|
๓. พัฒนาการของความหมายของสัญญาทางปกครองในประเทศไทย
๓.๑ การพิจารณาวินิจฉัยข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาของฝ่ายปกครองก่อนมีการจัดตั้งศาลปกครอง
ก่อนมีการจัดตั้งศาลปกครอง อาจกล่าวได้ว่าองค์กรที่ทำหน้าที่พิจารณาวินิจฉัยข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาของฝ่ายปกครองมีสององค์กร คือ ศาลยุติธรรมและ
คณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์
๓.๑.๑ ศาลยุติธรรม
ก่อนมีการจัดตั้งศาลปกครอง ระบบศาลไทยเป็นระบบศาลเดี่ยว
ดังนั้น ศาลยุติธรรมจึงเป็นองค์กรตุลาการเพียงองค์กรเดียวที่ทำหน้าที่วินิจฉัยคดีทั้งปวงซึ่งรวมถึงคดีปกครองทั้งหมด ตั้งแต่การตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองไปจนถึงเรื่องสัญญาของฝ่ายปกครอง ทั้งนี้ โดยใช้กฎหมายแพ่งเป็นหลัก กล่าวคือ ถ้าเป็นเรื่องความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองที่เป็น
การกระทำทางกฎหมาย เช่น การออกกฎ คำสั่ง หรือการกระทำทางกายภาพที่เป็นละเมิด
ศาลจะนำหลักเรื่องละเมิดมาปรับใช้ ถ้าเป็นเรื่องเกี่ยวกับสัญญา ศาลก็จะนำหลักสัญญาทางแพ่งมาปรับใช้โดยไม่มีการแบ่งแยกระหว่างสัญญาทางแพ่งกับสัญญาทางปกครอง และแม้ในเรื่องขอบเขตของความเป็นผู้เสียหาย ศาลก็จะถือหลักตามประมวลกฎหมาย
วิธีพิจารณาความแพ่ง คือต้องเป็นบุคคลที่ถูกโต้แย้งสิทธิ มิใช่แค่เดือดร้อนหรือเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหาย โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีโต้แย้งว่าการกระทำของ
ฝ่ายปกครองไม่ชอบด้วยกฎหมาย นอกจากนี้ ศาลยังไม่มีอำนาจสั่งให้ฝ่ายปกครอง
ปฏิบัติหน้าที่ภายในระยะเวลาที่ศาลกำหนด หากมีการละเลยต่อหน้าที่หรือปฏิบัติหน้าที่ล่าช้าเกินสมควร ถ้าการละเลยหรือล่าช้านั้นไม่เป็นละเมิด ยิ่งไปกว่านั้น โดยหลักแล้ว ศาลก็มักจะไม่ก้าวล่วงเข้าไปตรวจสอบการใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครอง เช่น กระบวนการคัดเลือกคู่สัญญาของฝ่ายปกครองก่อนทำสัญญากับผู้ที่ได้รับการคัดเลือก หากมี
การโต้แย้งว่า คำสั่งที่ให้บุคคลใดเป็นผู้ชนะการประกวดราคาแล้วได้รับคัดเลือก
ให้ทำสัญญากับฝ่ายปกครองไม่ชอบด้วยกฎหมาย บ่อยครั้งที่มีการทำสัญญาจัดซื้อจัดจ้างไปแล้วแม้กระบวนการทำสัญญาดังกล่าวเป็นไปโดยไม่ชอบ ศาลจะไม่เข้าไปตรวจสอบโดยถือว่าเป็นดุลพินิจของฝ่ายปกครอง เช่น คำพิพากษาฎีกาที่ ๗๖๖/๒๕๑๘ ที่วินิจฉัยว่า ผู้เสนอราคารายหนึ่งไม่อาจฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของทางราชการที่เลือกทำสัญญากับผู้เสนอราคาอีกรายหนึ่งได้ เนื่องจากการคัดเลือกดังกล่าวเป็นอำนาจดุลพินิจของ
ฝ่ายบริหาร ผู้เสนอราคารายนั้นจะทำได้ก็แต่เพียงฟ้องร้องให้ชดใช้ค่าสินไหมทดแทน
ซึ่งผลก็คือฝ่ายปกครองสามารถทำสัญญากับผู้ที่ได้รับการคัดเลือกได้แม้การคัดเลือกนั้น
จะไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้ที่ไม่ผ่านการคัดเลือกคงทำได้เพียงฟ้องเรียกค่าสินไหมทดแทนฐานละเมิด แต่ถ้าเป็นในปัจจุบัน ศาลปกครองสามารถเพิกถอนคำสั่งคัดเลือกที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายและกำหนดค่าสินไหมทดแทนฐานละเมิดอันเนื่องมาจากคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้นให้แก่ผู้ที่ไม่ผ่านการคัดเลือกได้ และฝ่ายปกครองจะต้องไปทำการประกวดราคาคัดเลือกใหม่ต่อไปถ้ายังประสงค์จะทำโครงการนั้น ในส่วนการวินิจฉัยเกี่ยวกับสัญญาของฝ่ายปกครองนั้น ศาลจะต้องตัดสินไปตามเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในข้อสัญญา และหากข้อสัญญาไม่กำหนดไว้ศาลก็จะนำหลักกฎหมายแพ่งมาปรับใช้ (คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๗๓๘/๒๕๒๕)
๓.๑.๒. คณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์
คณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์มีอำนาจพิจารณาข้อพิพาท
ทางปกครองตามมาตรา ๑๙ แห่งพระราชบัญญัติคณะกรรมการกฤษฎีกา พ.ศ. ๒๕๒๒ ดังนี้
(๑) เป็นเรื่องที่ผู้ร้องทุกข์ได้รับความเดือดร้อนเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้ และ
(๒) ความเดือดร้อนหรือเสียหายตาม (๑) นั้น เนื่องมาจากเจ้าหน้าที่ของรัฐ
ก. ละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติ
ข. ปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวล่าช้าเกินสมควร
ค. กระทำการนอกเหนืออำนาจหน้าที่ หรือขัดหรือไม่ถูกต้อง
ตามกฎหมาย
ง. กระทำการไม่ถูกต้องตามขั้นตอน หรือวิธีการ
อันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการนั้น หรือ
จ. กระทำการไม่สุจริต หรือไม่มีเหตุผลอันสมควร
ความใน (๒) (ง) และ (จ) จะใช้เมื่อใดกับหน่วยงานของรัฐใด ให้เป็นไปตามที่กำหนดในกฎกระทรวง (นับตั้งแต่กฎหมายฉบับนี้ใช้บังคับ ยังไม่มี
การออกกฎกระทรวงในเรื่องนี้แต่อย่างใด)
เรื่องร้องทุกข์ที่คณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์จะรับไว้พิจารณาได้
ต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไขบางประการ เช่น ต้องมิใช่เรื่องที่มีการฟ้องร้องเป็นคดีอยู่ในศาล หรือที่ศาลมีคำพิพากษาหรือคำสั่งเด็ดขาดแล้ว หรือเป็นเรื่องที่ยังมิได้ดำเนินการ
เพื่อแก้ไขความเดือดร้อนหรือเสียหายตามขั้นตอนที่กฎหมายกำหนดไว้
ในการวินิจฉัยข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง คณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ได้นำทฤษฎีและหลักกฎหมายปกครองของฝรั่งเศสบางเรื่องดังที่กล่าวไว้ในส่วนที่ ๒ มาปรับใช้ เช่น หลักเรื่องเหตุที่เป็นอุปสรรคต่อการปฏิบัติตามสัญญา
