สัญญาทางปกครองในกฎหมายไทย 6 มกราคม 2548 22:00 น.        บทนำ                                     ในการจัดทำบริการสาธารณะให้บรรลุผลนั้น ฝ่ายปกครองมีวิธีการ        อยู่ ๒ วิธี คือ วิธีการใช้อำนาจฝ่ายเดียวด้วยการออกกฎ ออกคำสั่ง หรือปฏิบัติการต่าง ๆ        อันเป็นการใช้อำนาจมหาชนซึ่งเอกชนจะถูกบังคับให้ต้องยอมรับปฏิบัติตาม ทั้งนี้เพราะเป็นการใช้อำนาจตามกฎหมาย เช่น ฝ่ายปกครองออกคำสั่งให้รื้อถอนอาคารที่ก่อสร้างโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย นิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นในกรณีนี้ เป็นนิติสัมพันธ์บนฐานของกฎหมาย ด้วยเหตุนี้ จึงกล่าวกันว่า "ถ้าไม่มีกฎหมายให้อำนาจ ฝ่ายปกครองย่อมไม่มีอำนาจผูกนิติสัมพันธ์ดังกล่าวได้" วิธีการอีกวิธีการหนึ่งก็คือการใช้สัญญาเป็นเครื่องมือ ทั้งนี้เพราะ ฝ่ายปกครองเห็นว่ากิจกรรมหลายลักษณะ หลายประเภทนั้นไม่เหมาะสม        ที่จะใช้วิธีการบังคับหรือไม่มีกฎหมายให้บังคับเอาฝ่ายเดียว จึงต้องใช้รูปแบบของสัญญาแทนเพื่อให้การจัดทำบริการสาธารณะบรรลุผล นิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นในกรณีนี้ จึงเป็น        นิติสัมพันธ์บนฐานของสัญญา แต่ก็มิได้หมายความไปถึงขนาดที่ว่า นิติสัมพันธ์ของ        ฝ่ายปกครองที่ตั้งอยู่บนฐานของสัญญานั้น จะต้องบังคับตามหลักว่าด้วยเรื่องของสัญญา        ตามกฎหมายแพ่งไปเสียทั้งหมดเช่นเดียวกับสัญญาระหว่างเอกชนด้วยกัน1                             แม้ในประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายต่างกัน เช่นระบบประมวลกฎหมาย        (civil law) กับระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ หรือกฎหมายจารีตประเพณี (common law)        ก็ล้วนดำเนินกระบวนการในการจัดทำบริการสาธารณะไม่แตกต่างกัน แต่ในประเทศฝรั่งเศสซึ่งเป็นประเทศที่ใช้ระบบประมวลกฎหมาย ได้มีการพัฒนาระบบกฎหมายมหาชน        แยกออกจากระบบกฎหมายเอกชนอย่างชัดแจ้ง และยังแยกเรื่องสัญญาทางปกครอง        ออกจากสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครอง ทั้งนี้เพราะ แนวคิดพื้นฐานของระบบกฎหมายมหาชนฝรั่งเศสนั้นตั้งอยู่บนทฤษฎีว่าด้วยบริการสาธารณะ นั่นคือการบริหารจัดการสังคม        ของฝ่ายปกครองคือการจัดทำบริการสาธารณะ ทฤษฎีนี้ไม่เพียงครอบคลุมการกระทำฝ่ายเดียวของฝ่ายปกครอง (เช่นการออกกฎ คำสั่ง) เท่านั้น แต่ยังรวมไปถึงการทำสัญญาของฝ่ายปกครองอีกหลายลักษณะด้วย                             นักกฎหมายมหาชนของฝรั่งเศสและตำรา ตลอดจนข้อเขียนเกี่ยวกับกฎหมายมหาชน หรือกฎหมายปกครองของไทยที่ได้รับอิทธิพลจากฝรั่งเศสได้อธิบายว่า ทฤษฎีบริการสาธารณะนั้นมีหลักสำคัญอยู่ ๓ ประการ คือ                            ๑. ความต่อเนื่อง                            การสนองความต้องการของส่วนรวมที่มักเรียกกันว่า "ประโยชน์สาธารณะ" หรือ "ประโยชน์ส่วนรวม" ไม่ว่าในระดับชาติหรือระดับท้องถิ่นนั้นจะหยุดชะงักไม่ได้ ต้องมีความต่อเนื่องมิเช่นนั้นจะเกิดความเสียหายแก่สังคม                            หลักนี้มีผลต่อบุคคล ๓ กลุ่มที่เกี่ยวข้อง คือ                            ๑.๑ ผู้มีหน้าที่รับผิดชอบจัดทำ จะต้องควบคุมดูแลให้บริการสาธารณะดำเนินไปอยู่ตลอดเวลา มิเช่นนั้นจะต้องรับผิดชอบต่อความเสียหายที่เกิดขึ้นหากมีการหยุดชะงัก เช่น จะต้องรับผิดชอบต่อความเสียหายในอุบัติเหตุรถชนกัน เพราะสัญญาณไฟจราจรเสียหายและไม่จัดการแก้ไขหรือหาวิธีป้องกันในระหว่างนั้น                            ๑.๒ เจ้าหน้าที่ของฝ่ายปกครอง จะนัดหยุดงานไม่ได้โดยเฉพาะ        ข้าราชการ ตำรวจ ทหาร อย่างไรก็ตาม ความเคร่งครัดในเรื่องนี้อ่อนตัวลงในระยะหลังโดยกฎหมายยอมให้เจ้าหน้าที่ของรัฐบางประเภทหยุดงานได้ เช่น พนักงานรัฐวิสาหกิจ                            ๑.๓ คู่สัญญาฝ่ายเอกชนในสัญญาทางปกครองที่มีวัตถุแห่งสัญญาเป็นการจัดทำบริการสาธารณะ จะต้องปฏิบัติตามสัญญาตลอดไปไม่ว่าจะประสบอุปสรรคและความยุ่งยากเพียงใด เว้นแต่การปฏิบัติตามสัญญานั้นจะตกเป็นพ้นวิสัย อย่างไรก็ตาม หากปัญหาอุปสรรคที่เอกชนคู่สัญญาต้องประสบในการปฏิบัติตามสัญญาเกิดจากเหตุที่        ไม่อาจคาดหมายได้ ฝ่ายปกครองจะต้องช่วยเอกชนให้จัดทำบริการสาธารณะต่อไป เช่น ด้วยการเพิ่มค่าตอบแทน นอกจากนี้ แม้ฝ่ายปกครองจะเป็นฝ่ายผิดสัญญา เอกชนคู่สัญญา        จะอาศัยหลักต่างตอบแทนในกฎหมายแพ่งด้วยการไม่ยอมชำระหนี้จนกว่าฝ่ายปกครองจะชำระหนี้คือปฏิบัติให้ถูกต้องตามสัญญาก่อนไม่ได้ เอกชนคู่สัญญามีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามสัญญาต่อไปและเรียกค่าเสียหายจากฝ่ายปกครองแทน                            ๒. การปรับปรุงเปลี่ยนแปลงอยู่เสมอ                            บริการสาธารณะจะต้องมีการพัฒนาและปรับเปลี่ยนให้สอดคล้องกับพัฒนาการของประโยชน์ส่วนรวม                            หลักนี้มีผลต่อบุคคล ๓ กลุ่มที่เกี่ยวข้อง คือ                            ๒.