๔.๑.๓ ปัญหาเรื่องฝ่ายปกครองยกเลิกหรือแก้ไขสัญญาได้ฝ่ายเดียว
ขัดต่อกฎหมายว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม หรือไม่
อำนาจแก้ไขสัญญาทางปกครองของฝ่ายปกครองได้ฝ่ายเดียว
อาจเกิดได้ใน ๓ กรณี ดังที่กล่าวมาแล้วคือ หนึ่ง จากข้อกำหนดในสัญญา สอง จากการยอมรับของศาลปกครอง แม้ไม่มีการกำหนดไว้ในข้อสัญญา สาม จากบทบัญญัติของกฎหมาย ดังนั้น กรณีที่จะต้องพิจารณาจึงน่าจะเป็นกรณีที่หนึ่ง และสัญญาทางปกครองที่อาจจะเข้าไปเกี่ยวกับกฎหมายว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรมคงได้แก่สัญญาที่มีลักษณะเป็นสัญญาสำเร็จรูปเท่านั้น16 ซึ่งเมื่อพิเคราะห์จากความมุ่งหมายของกฎหมายดังกล่าวแล้ว น่าจะเป็นเรื่องของการคุ้มครองคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งที่มีอำนาจต่อรองด้อยกว่าคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งในทางแพ่งที่ตั้งอยู่บนประโยชน์ของเอกชนด้วยกัน ในขณะที่สัญญาทางปกครองเป็นเรื่องที่เกี่ยวข้องกับบริการสาธารณะและประโยชน์ส่วนรวม คู่สัญญาฝ่ายปกครองทำสัญญาทางปกครองกับเอกชนก็เพื่อประโยชน์ส่วนรวม และเพื่อให้การจัดทำบริการสาธารณะบรรลุผล ดังนั้น สัญญาทางปกครองจึงไม่อยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายว่าด้วยข้อสัญญาไม่เป็นธรรม เพราะถ้าไม่ตีความเช่นนี้ก็จะอธิบายกรณีที่สองได้ยาก เนื่องจากไม่มีข้อกำหนดใดในสัญญาที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของคู่สัญญาฝ่ายปกครองไว้ แต่คู่สัญญาฝ่ายปกครองใช้เอกสิทธิ์เช่นเลิกสัญญาหรือแก้ไขสัญญาฝ่ายเดียวในภายหลังเพราะมีสถานการณ์ที่จำต้องใช้เอกสิทธิ์ดังกล่าวเกิดขึ้น หากศาลไม่ยอมให้ฝ่ายปกครองทำเช่นนี้ได้ ผลของสัญญาทางปกครองก็จะมีขอบเขตที่จำกัดมากและอาจกระทบต่อการจัดทำบริการสารธารณะได้
มีข้อสังเกตเกี่ยวกับสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครองว่าหากไปกำหนดเอกสิทธิ์ดังกล่าวไว้โดยไม่จำเป็น17 และศาลปกครองเกิดวินิจฉัยว่าข้อกำหนดนั้นไม่มีผลใช้บังคับจึงไม่อยู่ในอำนาจของศาลปกครอง คู่สัญญาฝ่ายเอกชนก็จะต้องไปฟ้องคดียังศาลยุติธรรมต่อไป ซึ่งอาจจะมีปัญหาเรื่องอำนาจศาลจนไปสู่การวินิจฉัยของ
คณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลได้ ดังนั้น เพื่อไม่ให้เกิดปัญหา
ในทางปฏิบัติ เมื่อมีการยื่นฟ้องคดีต่อศาลปกครอง และศาลปกครองเห็นว่าสัญญาใด
ไม่มีความจำเป็นต้องมีข้อกำหนดที่ให้เอกสิทธิ์แก่ฝ่ายปกครองแต่กลับไปกำหนดไว้
ศาลปกครองก็ชอบจะทำความเห็นว่าคดีไม่อยู่ในอำนาจศาลปกครอง เพราะฝ่ายปกครองไม่มีความจำเป็นใดต้องระบุข้อกำหนดที่ให้เอกสิทธิ์นั้น สัญญาดังกล่าวจึงเป็นสัญญา
ทางแพ่งและอยู่ในอำนาจศาลยุติธรรมแล้วส่งความเห็นนั้นตามขั้นตอนในพระราชบัญญัติว่าด้วยการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาล พ.ศ. ๒๕๔๒ ต่อไป ซึ่งจะทำให้คดี
ไม่ขาดอายุความและไม่เป็นผลร้ายต่อผู้ฟ้องคดี เนื่องจากถ้าศาลยุติธรรมเห็นด้วย
ศาลปกครองก็อาจโอนหรือจำหน่ายคดีไป หรือถ้าไม่เห็นด้วยก็ต้องส่งเรื่องให้
คณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดฯ เพื่อวินิจฉัยต่อไป ซึ่งในกรณีนี้พระราชบัญญัติว่าด้วยการวินิจฉัยชี้ขาดฯ ให้ขยายอายุความหรือกำหนดเวลาการฟ้องคดีออกไปอีก ๖๐ วันนับแต่วันที่มีคำสั่งของศาลหรือของคณะกรรมการ แต่ถ้าศาลปกครองจะไม่ส่งความเห็นตามที่กล่าวมาและสั่งไม่รับฟ้อง คดีอาจขาดอายุความฟ้องศาลยุติธรรมได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งถ้าผู้ฟ้องคดีอุทธรณ์คำสั่งไม่รับฟ้องไปยังศาลปกครองสูงสุดต่อไป
๔.๒ อำนาจของศาลปกครองต่อคู่สัญญาในสัญญาทางปกครอง
๔.๒.๑ ศาลปกครองมีอำนาจสั่งให้มีการยกเลิกหรือแก้ไขสัญญาเพราะเงื่อนไขต่าง ๆ เปลี่ยนแปลง ได้หรือไม่
ในกรณีที่ข้อเท็จจริงและสถานการณ์ที่มีอยู่ในขณะทำสัญญา
ได้เปลี่ยนแปลงไปและมีผลกระทบต่อการปฏิบัติตามสัญญาของคู่สัญญาฝ่ายเอกชน
แต่คู่สัญญาฝ่ายปกครองมิได้ใช้อำนาจแก้ไขหรือยกเลิกสัญญาทางปกครองดังกล่าว
ในกรณีนี้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะมีสิทธิอย่างไรบ้าง และศาลปกครองควรจะมีแนวทาง
อย่างไรนั้นคงต้องพิจารณาดังนี้
ในกรณีคู่สัญญาฝ่ายเอกชนประสงค์จะให้มีการยกเลิกสัญญา
ก็ควรพิเคราะห์ว่า ข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นใหม่หรือสถานการณ์ที่เปลี่ยนแปลงไปกระทบต่อการปฏิบัติการตามสัญญาอย่างร้ายแรงถึงขนาดทำให้การปฏิบัติตามสัญญาเป็นไปไม่ได้หรือไม่ ในทางปฏิบัติเมื่อคู่สัญญาฝ่ายเอกชนขอยกเลิกสัญญา แต่ฝ่ายปกครองไม่ยินยอม
คู่สัญญาฝ่ายเอกชนมีสิทธิฟ้องต่อศาลปกครองเพื่อให้สั่งยกเลิกสัญญานั้นเสียได้
ซึ่งศาลปกครองน่าจะยอมรับว่าศาลมีอำนาจสั่งยกเลิกสัญญาในลักษณะที่กล่าวมาได้