แต่คู่สัญญาไม่ทราบถึงเหตุนั้นในขณะทำสัญญา (คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์
ที่ ๑๒/๒๕๒๔) หลักที่รัฐจะต้องไม่ใช้สิทธิตามสัญญาจนทำให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนต้องได้รับความเสียหายถึงขนาดที่ไม่สามารถดำเนินธุรกิจต่อไปได้ (คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ ที่ ๗๐/๒๕๓๕) เป็นต้น
นอกจากนั้น คณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ยังยอมรับและพัฒนาทฤษฎีว่าด้วยเหตุอันมิอาจคาดหมายได้จากสัญญาแบบปรับราคาได้ ซึ่งมีมติคณะรัฐมนตรีกำหนดเอาไว้เพื่อช่วยเหลือผู้รับจ้างก่อสร้างในกรณีที่มีสถานการณ์ทำให้การปฏิบัติการทางสัญญาเป็นไปได้ยากยิ่ง และเคยวินิจฉัยว่าหากในสัญญาได้ตกลงกันไว้ให้มีการปรับราคางานลักษณะใดลักษณะหนึ่งหรือหลายลักษณะได้ กรณีที่มีงานหลายลักษณะรวมกันอยู่ ถ้าสามารถแยกค่างานกันได้ตามความเป็นจริง ก็อาจปรับราคาได้ เมื่อปรากฏว่างาน
ก่อสร้างสะพานไม่อาจได้รับการปรับราคาให้ได้เพียงเพราะไม่มีการแยกค่างานแอสฟัลส์ออกจากงานคอนกรีต ก็ย่อมไม่เป็นธรรมแก่เอกชนคู่สัญญา เพราะงานทั้งสองงาน
ดังกล่าวต่างก็เป็นงานที่อาจปรับราคาได้ทั้งคู่ (ตามสัญญา) แต่เมื่ออยู่รวมกันกลับไม่ได้ปรับราคา กรณีย่อมเป็นการขัดต่อเจตนารมณ์ในการมุ่งทำสัญญาแบบปรับราคาได้
หน่วยงานของรัฐคู่สัญญาก็ย่อมมีหน้าที่จ่ายเงินค่าปรับราคา (K) ส่วนที่เพิ่มขึ้นนั้นด้วย (คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ที่ ๔๓/๒๕๒๗)
๓.๒ ความหมายของสัญญาทางปกครองภายหลังการจัดตั้ง
ศาลปกครอง
รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน (พ.ศ. ๒๕๔๐) และพระราชบัญญัติจัดตั้ง
ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ได้กำหนดให้มีศาลปกครองขึ้น โดยแบ่งออกเป็นสองชั้น คือ ศาลปกครองสูงสุดและศาลปกครองชั้นต้น สำหรับ
ศาลปกครองชั้นต้นนั้นแบ่งออกเป็นศาลปกครองกลางและศาลปกครองในภูมิภาค ในขณะนี้
ได้มีการเปิดทำการศาลปกครองสูงสุด ศาลปกครองกลางและศาลปกครองในภูมิภาคอีก
๖ ศาล (เชียงใหม่ สงขลา นครราชสีมา ขอนแก่น พิษณุโลก ระยอง) และจะมีการทยอยเปิดทำการศาลปกครองในภูมิภาคที่เหลืออีก ๑๐ ศาลต่อไป
กฎหมายจัดตั้งศาลปกครอง ฯ ได้กำหนดให้คดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญา
ทางปกครองอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง และได้นิยามความหมายของสัญญา
ทางปกครองไว้เป็นครั้งแรกในระบบกฎหมายไทย ในมาตรา ๓ ว่า สัญญาทางปกครอง หมายความรวมถึง สัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครอง
หรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ หรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค หรือแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ
จากนิยามดังกล่าว จะเห็นได้ว่า สัญญาที่จะเป็นสัญญาทางปกครองนั้นประการแรก คู่สัญญาอย่างน้อยหนึ่งฝ่ายต้องเป็นฝ่ายปกครองหรือผู้ที่กระทำการแทนฝ่ายปกครอง ประการที่สอง ต้องเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะหรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ ส่วนสัญญาอื่น ๆ นอกเหนือจากที่กล่าวมาจะแก่สัญญาในลักษณะใดบ้างนั้น กฎหมายเปิดโอกาสให้ศาลปกครองและคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลเป็นผู้วางแนวทางและวางหลักต่อไป
๓.๒.๑. หลักที่เกิดจากที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด
ที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดได้อธิบายความหมายของสัญญาทางปกครองไว้ว่า13 สัญญาใดจะเป็นสัญญาทางปกครองตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ได้นั้น ประการแรก คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งต้องเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือบุคคลซึ่งได้รับมอบหมายให้กระทำการแทนรัฐ ประการที่สอง สัญญานั้นมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะหรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ หรือเป็นสัญญาที่หน่วยงานทางปกครองหรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการหรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง หรือเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ ทั้งนี้ เพื่อให้การใช้อำนาจทางปกครองหรือการดำเนินกิจการทางปกครอง ซึ่งก็คือการบริการสาธารณะบรรลุผล ดังนั้น หากสัญญาใดเป็นสัญญาที่หน่วยงานทางปกครองหรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐมุ่งผูกพันตนกับคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งด้วยใจสมัครบนพื้นฐานแห่งความเสมอภาค และมิได้มีลักษณะเช่นที่กล่าวมาแล้วข้างต้น สัญญานั้นย่อมเป็นสัญญาทางแพ่ง
การกำหนดนิยามของสัญญาทางปกครองโดยที่ประชุมใหญ่ตุลาการ
ในศาลปกครองสูงสุดตอนท้ายที่ว่า ...หรือเป็นสัญญาที่หน่วยงานทางปกครองหรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการหรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง หรือเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษ
ที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ ทั้งนี้ เพื่อให้การใช้อำนาจทางปกครองหรือการดำเนินกิจการทางปกครอง ซึ่งก็คือการบริการสาธารณะบรรลุผล... เป็นการกำหนดความหมาย