๑ ผู้มีหน้าที่รับผิดชอบจัดทำ ต้องพัฒนาบริการสาธารณะที่ตน        ควบคุมดูแลให้ทันต่อการเปลี่ยนแปลงในความต้องการของส่วนรวม                            ๒.๒ เจ้าหน้าที่ของฝ่ายปกครอง ต้องยอมรับการเปลี่ยนแปลง        ต่อตำแหน่งหน้าที่หากมีการยุบเลิกหรือปรับเปลี่ยนบริการสาธารณะ                            ๒.๓ คู่สัญญาฝ่ายเอกชนในสัญญาทางปกครอง จะอ้างว่าตนจะปฏิบัติตามสัญญาเดิมไปจนกว่าจะสิ้นอายุสัญญาไม่ได้ ต้องยอมรับการเปลี่ยนแปลง หากปรับเปลี่ยนไม่ได้ ฝ่ายปกครองมีสิทธิดำเนินการให้มีการเลิกสัญญาได้ เช่น ได้ทำสัญญาตามไฟตามถนนด้วยก๊าซ เมื่อมีไฟฟ้าเข้ามาแทนที่และมีความสมควรเหมาะสมที่จะใช้ไฟฟ้าแทนก๊าซ เอกชนคู่สัญญาต้องปรับเปลี่ยน จะอ้างว่าจะใช้ก๊าซต่อไปจนสิ้นอายุสัญญาไม่ได้                            นอกจากนี้ เอกชนผู้รับบริการหรือผู้บริโภคก็ต้องยอมรับการเปลี่ยนแปลงในราคาค่าบริการที่นำมาใช้ในการพัฒนาหรือปรับเปลี่ยนบริการสาธารณะเช่นกัน                            ๓. ความเสมอภาค                            บุคคลทุกคนจะมีความเสมอภาคกันในทุกเรื่องที่เกี่ยวกับบริการสาธารณะ เช่น ทุกคนมีสิทธิใช้บริการสาธารณะโดยเท่าเทียมกันตามเงื่อนไขและลักษณะแห่งการใช้บริการสาธารณะนั้นๆ ทุกคนมีสิทธิสมัครเข้าเป็นเจ้าหน้าที่ของแต่ละบริการสาธารณะหากมีคุณสมบัติครบถ้วน ทุกคนมีสิทธิเข้าทำสัญญาเกี่ยวกับการจัดทำบริการสาธารณะกับฝ่ายปกครอง ฯลฯ                            ด้วยเหตุนี้ สัญญาทางปกครองซึ่งเป็นเครื่องมืออย่างหนึ่งของ        ฝ่ายปกครองในการจัดทำบริการสาธารณะโดยทั่วไปแล้ว จึงหมายถึง สัญญาที่        ฝ่ายปกครองทำกับเอกชน โดยมีวัตถุประสงค์ในการมอบภารกิจทั้งหมดหรือบางส่วน        ที่เป็นบริการสาธารณะให้เอกชนไปดำเนินการในลักษณะที่เป็นการผสมผสานระหว่างประโยชน์ส่วนรวม และการได้ค่าตอบแทนในรูปของกำไรสำหรับคู่สัญญาที่เป็นเอกชน เช่น สัญญาจ้างก่อสร้างถนน สะพาน เป็นต้น ซึ่งจะแตกต่างกับสัญญาทางแพ่งระหว่างเอกชนกับเอกชนด้วยกันที่วัตถุประสงค์หลักก็คือกำไร อย่างไรก็ตาม สัญญาทางแพ่งอื่น        ที่ฝ่ายปกครองทำกับเอกชนก็มิใช่ไม่เป็นไปเพื่อประโยชน์ส่วนรวม แต่เนื่องจากยังไม่ถึงขนาดที่จัดได้ว่าเป็นการมอบให้เอกชนจัดทำหรือมีส่วนร่วมในการจัดทำบริการสาธารณะโดยตรง เช่น สัญญาซื้อขายวัสดุอุปกรณ์ต่าง ๆ เป็นต้น                             ในประเทศไทย ก่อนจะมีการจัดตั้งศาลปกครอง สัญญาที่ฝ่ายปกครอง        ทำกับเอกชนถือเป็นสัญญาทางแพ่งทั้งสิ้น ไม่ว่าจะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาซื้อขาย        จ้างทำของ จ้างแรงงาน เช่า ฯลฯ อย่างไรก็ตาม ในช่วงประมาณ ๒๐ ปีก่อนมีการจัดตั้งศาลปกครองได้มีการเรียนการสอนเกี่ยวกับแนวคิดเรื่องสัญญาทางปกครองในมหาวิทยาลัย การอบรม สัมมนาในหน่วยงานที่รับผิดชอบด้านกฎหมาย เช่น สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา และคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ซึ่งเป็นองค์กรกึ่งตุลาการสังกัดฝ่ายบริหารที่มีอำนาจพิจารณาข้อพิพาททางปกครองตามมาตรา ๑๙ แห่งพระราชบัญญัติ        คณะกรรมการกฤษฎีกา พ.ศ. ๒๕๒๒ ก็ได้นำเอาแนวคิดเรื่องสัญญาทางปกครองของฝรั่งเศส        ไปปรับใช้ในส่วนที่เกี่ยวกับผลของสัญญาอยู่หลายกรณี                             ในประเทศที่ใช้ระบบศาลคู่ เช่น ประเทศฝรั่งเศส และประเทศไทย        สัญญาทางปกครองอาจดูเหมือนว่ามีประโยชน์สองด้านที่ขัดแย้งกัน คือ ประโยชน์ส่วนรวมซึ่งเป็นวัตถุประสงค์ของฝ่ายปกครองและประโยชน์ของคู่สัญญาที่เป็นเอกชน จึงจำต้องปรับให้ประโยชน์สองด้านดังกล่าวมีความสมดุลและสอดคล้องกัน การนำหลักกฎหมาย        ที่ไม่เหมาะสมมาปรับใช้กับสัญญาทางปกครอง อาจทำให้เกิดผลเสียทั้งในแง่การรักษาประโยชน์ส่วนรวมและสิทธิประโยชน์ของเอกชนที่เป็นคู่สัญญา หรือที่จะเข้ามาเป็น        คู่สัญญากับฝ่ายปกครอง ซึ่งเป็นภารกิจที่สำคัญประการหนึ่งของศาลปกครองที่จะต้องวางแนว        คำวินิจฉัย ให้เป็นบรรทัดฐานต่อการพัฒนาระบบกฎหมายเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง        ต่อไปในอนาคต                ๑. แนวคิดเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง                             ประเทศฝรั่งเศสถือว่าเป็นประเทศหนึ่งที่ได้รับการยอมรับว่ามีระบบกฎหมายปกครองและระบบศาลปกครองที่ได้รับการพัฒนาเป็นอย่างมาก สัญญา        ทางปกครองซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของระบบกฎหมายปกครองของฝรั่งเศส จึงมีวิวัฒนาการ        ทางด้านแนวคิดและการปรับใช้แนวคิดดังกล่าวมาเป็นระยะเวลาอันยาวนานเช่นกัน        โดยมีลักษณะเฉพาะที่แตกต่างจากสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครองหลายประการ        การศึกษาพัฒนาการของระบบสัญญาทางปกครองของฝรั่งเศสจึงเป็นสิ่งที่หลีกเลี่ยงไม่ได้และเป็นประโยชน์สำหรับประเทศที่มีการแยกสัญญาทางปกครองออกจากสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครอง                             ๑.