เพื่อไม่ให้กระทบต่อบริการสาธารณะและเพื่อความเป็นธรรมแก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชน สำหรับคู่สัญญาฝ่ายปกครองนั้น หากประสงค์จะเลิกสัญญาเพราะเหตุที่กล่าวมา
แม้ข้อสัญญาจะมิได้กำหนดให้เอกสิทธิ์ไว้ หากศาลปกครองยอมรับว่าฝ่ายปกครอง
ใช้เอกสิทธิ์ดังกล่าวได้ ฝ่ายปกครองก็ไม่มีความจำเป็นต้องมาฟ้องศาลเพื่อสั่งให้มีการ
เลิกสัญญา เว้นแต่สัญญาทางปกครองบางประเภทที่ศาลเห็นว่ามีความสำคัญและ
อาจก่อให้เกิดความเสียหายแก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนอย่างมาก เช่น สัญญาสัมปทาน
ศาลอาจจะวางหลักเช่นเดียวกับศาลปกครองฝรั่งเศสว่า การเลิกสัญญาในกรณีเช่นนี้
จะให้ศาลเป็นผู้สั่งก็ได้
ปัญหาจะยุ่งยากมากขึ้นในกรณีที่ข้อเท็จจริงที่เปลี่ยนแปลงไม่ถึงขนาดทำให้การปฏิบัติตามสัญญาเป็นไปไม่ได้ แต่ทำให้ประโยชน์ของคู่สัญญาฝ่ายเอกชน
ลดน้อยลง คู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะขอแก้ไขสัญญาได้หรือไม่ โดยหลักถ้าหากคู่สัญญา
ทั้งสองฝ่ายยินยอมเจรจาและตกลงกันได้ย่อมไม่มีปัญหา แต่ในที่กรณีตกลงกันไม่ได้
คู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะฟ้องต่อศาลปกครองเพื่อขอให้มีการแก้ไขสัญญาได้หรือไม่ เห็นว่าศาลไม่อาจก้าวล่วงเข้าไปพิจารณาถึงการกำหนดหรือแก้ไขข้อสัญญาให้เป็นไปในทางใดทางหนึ่งได้ และตามกฎหมายแล้วศาลปกครองก็ไม่มีอำนาจที่จะสั่งบังคับเช่นนั้นได้
อันจะต่างกับการสั่งให้เลิกสัญญาที่คู่สัญญาไม่ต้องปฏิบัติชำระหนี้กันต่อไป คงมีเพียง
ค่าเสียหายเท่านั้นซึ่งศาลปกครองสามารถกำหนดคำบังคับได้
ในเรื่องนี้ มีตัวอย่างคดีที่บริษัทโทเทิ่ลแอ็คเซ็สคอมมูนิเคชั่น จำกัด (มหาชน) ซึ่งเป็นผู้รับสัมปทานโทรศัพท์เคลื่อนที่ยื่นฟ้ององค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย (ทศท.) เพื่อขอให้ศาลสั่งแก้ไขข้อตกลงระหว่าง ทศท.กับ กสท. และผู้ฟ้องคดีในเรื่อง
การคิดค่าเชื่อมโครงข่ายโทรศัพท์เคลื่อนที่ให้สอดคล้องกับหลักการคิดค่าตอบแทน
ในการเชื่อมต่อโครงข่ายโทรคมนาคมแบบสากลและแก้ไขสัญญาสัมปทานโทรศัพท์เคลื่อนที่
ดังกล่าวให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์ของบทบัญญัติของกฎหมายใหม่อันประกอบด้วย
บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย และพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรร
คลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๔๔ ซึ่งให้ความคุ้มครองแก่ผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมว่าจะต้องอยู่บน
พื้นฐานของการแข่งขันเสรีและความเป็นธรรมระหว่างผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคม
ศาลปกครองกลาง (คดีหมายเลขแดงที่ ๖๔๖/๒๕๔๕) วินิจฉัยว่า
คู่สัญญาทางปกครองที่มีข้อโต้แย้งเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองจะมีสิทธิฟ้องคดีต่อ
ศาลปกครองขอให้ศาลกำหนดบังคับให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งปฏิบัติได้ก็เฉพาะแต่การขอให้ศาลสั่งให้คู่ความอีกฝ่ายหนึ่งใช้เงิน ส่งมอบทรัพย์สิน หรือกระทำการ หรืองดเว้นกระทำการตามที่สัญญาทางปกครอง หรือกฎหมายว่าด้วยสัญญาทางปกครอง กำหนดให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งนั้นปฏิบัติตามมาตรา ๗๒ วรรคหนึ่ง (๓) เท่านั้น เมื่อคำขอของ
ผู้ฟ้องคดีมิได้ขอให้ศาลกำหนดคำบังคับตามมาตรา ๗๒ วรรคหนึ่ง (๓) แต่ขอให้ศาลกำหนดคำบังคับโดยสั่งให้ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสาม แก้ไขข้อตกลงดังกล่าวให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์ของบทกฎหมายที่เกี่ยวข้อง จึงเป็นคำขอให้ศาลกำหนดคำบังคับที่อยู่นอกเหนืออำนาจศาล
ที่กำหนดได้ตามมาตรา ๗๒ วรรคหนึ่ง (๓) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและ
วิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ผู้ฟ้องคดีจึงไม่มีสิทธิฟ้องคดีนี้และศาลไม่อาจรับ
คำฟ้องนี้ไว้พิจารณาได้
ในขณะที่ ศาลปกครองสูงสุดโดยที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด
ก็ได้วินิจฉัยคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองกรณีของบริษัท ทีทีแอนด์ที จำกัด (มหาชน) ฟ้ององค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยว่า หลังจากที่ผู้ถูกฟ้องคดี (องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย)ทำสัญญากับผู้ฟ้องคดีแล้ว สถานะของผู้ถูกฟ้องคดีซึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองเปลี่ยนแปลงไป โดยผู้ฟ้องคดีมีคำขอให้ศาลมีคำบังคับให้ผู้ถูกฟ้องคดีแก้ไขข้อกำหนดในสัญญาทางปกครอง ศาลปกครองสูงสุด (คำสั่งศาลปกครองสูงสุด
ที่ ๖๒๒/๒๕๔๕ (ประชุมใหญ่)) วินิจฉัยว่า การที่ผู้ฟ้องคดีมีคำขอให้ศาลปกครองกำหนดคำบังคับให้ผู้ฟ้องคดีกับผู้ถูกฟ้องคดีแก้ไขข้อกำหนดของสัญญาและงดเว้นการใช้สิทธิ