อันมีลักษณะทั่วไปของสัญญาทางปกครองหรือลักษณะของสัญญาทางปกครองโดยสภาพ
ด้วยการนำแนวคิดมาจากความหมายของสัญญาทางปกครองของฝรั่งเศสนั่นเอง
และคำวินิจฉัยของศาลปกครองได้มีการนำหลักซึ่งที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดวางไว้มาปรับใช้แก่คดีในหลายกรณี เช่น
คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๒๗/๒๕๔๔ สัญญาลาไปศึกษาในต่างประเทศที่ผู้ฟ้องคดีทำไว้กับผู้ถูกฟ้องคดีมีวัตถุแห่งสัญญาคือ ผู้ฟ้องคดีต้องกลับมารับราชการในกระทรวงกลาโหมตามระยะเวลาที่กำหนดไว้ในสัญญา และข้อกำหนดในสัญญาที่แสดงถึงลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐซึ่งไม่อาจพบได้ในสัญญาทางแพ่งทั่วไป เช่น ผู้ฟ้องคดีจะถูกจำกัดสิทธิไม่ว่าจะเป็นกรณีลาออกจากราชการ หรือโอนสังกัด หรือการบอกเลิกสัญญานั้นไม่อาจกระทำได้ทั้งสิ้น แต่ในส่วนของผู้ถูกฟ้องคดีกลับกำหนดให้สิทธิและอำนาจเด็ดขาดแก่ผู้ถูกฟ้องคดีให้บอกเลิกสัญญาฝ่ายเดียวได้ หรือเรียกตัวผู้ฟ้องคดีกลับจากต่างประเทศก่อนครบกำหนดไม่ว่ากรณีใดๆ ได้ เป็นต้น ซึ่งเป็นลักษณะของสัญญาทางปกครองตามมาตรา ๓ จึงอยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๔) แห่ง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ
ต่อมาคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาล
ในคำวินิจฉัยที่ ๒๕/๒๕๔๕14 ได้วางหลักเรื่องสัญญาลาศึกษาต่อว่า เป็นสัญญาที่มีวัตถุ
แห่งสัญญา คือ การให้ผู้ลาศึกษากลับมาดำเนินการหรือมีส่วนร่วมในการดำเนินการบริการสาธารณะอันเป็นเรื่องของการจัดการศึกษา สัญญาดังกล่าวจึงเป็นสัญญาทางปกครอง จะเห็นได้ว่า เหตุผลในการวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดฯ นั้น มิได้ถือหลัก
เอกสิทธิ์ของรัฐซึ่งไม่อาจพบได้ในสัญญาทางแพ่งทั่วไปตามที่ศาลปกครองสูงสุดได้หยิบยก
มาวินิจฉัย แต่ถือว่าการกลับมาปฏิบัติราชการเมื่อครบกำหนดเวลาลาศึกษาตามสัญญาเป็นวัตถุประสงค์ที่มุ่งให้ผู้ลาศึกษากลับมาดำเนินการหรือมีส่วนร่วมในการดำเนินการบริการสาธารณะ ดังนั้น ต่อไปนี้สัญญาลาศึกษาในลักษณะที่กล่าวมาแม้จะไม่มีข้อกำหนดใดในสัญญาที่ให้เอกสิทธิ์แก่ฝ่ายปกครอง ต้องถือเป็นสัญญาทางปกครองเสมอไป
คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๐๔/๒๕๔๔ ได้เดินตามแนวการนิยามสัญญาทางปกครองของที่ประชุมใหญ่ฯ โดยวินิจฉัยว่าสัญญาจ้างก่อสร้างหอพักข้าราชการเป็นสัญญาทางปกครอง เพราะมีข้อกำหนดในสัญญาที่มีลักษณะพิเศษที่ให้เอกสิทธิ์แก่ผู้ว่าจ้างซึ่งเป็นคู่สัญญาฝ่ายปกครองเป็นอย่างมาก เช่น ข้อกำหนดที่ให้คู่สัญญาฝ่ายปกครองเพียงฝ่ายเดียวที่จะเลิกสัญญาได้ หรือข้อกำหนดที่ให้อำนาจแก่ฝ่ายปกครองที่จะสั่งให้ผู้รับจ้างทำงานพิเศษเพิ่มเติมได้ แม้จะมิได้ระบุไว้ในสัญญา โดยผู้รับจ้างไม่มีสิทธิโต้แย้งคัดค้าน (เป็นต้น) แม้กระทั่งเรื่องเวลาการทำงานและค่าใช้จ่ายที่เพิ่มขึ้น
อย่างไรก็ดี การที่จะพิจารณาว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครอง
หรือไม่นั้น ไม่ได้พิจารณาจากหลักเกณฑ์ที่ว่าเป็นสัญญาที่ทำขึ้นตามแบบตัวอย่างสัญญาท้ายระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ. ๒๕๓๕ หรือไม่ แต่ต้องพิจารณาจากมาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง
พ.ศ. ๒๕๔๒ ประกอบกับคำอธิบายความหมายของสัญญาทางปกครองซึ่งที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดได้ขยายความเพิ่มเติมไว้ ดังนั้น สัญญาทางปกครอง
ในความหมายข้างต้นจึงไม่รวมถึงสัญญาระหว่างผู้ใช้บริการสาธารณูปโภคกับฝ่ายปกครอง
ผู้จัดทำบริการสาธารณูปโภค เช่น สัญญาซื้อขายไฟฟ้าระหว่างผู้ใช้บริการไฟฟ้ากับการไฟฟ้านครหลวงย่อมเป็นสัญญาทางแพ่ง ไม่เป็นสัญญาทางปกครอง (คำสั่งศาลปกครองสูงสุด
ที่ ๑๗๔/๒๕๔๕) สัญญาเช่าโทรศัพท์ / คู่สาย / วงชรเช่า ไม่ใช่สัญญาทางปกครอง
(คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๖๒/๒๕๔๕) นอกจากนั้น สัญญาซื้อขาย เช่น วัสดุอุปกรณ์สำนักงานของฝ่ายปกครอง หากไม่มีข้อกำหนดในสัญญาที่เป็นการให้เอกสิทธิ์แก่รัฐ
เป็นพิเศษเพื่อให้การดำเนินบริการสาธารณะบรรลุผลแล้วไม่ถือเป็นสัญญาทางปกครอง เช่น สัญญาซื้อขายเครื่องบันทึกข้อมูลตรวจสวนหัวใจเพื่อใช้ในศูนย์หัวใจสิริกิติ์
ของมหาวิทยาลัยมหิดล (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๘๒/๒๕๔๕) หรือสัญญาซื้อขาย
เครื่องกำเนิดไฟฟ้าขนาด ๑๐๐ กิโลวัตต์ แม้จะนำไปใช้ในกิจการของโรงพยาบาลก็ไม่ถือเป็นสัญญาทางปกครอง (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๙๔/๒๕๔๕ และที่ ๑๐๑/๒๕๔๕)
อนึ่ง มีข้อหน้าคิดเกี่ยวกับสัญญาซื้อวัสดุอุปกรณ์ของฝ่ายปกครอง
และสัญญาระหว่างฝ่ายปกครองผู้ให้บริการสาธารณูปโภค ที่กฎหมายปกครองฝรั่งเศสเรียกว่าบริการสาธารณะทางพาณิชยกรรมและอุตสาหกรรมกับผู้ใช้บริการว่า
ถ้าในสัญญานั้น ปรากฏให้เห็นถึงเอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครองแล้ว สัญญานั้นต้องเป็นสัญญาทางปกครองเสมอไปหรือไม่ เห็นว่ากรณีสัญญาซื้อวัสดุอุปกรณ์ของฝ่ายปกครองนั้น เป็นการดำเนินการในส่วนรายละเอียดเพื่อให้การจัดทำบริการสาธารณะดำเนินไปตามปกติ
ดังนั้น การจะกำหนดเอกสิทธิ์ไว้ในข้อสัญญา ฝ่ายปกครองจะต้องพิจารณาว่ามีความจำเป็นต้องกำหนดเช่นนั้นหรือไม่ เช่น สัญญาซื้อกระดาษ ดินสอ โต๊ะ เก้าอี้ ตามปกติย่อมไม่มีความจำเป็นต้องกำหนดเอกสิทธิ์ไว้ แต่สัญญาซื้อเครื่องเอ็กซ์เรย์หรือเครื่องคอมพิวเตอร์ขนาดใหญ่คุณภาพสูงที่เทคโนโลยีเปลี่ยนแปลงเร็วมากและเป็นส่วนประกอบสำคัญของโรงพยาบาลเฉพาะทางที่เป็นบริการสาธารณะด้านสาธารณสุข น่าจะจำเป็นต้องกำหนดเอกสิทธิ์ไว้ ดังนั้น ศาลปกครองควรพิจารณาลักษณะเช่นนี้ประกอบด้วย มิเช่นนั้น