๑ สัญญาทางปกครองเกิดจากระบบกฎหมายฝรั่งเศส                             ประเทศฝรั่งเศสเป็นประเทศที่ใช้ระบบศาลคู่ โดยมีศาลยุติธรรมมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีทั่วไป และมีศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาเกี่ยวกับ        คดีปกครอง และในกรณีที่มีปัญหาเกี่ยวกับเขตอำนาจศาล ศาลชี้ขาดเขตอำนาจศาล (Tribunal des conflits) จะทำหน้าที่ชี้ขาดตัดสินว่าคดีใดอยู่ในเขตอำนาจของศาลใด                             หลักที่ใช้ในการพิจารณาว่าคดีใดเป็นคดีทั่วไปหรือคดีปกครองนั้น        มีวิวัฒนาการมาอย่างเป็นระบบ โดยศาลปกครองฝรั่งเศสได้สร้างทฤษฎีต่างๆ ขึ้นมาเพื่ออธิบายว่าคดีใดเป็นคดีปกครองหรือเป็นคดีอื่น ทฤษฎีในสมัยแรกๆ ที่มีอิทธิพลต่อศาล        ก็คือ ทฤษฎีการกระทำที่เป็นการใช้อำนาจ (acte d'autorité) และการกระทำที่เป็นการบริหารจัดการ (acte de gestion) ทฤษฎีนี้มีผลทำให้ศาลปกครองมีเขตอำนาจพิจารณาเฉพาะคดีที่เป็นการกระทำที่เป็นการใช้อำนาจเท่านั้น ซึ่งสัญญาที่รัฐทำกับเอกชนประเภทต่าง ๆ โดยหลักถือว่าเป็นการกระทำของฝ่ายปกครองที่มีลักษณะเป็นการบริหารจัดการ ดังนั้น คดีเกี่ยวกับสัญญาทั้งหลายจึงไม่อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง ยกเว้นสัญญาบางประเภทที่กฎหมายกำหนดไว้ให้อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง เช่น สัญญาจ้าง        ก่อสร้างและบำรุงรักษาอาคารและถาวรวัตถุของรัฐ ส่วนสัญญาสัมปทานบริการสาธารณะซึ่งไม่มีกฎหมายกำหนดถึงเขตอำนาจของศาลโดยหลักจึงต้องอยู่ในเขตอำนาจศาลยุติธรรม        แต่ศาลปกครองก็รับคดีประเภทนี้ไว้พิจารณามาโดยตลอด ทำให้เกิดปัญหาจนต้องสร้างทฤษฎีใหม่ คือ ทฤษฎีว่าด้วยอำนาจมหาชน (théorie de la puissance publique) และทฤษฎีว่าด้วยการบริการสาธารณะ (théorie du service public) ขึ้นมาในระบบกฎหมายปกครองเพื่อใช้แบ่งแยกว่าคดีใดมีลักษณะเป็นคดีปกครองที่จะอยู่ในเขตอำนาจของ        ศาลปกครองหรือคดีใดเป็นคดีแพ่งที่จะอยู่ในเขตอำนาจของศาลยุติธรรม ซึ่งสัญญา        ของฝ่ายปกครองก็จะอยู่ภายใต้หลักเกณฑ์การแบ่งแยกดังกล่าว ทำให้สัญญาของ        ฝ่ายปกครองแบ่งออกเป็นสัญญาทางปกครองและสัญญาทางแพ่ง ซึ่งอยู่ภายใต้        เขตอำนาจศาลต่างกันและกฎหมายที่ใช้บังคับก็แตกต่างกัน                             ดังนั้น จึงเห็นได้ว่าความคิดในเรื่องของสัญญาทางปกครองของฝรั่งเศสเกิดขึ้นจากระบบกฎหมายของประเทศนั้นนั่นเอง                             ๑.๒ พัฒนาการของระบบสัญญาทางปกครอง                             ในประเทศฝรั่งเศส มีการพัฒนาด้านกฎหมายมหาชนมากว่าร้อยปี        และดังที่ได้กล่าวมาแล้วว่าแนวความคิดเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองเป็นผลมาจาก        คำพิพากษาของสภาแห่งรัฐ (ในฐานะศาลปกครองสูงสุด) ที่วางหลักไว้ สัญญาทางปกครองของฝรั่งเศสแบ่งออกเป็น ๒ ประเภท คือ ประเภทแรก สัญญาทางปกครองโดยการกำหนดของกฎหมาย ซึ่งจะมีกฎหมายกำหนดไว้โดยชัดแจ้งว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครอง หรือในบางกรณีกฎหมายกำหนดโดยทางอ้อมว่าให้คดีเกี่ยวกับสัญญาประเภทนั้นอยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง ก็ต้องถือว่าเป็นสัญญาที่กฎหมายกำหนดให้อยู่ในอำนาจของศาลปกครองเช่นกัน เช่น สัญญาว่าจ้างเอกชนก่อสร้างหรือทำนุบำรุงอสังหาริมทรัพย์ที่ใช้เพื่อสาธารณประโยชน์ สัญญาให้ครอบครองสาธารณสมบัติของ        แผ่นดิน สัญญาขายอสังหาริมทรัพย์ของรัฐ สัญญากู้ยืมเงินโดยรัฐ เป็นต้น ในขณะที่สัญญาจัดหาเสบียงอาหารของทหาร และสัญญาให้เช่าที่ดินขององค์กรปกครองท้องถิ่นเพื่อเกษตรกรรมนั้น เป็นสัญญาที่กฎหมายกำหนดให้อยู่ในอำนาจของศาลยุติธรรม ประเภทที่สอง สัญญาทางปกครองโดยสภาพ ซึ่งเป็นกรณีที่เกิดจากการวางหลักของ        ศาลปกครองเมื่อมีคดีขึ้นสู่การพิจารณาของศาล และศาลเห็นว่าสภาพและเนื้อหาของสัญญานั้นมีประโยชน์สาธารณะเกี่ยวข้องโดยตรง ศาลปกครองฝรั่งเศสได้วินิจฉัยเป็นบรรทัดฐานว่าสัญญาทางปกครองโดยสภาพจะต้องมีลักษณะ ๒ ประการ กล่าวคือ ประการแรก ได้แก่คู่สัญญาซึ่งจะต้องมีฝ่ายปกครองเป็นคู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งเสมอ ประการที่สอง ได้แก่วัตถุประสงค์ของสัญญาซึ่งจะต้องเป็นการให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง        เข้าดำเนินการหรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง หรือได้แก่การที่เนื้อหาหรือข้อกำหนดของสัญญานั้นแสดงให้เห็นถึงลักษณะพิเศษอันเป็นการให้เอกสิทธิ์แก่        ฝ่ายปกครองเหนือคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง เช่น การกำหนดให้ฝ่ายปกครองมีสิทธิแก้ไขเปลี่ยนแปลงสัญญาหรือเลิกสัญญาได้โดยคู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่ต้องยินยอม เป็นต้น        ทั้งนี้ เพื่อให้การจัดทำบริการสาธารณะของฝ่ายปกครองบรรลุผล        อย่างไรก็ตาม เพื่อให้เกิดความชัดเจนและเพื่อแก้ปัญหาข้อยุ่งยากที่ว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ ซึ่งจะต้องฟ้องคดีให้ถูกศาล ประเทศฝรั่งเศส        ได้ออกประมวลกฎหมายพัสดุฉบับใหม่มีผลบังคับใช้เมื่อวันที่ ๗ มีนาคม ค.