บทนำ
ในการจัดทำบริการสาธารณะให้บรรลุผลนั้น ฝ่ายปกครองมีวิธีการ
อยู่ ๒ วิธี คือ วิธีการใช้อำนาจฝ่ายเดียวด้วยการออกกฎ ออกคำสั่ง หรือปฏิบัติการต่าง ๆ
อันเป็นการใช้อำนาจมหาชนซึ่งเอกชนจะถูกบังคับให้ต้องยอมรับปฏิบัติตาม ทั้งนี้เพราะเป็นการใช้อำนาจตามกฎหมาย เช่น ฝ่ายปกครองออกคำสั่งให้รื้อถอนอาคารที่ก่อสร้างโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย นิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นในกรณีนี้ เป็นนิติสัมพันธ์บนฐานของกฎหมาย ด้วยเหตุนี้ จึงกล่าวกันว่า "ถ้าไม่มีกฎหมายให้อำนาจ ฝ่ายปกครองย่อมไม่มีอำนาจผูกนิติสัมพันธ์ดังกล่าวได้" วิธีการอีกวิธีการหนึ่งก็คือการใช้สัญญาเป็นเครื่องมือ ทั้งนี้เพราะ ฝ่ายปกครองเห็นว่ากิจกรรมหลายลักษณะ หลายประเภทนั้นไม่เหมาะสม
ที่จะใช้วิธีการบังคับหรือไม่มีกฎหมายให้บังคับเอาฝ่ายเดียว จึงต้องใช้รูปแบบของสัญญาแทนเพื่อให้การจัดทำบริการสาธารณะบรรลุผล นิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นในกรณีนี้ จึงเป็น
นิติสัมพันธ์บนฐานของสัญญา แต่ก็มิได้หมายความไปถึงขนาดที่ว่า นิติสัมพันธ์ของ
ฝ่ายปกครองที่ตั้งอยู่บนฐานของสัญญานั้น จะต้องบังคับตามหลักว่าด้วยเรื่องของสัญญา
ตามกฎหมายแพ่งไปเสียทั้งหมดเช่นเดียวกับสัญญาระหว่างเอกชนด้วยกัน1
แม้ในประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายต่างกัน เช่นระบบประมวลกฎหมาย
(civil law) กับระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ หรือกฎหมายจารีตประเพณี (common law)
ก็ล้วนดำเนินกระบวนการในการจัดทำบริการสาธารณะไม่แตกต่างกัน แต่ในประเทศฝรั่งเศสซึ่งเป็นประเทศที่ใช้ระบบประมวลกฎหมาย ได้มีการพัฒนาระบบกฎหมายมหาชน
แยกออกจากระบบกฎหมายเอกชนอย่างชัดแจ้ง และยังแยกเรื่องสัญญาทางปกครอง
ออกจากสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครอง ทั้งนี้เพราะ แนวคิดพื้นฐานของระบบกฎหมายมหาชนฝรั่งเศสนั้นตั้งอยู่บนทฤษฎีว่าด้วยบริการสาธารณะ นั่นคือการบริหารจัดการสังคม
ของฝ่ายปกครองคือการจัดทำบริการสาธารณะ ทฤษฎีนี้ไม่เพียงครอบคลุมการกระทำฝ่ายเดียวของฝ่ายปกครอง (เช่นการออกกฎ คำสั่ง) เท่านั้น แต่ยังรวมไปถึงการทำสัญญาของฝ่ายปกครองอีกหลายลักษณะด้วย
นักกฎหมายมหาชนของฝรั่งเศสและตำรา ตลอดจนข้อเขียนเกี่ยวกับกฎหมายมหาชน หรือกฎหมายปกครองของไทยที่ได้รับอิทธิพลจากฝรั่งเศสได้อธิบายว่า ทฤษฎีบริการสาธารณะนั้นมีหลักสำคัญอยู่ ๓ ประการ คือ
๑. ความต่อเนื่อง
การสนองความต้องการของส่วนรวมที่มักเรียกกันว่า "ประโยชน์สาธารณะ" หรือ "ประโยชน์ส่วนรวม" ไม่ว่าในระดับชาติหรือระดับท้องถิ่นนั้นจะหยุดชะงักไม่ได้ ต้องมีความต่อเนื่องมิเช่นนั้นจะเกิดความเสียหายแก่สังคม
หลักนี้มีผลต่อบุคคล ๓ กลุ่มที่เกี่ยวข้อง คือ