ถ้าสัญญาสำเร็จรูปของฝ่ายปกครองกำหนดเอกสิทธิ์ไว้และฝ่ายปกครองนำไปใช้กับ
การจัดหาวัสดุอุปกรณ์ในทุกกรณี สัญญาซื้อหรือจัดหาทั้งหมดจะเป็นสัญญาทางปกครองทั้ง ๆ ที่ไม่เกี่ยวข้องโดยตรง หรือเป็นสาระสำคัญในการจัดทำหรือดำเนินการบริการสาธารณะที่เกี่ยวข้องเลย ด้วยเหตุนี้หากมีการกำหนดเอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครองไว้ในสัญญาซื้อวัสดุอุปกรณ์โดยไม่มีความจำเป็นแล้ว น่าจะถือว่าข้อกำหนดดังกล่าวไม่มีผล
ใช้บังคับ อันจะทำให้สัญญานั้นเป็นสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครอง
สำหรับสัญญาระหว่างฝ่ายปกครองผู้ให้บริการสาธารณูปโภคกับ
เอกชนผู้ใช้บริการนั้น ลักษณะของสัญญาเองไม่ใช่การที่ฝ่ายปกครองมอบให้เอกชนจัดทำหรือดำเนินการหรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง หรือเป็นกรณีที่วัตถุ
แห่งสัญญาเกี่ยวข้องโดยตรงหรือเป็นสาระสำคัญของการจัดทำหรือการดำเนินการบริการสาธารณะ แต่เป็นเรื่องที่เอกชนขอรับบริการสาธารณะเกี่ยวกับสาธารณูปโภค เช่น ไฟฟ้า ประปา โทรศัพท์ จากฝ่ายปกครองในรูปของสัญญาซื้อ หรือเช่า สัญญาในลักษณะนี้
จึงไม่น่าจะเป็นสัญญาทางปกครองได้โดยสภาพและหากฝ่ายปกครองกำหนดเงื่อนไข
บางประการไว้ในสัญญา เช่น อาจเปลี่ยนแปลงอัตราค่าบริการได้โดยเอกชนคู่สัญญา
ไม่จำต้องยินยอมก่อน การกำหนดเช่นนี้ก็ไม่น่าจะเป็นเรื่องของ เอกสิทธิ์ ในความหมายที่กล่าวมา เพราะไม่ได้เป็นไปเพื่อให้การจัดทำบริการสาธารณะเกี่ยวกับสาธารณูปโภคบรรลุผลโดยตรง หากจะเกี่ยวข้องก็คงเป็นในลักษณะที่ทำให้ฝ่ายปกครองผู้ให้บริการสาธารณูปโภคสามารถดำเนินกิจการไปได้โดยไม่ขาดทุน อันจะทำให้ตกเป็นภาระของรัฐต่อไปเท่านั้น และแม้จะขาดทุน ฝ่ายปกครองก็ต้องจัดทำต่อไปเพราะเป็นบริการสาธารณะ มีข้อสังเกตว่าบริการสาธารณะทางพาณิชยกรรมหรืออุตสาหกรรมหรือที่เป็นกิจการสาธารณูปโภคนั้น ฝ่ายปกครองจะไม่ได้ให้บริการฟรีเหมือนเช่นบริการสาธารณะ
ทางปกครอง เช่น การรักษาความสงบเรียบร้อย การศึกษาภาคบังคับ แต่จะขายให้แก่
เอกชนผู้ใช้บริการ
อนึ่ง แม้จะนำแนวทางตามประมวลกฎหมายพัสดุของฝรั่งเศส ค.ศ. ๒๐๐๑ มาใช้โดยถือว่า สัญญาที่ทำตามระเบียบพัสดุเป็นสัญญาทางปกครองทั้งหมด ก็ยังต้องแยกแยะว่าเอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครองก็ดี สิทธิและหน้าที่ของคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายก็ดี
จะมีลักษณะเหมือนกันหรือแตกต่างกันในสัญญาแบบใด ทั้งนี้โดยใช้หลักเรื่องบริการสาธารณะเป็นตัวกำหนด ดังนั้น ถ้าเป็นสัญญาจัดซื้อวัสดุอุปกรณ์ เช่น กระดาษ ดินสอ หรือสัญญาซื้อไฟฟ้า น้ำประปา เช่าโทรศัพท์ดังที่กล่าวมา ก็ไม่น่าจะใช้หลักเช่นเดียวกับสัญญาที่มอบให้เอกชนจัดทำบริการสาธารณะหรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค
อนึ่ง สำหรับเรื่องรูปแบบการทำสัญญาทางปกครองนั้น ที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่า การตกลงด้วยวาจาเพิ่มเติมจากสัญญาทางปกครอง
ไม่จำต้องทำเป็นหนังสือ และถือเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาทางปกครองนั้นด้วย
(รายละเอียดได้กล่าวไว้ในส่วนที่ ๑ ข้อ ๑.๓ แล้ว)
๓.๒.๒ หลักที่เกิดจากคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาล
คำวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลนั้น ไม่ได้มีการวางหลักทั่วไปดังเช่นมติของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด
แต่จะพิจารณาถึงลักษณะของสัญญาเป็นกรณี ๆ ไป ดังคำวินิจฉัยต่อไปนี้
คำวินิจฉัยที่ ๑๐/๒๕๔๕ เหตุแห่งการฟ้องคดีในคดีนี้เป็นข้อพิพาทอันเนื่องมาจากการปฏิบัติในฐานะผู้รับจ้างกับผู้ว่าจ้างตามสัญญาก่อสร้างปรับปรุง
โรงพยาบาลอำเภอหลังสวน ซึ่งเป็นสัญญาระหว่างโจทก์กับจำเลย และโดยที่มาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๔) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง
พ.ศ. ๒๕๔๒ ได้บัญญัติให้ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง จึงมีประเด็นต้องพิจารณาว่าสัญญาดังกล่าวเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ มาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ได้บัญญัติให้สัญญาทางปกครองมีลักษณะเป็นสัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งต้องเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งได้รับมอบหมายให้กระทำการแทนรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะหรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ ซึ่งจากข้อเท็จจริงในคดีนี้
ผู้ถูกฟ้องคดีเป็นราชการบริหารส่วนภูมิภาค ตามมาตรา ๕๑ แห่งพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. ๒๕๓๔ จึงเป็นหน่วยงานทางปกครองตามมาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ และสัญญาระหว่างโจทก์กับจำเลยในกรณีนี้เป็นสัญญาจ้างก่อสร้างปรับปรุงโรงพยาบาลชุมชนขนาด ๖๐ เตียง เป็น ๙๐ เตียง โดยมีอาคารผู้ป่วยและส่วนประกอบอื่นๆ ทั้งนี้ การสาธารณสุขเป็นบริการสาธารณะอย่างหนึ่งของรัฐ อาคารโรงพยาบาลของรัฐซึ่งเป็นถาวรวัตถุ
เป็นองค์ประกอบและเครื่องมือสำคัญในการดำเนินการบริการสาธารณะดังกล่าวให้บรรลุผล นอกจากนี้ประชาชนทั่วไปยังสามารถเข้าใช้ประโยชน์ได้โดยตรง อาคารโรงพยาบาล