บางประการตามสัญญา หรือให้แต่งตั้งรัฐมนตรีว่าการกระทรวงคมนาคมหรือบุคคลหนึ่งบุคคลใดเพื่อทำหน้าที่ต่าง ๆ ตามสัญญาดังกล่าวแทนผู้ฟ้องคดีแล้วแต่กรณีนั้น เป็นคำขอให้ศาลปกครองกำหนดคำบังคับแก่คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งตามสัญญาดังกล่าว เพื่อให้กระทำการหรืองดเว้นกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งนอกเหนือหรือแตกต่างจากที่คู่สัญญาได้ตกลงกันไว้ในสัญญา ในขณะนี้ ศาลยังไม่อาจมีคำบังคับได้ ผู้ฟ้องคดีจึงยังไม่มีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครอง
๔.๒.๒ ศาลปกครองมีแนวทางใช้วิธีการชั่วคราวก่อนพิพากษากับคดีสัญญาทางปกครอง อย่างไร
๑) มาตรการหรือวิธีการชั่วคราวก่อนการพิพากษาในคดีปกครอง
ในระหว่างการดำเนินกระบวนวิธีพิจารณาคดีของศาลปกครอง ศาลอาจสั่งให้มีการกำหนดมาตรการหรือวิธีการใด ๆ เป็นการชั่วคราวก่อนศาล
มีคำพิพากษาได้ ระบบวิธีพิจารณาคดีปกครองของไทย ได้กำหนดวิธีการชั่วคราว
ก่อนการพิพากษาเป็น ๒ ประเภท คือ คำสั่งให้ทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่ง
และคำสั่งให้บรรเทาทุกข์เป็นการชั่วคราว
(๑) คำสั่งให้ทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่ง ระบบกฎหมายมหาชนไทยนั้นถือหลักการสันนิษฐานว่ากฎหรือคำสั่งของฝ่ายปกครองชอบด้วยกฎหมายจนกว่าศาลจะพิพากษาว่าไม่ชอบ และแม้จะมีการฟ้องคดีต่อศาลปกครองเพื่อขอให้เพิกถอนกฎหรือคำสั่งทางปกครอง การฟ้องคดีนั้นไม่เป็นเหตุให้มีการทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งนั้น เว้นแต่ศาลมีคำสั่งเป็นอย่างอื่น18 ซึ่งจะเหมือนกับระบบของประเทศฝรั่งเศส แต่ต่างกับระบบของประเทศเยอรมัน ดังนั้น หากต้องการให้มี
การชะลอหรือระงับการบังคับตามผลของกฎหรือคำสั่งไว้เป็นการชั่วคราว ผู้ฟ้องคดี
ต้องขอต่อศาล โดยอาจขอมาในคำฟ้อง หรือในเวลาใด ๆ ก่อนศาลมีคำพิพากษาหรือ
มีคำสั่งชี้ขาดได้ หรืออาจเป็นกรณีที่ศาลเห็นเอง ศาลก็มีอำนาจสั่งทุเลาการบังคับใช้ก่อนได้
ทั้งนี้ เงื่อนไขที่ศาลปกครองจะสั่งให้มีการทุเลาการบังคับ
ตามกฎหรือคำสั่งทางปกครองได้นั้น จะต้องปรากฏว่า ประการแรก กฎหรือคำสั่งทางปกครองนั้นน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย ประการที่สอง ถ้าหากปล่อยให้กฎหรือคำสั่งนั้นมีผลบังคับใช้ต่อไป อาจทำให้เกิดความเสียหายอย่างร้ายแรงที่ยากแก่การเยียวยาแก้ไขในภายหลัง และประการสุดท้าย การสั่งให้มีการทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครองนั้นจะไม่เป็นอุปสรรคแก่การบริหารงานของรัฐ หรือแก่บริการสาธารณะ19
(๒) คำสั่งกำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครอง
เพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนการพิพากษา นอกจากกรณีที่ศาลมีอำนาจกำหนด
วิธีการชั่วคราว โดยการสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครองแล้ว ก่อนมี
คำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดคดี ผู้ฟ้องคดีหรือคู่กรณี อาจมีคำขอให้ศาลสั่งกำหนด
มาตรการหรือวิธีการชั่วคราวเพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนการพิพากษา หรือกำหนด
วิธีการเพื่อคุ้มครองประโยชน์ของผู้ขอในระหว่างการพิจารณาแล้วแต่กรณีได้
ซึ่งหลักเกณฑ์และเงื่อนไขที่ศาลปกครองใช้เพื่อพิจารณานั้น กฎหมายอนุโลมให้นำ
วิธีพิจารณาความแพ่งมาใช้ เท่าที่สภาพของเรื่องจะเปิดช่องให้กระทำได้ และโดยไม่ขัดต่อระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ และหลักกฎหมายทั่วไปว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง20
๒) แนวการใช้วิธีการชั่วคราวของศาลปกครองในคดีเกี่ยวกับสัญญาของฝ่ายปกครอง
ในช่วงการดำเนินการเพื่อคัดเลือกคู่สัญญานั้น จะมีปัญหา
ข้อโต้แย้งมายังศาลปกครองเป็นจำนวนมาก ซึ่งเป็นการโต้แย้งคำสั่งทางปกครองที่ออกมา
ในระหว่างการดำเนินการต่าง ๆ ก่อนทำสัญญาของฝ่ายปกครอง เพื่อขอให้ศาลเพิกถอนกฎหรือคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๑) แห่ง
พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ โดยในการฟ้องขอเพิกถอนคำสั่งเหล่านี้ มักจะมี
การขอให้ศาลกำหนดวิธีการชั่วคราวมาด้วย ตัวอย่างเช่น มีการฟ้องว่าการสั่งให้
ผู้เข้าประกวดราคาจ้างเหมาก่อสร้างรายหนึ่งเป็นผู้ชนะการประกวดราคาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ขอให้ศาลเพิกถอนการประกวดราคา และขอให้สั่งระงับการทำสัญญา
ไว้ก่อนจนกว่าศาลจะมีคำพิพากษา
จะเห็นได้ว่ามีการขอให้ศาลใช้วิธีการชั่วคราวมาพร้อมกันทั้ง ๒ วิธี คือ ขอทุเลาคำสั่ง และขอบรรเทาทุกข์ด้วยการห้ามทำสัญญาไว้ก่อน ทั้ง ๆ ที่ประเด็นสำคัญก็คือการขอทุเลาการบังคับตามคำสั่ง ซึ่งการที่ศาลจะใช้อำนาจสั่งทุเลาได้ต้องเข้าองค์ประกอบถึง ๓ ประการ ดังได้กล่าวมาแล้ว ส่วนการกำหนดมาตรการบรรเทาทุกข์