๑.๑ ผู้มีหน้าที่รับผิดชอบจัดทำ จะต้องควบคุมดูแลให้บริการสาธารณะดำเนินไปอยู่ตลอดเวลา มิเช่นนั้นจะต้องรับผิดชอบต่อความเสียหายที่เกิดขึ้นหากมีการหยุดชะงัก เช่น จะต้องรับผิดชอบต่อความเสียหายในอุบัติเหตุรถชนกัน เพราะสัญญาณไฟจราจรเสียหายและไม่จัดการแก้ไขหรือหาวิธีป้องกันในระหว่างนั้น
๑.๒ เจ้าหน้าที่ของฝ่ายปกครอง จะนัดหยุดงานไม่ได้โดยเฉพาะ
ข้าราชการ ตำรวจ ทหาร อย่างไรก็ตาม ความเคร่งครัดในเรื่องนี้อ่อนตัวลงในระยะหลังโดยกฎหมายยอมให้เจ้าหน้าที่ของรัฐบางประเภทหยุดงานได้ เช่น พนักงานรัฐวิสาหกิจ
๑.๓ คู่สัญญาฝ่ายเอกชนในสัญญาทางปกครองที่มีวัตถุแห่งสัญญาเป็นการจัดทำบริการสาธารณะ จะต้องปฏิบัติตามสัญญาตลอดไปไม่ว่าจะประสบอุปสรรคและความยุ่งยากเพียงใด เว้นแต่การปฏิบัติตามสัญญานั้นจะตกเป็นพ้นวิสัย อย่างไรก็ตาม หากปัญหาอุปสรรคที่เอกชนคู่สัญญาต้องประสบในการปฏิบัติตามสัญญาเกิดจากเหตุที่
ไม่อาจคาดหมายได้ ฝ่ายปกครองจะต้องช่วยเอกชนให้จัดทำบริการสาธารณะต่อไป เช่น ด้วยการเพิ่มค่าตอบแทน นอกจากนี้ แม้ฝ่ายปกครองจะเป็นฝ่ายผิดสัญญา เอกชนคู่สัญญา
จะอาศัยหลักต่างตอบแทนในกฎหมายแพ่งด้วยการไม่ยอมชำระหนี้จนกว่าฝ่ายปกครองจะชำระหนี้คือปฏิบัติให้ถูกต้องตามสัญญาก่อนไม่ได้ เอกชนคู่สัญญามีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามสัญญาต่อไปและเรียกค่าเสียหายจากฝ่ายปกครองแทน
๒. การปรับปรุงเปลี่ยนแปลงอยู่เสมอ
บริการสาธารณะจะต้องมีการพัฒนาและปรับเปลี่ยนให้สอดคล้องกับพัฒนาการของประโยชน์ส่วนรวม
หลักนี้มีผลต่อบุคคล ๓ กลุ่มที่เกี่ยวข้อง คือ
๒.๑ ผู้มีหน้าที่รับผิดชอบจัดทำ ต้องพัฒนาบริการสาธารณะที่ตน
ควบคุมดูแลให้ทันต่อการเปลี่ยนแปลงในความต้องการของส่วนรวม
๒.๒ เจ้าหน้าที่ของฝ่ายปกครอง ต้องยอมรับการเปลี่ยนแปลง
ต่อตำแหน่งหน้าที่หากมีการยุบเลิกหรือปรับเปลี่ยนบริการสาธารณะ
๒.๓ คู่สัญญาฝ่ายเอกชนในสัญญาทางปกครอง จะอ้างว่าตนจะปฏิบัติตามสัญญาเดิมไปจนกว่าจะสิ้นอายุสัญญาไม่ได้ ต้องยอมรับการเปลี่ยนแปลง หากปรับเปลี่ยนไม่ได้ ฝ่ายปกครองมีสิทธิดำเนินการให้มีการเลิกสัญญาได้ เช่น ได้ทำสัญญาตามไฟตามถนนด้วยก๊าซ เมื่อมีไฟฟ้าเข้ามาแทนที่และมีความสมควรเหมาะสมที่จะใช้ไฟฟ้าแทนก๊าซ เอกชนคู่สัญญาต้องปรับเปลี่ยน จะอ้างว่าจะใช้ก๊าซต่อไปจนสิ้นอายุสัญญาไม่ได้
นอกจากนี้ เอกชนผู้รับบริการหรือผู้บริโภคก็ต้องยอมรับการเปลี่ยนแปลงในราคาค่าบริการที่นำมาใช้ในการพัฒนาหรือปรับเปลี่ยนบริการสาธารณะเช่นกัน
๓. ความเสมอภาค
บุคคลทุกคนจะมีความเสมอภาคกันในทุกเรื่องที่เกี่ยวกับบริการสาธารณะ เช่น ทุกคนมีสิทธิใช้บริการสาธารณะโดยเท่าเทียมกันตามเงื่อนไขและลักษณะแห่งการใช้บริการสาธารณะนั้นๆ ทุกคนมีสิทธิสมัครเข้าเป็นเจ้าหน้าที่ของแต่ละบริการสาธารณะหากมีคุณสมบัติครบถ้วน ทุกคนมีสิทธิเข้าทำสัญญาเกี่ยวกับการจัดทำบริการสาธารณะกับฝ่ายปกครอง ฯลฯ
ด้วยเหตุนี้ สัญญาทางปกครองซึ่งเป็นเครื่องมืออย่างหนึ่งของ
ฝ่ายปกครองในการจัดทำบริการสาธารณะโดยทั่วไปแล้ว จึงหมายถึง สัญญาที่