จึงเป็นสิ่งสาธารณูปโภคและเนื่องจากวัตถุแห่งสัญญานี้คือการรับจ้างก่อสร้างปรับปรุง
โรงพยาบาล กรณีจึงถือได้ว่าเป็นการที่หน่วยงานทางปกครองมอบให้เอกชนเข้าดำเนินการ
จัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค ดังนั้น สัญญานี้จึงเป็นสัญญาจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคและเป็นสัญญาทางปกครองตามมาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ข้อพิพาทเกี่ยวกับการปฏิบัติตามสัญญานี้ จึงเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง ซึ่งอยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง
ตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๔) แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว
คำวินิจฉัยที่ ๑๐/๒๕๔๕ นี้ ในคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดฯ
มีความเห็นสำคัญ ๒ ความเห็น คือ
๑) ความเห็นแรก ซึ่งเป็นฝ่ายข้างมาก เห็นว่า บทนิยามของ พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ นั้น คำว่า สัญญาทางปกครอง หมายความรวมถึง สัญญาที่
คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำแทนรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ หรือจัดให้มี
สิ่งสาธารณูปโภค หรือแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ ซึ่งการใช้คำว่า
ให้หมายความรวมถึง แทนคำว่า หมายความว่า ก็เพื่อให้มีการพัฒนาหลักเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองที่ยืดหยุ่นและตามความเปลี่ยนแปลงที่อาจเกิดขึ้นในภายหลังโดยในชั้น
การยกร่าง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ ได้มีการศึกษาถึงประวัติศาสตร์ความเป็นมาของแนวคิดในเรื่องสัญญาทางปกครองของบางประเทศ เช่น ประเทศฝรั่งเศส ในอดีตรัฐ
จะเป็นผู้จัดทำบริการสาธารณะเอง ต่อมาเมื่อมีความจำเป็นบางประการที่รัฐไม่สามารถ
จัดทำด้วยตนเองได้ จึงต้องมอบหมายให้เอกชนเป็นผู้จัดทำ จึงทำให้เกิดแนวความคิดเรื่องสัญญาทางปกครองขึ้น เนื่องจากเป็นการจ้างเอกชนมาทำสิ่งที่รัฐมีหน้าที่ต้องทำ
และการมอบหมายให้เอกชนทำมี ๒ ระดับ คือ ระดับแรกเป็นการจ้างทำ เช่น การจ้างให้ก่อสร้าง กับระดับที่สองเป็นการจ้างให้ก่อสร้างและจ้างให้บริหารด้วย ซึ่งทั้งสองระดับ
ก็เป็นสัญญาทางปกครองทั้งสิ้น ตัวอย่าง คำวินิจฉัยคดีของประเทศฝรั่งเศส คือ สัญญา
ที่รัฐจ้างเอกชนจัดทำอาหารเพื่อเลี้ยงผู้ลี้ภัยนั้นถือว่าเป็นสัญญาทางปกครอง แม้ลักษณะของสัญญาจะเป็นสัญญาจ้างทำของ แต่โดยเนื้อหาของสัญญาแล้วถือว่าเป็นสัญญาทางปกครองตามหลักที่ว่ารัฐมีหน้าที่ต้องจัดทำแต่ไม่ทำเองกลับมอบหมายให้เอกชนเป็นผู้จัดทำ
เมื่อพิจารณาตามข้อเท็จจริงของคดีนี้ การสร้างอาคารโรงพยาบาล เพื่อใช้ในการรักษาพยาบาลผู้ป่วย ถือว่าเป็นการจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคอันเป็นหน้าที่ของรัฐโดยตรง
เพราะถ้าไม่มีอาคารย่อมไม่สามารถทำการรักษาพยาบาลได้ ฉะนั้น เอกชนผู้รับจ้างซ่อมแซมโรงพยาบาลจึงเป็นผู้จัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคตามความหมายของกฎหมาย
๒) ความเห็นที่สอง ซึ่งเป็นฝ่ายข้างน้อย เห็นว่า สัญญาที่ว่าจ้างให้เอกชนก่อสร้างปรับปรุงอาคารของโรงพยาบาล ซึ่งเป็นอสังหาริมทรัพย์ที่มีไว้เพื่อ
สาธารณประโยชน์ แต่เมื่อได้มีการปรับปรุงอาคารของโรงพยาบาลตามสัญญาเสร็จแล้ว
ผู้รับจ้างคงมีสิทธิเพียงได้รับค่าจ้าง อันเป็นการผูกพันตามประมวลกฎหมายแพ่ง
และพาณิชย์ ว่าด้วยการจ้างทำของเท่านั้น ไม่มีสิทธิที่จะดำเนินการหรือบริหารกิจการ
โรงพยาบาล อันจะถือได้ว่าเป็นผู้จัดทำบริการสาธารณะแทนรัฐแต่อย่างใด ทั้งข้อสัญญา
ก็ไม่มีข้อความซึ่งมีลักษณะพิเศษที่ไม่ค่อยพบในทางแพ่งอันเป็นการให้เอกสิทธิ์แก่รัฐ สัญญาพิพาทนี้ จึงมิใช่สัญญาทางปกครอง
คำวินิจฉัยที่ ๑๐/๒๕๔๕ เป็นคำวินิจฉัยแรกของคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดฯ ในเรื่องสัญญาทางปกครอง และเนื่องจากคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดฯ เห็นว่า เป็นสัญญาเกี่ยวกับการจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคโดยให้เหตุผลตอนหนึ่งด้วยว่า ประชาชนทั่วไปสามารถเข้าใช้ประโยชน์ได้ (จากอาคารโรงพยาบาล) จึงเกิดปัญหาในคดีคำวินิจฉัยที่ ๑๘/๒๕๔๕ ว่า สัญญาจ้างก่อสร้างอาคารศูนย์ปฏิบัติการวิทยาศาสตร์และศูนย์
เครื่องมือกลางของมหาวิทยาลัยสงขลานครินทร์ เป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่
เพราะประชาชนโดยทั่วไปอาจไม่สามารถเข้าใช้ประโยชน์ได้ แต่คณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดฯ เสียงข้างมากก็เห็นว่าเป็นสัญญาทางปกครอง โดยให้เหตุผลทำนองเดียวกับคำวินิจฉัย
ที่ ๑๐/๒๕๔๕ ว่าการศึกษาเป็นบริการสาธารณะอย่างหนึ่งของรัฐ อาคารมหาวิทยาลัยของรัฐซึ่งเป็นถาวรวัตถุเป็นองค์ประกอบและเครื่องมือสำคัญในการดำเนินบริการสาธารณะดังกล่าวให้บรรลุผลจึงเป็นสิ่งสาธารณูปโภคที่ประชาชนสามารถเข้าใช้ประโยชน์ได้โดยตรง และเนื่องจากวัตถุแห่งสัญญานี้คือ การรับจ้างก่อสร้างอาคาร
ในมหาวิทยาลัยของรัฐจึงถือได้ว่าเป็นการที่หน่วยงานทางปกครองมอบให้เอกชน
เข้าดำเนินการจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค ดังนั้น สัญญานี้จึงเป็นสัญญาทางปกครอง
ตามมาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง
พ.ศ. ๒๕๔๒ คณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดฯ เสียงข้างมากเห็นว่าคำว่าประชาชน