ศ. ๒๐๐๑        โดยกำหนดให้สัญญาทุกสัญญาที่ทำขึ้นตามประมวลกฎหมายพัสดุดังกล่าว เป็นสัญญาทางปกครองทั้งหมด ดังนั้น หลักที่ว่าสัญญาใดเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครองแล้ว ย่อมเป็นสัญญาทางปกครองจะมีที่ใช้น้อยลงอย่างมาก        เพราะสัญญาของฝ่ายปกครองส่วนใหญ่จะทำตามประมวลกฎหมายพัสดุ ซึ่งก็นับว่า        เป็นความสะดวกในการแบ่งแยกระหว่างคดีปกครองกับคดีแพ่ง                             ๑.๓ ระบบของสัญญาทางปกครอง2                             กระบวนการในการใช้สัญญาเป็นเครื่องมือในการจัดทำบริการสาธารณะของฝ่ายปกครองไม่ว่าจะเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ อาจอยู่ภายใต้หลักเกณฑ์        ในหลายเรื่องที่เหมือนกัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งในขั้นตอนการเข้าทำสัญญา แต่ส่วนที่        จะแตกต่างกันชัดเจนก็คือผลของสัญญา สำหรับเรื่องแบบของสัญญานั้น โดยปกติแล้ว        จะทำเป็นลายลักษณ์อักษร เพราะกฎหมายหรือระเบียบข้อบังคับของฝ่ายปกครอง        จะกำหนดไว้ ทั้งนี้ มิได้หมายความว่าฝ่ายปกครองจะทำสัญญากับเอกชนด้วยวาจาไม่ได้ ดังนั้น จึงต้องพิจารณาว่าถ้ามีกฎหมายกำหนดแบบของสัญญาไว้ สัญญานั้นจะต้องทำตามแบบดังกล่าว แต่ถ้าระเบียบของฝ่ายปกครองกำหนดให้ฝ่ายปกครองต้องทำสัญญาใดเป็นหนังสือและฝ่ายปกครองไปทำด้วยวาจาไม่ว่าจะเป็นสัญญาประธานหรือสัญญาแก้ไข        เพิ่มเติมสัญญาประธานที่ทำเป็นหนังสือ ก็ต้องพิจารณาว่าระเบียบนั้นใช้บังคับกับ        คู่สัญญาที่เป็นบุคคลภายนอกหรือไม่ ถ้ามุ่งหมายใช้ในฝ่ายปกครอง สัญญาที่ทำด้วยวาจานั้นก็มีผลสมบูรณ์3                            ๑.๓.๑ การก่อให้เกิดสัญญาทางปกครอง                            ฝ่ายปกครองมิได้มีอิสระที่จะทำสัญญาใดๆ กับผู้ใดก็ได้เหมือนอย่างในกรณีของเอกชน การก่อให้เกิดสัญญาของฝ่ายปกครองไม่ว่าจะเป็นสัญญาทางปกครอง        หรือสัญญาทางแพ่ง จะต้องอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์ที่กฎหมายหรือระเบียบข้อบังคับของ        ทางราชการกำหนด ดังนั้น เสรีภาพในการเข้าทำสัญญาทางปกครองจึงมักจะถูกจำกัด ใน ๒ ด้าน คือ การเลือกคู่สัญญา และการกำหนดข้อสัญญา                            ๑) เสรีภาพในการเลือกคู่สัญญา                            การเข้าทำสัญญาของฝ่ายปกครองไม่ว่าจะเป็นในรูปของสัญญา        ทางปกครองหรือสัญญาทางแพ่งอาจไม่แตกต่างกันมากนัก ทั้งนี้เพราะ คุณสมบัติของ        คู่สัญญาจะถูกกำหนดโดยกฎหมาย เช่น คู่สัญญาฝ่ายรัฐ โดยหลักจะต้องเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ4 และหน่วยงานทางปกครองจะต้องเป็น        นิติบุคคล จึงสามารถทำนิติกรรมได้ โดยทั่วไปผู้ที่มีอำนาจลงนามในสัญญาต่าง ๆ มักจะเป็นหัวหน้าของหน่วยงานนั้น เช่น ในระดับกระทรวงได้แก่รัฐมนตรี ในระดับกรมได้แก่อธิบดี เป็นต้น อย่างไรก็ดี ผู้ลงนามหรือตัดสินใจในการทำสัญญาต้องเป็นผู้ไม่มีผลประโยชน์หรือส่วนได้เสียในโครงการนั้น ซึ่งเป็นไปตามหลักทั่วไปของการพิจารณาทางปกครอง        นอกจากนี้ คู่สัญญาฝ่ายรัฐยังต้องพิจารณาด้วยว่าวัตถุประสงค์ของสัญญาที่จะทำนั้น        อยู่ในอำนาจหน้าที่ของตนตามกฎหมายที่เกี่ยวข้องหรือไม่ เช่น กรมประมง จะไปทำสัญญาสร้างทางหลวงแผ่นดินกับเอกชนไม่ได้ แต่ในเรื่องการจัดหาเครื่องไม้เครื่องมือ        หรือวัสดุอุปกรณ์ต่างๆ เช่น โต๊ะ เก้าอี้ คอมพิวเตอร์ ฯลฯ นั้น เป็นเรื่องที่อยู่ในกรอบของการจัดทำภารกิจของฝ่ายปกครองทุกหน่วยงานโดยสภาพอยู่แล้ว จึงไม่เป็นปัญหาในเรื่องทำสัญญาออกนอกวัตถุประสงค์หรืออำนาจหน้าที่ของหน่วยงาน ภายใต้หลักความเสมอภาคและเสรีภาพในการแสดงเจตนา คู่สัญญาฝ่ายเอกชนที่มีคุณสมบัติตามหลักเกณฑ์ที่        ฝ่ายปกครองกำหนดในเรื่องนั้นๆ สามารถเข้ายื่นข้อเสนอเป็นคู่สัญญากับฝ่ายปกครองได้โดยเท่าเทียมกัน และมีสิทธิที่จะได้รับการพิจารณาจากฝ่ายปกครองอย่างเป็นธรรม        อย่างไรก็ดี การที่ฝ่ายปกครองมีอำนาจกำหนดคุณสมบัติเบื้องต้นของผู้เสนอก็ดี การจัดทำบัญชีผู้มีคุณสมบัติเบื้องต้นก็ดี ตลอดจนหลักเกณฑ์การคัดเลือกผู้มีคุณสมบัติเบื้องต้น        ซึ่งต้องเป็นไปโดยสุจริตและเพื่อประโยชน์ในการจัดทำบริการสาธารณะให้บรรลุผล        อย่างดีที่สุดนั้น อาจกระทบต่อหลักความเสมอภาคและเสรีภาพในการแสดงเจตนาบ้าง        แต่ก็ไม่ได้ทำให้หลักดังกล่าวหมดความสำคัญลงไป เพราะในบรรดาผู้ที่ผ่านคุณสมบัติเบื้องต้นตามที่กำหนดไว้จะต้องได้รับการปฏิบัติจากฝ่ายปกครองอย่างเสมอภาคและ        เป็นธรรม                            ในส่วนของกระบวนการคัดเลือกคู่สัญญานั้น แทบทุกประเทศจะมี        