ฝ่ายปกครองทำกับเอกชน โดยมีวัตถุประสงค์ในการมอบภารกิจทั้งหมดหรือบางส่วน
ที่เป็นบริการสาธารณะให้เอกชนไปดำเนินการในลักษณะที่เป็นการผสมผสานระหว่างประโยชน์ส่วนรวม และการได้ค่าตอบแทนในรูปของกำไรสำหรับคู่สัญญาที่เป็นเอกชน เช่น สัญญาจ้างก่อสร้างถนน สะพาน เป็นต้น ซึ่งจะแตกต่างกับสัญญาทางแพ่งระหว่างเอกชนกับเอกชนด้วยกันที่วัตถุประสงค์หลักก็คือกำไร อย่างไรก็ตาม สัญญาทางแพ่งอื่น
ที่ฝ่ายปกครองทำกับเอกชนก็มิใช่ไม่เป็นไปเพื่อประโยชน์ส่วนรวม แต่เนื่องจากยังไม่ถึงขนาดที่จัดได้ว่าเป็นการมอบให้เอกชนจัดทำหรือมีส่วนร่วมในการจัดทำบริการสาธารณะโดยตรง เช่น สัญญาซื้อขายวัสดุอุปกรณ์ต่าง ๆ เป็นต้น
ในประเทศไทย ก่อนจะมีการจัดตั้งศาลปกครอง สัญญาที่ฝ่ายปกครอง
ทำกับเอกชนถือเป็นสัญญาทางแพ่งทั้งสิ้น ไม่ว่าจะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาซื้อขาย
จ้างทำของ จ้างแรงงาน เช่า ฯลฯ อย่างไรก็ตาม ในช่วงประมาณ ๒๐ ปีก่อนมีการจัดตั้งศาลปกครองได้มีการเรียนการสอนเกี่ยวกับแนวคิดเรื่องสัญญาทางปกครองในมหาวิทยาลัย การอบรม สัมมนาในหน่วยงานที่รับผิดชอบด้านกฎหมาย เช่น สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา และคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ซึ่งเป็นองค์กรกึ่งตุลาการสังกัดฝ่ายบริหารที่มีอำนาจพิจารณาข้อพิพาททางปกครองตามมาตรา ๑๙ แห่งพระราชบัญญัติ
คณะกรรมการกฤษฎีกา พ.ศ. ๒๕๒๒ ก็ได้นำเอาแนวคิดเรื่องสัญญาทางปกครองของฝรั่งเศส
ไปปรับใช้ในส่วนที่เกี่ยวกับผลของสัญญาอยู่หลายกรณี
ในประเทศที่ใช้ระบบศาลคู่ เช่น ประเทศฝรั่งเศส และประเทศไทย
สัญญาทางปกครองอาจดูเหมือนว่ามีประโยชน์สองด้านที่ขัดแย้งกัน คือ ประโยชน์ส่วนรวมซึ่งเป็นวัตถุประสงค์ของฝ่ายปกครองและประโยชน์ของคู่สัญญาที่เป็นเอกชน จึงจำต้องปรับให้ประโยชน์สองด้านดังกล่าวมีความสมดุลและสอดคล้องกัน การนำหลักกฎหมาย
ที่ไม่เหมาะสมมาปรับใช้กับสัญญาทางปกครอง อาจทำให้เกิดผลเสียทั้งในแง่การรักษาประโยชน์ส่วนรวมและสิทธิประโยชน์ของเอกชนที่เป็นคู่สัญญา หรือที่จะเข้ามาเป็น
คู่สัญญากับฝ่ายปกครอง ซึ่งเป็นภารกิจที่สำคัญประการหนึ่งของศาลปกครองที่จะต้องวางแนว
คำวินิจฉัย ให้เป็นบรรทัดฐานต่อการพัฒนาระบบกฎหมายเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง
ต่อไปในอนาคต
๑. แนวคิดเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง
ประเทศฝรั่งเศสถือว่าเป็นประเทศหนึ่งที่ได้รับการยอมรับว่ามีระบบกฎหมายปกครองและระบบศาลปกครองที่ได้รับการพัฒนาเป็นอย่างมาก สัญญา
ทางปกครองซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของระบบกฎหมายปกครองของฝรั่งเศส จึงมีวิวัฒนาการ
ทางด้านแนวคิดและการปรับใช้แนวคิดดังกล่าวมาเป็นระยะเวลาอันยาวนานเช่นกัน
โดยมีลักษณะเฉพาะที่แตกต่างจากสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครองหลายประการ
การศึกษาพัฒนาการของระบบสัญญาทางปกครองของฝรั่งเศสจึงเป็นสิ่งที่หลีกเลี่ยงไม่ได้และเป็นประโยชน์สำหรับประเทศที่มีการแยกสัญญาทางปกครองออกจากสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครอง
๑.๑ สัญญาทางปกครองเกิดจากระบบกฎหมายฝรั่งเศส
ประเทศฝรั่งเศสเป็นประเทศที่ใช้ระบบศาลคู่ โดยมีศาลยุติธรรมมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีทั่วไป และมีศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาเกี่ยวกับ
คดีปกครอง และในกรณีที่มีปัญหาเกี่ยวกับเขตอำนาจศาล ศาลชี้ขาดเขตอำนาจศาล (Tribunal des conflits) จะทำหน้าที่ชี้ขาดตัดสินว่าคดีใดอยู่ในเขตอำนาจของศาลใด
หลักที่ใช้ในการพิจารณาว่าคดีใดเป็นคดีทั่วไปหรือคดีปกครองนั้น
มีวิวัฒนาการมาอย่างเป็นระบบ โดยศาลปกครองฝรั่งเศสได้สร้างทฤษฎีต่างๆ ขึ้นมาเพื่ออธิบายว่าคดีใดเป็นคดีปกครองหรือเป็นคดีอื่น ทฤษฎีในสมัยแรกๆ ที่มีอิทธิพลต่อศาล
ก็คือ ทฤษฎีการกระทำที่เป็นการใช้อำนาจ (acte d'autorité) และการกระทำที่เป็นการบริหารจัดการ (acte de gestion) ทฤษฎีนี้มีผลทำให้ศาลปกครองมีเขตอำนาจพิจารณาเฉพาะคดีที่เป็นการกระทำที่เป็นการใช้อำนาจเท่านั้น ซึ่งสัญญาที่รัฐทำกับเอกชนประเภทต่าง ๆ โดยหลักถือว่าเป็นการกระทำของฝ่ายปกครองที่มีลักษณะเป็นการบริหารจัดการ ดังนั้น คดีเกี่ยวกับสัญญาทั้งหลายจึงไม่อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง ยกเว้นสัญญาบางประเภทที่กฎหมายกำหนดไว้ให้อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง เช่น สัญญาจ้าง
ก่อสร้างและบำรุงรักษาอาคารและถาวรวัตถุของรัฐ ส่วนสัญญาสัมปทานบริการสาธารณะซึ่งไม่มีกฎหมายกำหนดถึงเขตอำนาจของศาลโดยหลักจึงต้องอยู่ในเขตอำนาจศาลยุติธรรม
แต่ศาลปกครองก็รับคดีประเภทนี้ไว้พิจารณามาโดยตลอด ทำให้เกิดปัญหาจนต้องสร้างทฤษฎีใหม่ คือ ทฤษฎีว่าด้วยอำนาจมหาชน (théorie de la puissance publique) และทฤษฎีว่าด้วยการบริการสาธารณะ (théorie du service public) ขึ้นมาในระบบกฎหมายปกครองเพื่อใช้แบ่งแยกว่าคดีใดมีลักษณะเป็นคดีปกครองที่จะอยู่ในเขตอำนาจของ
ศาลปกครองหรือคดีใดเป็นคดีแพ่งที่จะอยู่ในเขตอำนาจของศาลยุติธรรม ซึ่งสัญญา
ของฝ่ายปกครองก็จะอยู่ภายใต้หลักเกณฑ์การแบ่งแยกดังกล่าว ทำให้สัญญาของ
ฝ่ายปกครองแบ่งออกเป็นสัญญาทางปกครองและสัญญาทางแพ่ง ซึ่งอยู่ภายใต้
เขตอำนาจศาลต่างกันและกฎหมายที่ใช้บังคับก็แตกต่างกัน
ดังนั้น จึงเห็นได้ว่าความคิดในเรื่องของสัญญาทางปกครองของฝรั่งเศสเกิดขึ้นจากระบบกฎหมายของประเทศนั้นนั่นเอง
๑.๒ พัฒนาการของระบบสัญญาทางปกครอง
ในประเทศฝรั่งเศส มีการพัฒนาด้านกฎหมายมหาชนมากว่าร้อยปี
และดังที่ได้กล่าวมาแล้วว่าแนวความคิดเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองเป็นผลมาจาก