ด้วยการห้ามทำสัญญานั้น ศาลน่าจะพิเคราะห์แต่เพียงว่าถ้าไม่กำหนดมาตรการเช่นนั้นแล้ว จะเยียวยาความเสียหายให้ผู้ขอในภายหลังได้หรือไม่เป็นสำคัญ ศาลไม่มีเหตุ
จะพิจารณาว่าถ้ามีการทำสัญญาเกิดขึ้น การกระทำนั้นน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมายและ
จะเป็นอุปสรรคต่อการบริหารราชการหรือต่อการจัดทำบริการสาธารณะ ดังนั้น คำขอ
ในลักษณะที่ว่ามา หากศาลเห็นว่าไม่ควรให้ทุเลาการบังคับตามคำสั่ง ศาลก็ไม่ควรไปสั่งห้าม
ทำสัญญาตามคำขอที่สอง เพราะถ้าทำเช่นนั้นก็เท่ากับเป็นการสั่งทุเลาการบังคับ
ตามคำสั่งทางอ้อมซึ่งขัดต่อวัตถุประสงค์ของกฎหมาย นอกจากนี้ ความเสียหายของ
ผู้ฟ้องคดีในคดีเช่นนี้เป็นความเสียหายที่ต้องเยียวยาเป็นเงินทั้งสิ้น มิใช่ต้องเยียวยา
ด้วยการสั่งให้ผู้ฟ้องคดีเป็นผู้ได้รับการคัดเลือกและทำงานก่อสร้างนั้น ซึ่งไม่อยู่ในอำนาจศาลที่จะมีคำบังคับได้ ศาลจึงต้องระมัดระวังให้มากในการกำหนดมาตรการในลักษณะนี้ เพราะจะทำให้การจัดทำบริการสาธารณะในโครงการต่าง ๆ เสียหายและหยุดชะงักหมด ซึ่งกว่าคดีจะถึงที่สุดก็อาจใช้เวลาหลายปีจนส่งผลกระทบต่อการบริหารโครงการทั้งหมด ยิ่งไปกว่านี้ถ้าในที่สุดศาลตัดสินว่าการคัดเลือกผู้รับจ้างของฝ่ายปกครองถูกต้องแล้ว
โดยใช้เวลาหลายปี โครงการนั้นก็ไม่อาจจัดทำได้เพราะเลยกำหนดยืนราคาและราคา
ค่าก่อสร้างแพงขึ้น คงต้องเริ่มกระบวนการกันใหม่อีก ซึ่งใครจะรับผิดชอบ ดังนั้น
ศาลต้องพึงตระหนักว่า ปัญหาความไม่ถูกต้อง เช่น การสมยอมราคา (ฮั้ว) การทุจริต
อันจะนำไปสู่การตรวจสอบโดยองค์กรอื่นหรือศาลยุติธรรมนั้น ไม่ใช่เรื่องที่อยู่ในอำนาจของศาลปกครอง จะไปใช้มาตรการชั่วคราวเพื่อแก้ปัญหาหรือป้องกันปัญหาเหล่านั้น
ไม่ได้เพราะเป็นคนละเรื่องและต่างวัตถุประสงค์กัน
ในการพิจารณากำหนดมาตรการเพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวในคดีเกี่ยวกับการโต้แย้งกระบวนการทำสัญญาของฝ่ายปกครอง ศาลปกครองชั้นต้นมักจะสั่งให้มีการระงับการดำเนินการขั้นตอนต่อไปไว้ก่อนจนกว่าศาลจะมีคำพิพากษา เช่น สั่งให้ระงับการเปิดซองประกวดราคาไว้ก่อน ในกรณีที่มีการฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งให้มี
การเปิดซองราคา (คำสั่ง กำหนดมาตรการชั่วคราว ฯ ศาลปกครองกลาง คดีหมายเลขดำที่ ๙๒๘/๒๕๔๕) หรือสั่งให้ระงับการลงนามในสัญญาไว้ก่อน กรณีฟ้องขอให้เพิกถอน
คำสั่งให้มีการเปิดซองราคา (คำสั่งกำหนดมาตรการชั่วคราวฯ ศาลปกครองกลาง
คดีหมายเลขดำที่ ๒๐๙๕/๒๕๔๕) เป็นต้น
อย่างไรก็ดี ศาลปกครองสูงสุด (คำสั่งที่ ๑๑๓/๒๕๔๖) ได้วินิจฉัยวางหลักในเรื่องนี้ไว้อย่างเหมาะสมในกรณีที่ศาลปกครองชั้นต้นสั่งระงับการดำเนินการตามสัญญาของคู่สัญญาฝ่ายเอกชนที่รับการคัดเลือกให้เป็นผู้รับจ้างก่อสร้างไว้ชั่วคราว โดยให้เหตุผลว่า ศาลต้องชั่งน้ำหนักระหว่างประโยชน์สาธารณะกับความเดือดร้อนหรือเสียหายของผู้ฟ้องคดีกับให้คำนึงถึงความรับผิดชอบของหน่วยงานทางปกครอง หรือ
เจ้าหน้าที่ของรัฐและปัญหาอุปสรรคที่อาจจะเกิดขึ้นแก่การบริหารงานของรัฐตามมาตรา ๖๖ แห่ง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครอง ฯ ประกอบข้อ ๗๗ แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่
ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ หากศาลปกครองระงับการก่อสร้างตามสัญญาไว้ก่อนจนกว่าศาลจะมีคำพิพากษาหรือคำสั่งเป็นอย่างอื่นตามคำขอของผู้ฟ้องคดี จะทำให้การดำเนินงานตามสัญญาต้องหยุดชะงัก ไม่แล้วเสร็จภายในเวลาที่กำหนด ซึ่งนอกจากจะมีผลกระทบต่อบริการสาธารณะ ซึ่งต้องดำเนินการอย่างต่อเนื่องแล้ว ยังมีผลกระทบต่อประชาชนที่ได้รับความเดือดร้อนจากการระงับ
การดำเนินการตามสัญญา และกระทบต่อคู่สัญญาที่ยังไม่ได้มีโอกาสพิสูจน์ความบริสุทธิ์ของตนในการเข้าประกวดราคา กับไม่ได้ดำเนินการตามระยะเวลาที่กำหนดในสัญญาและอาจต้องเสียค่าใช้จ่ายที่เพิ่มขึ้น โดยคู่สัญญาที่ได้รับความเดือดร้อนเสียหายนั้นสามารถเรียกร้องเอาจากผู้ถูกฟ้องคดีซึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองได้อีกส่วนหนึ่งด้วย ถึงแม้จะมีการขยายเวลาให้ในภายหลังได้ก็ตาม นอกจากนี้ หากมีการกระทำความผิดดังกล่าว
เกี่ยวกับการประกวดราคาก่อสร้างตามคำฟ้องจริงก็สามารถดำเนินการกับเจ้าหน้าที่ของรัฐ
ที่กระทำความผิดนั้นได้ ดังนั้น ศาลจึงไม่อาจกำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครอง
เพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนการพิพากษา โดยการให้ระงับการก่อสร้างตามสัญญาไว้ก่อน
จนกว่าศาลจะมีคำพิพากษาหรือคำสั่งเป็นอย่างอื่นได้