วิธีการที่ไม่แตกต่างกันมากนัก สำหรับประเทศไทย โดยหลักมีวิธีการในการซื้อและ        การจ้างอยู่ ๕ วิธี คือ วิธีตกลงราคา วิธีสอบราคา วิธีประกวดราคา วิธีพิเศษ และวิธีกรณีพิเศษ5 นอกนั้นจะเป็นไปตามกฎหมายเฉพาะ เช่นพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชน        เข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. ๒๕๓๕ ส่วนสัญญาใดจะต้องใช้วิธีการใดนั้น        มีทั้งเกณฑ์ที่พิจารณาจากเนื้อหา เช่น การแยกสัญญาจัดซื้อจัดจ้างประเภทต่าง ๆ        ออกจากกัน หรือการแยกสัญญาจัดซื้อจัดจ้างและสัญญามอบหมายให้เอกชนดำเนินการกิจการของรัฐ (ดำเนินการบริการสาธารณะ) หรือพิจารณาจากวงเงินของการซื้อการจ้างหรือการลงทุน เช่น การซื้อการจ้างโดยวิธีตกลงราคาใช้กับสัญญาที่มีวงเงินไม่เกิน        ๑๐๐,๐๐๐ บาท วิธีสอบราคาวงเงินเกิน ๑๐๐,๐๐๐ บาท แต่ไม่เกิน ๒,๐๐๐,๐๐๐ บาท        วิธีประกวดราคา วงเงินเกิน ๒,๐๐๐,๐๐๐ บาท หรืออาจใช้เกณฑ์พิจารณาทั้งสองเกณฑ์ประกอบกัน เช่น การซื้อโดยวิธีพิเศษ และวิธีกรณีพิเศษ6                            วิธีการหรือขั้นตอนในการทำสัญญาจะมีความเข้มงวดมากน้อย        แตกต่างกันไปตามความสำคัญของสัญญานั้น ๆ เช่น ในสัญญาที่มีวงเงินสูงจะถูกกำหนดให้ผ่านกระบวนการที่ยุ่งยากซับซ้อนกว่าในสัญญาที่มีวงเงินต่ำ หรือในสัญญาที่มอบให้เอกชนจัดทำบริการสาธารณะก็จะต้องผ่านกระบวนการที่กำหนดไว้ในพระราชบัญญัติ        ซึ่งไม่ได้ใช้หลักเกณฑ์เดียวกับในสัญญาจัดซื้อจัดจ้างธรรมดา เป็นต้น                            หลักเกณฑ์ที่กำหนดขึ้นเกี่ยวกับกระบวนการคัดเลือกคู่สัญญานี้        ในขั้นตอนต่างๆ ของกระบวนการ ฝ่ายปกครองมีอำนาจในการสั่งการซึ่งอาจไปกระทบสิทธิของผู้ใดผู้หนึ่งที่เข้ามาในกระบวนการดังกล่าว การสั่งการต่างๆ เหล่านี้ ไม่ใช่ส่วนใดส่วนหนึ่งของสัญญาแต่เป็นคำสั่งทางปกครอง เช่น คำสั่งรับหรือไม่รับคำเสนอ คำสั่งอนุมัติ        สั่งซื้อสั่งจ้าง หรือคำสั่งยกเลิกกระบวนพิจารณาคำเสนอหรือการดำเนินการอื่นในลักษณะเดียวกัน7 ดังนั้น หากคำสั่งเหล่านี้ออกมาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้มีส่วนได้เสียย่อม        มีสิทธินำคดีไปฟ้องศาลได้ แต่ไม่ใช่ข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญา ดังนั้น กระบวนการคัดเลือก        คู่สัญญาของฝ่ายปกครอง ไม่ว่าจะเป็นสัญญาทางปกครองหรือสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครอง ตั้งแต่เริ่มต้น เช่น การประกาศประกวดราคา หรือประกาศการสอบราคา จนกระทั่งถึง        ขั้นตอนการสั่งให้คัดเลือกผู้เสนอรายใดรายหนึ่งเป็นคู่สัญญาอันเป็นกระบวนการหรือ        ขั้นตอนก่อนการลงนามในสัญญาสำหรับประเทศที่มีระบบศาลปกครองแล้ว ย่อมอยู่        ภายใต้การตรวจสอบของศาลปกครอง แต่เมื่อคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายได้ลงนามในสัญญาแล้ว ข้อพิพาทที่เกิดขึ้นหลังจากนั้นจะเป็นข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญา ซึ่งถ้าเป็นสัญญาทางปกครอง        จะอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง แต่ถ้าเป็นสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครอง จะอยู่ในเขตอำนาจของศาลยุติธรรม                            ๒) เสรีภาพในการกำหนดข้อสัญญา                            ในสัญญาของฝ่ายปกครอง คู่สัญญาจะไม่มีเสรีภาพเต็มที่ในการกำหนดข้อสัญญาอย่างเช่นกรณีของเอกชนในสัญญาทางแพ่ง เนื่องจากการทำสัญญาของฝ่ายปกครองกับเอกชนนั้นมักจะถูกกำหนดให้ทำตามแบบหรือตามสัญญาสำเร็จรูปที่        ฝ่ายปกครองกำหนดไว้ เช่น ในประเทศไทย สำนักนายกรัฐมนตรีได้กำหนดตัวอย่าง        แบบสัญญาซื้อขายและแบบสัญญาจ้างไว้โดยประกาศเวียนให้หน่วยงานราชการที่จะทำสัญญากับเอกชนยึดถือเป็นแนวทาง ซึ่งศาลฎีกา (คำพิพากษาฎีกาที่ ๘๙๓/๒๔๙๒)        ได้วินิจฉัยยอมรับบังคับตามข้อกำหนดในสัญญาสำเร็จรูปว่าลูกหนี้ต้องผูกพันปฏิบัติหน้าที่        ในการชำระหนี้ถ้ามีการระบุตกลงไว้ชัดแจ้งในสัญญา แม้ข้อตกลงในสัญญาจะผิดแผก        แตกต่างจากกฎหมายก็ทำได้ หากไม่ขัดต่อหลักความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดี        ของประชาชน แต่เมื่อมีการประกาศใช้กฎหมายว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรมเมื่อปี ๒๕๔๐ ก็ทำให้มีข้อน่าคิดตามมาว่าสัญญาของฝ่ายปกครองจะอยู่ภายใต้หลักว่าด้วย        ข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรมหรือไม่ และข้อกำหนดในสัญญาสำเร็จรูปจะมีผลใช้บังคับได้เพียงใด ซึ่งจะได้กล่าวต่อไป                            นอกจากนี้ยังมีปัญหาอีกประเด็นหนึ่งที่ต้องทำความเข้าใจและแยกแยะ กล่าวคือสถานะทางกฎหมาย ระหว่างสัญญาสำเร็จรูปที่ถูกกำหนดโดยหน่วยงานอื่น        ที่มิใช่คู่สัญญากับสัญญาสำเร็จรูปที่กำหนดโดยหน่วยงานคู่สัญญา ซึ่งโดยทฤษฎีแล้ว        จะมีผลแตกต่างกัน กล่าวคือ หากเป็นสัญญาสำเร็จรูปที่หน่วยงานคู่สัญญาเป็นผู้กำหนดเอง