คำพิพากษาของสภาแห่งรัฐ (ในฐานะศาลปกครองสูงสุด) ที่วางหลักไว้ สัญญาทางปกครองของฝรั่งเศสแบ่งออกเป็น ๒ ประเภท คือ ประเภทแรก สัญญาทางปกครองโดยการกำหนดของกฎหมาย ซึ่งจะมีกฎหมายกำหนดไว้โดยชัดแจ้งว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครอง หรือในบางกรณีกฎหมายกำหนดโดยทางอ้อมว่าให้คดีเกี่ยวกับสัญญาประเภทนั้นอยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง ก็ต้องถือว่าเป็นสัญญาที่กฎหมายกำหนดให้อยู่ในอำนาจของศาลปกครองเช่นกัน เช่น สัญญาว่าจ้างเอกชนก่อสร้างหรือทำนุบำรุงอสังหาริมทรัพย์ที่ใช้เพื่อสาธารณประโยชน์ สัญญาให้ครอบครองสาธารณสมบัติของ
แผ่นดิน สัญญาขายอสังหาริมทรัพย์ของรัฐ สัญญากู้ยืมเงินโดยรัฐ เป็นต้น ในขณะที่สัญญาจัดหาเสบียงอาหารของทหาร และสัญญาให้เช่าที่ดินขององค์กรปกครองท้องถิ่นเพื่อเกษตรกรรมนั้น เป็นสัญญาที่กฎหมายกำหนดให้อยู่ในอำนาจของศาลยุติธรรม ประเภทที่สอง สัญญาทางปกครองโดยสภาพ ซึ่งเป็นกรณีที่เกิดจากการวางหลักของ
ศาลปกครองเมื่อมีคดีขึ้นสู่การพิจารณาของศาล และศาลเห็นว่าสภาพและเนื้อหาของสัญญานั้นมีประโยชน์สาธารณะเกี่ยวข้องโดยตรง ศาลปกครองฝรั่งเศสได้วินิจฉัยเป็นบรรทัดฐานว่าสัญญาทางปกครองโดยสภาพจะต้องมีลักษณะ ๒ ประการ กล่าวคือ ประการแรก ได้แก่คู่สัญญาซึ่งจะต้องมีฝ่ายปกครองเป็นคู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งเสมอ ประการที่สอง ได้แก่วัตถุประสงค์ของสัญญาซึ่งจะต้องเป็นการให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง
เข้าดำเนินการหรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง หรือได้แก่การที่เนื้อหาหรือข้อกำหนดของสัญญานั้นแสดงให้เห็นถึงลักษณะพิเศษอันเป็นการให้เอกสิทธิ์แก่
ฝ่ายปกครองเหนือคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง เช่น การกำหนดให้ฝ่ายปกครองมีสิทธิแก้ไขเปลี่ยนแปลงสัญญาหรือเลิกสัญญาได้โดยคู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่ต้องยินยอม เป็นต้น
ทั้งนี้ เพื่อให้การจัดทำบริการสาธารณะของฝ่ายปกครองบรรลุผล
อย่างไรก็ตาม เพื่อให้เกิดความชัดเจนและเพื่อแก้ปัญหาข้อยุ่งยากที่ว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ ซึ่งจะต้องฟ้องคดีให้ถูกศาล ประเทศฝรั่งเศส
ได้ออกประมวลกฎหมายพัสดุฉบับใหม่มีผลบังคับใช้เมื่อวันที่ ๗ มีนาคม ค.ศ. ๒๐๐๑
โดยกำหนดให้สัญญาทุกสัญญาที่ทำขึ้นตามประมวลกฎหมายพัสดุดังกล่าว เป็นสัญญาทางปกครองทั้งหมด ดังนั้น หลักที่ว่าสัญญาใดเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครองแล้ว ย่อมเป็นสัญญาทางปกครองจะมีที่ใช้น้อยลงอย่างมาก
เพราะสัญญาของฝ่ายปกครองส่วนใหญ่จะทำตามประมวลกฎหมายพัสดุ ซึ่งก็นับว่า
เป็นความสะดวกในการแบ่งแยกระหว่างคดีปกครองกับคดีแพ่ง
๑.๓ ระบบของสัญญาทางปกครอง2
กระบวนการในการใช้สัญญาเป็นเครื่องมือในการจัดทำบริการสาธารณะของฝ่ายปกครองไม่ว่าจะเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ อาจอยู่ภายใต้หลักเกณฑ์
ในหลายเรื่องที่เหมือนกัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งในขั้นตอนการเข้าทำสัญญา แต่ส่วนที่