๔.๓ ปัญหาเรื่องการมีและการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ
๔.๓.๑ ปัญหาการมีอนุญาโตตุลาการ
การระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการในคดีปกครองของ
ต่างประเทศ เป็นประเด็นปัญหาที่ถกเถียงในทางวิชาการมาช้านานแล้วว่า หลักการอนุญาโตตุลาการจะสอดคล้องกับหลักกฎหมายมหาชน หรือไม่
ในประเทศฝรั่งเศส กฎหมายห้ามมิให้นำคดีปกครองไปให้อนุญาโตตุลาการชี้ขาด โดยเริ่มมาตั้งแต่มีประมวลกฎหมายแพ่ง มาตรา ๒๐๖๐21
ซึ่งถือเป็นหลักว่าฝ่ายปกครองไม่มีอำนาจที่จะใช้การระงับข้อพิพาทโดยวิธีอนุญาโตตุลาการ ดังนั้น เมื่อมีข้อพิพาทเกิดขึ้นแล้วต้องนำคดีมาสู่ศาลปกครองเท่านั้น ด้วยเหตุที่การระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการเป็นกระบวนการระงับข้อพิพาท
ที่ตั้งอยู่บนฐานความคิดเรื่องความเท่าเทียมกันของคู่สัญญาซึ่งเป็นหลักกฎหมาย
ในสัญญาทางแพ่ง จึงไม่อาจนำมาใช้ในสัญญาทางปกครองได้ เพราะคู่สัญญาฝ่ายรัฐ
ในฐานะผู้ดูแลรักษาประโยชน์มหาชน มิได้มีสถานะเท่าเทียมกับคู่สัญญาฝ่ายเอกชน นอกจากนี้ อนุญาโตตุลาการยังมีสถานะทางกฎหมายเสมือนศาล เพราะใช้อำนาจชี้ขาดข้อพิพาทในลักษณะกึ่งตุลาการ การชี้ขาดข้อพิพาททางปกครองโดยอนุญาโตตุลาการ
จะกระทำได้ก็เฉพาะกรณีที่กฎหมายระดับรัฐบัญญัติหรือกฎหมายระหว่างประเทศบัญญัติรับรองไว้ เช่น รัฐบัญญัติ ฉบับที่ ๘๖-๙๗๒ ลงวันที่ ๑๙ สิงหาคม ค.ศ. ๑๙๘๖ กำหนดให้มีการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการได้สำหรับสัญญาก่อสร้างสวนสนุก Eurodisney ในกรณีนี้ บริษัท Walt Disney คู่สัญญาฝ่ายเอกชนซึ่งมีอำนาจการต่อรองค่อนข้างสูง
ไม่ประสงค์จะให้ข้อพิพาทที่อาจจะเกิดขึ้นต้องขึ้นศาลปกครอง เพราะอาจพิจารณาล่าช้าและเปิดเผย ฝ่ายปกครองจึงต้องออกรัฐบัญญัติดังกล่าวเพื่อเปิดช่องให้ใช้วิธีการระงับ
ข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการได้ หรือในกรณีที่มีสนธิสัญญาหรือข้อตกลงระหว่างประเทศ เช่น อนุสัญญาทวิภาคีระหว่างประเทศฝรั่งเศสกับอังกฤษเกี่ยวกับการก่อสร้างอุโมงค์ใต้ดิน (Tunnel sous la Manche) กำหนดให้อนุญาโตตุลาการชี้ขาดข้อพิพาทที่อาจจะเกิดขึ้น
ในสัญญาสัมปทานก่อสร้างอุโมงค์ดังกล่าวได้ อย่างไรก็ตาม ศาลปกครองฝรั่งเศส
ก็จะตีความกฎหมายที่ให้อำนาจดังกล่าวอย่างเคร่งครัดโดยคำนึงถึงประโยชน์สาธารณะเป็นหลัก และเมื่ออนุญาโตตุลาการมีคำชี้ขาดแล้ว คู่กรณีอาจโต้แย้งคำชี้ขาดดังกล่าว
โดยอุทธรณ์ไปยังสภาแห่งรัฐในฐานะศาลปกครองสูงสุดได้22 เช่นเดียวกับกฎหมายไทย
ที่ให้คู่กรณีสามารถอุทธรณ์คำสั่งหรือคำพิพากษาในบางกรณีตามที่กฎหมายกำหนดไว้ ตามนัยมาตรา ๔๕ แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ ซึ่งจะได้กล่าวต่อไป
สำหรับประเทศไทยนั้น ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา ๒๑๐ - ๒๒๒ ได้บัญญัติเรื่องการชี้ขาดข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการไว้ โดยศาลอาจตั้งอนุญาโตตุลาการในศาล หรืออาจมีการเสนอข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการชี้ขาดนอกศาล ซึ่งจะเป็นไปตามกฎหมายว่าด้วยอนุญาโตตุลาการ ดังนั้น กระบวนวิธีการต่าง ๆ ของการอนุญาโตตุลาการจึงเป็นไปตามกฎหมายว่าด้วยอนุญาโตตุลาการในสัญญาของฝ่ายปกครองเอง ไม่ว่าจะเป็นสัญญาจัดซื้อจัดจ้างตามระเบียบฯ การพัสดุ หรือแม้แต่สัญญาสัมปทานต่าง ๆ มักจะมีข้อกำหนดในสัญญาให้ใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทได้เสมอ โดยมีการกำหนดไว้ในแบบของสัญญาของทางราชการ ซึ่งก่อน
การจัดตั้งศาลปกครอง คณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ก็ได้เคยวินิจฉัยและยอมรับ
ข้อกำหนดหรือข้อสัญญาเกี่ยวกับการตกลงมอบข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการเป็น
ผู้วินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทในกรณีการก่อสร้างสะพานสมเด็จพระเจ้าตากสินมหาราช
(คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ที่ ๕๖/๒๕๒๘) ภายหลังที่มีการจัดตั้ง
ศาลปกครองแล้ว เมื่อมีคดีเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองมาสู่ศาลปกครอง หากปรากฏว่าในสัญญาดังกล่าวมีข้อกำหนดเกี่ยวกับการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ
ศาลจะไม่รับคดีไว้พิจารณาโดยให้คู่พิพาทไปดำเนินการทางอนุญาโตตุลาการก่อน
(ศาลปกครองกลาง คดีหมายเลขแดงที่ ๑๔๕๔/๒๕๔๔ และ ๑๗๙๙/๒๕๔๔) กล่าวได้ว่าในสัญญาของฝ่ายปกครองไทยมักจะมีข้อกำหนดให้มีการระงับข้อพิพาท
โดยอนุญาโตตุลาการมาโดยตลอดและองค์กรวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทก็ยอมรับ
ข้อระบบเช่นนี้ อย่างไรก็ดี เนื่องจากสัญญาทางปกครองเป็นสัญญาที่เกี่ยวข้องกับประโยชน์สาธารณะโดยตรง ดังนั้น การนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการซึ่งเป็นวิธีการระงับข้อพิพาทแบบเอกชนมาใช้ในสัญญาทางปกครอง จึงก่อให้เกิดปัญหาทางวิชาการ