สัญญาจะมีสถานะเป็นสัญญาในลักษณะของสัญญาจำยอม ที่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่มีสิทธิต่อรองการกำหนดสิทธิหน้าที่หรือเงื่อนไขของสัญญา มีสิทธิเพียงที่จะรับรู้ข้อความของสัญญาและตัดสินใจว่าจะลงนามเป็นคู่สัญญาหรือไม่เท่านั้น แต่หากสัญญาสำเร็จรูป        ดังกล่าวถูกกำหนดโดยหน่วยงานอื่นเพื่อใช้เป็นแบบมาตรฐานของฝ่ายปกครอง เช่น        แบบสัญญาตามระเบียบฯ พัสดุ ตัวแบบมาตรฐานนี้จะมีสถานะทางกฎหมายเป็นกฎ        ที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป อันมีผลต่อการนำคดีขึ้นสู่ศาลและการนำหลักกฎหมายของ        แต่ละกรณีมาปรับใช้                        เชิงอรรถ                                    1. โปรดดู โภคิน พลกุล, คำอธิบายเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง, เอกสารประกอบการพิจารณา เรื่อง สัญญาทางปกครองของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด, ๑๘ กันยายน ๒๕๔๔        [กลับไปที่บทความ]                                    2. โปรดดูประกอบเพิ่มเติมใน บุบผา อัครพิมาน , สัญญาทางปกครอง : แนวคิดและหลักกฎหมาย ของฝรั่งเศสและของไทย , สวัสดิการด้านการฝึกอบรม สำนักงานศาลปกครอง, ๒๕๔๕ , หน้า ๑๒๑        [กลับไปที่บทความ]                                    3. มติที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ครั้งที่ ๓/๒๕๔๖ เมื่อวันที่ ๕ กุมภาพันธ์ ๒๕๔๖ ได้วินิจฉัยเกี่ยวกับรูปแบบของสัญญาทางปกครองและการตกลงด้วยวาจาเพิ่มเติมจากสัญญาจ้างดังกล่าวไว้ว่า        การตกลงเพิ่มเติมจากสัญญาทางปกครองไม่จำต้องทำเป็นหนังสือ และถือเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาทางปกครอง        นั้นด้วย นอกจากนั้น ศาลปกครองสูงสุดยังได้วินิจฉัยไว้ด้วยว่าการตกลงด้วยวาจาเกี่ยวกับการทำงาน        เพิ่มเติมจากสัญญาทางปกครองดังกล่าว ยังมีลักษณะเป็นสัญญาจ้างทำของ ซึ่งมาตรา ๕๘๗ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ก็มิได้กำหนดให้สัญญาดังกล่าวต้องทำเป็นหนังสือแต่อย่างใด แม้ระเบียบ        สำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ. ๒๕๓๕ จะกำหนดให้หน่วยงานของทางราชการต้องดำเนินการ        ทำสัญญาจ้างเป็นหนังสือก็ตาม แต่ระเบียบดังกล่าวเป็นเพียงระเบียบภายในของทางราชการเท่านั้น        [กลับไปที่บทความ]                                    4. ตัวอย่างเช่น พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๓ ที่บัญญัติว่า        “หน่วยงานทางปกครอง” หมายความว่า กระทรวง ทบวง กรม ส่วนราชการที่เรียกชื่ออย่างอื่น        และมีฐานะเป็นกรม ราชการส่วนภูมิภาค ราชการส่วนท้องถิ่น รัฐวิสาหกิจที่ตั้งขึ้นโดยพระราชบัญญัติ        หรือพระราชกฤษฎีกา หรือหน่วยงานอื่นของรัฐ และให้หมายความรวมถึงหน่วยงานที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจทางปกครองหรือให้ดำเนินกิจการทางปกครอง        [กลับไปที่บทความ]                                    5. โปรดดู ระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ. ๒๕๓๕        [กลับไปที่บทความ]                                    6. โปรดดู ระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ. ๒๕๓๕ ข้อ ๑๙ ถึง ๒๖        [กลับไปที่บทความ]                                    7. กฎกระทรวงฉบับที่ ๑๒ ออกตามความในพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙        [กลับไปที่บทความ]                                        ลงเผยแพร่ครั้งแรกใน Public Law Net วันที่ 19 พฤษภาคม พ.ศ. 2546                                            ๑.๓.๒ ผลของสัญญาทางปกครอง                            ผลของสัญญาทางปกครองจะมีลักษณะหลายประการที่แตกต่างจากสัญญาทางแพ่ง ศาลปกครองฝรั่งเศสโดยเฉพาะอย่างยิ่งสภาแห่งรัฐได้สร้างและพัฒนาระบบเฉพาะสำหรับสัญญาทางปกครองขึ้นมาใน ๓ กรณีที่สำคัญ ดังต่อไปนี้                            ๑) คู่สัญญาฝ่ายเอกชนต้องปฏิบัติตามสัญญาด้วยตนเอง                            ในสัญญาทางปกครอง คุณสมบัติของคู่สัญญาถือเป็นสาระสำคัญของสัญญา คู่สัญญาฝ่ายเอกชนจึงต้องดำเนินการหรือปฏิบัติตามสัญญาด้วยตนเอง ทั้งนี้        เพื่อเป็นหลักประกันว่าการจัดทำบริการสาธารณะซึ่งเป็นภารกิจของฝ่ายปกครอง        จะได้บรรลุผล ดังนั้น ฝ่ายปกครองจึงมักกำหนดกระบวนการคัดเลือกคู่สัญญาฝ่ายเอกชนด้วยวิธีการที่ละเอียดรอบคอบโดยเน้นคุณสมบัติของผู้ที่จะเข้ามาเป็นคู่สัญญา ว่าจะสามารถดำเนินการตามสัญญาได้ตลอดรอดฝั่งหรือไม่ เพื่อมิให้เกิดปัญหาการทิ้งงานหรือปัญหาอื่นใดในภายหลัง อันอาจส่งผลกระทบต่อความต่อเนื่องของการบริการสาธารณะ ด้วยเหตุนี้การโอนสิทธิตามสัญญาให้แก่บุคคลอื่น เพื่อเข้ามาปฏิบัติตามสัญญาแทน        คู่สัญญาที่ได้รับคัดเลือกนั้นจะกระทำมิได้ เว้นแต่จะได้รับความยินยอมจากคู่สัญญา        ฝ่ายปกครองก่อน