จะแตกต่างกันชัดเจนก็คือผลของสัญญา สำหรับเรื่องแบบของสัญญานั้น โดยปกติแล้ว
จะทำเป็นลายลักษณ์อักษร เพราะกฎหมายหรือระเบียบข้อบังคับของฝ่ายปกครอง
จะกำหนดไว้ ทั้งนี้ มิได้หมายความว่าฝ่ายปกครองจะทำสัญญากับเอกชนด้วยวาจาไม่ได้ ดังนั้น จึงต้องพิจารณาว่าถ้ามีกฎหมายกำหนดแบบของสัญญาไว้ สัญญานั้นจะต้องทำตามแบบดังกล่าว แต่ถ้าระเบียบของฝ่ายปกครองกำหนดให้ฝ่ายปกครองต้องทำสัญญาใดเป็นหนังสือและฝ่ายปกครองไปทำด้วยวาจาไม่ว่าจะเป็นสัญญาประธานหรือสัญญาแก้ไข
เพิ่มเติมสัญญาประธานที่ทำเป็นหนังสือ ก็ต้องพิจารณาว่าระเบียบนั้นใช้บังคับกับ
คู่สัญญาที่เป็นบุคคลภายนอกหรือไม่ ถ้ามุ่งหมายใช้ในฝ่ายปกครอง สัญญาที่ทำด้วยวาจานั้นก็มีผลสมบูรณ์3
๑.๓.๑ การก่อให้เกิดสัญญาทางปกครอง
ฝ่ายปกครองมิได้มีอิสระที่จะทำสัญญาใดๆ กับผู้ใดก็ได้เหมือนอย่างในกรณีของเอกชน การก่อให้เกิดสัญญาของฝ่ายปกครองไม่ว่าจะเป็นสัญญาทางปกครอง
หรือสัญญาทางแพ่ง จะต้องอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์ที่กฎหมายหรือระเบียบข้อบังคับของ
ทางราชการกำหนด ดังนั้น เสรีภาพในการเข้าทำสัญญาทางปกครองจึงมักจะถูกจำกัด ใน ๒ ด้าน คือ การเลือกคู่สัญญา และการกำหนดข้อสัญญา
๑) เสรีภาพในการเลือกคู่สัญญา
การเข้าทำสัญญาของฝ่ายปกครองไม่ว่าจะเป็นในรูปของสัญญา
ทางปกครองหรือสัญญาทางแพ่งอาจไม่แตกต่างกันมากนัก ทั้งนี้เพราะ คุณสมบัติของ
คู่สัญญาจะถูกกำหนดโดยกฎหมาย เช่น คู่สัญญาฝ่ายรัฐ โดยหลักจะต้องเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ4 และหน่วยงานทางปกครองจะต้องเป็น
นิติบุคคล จึงสามารถทำนิติกรรมได้ โดยทั่วไปผู้ที่มีอำนาจลงนามในสัญญาต่าง ๆ มักจะเป็นหัวหน้าของหน่วยงานนั้น เช่น ในระดับกระทรวงได้แก่รัฐมนตรี ในระดับกรมได้แก่อธิบดี เป็นต้น อย่างไรก็ดี ผู้ลงนามหรือตัดสินใจในการทำสัญญาต้องเป็นผู้ไม่มีผลประโยชน์หรือส่วนได้เสียในโครงการนั้น ซึ่งเป็นไปตามหลักทั่วไปของการพิจารณาทางปกครอง
นอกจากนี้ คู่สัญญาฝ่ายรัฐยังต้องพิจารณาด้วยว่าวัตถุประสงค์ของสัญญาที่จะทำนั้น
อยู่ในอำนาจหน้าที่ของตนตามกฎหมายที่เกี่ยวข้องหรือไม่ เช่น กรมประมง จะไปทำสัญญาสร้างทางหลวงแผ่นดินกับเอกชนไม่ได้ แต่ในเรื่องการจัดหาเครื่องไม้เครื่องมือ
หรือวัสดุอุปกรณ์ต่างๆ เช่น โต๊ะ เก้าอี้ คอมพิวเตอร์ ฯลฯ นั้น เป็นเรื่องที่อยู่ในกรอบของการจัดทำภารกิจของฝ่ายปกครองทุกหน่วยงานโดยสภาพอยู่แล้ว จึงไม่เป็นปัญหาในเรื่องทำสัญญาออกนอกวัตถุประสงค์หรืออำนาจหน้าที่ของหน่วยงาน ภายใต้หลักความเสมอภาคและเสรีภาพในการแสดงเจตนา คู่สัญญาฝ่ายเอกชนที่มีคุณสมบัติตามหลักเกณฑ์ที่
ฝ่ายปกครองกำหนดในเรื่องนั้นๆ สามารถเข้ายื่นข้อเสนอเป็นคู่สัญญากับฝ่ายปกครองได้โดยเท่าเทียมกัน และมีสิทธิที่จะได้รับการพิจารณาจากฝ่ายปกครองอย่างเป็นธรรม
อย่างไรก็ดี การที่ฝ่ายปกครองมีอำนาจกำหนดคุณสมบัติเบื้องต้นของผู้เสนอก็ดี การจัดทำบัญชีผู้มีคุณสมบัติเบื้องต้นก็ดี ตลอดจนหลักเกณฑ์การคัดเลือกผู้มีคุณสมบัติเบื้องต้น