ขึ้นว่าวิธีการดังกล่าวจะใช้บังคับได้หรือไม่เพียงใด
ในปัจจุบันได้มีการประกาศใช้พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ
พ.ศ. ๒๕๔๕ โดยกฎหมายฉบับนี้ได้บัญญัติเอาไว้ในมาตรา ๑๕ ว่า "ในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนไม่ว่าเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ก็ตาม คู่สัญญาอาจตกลงให้ใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทได้ และให้สัญญาอนุญาโตตุลาการมีผล
ผูกพันคู่สัญญา" ดังนั้น กรณีจึงเป็นที่ยุติว่า ข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองนั้น
คู่สัญญาสามารถตกลงให้อนุญาโตตุลาการเป็นผู้วินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทได้
๔.๓.๒ อำนาจศาลในกระบวนพิจารณาของอนุญาโตตุลาการ
๑) อำนาจศาลในการวินิจฉัยชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ
แม้อนุญาโตตุลาการจะมีอำนาจวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญา แต่อนุญาโตตุลาการก็มิได้กระทำในฐานะเช่นเดียวกับศาลซึ่งใช้อำนาจตุลาการ ดังนั้น ในกระบวนพิจารณาของอนุญาโตตุลาการ กฎหมายจึงกำหนดให้ศาลที่มี
เขตอำนาจเหนือข้อพิพาทซึ่งได้เสนอต่ออนุญาโตตุลาการนั้น ใช้อำนาจช่วยเหลืออนุญาโตตุลาการในกระบวนพิจารณาในกรณีที่จำเป็นต้องใช้อำนาจมหาชน เช่น
การออกหมายเรียกพยาน หรือมีคำสั่งให้บุคคลใดส่งเอกสารหรือวัตถุใดๆ เพราะอนุญาโตตุลาการไม่มีอำนาจออกคำสั่งเช่นนั้น จะต้องขอต่อศาลที่มีเขตอำนาจในคดี
ที่พิพาท เพื่อให้ออกหมายเรียกให้
ในกรณีนี้ คณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาล (คำวินิจฉัยที่ ๑/๒๕๔๖) ได้เคยวินิจฉัยยืนยันการยุติข้อพิพาทโดยวิธีอนุญาโตตุลาการว่า การดำเนินการของอนุญาโตตุลาการต้องกระทำภายใต้อำนาจศาลใดศาลหนึ่ง เนื่องจากอนุญาโตตุลาการไม่ใช่ศาล ไม่อาจใช้อำนาจอย่างศาลได้ แต่ระหว่างดำเนินการอนุญาโตตุลาการ คู่สัญญาหรืออนุญาโตตุลาการอาจต้องขอใช้อำนาจศาลในหลายกรณี เช่น การขอคุ้มครองชั่วคราว การขอหมายเรียก เป็นต้น ส่วนศาลใดจะเป็นศาลที่มี
เขตอำนาจนั้น ต้องพิจารณาจากมาตรา ๙ แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ
พ.ศ. ๒๕๔๕ ซึ่งบัญญัติว่า "ให้ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง หรือศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศภาค หรือศาลที่มีการพิจารณา
ชั้นอนุญาโตตุลาการอยู่ในเขตศาลหรือศาลที่คู่พิพาทฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีภูมิลำเนาอยู่ในเขตศาล หรือศาลที่มีเขตอำนาจพิจารณาพิพากษาข้อพิพาทซึ่งได้เสนอต่ออนุญาโตตุลาการนั้น เป็นศาลที่มีเขตอำนาจตามพระราชบัญญัติฉบับนี้" และคำสั่งหรือคำพิพากษาของศาลที่มีเขตอำนาจนั้นต้องอุทธรณ์ต่อศาลสูงได้ โดยมาตรา ๔๕ วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติ
ดังกล่าวกำหนดว่า "การอุทธรณ์คำสั่งหรือคำพิพากษาของศาลตามพระราชบัญญัตินี้
ให้อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาหรือศาลปกครองสูงสุด แล้วแต่กรณี" จากบทบัญญัติดังกล่าว
การพิจารณาว่าศาลใดจะเป็นศาลที่มีอำนาจนั้น จึงพิจารณาจากเนื้อหาของคดีพิพาท
ตามสัญญาหลัก หากสัญญาหลักเป็นข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญาทางแพ่ง คดีย่อมอยู่ในเขตอำนาจศาลยุติธรรม หากเป็นข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญาทางปกครอง ศาลที่มีเขตอำนาจคือ ศาลปกครอง
อย่างไรก็ตาม ก็ยังมีปัญหาว่าวิธีการอนุญาโตตุลาการที่ได้ดำเนินการและเสร็จขึ้นไปก่อนมีการจัดตั้งศาลปกครอง หรือยังไม่เสร็จสิ้น และจะต้องดำเนินการ
ต่อไปเมื่อมีศาลปกครองแล้ว ดังนั้น หากจะมีการฟ้องศาลเพื่อบังคับตามคำชี้ขาดหรือ
ขอใช้อำนาจเพื่อให้การดำเนินการให้แล้วเสร็จ จะต้องฟ้องที่ศาลยุติธรรมหรือศาลปกครอง คณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดฯ ในคำวินิจฉัยที่กล่าวมาข้างต้น ตัดสินว่าอยู่ในเขตอำนาจของศาลยุติธรรม เพราะเป็นศาลที่มีเขตอำนาจตั้งแต่เริ่มต้นกระบวนพิจารณาของอนุญาโตตุลาการ จึงควรให้การตรวจสอบกระบวนพิจารณาชั้นอนุญาโตตุลาการอยู่ใน
เขตอำนาจของศาลเดียวกันโดยตลอด
๒) อำนาจศาลในการบังคับหรือปฏิเสธการชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ
อำนาจของศาลในกรณีนี้ก็เช่นเดียวกับในกรณีที่กล่าวมา คำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการโดยหลักย่อมผูกพันคู่พิพาท แต่ในกรณีที่ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่ยอมปฏิบัติตามคำชี้ขาด การจะบังคับตามคำชี้ขาดนั้น จะต้องร้องต่อศาลที่มีอำนาจ เพื่อให้ศาล