อันจะต่างกับสัญญาทางแพ่งในเรื่องจ้างทำของที่ผู้รับจ้างจะเอาการ        ที่รับจ้างทั้งหมดหรือแบ่งการแต่บางส่วนไปให้ผู้รับจ้างช่วงทำอีกทอดหนึ่งก็ได้ เว้นแต่สาระสำคัญแห่งสัญญานั้นจะอยู่ที่ความรู้ความสามารถของตัวผู้รับจ้าง (ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๖๐๗) ทั้งนี้ เพื่อป้องกันมิให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนเข้ามาเป็นตัวกลางหรือนายหน้าทำสัญญากับรัฐแล้วโอนสิทธิตามสัญญาให้แก่เอกชนรายอื่นเพื่อแสวงหา        ผลกำไรอีกต่อหนึ่ง อย่างไรก็ดี ในกรณีที่โดยสภาพแล้วคู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาทั้งหมดทุกขั้นตอนด้วยตนเองได้ ฝ่ายปกครองก็จะวางข้อกำหนดในสัญญา        ให้มีความยืดหยุ่นมากขึ้น ดังจะเห็นได้จากกรณีสัญญาจ้างเอกชนก่อสร้างอาคารหรือถาวรวัตถุของรัฐ เช่น อาคารสำนักงานหรือถนน ซึ่งเป็นไปได้ยากที่เอกชนจะดำเนินการด้วยตนเองได้ทั้งหมด โดยเฉพาะในส่วนของอุปกรณ์หรือวัสดุที่จะนำมาใช้ในการก่อสร้าง หรือในส่วนของงานระบบ (ไฟฟ้า สุขาภิบาล ฯลฯ) จึงมีความจำเป็นต้องซื้อจากบุคคลอื่นหรือจ้างบุคคลอื่นมาดำเนินการในส่วนดังกล่าว                            โดยทั่วไป สัญญาสัมปทานต่าง ๆ ของไทยมักจะกำหนดใน        ข้อสัญญาว่า หากคู่สัญญาจะโอนสิทธิและหน้าที่ตามสัญญาให้แก่ผู้อื่นต้องได้รับความยินยอมหรือหนังสืออนุญาตจากคู่สัญญาฝ่ายรัฐก่อน ซึ่งหลักการนี้ได้รับ        การยอมรับมาตั้งแต่สมัยเริ่มต้นของการให้สัมปทานแล้ว เช่น ในการพระราชทานพระบรมราชานุญาตให้นายโยวากิม แครซี่ และนายยม ขุดคลองในสมัยรัชกาลที่ ๕ การโอนสิทธิและหน้าที่ต้องได้รับความยินยอมจากผู้อนุญาตก่อน ส่วนสัญญา        มอบหมายให้เอกชนจัดทำบริการสาธารณะประเภทต่าง ๆ ก็มักจะกำหนด        ในข้อสัญญาเช่นกันว่าหากคู่สัญญาจะโอนสิทธิและหน้าที่ตามสัญญาให้ผู้อื่นต้อง        ให้คู่สัญญาฝ่ายรัฐอนุญาตก่อน และถึงแม้จะมีการอนุญาต คู่สัญญาฝ่ายเอกชน        ก็ยังต้องรับผิดชอบต่อคู่สัญญาฝ่ายรัฐในการปฏิบัติตามสัญญาของผู้รับช่วงงานนั้นไปทำซึ่งเป็นหลักเดียวกับหลักในกฎหมายแพ่ง ซึ่งผู้รับจ้างยังคงต้องรับผิดเพื่อ        ความประพฤติหรือความรับผิดอย่างใด ๆ ของผู้รับจ้างช่วง (ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๖๐๗)                            ๒) เอกสิทธิ์และหน้าที่ของคู่สัญญาฝ่ายปกครอง                            คู่สัญญาฝ่ายปกครองมีเอกสิทธิ์ที่สำคัญดังนี้ คือ อำนาจในการควบคุมดูแลการปฏิบัติตามสัญญา การบังคับการให้เป็นไปตามสัญญา การแก้ไขข้อสัญญา        ได้ฝ่ายเดียว และการเลิกสัญญาฝ่ายเดียวเพื่อประโยชน์สาธารณะ แต่ในการใช้เอกสิทธิ์หรืออำนาจที่กล่าวมา คู่สัญญาฝ่ายปกครองก็มีหน้าที่ช่วยเหลือเยียวยาคู่สัญญา        ฝ่ายเอกชนตามความเหมาะสมและเป็นธรรม                            (๑) อำนาจควบคุมดูแลการปฏิบัติการตามสัญญา คู่สัญญาฝ่ายปกครองมีอำนาจควบคุมดูแลการปฏิบัติการตามสัญญาของคู่สัญญาฝ่ายเอกชนได้ตลอดเวลาแม้จะไม่มีข้อกำหนดให้กระทำเช่นนี้ไว้ในสัญญา ส่วนสัญญาทางแพ่งนั้น        โดยปกติคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งจะไม่มีสิทธิเข้าไปควบคุมดูแลการปฏิบัติตามสัญญาของ        คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง ยกเว้นสัญญาบางประเภท เช่น จ้างแรงงาน เช่าทรัพย์ นอกจากนี้ ในสัญญาบางประเภท เช่น สัญญาสัมปทานทางด่วน ซึ่งให้สิทธิคู่ความฝ่ายเอกชน        เรียกเก็บค่าผ่านทางได้นั้น คู่สัญญาฝ่ายปกครองมีอำนาจกำหนดแนวทางให้คู่สัญญา        ฝ่ายเอกชนปฏิบัติได้ ทั้งนี้ เพื่ออำนวยความสะดวกให้แก่ผู้ใช้บริการให้มากที่สุด        หรือในสัญญารับเหมาก่อสร้าง คู่สัญญาฝ่ายปกครองมีอำนาจควบคุมดูแลและสั่งการ        คู่สัญญาฝ่ายเอกชนอย่างใกล้ชิด เพื่อปฏิบัติตามคำสั่งการหรือคำชี้แนะ เช่น        ต้องเลือกใช้วัสดุที่มีคุณภาพตามความประสงค์ของฝ่ายปกครอง เป็นต้น                            (๒) อำนาจบังคับการให้เป็นไปตามสัญญา คู่สัญญาฝ่ายปกครองจะมีอำนาจในลักษณะนี้ค่อนข้างกว้าง ทั้งนี้ เพื่อประกันความต่อเนื่องของบริการสาธารณะ ดังนั้น หากคู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่ลงมือปฏิบัติงาน ปฏิบัติงานล่าช้าไม่ทัน        ตามกำหนด หรือปฏิบัติงานบกพร่อง หรือไม่เป็นไปตามสัญญา หรือโอนงานไปให้บุคคลที่สามดำเนินการแทนโดยไม่ได้รับอนุญาตจากคู่สัญญาฝ่ายปกครอง คู่สัญญาฝ่ายปกครอง        มีอำนาจดำเนินการดังต่อไปนี้ได้แล้วแต่กรณี คือ สั่งปรับ หรือสั่งให้ชดใช้ค่าเสียหาย        หรือ จัดหาบุคคลอื่นเข้ามาทำแทนโดยให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย        หรือบอกเลิกสัญญา แต่กรณีเลิกสัญญานี้ถ้าเป็นสัญญาสัมปทานแล้ว คู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะต้องปฏิบัติผิดสัญญาอย่างร้ายแรงและต้องให้ศาลปกครองเป็นผู้วินิจฉัย ทั้งนี้        เพราะสัญญาสัมปทานโดยเฉพาะสัมปทานบริการสาธารณะอาจส่งผลกระทบอย่างมาก        