ซึ่งต้องเป็นไปโดยสุจริตและเพื่อประโยชน์ในการจัดทำบริการสาธารณะให้บรรลุผล
อย่างดีที่สุดนั้น อาจกระทบต่อหลักความเสมอภาคและเสรีภาพในการแสดงเจตนาบ้าง
แต่ก็ไม่ได้ทำให้หลักดังกล่าวหมดความสำคัญลงไป เพราะในบรรดาผู้ที่ผ่านคุณสมบัติเบื้องต้นตามที่กำหนดไว้จะต้องได้รับการปฏิบัติจากฝ่ายปกครองอย่างเสมอภาคและ
เป็นธรรม
ในส่วนของกระบวนการคัดเลือกคู่สัญญานั้น แทบทุกประเทศจะมี
วิธีการที่ไม่แตกต่างกันมากนัก สำหรับประเทศไทย โดยหลักมีวิธีการในการซื้อและ
การจ้างอยู่ ๕ วิธี คือ วิธีตกลงราคา วิธีสอบราคา วิธีประกวดราคา วิธีพิเศษ และวิธีกรณีพิเศษ5 นอกนั้นจะเป็นไปตามกฎหมายเฉพาะ เช่นพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชน
เข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. ๒๕๓๕ ส่วนสัญญาใดจะต้องใช้วิธีการใดนั้น
มีทั้งเกณฑ์ที่พิจารณาจากเนื้อหา เช่น การแยกสัญญาจัดซื้อจัดจ้างประเภทต่าง ๆ
ออกจากกัน หรือการแยกสัญญาจัดซื้อจัดจ้างและสัญญามอบหมายให้เอกชนดำเนินการกิจการของรัฐ (ดำเนินการบริการสาธารณะ) หรือพิจารณาจากวงเงินของการซื้อการจ้างหรือการลงทุน เช่น การซื้อการจ้างโดยวิธีตกลงราคาใช้กับสัญญาที่มีวงเงินไม่เกิน
๑๐๐,๐๐๐ บาท วิธีสอบราคาวงเงินเกิน ๑๐๐,๐๐๐ บาท แต่ไม่เกิน ๒,๐๐๐,๐๐๐ บาท
วิธีประกวดราคา วงเงินเกิน ๒,๐๐๐,๐๐๐ บาท หรืออาจใช้เกณฑ์พิจารณาทั้งสองเกณฑ์ประกอบกัน เช่น การซื้อโดยวิธีพิเศษ และวิธีกรณีพิเศษ6
วิธีการหรือขั้นตอนในการทำสัญญาจะมีความเข้มงวดมากน้อย
แตกต่างกันไปตามความสำคัญของสัญญานั้น ๆ เช่น ในสัญญาที่มีวงเงินสูงจะถูกกำหนดให้ผ่านกระบวนการที่ยุ่งยากซับซ้อนกว่าในสัญญาที่มีวงเงินต่ำ หรือในสัญญาที่มอบให้เอกชนจัดทำบริการสาธารณะก็จะต้องผ่านกระบวนการที่กำหนดไว้ในพระราชบัญญัติ
ซึ่งไม่ได้ใช้หลักเกณฑ์เดียวกับในสัญญาจัดซื้อจัดจ้างธรรมดา เป็นต้น
หลักเกณฑ์ที่กำหนดขึ้นเกี่ยวกับกระบวนการคัดเลือกคู่สัญญานี้
ในขั้นตอนต่างๆ ของกระบวนการ ฝ่ายปกครองมีอำนาจในการสั่งการซึ่งอาจไปกระทบสิทธิของผู้ใดผู้หนึ่งที่เข้ามาในกระบวนการดังกล่าว การสั่งการต่างๆ เหล่านี้ ไม่ใช่ส่วนใดส่วนหนึ่งของสัญญาแต่เป็นคำสั่งทางปกครอง เช่น คำสั่งรับหรือไม่รับคำเสนอ คำสั่งอนุมัติ
สั่งซื้อสั่งจ้าง หรือคำสั่งยกเลิกกระบวนพิจารณาคำเสนอหรือการดำเนินการอื่นในลักษณะเดียวกัน7 ดังนั้น หากคำสั่งเหล่านี้ออกมาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้มีส่วนได้เสียย่อม
มีสิทธินำคดีไปฟ้องศาลได้ แต่ไม่ใช่ข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญา ดังนั้น กระบวนการคัดเลือก
คู่สัญญาของฝ่ายปกครอง ไม่ว่าจะเป็นสัญญาทางปกครองหรือสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครอง ตั้งแต่เริ่มต้น เช่น การประกาศประกวดราคา หรือประกาศการสอบราคา จนกระทั่งถึง