ควรพิจารณาในความหมายอย่างกว้าง ในกรณีนี้ ได้แก่ อาจารย์ เจ้าหน้าที่และนักศึกษาของมหาวิทยาลัย ตลอดจนบุคคลที่มหาวิทยาลัยอนุญาตให้ใช้อาคารดังกล่าว แต่ก็ยังมีปัญหาต่อไปอีกว่า อาจมีอาคารของทางราชการที่ประชาชนไม่มีโอกาสเข้าใช้ประโยชน์ได้เลย
คงมีแต่เฉพาะเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่ได้รับมอบหมายโดยเฉพาะเท่านั้น เช่น อาคารคลังแสง อาคารของหน่วยความมั่นคง ดังนั้น อาคารเหล่านี้จะไม่ใช่สิ่งสาธารณูปโภคในความหมาย
ที่กล่าวมา จริง ๆ แล้ว ถ้าวางหลักว่าอาคารของทางราชการทั้งหลายแม้แต่บ้านพัก
เจ้าหน้าที่ล้วนเป็นองค์ประกอบและเครื่องมือสำคัญในการดำเนินบริการสาธารณะ
ให้บรรลุผล โดยไม่จำต้องมีเงื่อนไขที่ว่าประชาชนสามารถเข้าใช้ประโยชน์ได้โดยตรง
เข้ามาด้วยแล้วจะดูสอดคล้องและเป็นระบบมากกว่า นั่นคือ ควรถือหลักว่าสัญญา
ก่อสร้างหรือปรับปรุงอาคารที่เป็นถาวรวัตถุของทางราชการเป็นสัญญาที่ให้เอกชนจัดทำบริการสาธารณะหรือเข้าดำเนินการหรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรงก็ได้
คำวินิจฉัยที่ ๑๔/๒๕๔๕ เหตุแห่งการฟ้องคดีในคดีนี้เป็นข้อพิพาทอันเนื่องมาจากการปฏิบัติในฐานะผู้รับจ้างกับจำเลยทั้งสาม และโดยที่มาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๔) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒
ได้บัญญัติให้ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง
จึงมีประเด็นต้องพิจารณาว่า สัญญาดังกล่าวเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ มาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน ได้บัญญัติว่า สัญญาทางปกครอง หมายความรวมถึง สัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งต้องเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งได้รับมอบหมายให้กระทำการแทนรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่จัดให้ทำบริการสาธารณะหรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ
ซึ่งจากข้อเท็จจริงในคดีนี้ โจทก์บรรยายฟ้องให้จำเลยทั้งสามร่วมกันรับผิด โดยจำเลยที่ ๑ เป็นประธานกรรมการสุขาภิบาลกำแพงแสน จำเลยที่ ๒ เป็นนายกเทศมนตรี
ตำบลกำแพงแสน และจำเลยที่ ๓ ซึ่งเป็นเทศบาลตำบลกำแพงแสน ตามมูลหนี้สัญญาว่าจ้างก่อสร้าง ดังนั้น จำเลยที่ ๑ และที่ ๒ จึงเป็นผู้กระทำการแทนจำเลยที่ ๓ ซึ่งจำเลยที่ ๓ เป็นหน่วยบริหารราชการส่วนท้องถิ่น ตามพระราชบัญญัติเปลี่ยนแปลงฐานะสุขาภิบาลเป็นเทศบาล พ.ศ. ๒๕๔๒ กรณีจึงถือได้ว่าเป็นสัญญาที่คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งได้รับมอบหมายให้กระทำการแทนรัฐ เมื่อข้อพิพาทคดีนี้
มีมูลอันเนื่องมาจากสัญญาจ้างก่อสร้างวางท่อประปา ซึ่งการประปาถือว่าเป็นสาธารณูปโภคที่จำเป็นต่อการดำเนินชีวิตของประชาชนโดยตรงโดยรัฐเป็นผู้จัดให้มีขึ้น ดังนั้น สัญญานี้จึงเป็นสัญญาที่มีคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครอง และบุคคลซึ่งได้รับมอบหมายให้กระทำการแทนรัฐ ทั้งเป็นสัญญาที่จัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคอันอยู่ในความหมายของสัญญาทางปกครองตามมาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ
คดีพิพาทนี้จึงอยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง ตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๔)
คำวินิจฉัยที่ ๒๒/๒๕๔๕ ผู้ถูกฟ้องคดีทำสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินที่จะเวนคืนตามพระราชกฤษฎีกากำหนดเขตที่ดินในบริเวณที่ที่จะเวนคืนในท้องที่อำเภอยานนาวาฯ พ.ศ. ๒๔๙๗ กับเจ้าของที่ดิน ซึ่งตามพระราชกฤษฎีกาฉบับนี้กำหนดให้
ผู้ถูกฟ้องคดีเป็นเจ้าหน้าที่เพื่อดำเนินการเวนคืนที่ดินและเวนคืนที่ดินพิพาทเพื่อก่อสร้างถนนพุทธมณฑล สาย ๑ ในการทำสัญญาผู้ถูกฟ้องคดีต้องปฏิบัติตามมติคณะรัฐมนตรี
ปี ๒๕๐๐ คือ ผู้ถูกฟ้องคดีจะต้องปรึกษาตกลงกับเจ้าของที่ดินเสียก่อน หากตกลงซื้อขายกันได้ก็ไม่ต้องออกพระราชบัญญัติเวนคืน แต่หากตกลงกันไม่ได้และทางราชการจำเป็นต้องใช้ที่ดินนั้นก็ให้ออกพระราชบัญญัติเวนคืน พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและ
วิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๓ และมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๔) บัญญัติให้ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองซึ่งสัญญาทางปกครองมีความหมายรวมถึงสัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะหรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ ผู้ถูกฟ้องคดีนี้เป็นคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งและมีฐานะเป็นหน่วยราชการบริหารส่วนท้องถิ่น ทั้งเป็นเจ้าหน้าที่เพื่อดำเนินการเวนคืน ในการตกลงทำสัญญาพิพาท หากเจ้าของที่ดินพิพาทไม่ยินยอมขาย ทางราชการก็จะดำเนินการออกพระราชบัญญัติเวนคืนที่ดินพิพาทต่อไป จึงเป็นกรณีที่คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองและเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ โดยใช้อำนาจทางปกครองบังคับซื้อที่ดินจากเอกชน
ทั้งการเวนคืนที่ดินพิพาทก็เพื่อใช้ในการก่อสร้างถนน ซึ่งเป็นสาธารณูปโภคที่ประชาชนเป็นผู้ใช้และได้รับประโยชน์โดยตรง อันมีลักษณะเป็นการจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค สัญญาจะซื้อจะขายที่ดินพิพาทนี้ จึงเป็นสัญญาทางปกครอง
คณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดฯ ได้ยืนยันหลักที่วางไว้ข้างต้นอีก
ในคำวินิจฉัยที่ ๒๓/๒๕๔๕ และที่ ๒๗/๒๕๔๕ แม้ว่าสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินที่เกิดจากการเวนคืนจะกระทำขึ้นในช่วงเวลาที่พระราชกฤษฎีกากำหนดเขตที่ดินในบริเวณ
ที่จะเวนคืนฉบับแรกสิ้นสุดลง และยังอยู่ระหว่างรอการบังคับใช้ของพระราชกฤษฎีกา
ฉบับใหม่ก็ตาม
คำวินิจฉัยที่ ๒๕/๒๕๔๕ ผู้ฟ้องคดีเป็นข้าราชการในสังกัดของผู้ถูกฟ้องคดี ได้ทำสัญญาขอไปศึกษาระดับปริญญาโทโดยมีข้อตกลงว่า เมื่อสำเร็จ
การศึกษาแล้วจะกลับมารับราชการต่อเป็นระยะเวลาไม่น้อยกว่า ๒ เท่าของระยะเวลา
ที่จะไปศึกษา หากไม่สามารถกลับมารับราชการต่อได้ยอมชดใช้เงินและเบี้ยปรับ
เป็นจำนวนไม่น้อยกว่า ๒ เท่าของเงินที่ผู้ฟ้องคดีได้รับไป แต่หากกลับมารับราชการได้
ไม่ครบกำหนดจะยอมชดใช้เงินคืนแก่ผู้ถูกฟ้องคดีโดยลดลงตามส่วน
พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง
พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๓ และมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๔) บัญญัติให้ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง ซึ่งสัญญาทางปกครอง
หมายความรวมถึง สัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงาน
ทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำแทนรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญา
ที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ หรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค หรือแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ คดีนี้ผู้ฟ้องคดีซึ่งเป็นข้าราชการยื่นฟ้องผู้ถูกฟ้องคดี คือ กรุงเทพมหานคร ซึ่งเป็นคู่สัญญาและเป็นหน่วยงานราชการบริหารส่วนท้องถิ่น มีหน้าที่อย่างหนึ่ง คือ การจัดการศึกษา ตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. ๒๕๒๘ มาตรา ๖ และมาตรา ๘๙ (๒๑) จึงเป็นกรณีที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครอง การจัดการศึกษาถือว่าเป็นบริการสาธารณะอย่างหนึ่งที่รัฐต้องจัดให้มีขึ้น ดังนั้น การที่ผู้ฟ้องคดีทำสัญญากับผู้ถูกฟ้องคดีโดยตกลงว่า เมื่อครบกำหนดเวลาแล้วจะกลับมารับราชการที่โรงเรียนในสังกัดของ
ผู้ถูกฟ้องคดีนั้น วัตถุแห่งสัญญา คือ การให้ผู้ฟ้องคดีกลับมาดำเนินการหรือมีส่วนร่วม
ในการดำเนินการบริการสาธารณะอันเป็นเรื่องของการจัดการศึกษา แม้ในสัญญาข้อ ๓ และข้อ ๔ มีข้อตกลงว่า หากผิดสัญญาหรือไม่สามารถกลับมาปฏิบัติราชการได้จะต้อง
ชดใช้เงิน หากกลับมาแล้วปฏิบัติหน้าที่ราชการได้ไม่ครบตามกำหนดจะต้องชดใช้เงิน
โดยลดลงตามส่วน การปฏิบัติการชำระหนี้ตามสัญญาพิพาทของผู้ฟ้องคดีจึงสามารถเลือกกระทำได้ ๒ วิธี กล่าวคือ ชำระหนี้ด้วยการปฏิบัติราชการหรือชำระหนี้ด้วยการชำระเงิน แต่หากกลับมาปฏิบัติราชการไม่ครบกำหนดเวลาตามสัญญาต้องชำระหนี้ด้วยการชำระเงิน
โดยลดลงตามส่วน ดังนั้น สัญญานี้จึงมีวัตถุประสงค์หลักให้ผู้ฟ้องคดีกลับมารับราชการในโรงเรียนที่สังกัดของผู้ถูกฟ้องคดี ไม่ใช่ให้ผู้ฟ้องคดีชำระเงินแก่ผู้ถูกฟ้องคดี แสดงว่าเป็นสัญญาทางปกครอง การที่ผู้ฟ้องคดีนำเงินไปชำระเงินแทนการปฏิบัติราชการ
ตามระยะเวลาที่คงเหลือนั้นเป็นเพียงการเลือกปฏิบัติการชำระหนี้ด้วยวิธีการชำระเป็นเงิน
ตามสัญญาข้อ ๔ ซึ่งยังโต้แย้งกันอยู่ว่า จะมีผลทำให้สัญญาพิพาทสิ้นสุดลงด้วยการชำระหนี้ตามสัญญาหรือไม่ นอกจากนี้ การที่จะต้องวินิจฉัยชี้ขาดว่า ผู้ถูกฟ้องคดีจะต้องคืนเงิน
แก่ผู้ฟ้องคดีหรือไม่นั้น จำต้องพิจารณาวินิจฉัยถึงสิทธิและหน้าที่ของผู้ฟ้องคดีและผู้ถูกฟ้องคดีตามสัญญาพิพาทซึ่งเป็นสัญญาทางปกครองเป็นหลัก คดีนี้จึงเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง
คำวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดฯ ในเรื่องนี้เป็นข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาลาศึกษาต่อ ซึ่งคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดฯ เห็นว่าเป็นสัญญา
ทางปกครองเช่นเดียวกับคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๒๗/๒๕๔๔ เพียงแต่เหตุผล
ในการวินิจฉัยมิได้ถือหลักเอกสิทธิ์ของรัฐซึ่งไม่อาจพบได้ในสัญญาทางแพ่งทั่วไป ตามที่ศาลปกครองสูงสุดได้หยิบยกมาวินิจฉัยในกรณีลาศึกษาต่อ แต่ถือว่าการกลับมาปฏิบัติราชการครบกำหนดเวลาเป็นวัตถุประสงค์หลักในการดำเนินการหรือร่วมดำเนินการบริการสาธารณะ
๔. ทิศทางและบทบาทของศาลปกครองในการวางหลักเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง
๔.๑ การยอมรับอำนาจของฝ่ายปกครองในสัญญาทางปกครอง
๔.๑.๑ ศาลปกครองยอมรับอำนาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงจนถึงการยกเลิกสัญญาฝ่ายเดียวของฝ่ายปกครอง หรือไม่
ศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยว่า ข้อกำหนดที่เป็นการให้อำนาจแก่
คู่สัญญาฝ่ายปกครองเพียงฝ่ายเดียวที่จะบอกเลิกสัญญาได้โดยอีกฝ่ายไม่ได้ผิดสัญญา
ในสาระสำคัญก็ดี ข้อกำหนดที่ให้อำนาจคู่สัญญาฝ่ายปกครองในการสั่งให้ผู้รับจ้างทำงานพิเศษที่มิได้ระบุในสัญญาเพิ่มเติมได้โดยไม่มีสิทธิโต้แย้งคัดค้านก็ดี เป็นข้อกำหนด
ที่มีลักษณะเป็นการให้เอกสิทธิ์แก่รัฐเป็นพิเศษ (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๐๔/๒๕๔๔) นอกจากนี้ ถ้ามีข้อสัญญากำหนดให้อำนาจคู่สัญญาฝ่ายปกครองสั่งให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนทำงานพิเศษนอกเหนือจากที่กำหนดไว้ในสัญญาได้ หากงานพิเศษนั้นอยู่ในขอบข่ายทั่วไปแห่งวัตถุประสงค์ของสัญญาและคู่สัญญาฝ่ายปกครองใช้อำนาจดังกล่าว คู่สัญญาฝ่ายปกครองจะต้องจ่ายค่างานพิเศษนั้น (คำพิพากษาศาลปกครองกลางที่ ๑๖๒๒/๒๕๔๕) จาก