มีคำพิพากษาบังคับตามคำชี้ขาด คู่พิพาทหรืออนุญาโตตุลาการไม่มีอำนาจบังคับตาม
คำชี้ขาดได้เอง และศาลมีอำนาจที่จะปฏิเสธไม่บังคับตามคำชี้ขาดก็ได้ หากปรากฏว่า
คำชี้ขาดดังกล่าวกระทำโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายในกรณีใดกรณีหนึ่ง
๓) การเพิกถอนคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ
พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ ได้กำหนดหลักการใหม่ เรื่องการคัดค้านคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ โดยคู่พิพาทที่ไม่เห็นด้วยกับคำชี้ขาด
อาจขอต่อศาลที่มีเขตอำนาจให้เพิกถอนคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการดังกล่าวได้
ซึ่งหลักการนี้ไม่ปรากฏอยู่ในพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๓๐ ที่ถูกยกเลิกไป เพราะตามกฎหมายเดิม ได้กำหนดให้เฉพาะผู้ชนะตามคำชี้ขาดเท่านั้นที่มีสิทธิขอใช้อำนาจศาลให้บังคับตามคำชี้ขาด ในขณะที่คู่กรณีที่อยู่ในบังคับตามคำชี้ขาดแม้จะ
ไม่เห็นด้วยกับคำชี้ขาด และมีเหตุที่จะแสดงให้เห็นว่าคำชี้ขาดนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย
ไม่ว่าจะเป็นเพราะสัญญาอนุญาโตตุลาการทำโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย องค์ประกอบ
ของอนุญาโตตุลาการหรือการพิจารณาในชั้นอนุญาโตตุลาการทำโดยไม่ชอบหรือ
ไม่เป็นไปตามที่คู่กรณีตกลงกันไว้ หรือกรณีอื่นๆ คู่กรณีฝ่ายที่อยู่ในบังคับตามคำชี้ขาด
ก็ไม่อาจคัดค้านคำชี้ขาดต่อศาลได้ มีสิทธิเพียงไม่ยอมปฏิบัติตามคำชี้ขาด เพื่อให้
อีกฝ่ายไปขอใช้อำนาจศาลให้ศาลมีคำพิพากษาบังคับตามคำชี้ขาดแล้วใช้โอกาสนั้น
โต้แย้ง เพื่อให้ศาลปฏิเสธไม่บังคับตามคำชี้ขาด แต่ไม่มีสิทธิริเริ่มขอใช้อำนาจศาล
แต่หลังจากที่กฎหมายฉบับใหม่มีผลใช้บังคับแล้ว คู่กรณีทั้งสองฝ่ายไม่ว่าจะเป็น
ผู้ที่ประสงค์จะขอบังคับตามคำชี้ขาดหรือฝ่ายที่อยู่ในบังคับตามคำชี้ขาดก็อาจเป็นผู้ริเริ่มขอใช้อำนาจศาลได้
อย่างไรก็ดี เนื่องจากสิทธิคัดค้านนี้เป็นสิทธิที่เกิดขึ้นใหม่ตาม
พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ ในขณะที่กฎหมายเก่าไม่มีหลักการ
ดังกล่าวอยู่ จึงทำให้มีปัญหาตามมากับสัญญาทุกประเภท รวมทั้งสัญญาทางปกครอง
ที่มีข้อกำหนดเกี่ยวกับการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการไว้ก่อนที่กฎหมายใหม่
จะมีผลใช้บังคับว่า สิทธิการคัดค้านคำชี้ขาดเพื่อให้ศาลสั่งเพิกถอนคำชี้ขาดนั้น
จะใช้สำหรับคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการในสัญญาที่เกิดขึ้นก่อนกฎหมายใหม่ หรือไม่
การจะนำกฎหมายใดมาปรับใช้นั้นจะต้องนำกฎหมายที่มีผลบังคับอยู่ในขณะที่ข้อพิพาทเกิดมาใช้ เว้นแต่กฎหมายใหม่จะกำหนดบทเฉพาะกาลให้แตกต่างออกไป ในประเด็นนี้ กฎหมายใหม่ได้กำหนดบทเฉพาะกาลเอาไว้ในมาตรา ๔๘ ว่า "บทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัตินี้ไม่กระทบกระเทือนถึงความสมบูรณ์แห่งสัญญาของอนุญาโตตุลาการ และการดำเนินการทางอนุญาโตตุลาการใดที่ได้กระทำไปก่อนวันที่
พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ
การดำเนินการทางอนุญาโตตุลาการใดที่ยังมิได้กระทำและ
ยังไม่ล่วงพ้นกำหนดเวลาที่จะต้องกระทำตามกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ก่อนพระราชบัญญัตินี้
ให้ดำเนินการทางอนุญาโตตุลาการนั้นได้ภายในกำหนดเวลาตามพระราชบัญญัติฉบับนี้"
การคัดค้านคำชี้ขาดเพื่อให้ศาลเพิกถอนคำชี้ขาดนั้น มีประเด็นพิจารณา แยกออกได้เป็นสองกรณี คือ
กรณีแรก หากการดำเนินการทางอนุญาโตตุลาการได้กระทำไปจนเสร็จสิ้นกระบวนการก่อนกฎหมายใหม่ใช้บังคับ กรณีก็จะเป็นไปตามที่บทเฉพาะกาลกำหนดเอาไว้ คือ บทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัติฉบับใหม่ไม่กระทบกระเทือนถึงการดำเนินการทางอนุญาโตตุลาการใดๆ ที่ได้กระทำไปก่อนวันที่พระราชบัญญัติ
ฉบับใหม่ใช้บังคับ ดังนั้น คู่กรณีไม่อาจจะใช้สิทธิตามกฎหมายใหม่เพื่อขอให้ศาลเพิกถอน
คำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการที่ให้กระทำการไปจนเสร็จก่อนที่กฎหมายใหม่ใช้บังคับได้ และยังเป็นไปตามหลักทั่วไปที่ว่าต้องนำกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะที่ข้อพิพาทเกิดมาใช้ ซึ่งกรณีนี้ต้องถือว่าข้อพิพาทหรือข้อโต้แย้งได้เกิดขึ้นเมื่อมีการทำคำชี้ขาด ดังนั้น กฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะที่ข้อพิพาทเกิดก็คือกฎหมายอนุญาโตตุลาการฉบับเก่า
ซึ่งไม่ได้กำหนดเรื่องการคัดค้านคำชี้ขาดไว้ คู่กรณีจึงไม่อาจใช้สิทธิตามกฎหมายใหม่ได้
กรณีที่สอง หากได้มีการเริ่มดำเนินกระบวนการทางอนุญาโตตุลาการในขณะที่กฎหมายเก่าใช้บังคับ แต่การดำเนินกระบวนการ