ขั้นตอนการสั่งให้คัดเลือกผู้เสนอรายใดรายหนึ่งเป็นคู่สัญญาอันเป็นกระบวนการหรือ
ขั้นตอนก่อนการลงนามในสัญญาสำหรับประเทศที่มีระบบศาลปกครองแล้ว ย่อมอยู่
ภายใต้การตรวจสอบของศาลปกครอง แต่เมื่อคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายได้ลงนามในสัญญาแล้ว ข้อพิพาทที่เกิดขึ้นหลังจากนั้นจะเป็นข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญา ซึ่งถ้าเป็นสัญญาทางปกครอง
จะอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง แต่ถ้าเป็นสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครอง จะอยู่ในเขตอำนาจของศาลยุติธรรม
๒) เสรีภาพในการกำหนดข้อสัญญา
ในสัญญาของฝ่ายปกครอง คู่สัญญาจะไม่มีเสรีภาพเต็มที่ในการกำหนดข้อสัญญาอย่างเช่นกรณีของเอกชนในสัญญาทางแพ่ง เนื่องจากการทำสัญญาของฝ่ายปกครองกับเอกชนนั้นมักจะถูกกำหนดให้ทำตามแบบหรือตามสัญญาสำเร็จรูปที่
ฝ่ายปกครองกำหนดไว้ เช่น ในประเทศไทย สำนักนายกรัฐมนตรีได้กำหนดตัวอย่าง
แบบสัญญาซื้อขายและแบบสัญญาจ้างไว้โดยประกาศเวียนให้หน่วยงานราชการที่จะทำสัญญากับเอกชนยึดถือเป็นแนวทาง ซึ่งศาลฎีกา (คำพิพากษาฎีกาที่ ๘๙๓/๒๔๙๒)
ได้วินิจฉัยยอมรับบังคับตามข้อกำหนดในสัญญาสำเร็จรูปว่าลูกหนี้ต้องผูกพันปฏิบัติหน้าที่
ในการชำระหนี้ถ้ามีการระบุตกลงไว้ชัดแจ้งในสัญญา แม้ข้อตกลงในสัญญาจะผิดแผก
แตกต่างจากกฎหมายก็ทำได้ หากไม่ขัดต่อหลักความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดี
ของประชาชน แต่เมื่อมีการประกาศใช้กฎหมายว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรมเมื่อปี ๒๕๔๐ ก็ทำให้มีข้อน่าคิดตามมาว่าสัญญาของฝ่ายปกครองจะอยู่ภายใต้หลักว่าด้วย
ข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรมหรือไม่ และข้อกำหนดในสัญญาสำเร็จรูปจะมีผลใช้บังคับได้เพียงใด ซึ่งจะได้กล่าวต่อไป
นอกจากนี้ยังมีปัญหาอีกประเด็นหนึ่งที่ต้องทำความเข้าใจและแยกแยะ กล่าวคือสถานะทางกฎหมาย ระหว่างสัญญาสำเร็จรูปที่ถูกกำหนดโดยหน่วยงานอื่น
ที่มิใช่คู่สัญญากับสัญญาสำเร็จรูปที่กำหนดโดยหน่วยงานคู่สัญญา ซึ่งโดยทฤษฎีแล้ว
จะมีผลแตกต่างกัน กล่าวคือ หากเป็นสัญญาสำเร็จรูปที่หน่วยงานคู่สัญญาเป็นผู้กำหนดเอง สัญญาจะมีสถานะเป็นสัญญาในลักษณะของสัญญาจำยอม ที่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่มีสิทธิต่อรองการกำหนดสิทธิหน้าที่หรือเงื่อนไขของสัญญา มีสิทธิเพียงที่จะรับรู้ข้อความของสัญญาและตัดสินใจว่าจะลงนามเป็นคู่สัญญาหรือไม่เท่านั้น แต่หากสัญญาสำเร็จรูป
ดังกล่าวถูกกำหนดโดยหน่วยงานอื่นเพื่อใช้เป็นแบบมาตรฐานของฝ่ายปกครอง เช่น
แบบสัญญาตามระเบียบฯ พัสดุ ตัวแบบมาตรฐานนี้จะมีสถานะทางกฎหมายเป็นกฎ
ที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป อันมีผลต่อการนำคดีขึ้นสู่ศาลและการนำหลักกฎหมายของ
แต่ละกรณีมาปรับใช้
ลงเผยแพร่ครั้งแรกใน Public Law Net วันที่ 19 พฤษภาคม พ.ศ. 2546
| 
ดูทั้งหมด