คำวินิจฉัยดังกล่าวจะเห็นได้ว่า หากได้มีการกำหนดถึงเอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครอง
ในสัญญาแล้วสัญญานั้นจะเป็นสัญญาทางปกครองและฝ่ายปกครองสามารถใช้เอกสิทธิ์นั้นได้ แต่จะมีข้อจำกัดเพียงใด หรือเมื่อใช้เอกสิทธิ์แล้วจะต้องรับผิดชอบต่อคู่สัญญา
ฝ่ายเอกชนแค่ไหนเพียงใด รวมทั้งการยอมรับอำนาจของฝ่ายปกครองในการแก้ไขเปลี่ยนแปลงข้อสัญญาหรือเลิกสัญญาทางปกครองได้เพียงฝ่ายเดียวในกรณีที่ไม่มี
ข้อสัญญากำหนดในเรื่องดังกล่าวไว้นั้น คงต้องรอดูกันต่อไป แต่เข้าใจว่าศาลปกครอง
น่าจะยอมรับหลักนี้ได้ เพราะมิเช่นนั้นการแยกสัญญาทางปกครองออกจากสัญญา
ทางแพ่งโดยให้ผูกพันอยู่กับความหมายของบริการสาธารณะก็แทบไม่มีประโยชน์อันใด
นอกจากนั้น ประเทศไทยยังมีกฎหมายเฉพาะที่กำหนดให้
ฝ่ายปกครองอื่นที่ไม่ใช่คู่สัญญามีอำนาจแก้ไขเพิ่มเติมข้อสัญญาเกี่ยวกับสัญญาสาธารณูปโภคได้ เช่น ประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ ๕๘ ข้อ ๗ ที่ให้รัฐมนตรีกำหนดเงื่อนไขใด ๆ ตามที่เห็นว่าจำเป็นเพื่อความปลอดภัยหรือความผาสุกของประชาชนได้
แต่ต้องกำหนดระยะเวลาการใช้บังคับ ทั้งนี้ โดยรัฐไม่ต้องชดใช้ให้แก่เอกชนแม้เอกชน
จะมีภาระเพิ่มขึ้นก็ตาม และหากเอกชนไม่ปฏิบัติตามก็อาจได้รับโทษปรับและในกรณี
มีความผิดต่อเนื่องก็ต้องรับโทษปรับรายวันด้วย15 ซึ่งเห็นได้ว่า การกำหนดให้รัฐเข้าไปแก้ไขเปลี่ยนแปลงข้อสัญญาตามประกาศของคณะปฏิวัติฉบับดังกล่าวมีความเข้มงวดกว่ากรณีที่มีการกำหนดในสัญญา เพราะตามประกาศของคณะปฏิวัติ ฯ ให้เป็นสิทธิเด็ดขาดของฝ่ายปกครองที่จะแก้ไขเปลี่ยนแปลงข้อสัญญาเพื่อความจำเป็นและความปลอดภัยของผู้ใช้บริการได้โดยรัฐไม่ต้องจ่ายค่าชดเชย ในขณะที่ศาลปกครองพิพากษาให้ฝ่ายรัฐ
ซึ่งเป็นผู้สั่งให้เอกชนทำงานเพิ่มเติมนั้นต้องจ่ายค่าชดเชยให้กับงานพิเศษที่ทำเพิ่มด้วย
ในส่วนของอำนาจยกเลิกสัญญาได้ฝ่ายเดียวโดยฝ่ายปกครองนั้น
มีบางกรณีที่รัฐกำหนดไว้ในข้อสัญญาที่ให้เพิกถอนสัมปทานได้ เช่น ในสัญญาสัมปทานกับบริษัทโฮปเวลล์ (ประเทศไทย) ตามข้อ ๒๙ ว่าให้สิทธิรัฐบาลที่จะยึดคืนหรือเวนคืนระบบหรือพื้นที่สัมปทานตามสัญญาได้โดยชดใช้ค่าเสียหายให้แก่บริษัท โฮปเวลล์ฯ จำกัด เป็นต้น
๔.๑.๒ ศาลปกครองยอมรับเรื่องเหตุที่ไม่อาจคาดหมาย หรือไม่
เหตุอันไม่อาจคาดหมายได้ในระบบกฎหมายปกครองไทยนั้น ได้รับการยอมรับสอดแทรกอยู่ในแนวปฏิบัติของฝ่ายปกครอง โดยในการทำสัญญาจ้างก่อสร้างอาคารหรือถาวรวัตถุของรัฐในช่วง ๑๐ กว่าปีมานี้ คณะรัฐมนตรีได้กำหนดหลักเกณฑ์
อันเป็นการช่วยเหลือผู้ประกอบอาชีพก่อสร้างขึ้น โดยมีมติคณะรัฐมนตรี ๒ ฉบับ คือ
หนึ่ง มติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ ๒๒ สิงหาคม ๒๕๓๒ แจ้งให้หน่วยงานทางปกครองปฏิบัติตามหนังสือสำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรี ที่ นร ๐๒๐๓/ว. ๑๐๙ ลงวันที่ ๒๔ สิงหาคม ๒๕๓๒ และ สอง มติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ ๗ เมษายน ๒๕๔๑ แจ้งให้หน่วยงานทางปกครองทราบตามหนังสือสำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรี ที่ นร ๐๒๐๕/ว. ๗๐ ลงวันที่ ๑๐ เมษายน ๒๕๔๑ เพื่อให้หน่วยงานราชการที่ทำสัญญาจ้างก่อสร้างกับเอกชนซึ่งลงนามภายหลังวันที่ ๒๘ มิถุนายน ๒๕๓๑ นำสัญญาแบบปรับราคาได้ (ค่า K) มาใช้ ทั้งนี้ เพื่อช่วยเหลือผู้รับจ้างไทยที่ได้รับความเดือดร้อนให้สามารถประกอบกิจการต่อไปได้ในช่วงที่เกิดภาวะวัสดุก่อสร้างขาดแคลนและขึ้นราคา ตลอดจนเป็นการช่วยลด
ความเสี่ยงของผู้รับจ้าง และป้องกันมิให้ผู้รับจ้างบวกราคาเผื่อการเปลี่ยนแปลงราคาวัสดุไว้ล่วงหน้ามาก ๆ รวมทั้งให้เกิดความเป็นธรรมต่อคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายด้วย ในกรณีของสัญญาก่อสร้างนี้ ศาลปกครอง (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.๕/๑๕๔๕) ได้เคยวินิจฉัยยอมรับสัญญาแบบปรับราคาได้โดยให้เหตุผลไว้ตอนหนึ่งว่า ...ในระหว่างก่อสร้าง
เกิดภาวะวิกฤตทางเศรษฐกิจอย่างร้ายแรงจนรัฐบาลต้องประกาศให้ค่าเงินบาทลอยตัว และเก็บภาษีมูลค่าเพิ่มจากร้อยละ ๗ เป็นร้อยละ ๑๐ ในขณะเดียวกันน้ำมันเชื้อเพลิง
มีราคาสูงขึ้นตามค่าเงินบาท ทำให้สินค้าประเภทวัสดุก่อสร้างและค่าจ้างแรงงาน
สูงขึ้นกว่าวันที่เปิดซองเสนอราคามาก... ซึ่งลักษณะดังกล่าวนี้เป็นลักษณะของเหตุ
อันมิอาจคาดหมายได้นั่นเอง
อย่างไรก็ดี แนวปฏิบัติของฝ่ายปกครองดังกล่าวมุ่งใช้บังคับกับสัญญาจ้างก่อสร้างอาคารหรือถาวรวัตถุของฝ่ายปกครองเท่านั้น มิได้ครอบคลุมไปถึงทางสัญญาปกครองประเภทอื่น ๆ ของฝ่ายปกครองด้วย โดยเฉพาะสัญญาทางปกครองที่มี
ระยะเวลาตามสัญญาค่อนข้างยาวอย่างเช่น สัญญาสัมปทานบริการสาธารณะต่าง ๆ
ซึ่งในระหว่างอายุสัญญาอาจมีสถานการณ์ทางเศรษฐกิจ สังคม หรือการเมือง
เปลี่ยนแปลงไปและมีผลกระทบอย่างรุนแรงต่อการปฏิบัติการตามสัญญาได้ ดังนั้น
ในกรณีของสัญญาทางปกครองประเภทอื่นที่มิใช่สัญญาจ้างก่อสร้าง ศาลปกครองก็น่า
จะนำหลักเหตุอันมิอาจคาดหมายได้มาใช้ในลักษณะเป็นหลักกฎหมายทั่วไปเพื่อให้เกิดความเป็นธรรมแก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนด้วย
ลงเผยแพร่ครั้งแรกใน Public Law Net วันที่ 2 มิถุนายน พ.ศ. 2546
| 
ดูทั้งหมด