ทางอนุญาโตตุลาการเสร็จสิ้นเมื่อมีการบังคับใช้กฎหมายใหม่แล้ว กรณีนี้อยู่ภายใต้บังคับของบทเฉพาะกาล คือ ต้องถือว่ากระบวนการที่ได้ดำเนินการไปก่อนหน้าที่กฎหมายใหม่จะใช้บังคับมีผลสมบูรณ์ตามกฎหมายเก่า แต่ถ้ากระบวนการยังไม่เสร็จสิ้นและจะต้อง
ดำเนินการต่อไปภายใต้บังคับของกฎหมายใหม่ เมื่อมีการทำคำชี้ขาด คู่กรณีฝ่ายที่แพ้
ตามคำชี้ขาดจึงอาจใช้สิทธิคัดค้านเพื่อขอให้ศาลเพิกถอนคำชี้ขาดนั้นได้
สรุป
แนวคิดในการแยกสัญญาของฝ่ายปกครองออกเป็นสัญญาทางแพ่ง
และสัญญาทางปกครองในประเทศไทยนั้น ได้รับอิทธิพลโดยตรงจากระบบกฎหมาย
ปกครองของฝรั่งเศส ซึ่งเห็นว่าการแยกสัญญาออกเป็น ๒ ระบบเช่นนี้ จะเป็นผลดีต่อการบริหารราชการและให้ความเป็นธรรมแก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนได้อย่างเหมาะสม
กว่าการมีระบบสัญญาเพียงระบบเดียว หัวใจสำคัญที่เป็นคำอธิบายระบบกฎหมายมหาชนฝรั่งเศสก็คือคำว่า "บริการสาธารณะ" ซึ่งนักกฎหมายมหาชนไทยได้ยอมรับ
และนำมาเป็นรากฐานของกฎหมายมหาชนไทยเช่นกัน จึงอาจกล่าวได้ว่า ระบบของสัญญาทางปกครองนั้นผูกพันใกล้ชิดและสัมพันธ์โดยตรงกับความหมายของบริการสาธารณะ ซึ่งมีลักษณะสำคัญ ๓ ประการ คือ ความต่อเนื่อง การปรับปรุงเปลี่ยนแปลง
อยู่เสมอ และความเสมอภาค
ด้วยเหตุนี้ แนวคิดแรกของสัญญาทางปกครองก็คือ สัญญาที่ฝ่ายปกครองนำเอาการจัดทำบริการสาธารณะซึ่งเป็นภารกิจของตนไปว่าจ้างให้เอกชนดำเนินการ
ในขณะเดียวกันฝ่ายปกครองก็ใช้รูปแบบของสัญญาในการจัดหาเครื่องไม้เครื่องมือ
และวัสดุอุปกรณ์ต่าง ๆ ที่เป็นส่วนช่วยให้การดำเนินงานมีความสมบูรณ์และมีประสิทธิภาพยิ่งขึ้น การต้องมีเครื่องไม้เครื่องมือและวัสดุอุปกรณ์ เช่นของใช้สำนักงานต่าง ๆ ไม่ใช่
การจัดทำบริการสาธารณะโดยตรง แต่การจัดทำบริการสาธารณะก็ต้องอาศัยสิ่งเหล่านี้ช่วย เช่น การสร้างทางหลวงแผ่นดิน หรือสร้างสะพานข้ามแม่น้ำถือเป็นการจัดทำบริการสาธารณะโดยตรงของหน่วยงานที่รับผิดชอบเรื่องนี้ แต่อิฐ หิน ปูน ทราย เหล็ก เป็นวัสดุอุปกรณ์ส่วนหนึ่งเพื่อให้การก่อสร้างสำเร็จ ดังนั้น ถ้าฝ่ายปกครองจ้างเอกชนสร้างถนน สะพานดังกล่าว สัญญาจ้างนี้จะเป็นสัญญาทางปกครอง แต่ถ้าฝ่ายปกครองสร้างเอง
และต้องซื้ออิฐ หิน ปูน ทรายจากเอกชน สัญญาซื้อขายนี้ไม่เป็นสัญญาทางปกครอง อย่างไรก็ตาม สัญญาจัดซื้อวัสดุอุปกรณ์ หรือสัญญาทางแพ่งอื่น ๆ ของฝ่ายปกครองนั้น หลายกรณีฝ่ายปกครองไปกำหนดเงื่อนไขที่ให้ตนมีเอกสิทธิ์บางประการ ซึ่งโดยปกติ
เอกชนด้วยกันจะไม่มีข้อสัญญาเช่นนั้น เช่น การให้สิทธิเลิกสัญญาหรือแก้ไขสัญญา
ได้ฝ่ายเดียว จึงเป็นปัญหาว่าสัญญาในลักษณะเช่นนี้ควรจะเป็นสัญญาทางปกครอง
หรือไม่ ซึ่งศาลปกครองฝรั่งเศสเห็นว่าเป็นสัญญาทางปกครอง ส่วนศาลปกครองไทย
ก็วางหลักว่าเป็นสัญญาทางปกครองเช่นกันตามแนวของฝรั่งเศส แต่คงต้องพิจารณากันให้ละเอียดว่าในแต่ละกรณีฝ่ายปกครองมีความจำเป็นต้องกำหนดเอกสิทธิ์เช่นนั้น หรือไม่ เพราะมิเช่นนั้นแล้ว หากรัฐบาลกำหนดแบบสัญญามาตรฐานหรือสัญญาสำเร็จรูปที่ให้
เอกสิทธิ์ฝ่ายปกครองไว้ และทุกหน่วยงานก็นำไปใช้กับการทำสัญญาทางปกครองหมดทั้ง ๆ ที่มีความห่างไกลจากการจัดทำบริการสาธารณะโดยตรงเป็นอย่างมากแล้ว สัญญาแทบทุกสัญญาที่ฝ่ายปกครองทำกับเอกชนจะเป็นสัญญาทางปกครองหมด
เมื่อถือหลักว่าสัญญาทางปกครองเป็นเรื่องที่สัมพันธ์กับหน้าที่โดยตรง
ในการจัดทำบริการสาธารณะของฝ่ายปกครอง การที่ฝ่ายปกครองมีเอกสิทธิ์ เช่น
เลิกสัญญาหรือแก้ไขสัญญาได้ฝ่ายเดียว แม้จะไม่มีการกำหนดเงื่อนไขเช่นนี้ไว้ในสัญญา ก็มิใช่เป็นเรื่องการเอาเปรียบคู่สัญญาฝ่ายปกครอง แต่เป็นการสะท้อนให้เห็นถึงวัตถุ
แห่งสัญญาที่เป็นการจัดทำบริการสาธารณะ แน่นอนถ้ามีการกำหนดเงื่อนไขดังกล่าว
ในสัญญาระหว่างเอกชนด้วยกัน ย่อมแสดงให้เห็นถึงการเอาเปรียบกันและไม่ตั้งอยู่บนหลักความเสมอภาคในการทำสัญญา เพราะวัตถุประสงค์ของเอกชน คือ กำไร
ไม่ใช่ประโยชน์สาธารณะหรือประโยชน์ส่วนรวมแต่อย่างใด
ดังนั้น จึงต้องนำแนวคิดที่กล่าวมาไปปรับใช้และพิจารณาว่าสัญญาต่าง ๆ ของฝ่ายปกครองนั้น สัญญาใดควรจัดเป็นสัญญาทางปกครอง และเมื่อเป็นแล้ว สิทธิ
หน้าที่ของคู่สัญญาควรจะเป็นอย่างไรจึงจะสัมพันธ์กับหลักเรื่องบริการสาธารณะ
ซึ่งศาลปกครองจะเป็นองค์กรที่สำคัญที่สุดในการวางหลักและพัฒนาหลักดังกล่าวสืบไป เพราะถ้าจะวางหลักแต่เพียงว่า สัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ เท่านั้น
จากนั้นไปนำหลักกฎหมายแพ่งในเรื่องสิทธิหน้าที่ของคู่สัญญามาบังคับใช้
ก็เปล่าประโยชน์ที่จะมีการแยกสัญญาทางปกครองออกจากสัญญาทางแพ่งอื่น ๆ
ของฝ่ายปกครอง และเปล่าประโยชน์ที่จะให้นำคดีเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองมาฟ้องต่อศาลปกครอง
ลงเผยแพร่ครั้งแรกใน Public Law Net วันที่ 2 มิถุนายน พ.ศ. 2546
| 
ดูทั้งหมด