ทั้งต่อส่วนรวมและเอกชนผู้รับสัมปทาน                            อำนาจบังคับการของคู่สัญญาฝ่ายปกครองที่กล่าวมานั้นแม้จะมิได้มีการกำหนดไว้ในสัญญา คู่สัญญาฝ่ายปกครองก็สามารถใช้อำนาจนั้นได้และดำเนินการได้เองโดยไม่ต้องไปฟ้องให้ศาลสั่งเสียก่อน แต่จะต้องมีการเตือนให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนปฏิบัติตามสัญญาก่อน อย่างไรก็ตาม การใช้อำนาจของคู่สัญญาฝ่ายปกครองดังกล่าว        จะอยู่ภายใต้การตรวจสอบของศาลปกครองและจะใช้อำนาจออกคำสั่งในทางอาญาไม่ได้                     (๓) อำนาจแก้ไขข้อกำหนดแห่งสัญญาได้ฝ่ายเดียว แม้จะไม่มี        การกำหนดให้มีอำนาจเช่นนี้ไว้ในสัญญาก็ตาม แต่คู่สัญญาฝ่ายปกครองจะใช้เอกสิทธิ์นี้ตามอำเภอใจไม่ได้ ต้องเป็นกรณีที่มีมูลเหตุมาจากความจำเป็นในการปรับปรุงบริการสาธารณะให้สอดคล้องกับความต้องการหรือประโยชน์ส่วนรวม และการแก้ไข        เปลี่ยนแปลงนั้น จะต้องไม่เกินขนาดถึงกับไปเปลี่ยนแปลงสาระสำคัญของสัญญา        ซึ่งถ้าเกินขนาด คู่สัญญาฝ่ายเอกชนมีสิทธิขอเลิกสัญญาได้ และหากการแก้ไข        เปลี่ยนแปลงเป็นการเพิ่มภาระให้แก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชน คู่สัญญาฝ่ายปกครองจะต้องจ่ายค่าทดแทนหรือขยายเวลาในการดำเนินการให้แก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชน อย่างไรก็ตาม        คู่สัญญาฝ่ายปกครองจะใช้อำนาจแก้ไขข้อสัญญาเพื่อลดค่าตอบแทนที่จะต้องจ่ายให้แก่        คู่สัญญาฝ่ายเอกชนตามที่ได้ตกลงกันไว้ในสัญญาไม่ได้                            (๔) อำนาจในการเลิกสัญญาฝ่ายเดียว แม้ว่าคู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะมิได้ปฏิบัติผิดสัญญาแต่ประการใด คู่สัญญาฝ่ายปกครองก็อาจบอกเลิกสัญญาได้ ถ้าเห็นว่าต้องมีการปรับปรุงหรือเปลี่ยนแปลงบริการสาธารณะตามสัญญานั้น ทั้งนี้        เพราะสัญญาทางปกครองเป็นสัญญาที่ทำขึ้นโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อตอบสนองประโยชน์สาธารณะหรือประโยชน์ส่วนรวมดังได้กล่าวมาแล้ว                            ๓) หน้าที่และสิทธิของเอกชนคู่สัญญา                            คู่สัญญาฝ่ายเอกชนมีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามสัญญาและต้องยอมรับ        เอกสิทธิ์ของคู่สัญญาฝ่ายปกครอง ขณะเดียวกันก็มีสิทธิเรียกค่าเสียหายจากคู่สัญญา        ฝ่ายปกครองที่มีลักษณะพิเศษและสัมพันธ์กับเอกสิทธิ์ของคู่สัญญาฝ่ายปกครอง                            (๑) หน้าที่ต้องปฏิบัติตามสัญญา คู่สัญญาฝ่ายเอกชนมีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามสัญญาโดยเคร่งครัด เว้นแต่การปฏิบัติตามสัญญานั้นจะเป็นไปไม่ได้เนื่องมาจากเหตุสุดวิสัย ทั้งนี้ ไม่ว่าเหตุสุดวิสัยนั้นจะเป็นเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นตามธรรมชาติ เช่น พายุ น้ำท่วม แผ่นดินไหว หรือเป็นเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นจากการกระทำของมนุษย์ เช่น ไฟไหม้ สงคราม หรือแม้แต่การกระทำของสัตว์ เหตุสุดวิสัย จะต้องเป็นกรณีสุดวิสัยที่จะป้องกันได้ ไม่จำกัดว่าเหตุที่เกิดขึ้นจะมีลักษณะอย่างไร ถ้าผู้ประสบไม่อาจจะป้องกันความเสียหายอันเกิดจากภัยนั้นได้โดยใช้ความระมัดระวังตามควรแล้วย่อมถือเป็นเหตุสุดวิสัยทั้งสิ้น8                            (๒) สิทธิเรียกร้องค่าเสียหายในกรณีที่คู่สัญญาฝ่ายปกครอง        ไม่ปฏิบัติตามสัญญา ในกรณีเช่นนี้ คู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะนำหลักสัญญาต่างตอบแทนทางแพ่ง ซึ่งให้สิทธิคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งที่จะไม่ยอมชำระหนี้จนกว่าคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง        จะปฏิบัติชำระหนี้เสียก่อนมาใช้ไม่ได้ ดังนั้น แม้คู่สัญญาฝ่ายปกครองจะเป็นฝ่าย        ผิดสัญญาก่อน คู่สัญญาฝ่ายเอกชนก็ยังมีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามสัญญาต่อไปเพื่อความต่อเนื่องของบริการสาธารณะ โดยมีเพียงสิทธิเรียกร้องให้คู่สัญญาฝ่ายปกครองชดใช้ค่าเสียหาย หากการที่คู่สัญญาฝ่ายปกครองไม่ยอมปฏิบัติตามสัญญาและก่อให้เกิดความเสียหาย        อย่างร้ายแรงแก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชน คู่สัญญาฝ่ายเอกชน อาจขอต่อศาลให้สั่งเลิกสัญญารวมทั้งให้คู่สัญญาฝ่ายปกครองชดใช้ค่าเสียหายได้                            (๓) สิทธิได้รับเงินทดแทนสำหรับความเสียหาย ซึ่งเป็นผลมาจากเหตุดังต่อไปนี้คือ เหตุอันเนื่องมาจากการกระทำของคู่สัญญาฝ่ายปกครอง เหตุอันไม่อาจคาดหมายได้ และเหตุที่เป็นอุปสรรคต่อการปฏิบัติตามสัญญาแต่คู่สัญญาไม่ทราบ                            ก. เหตุอันเกิดจากการกระทำของคู่สัญญาฝ่ายปกครอง การที่คู่สัญญาฝ่ายปกครองกระทำการใดที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชน        ในลักษณะที่ทำให้การปฏิบัติตามสัญญาของคู่สัญญาฝ่ายเอกชนยากขึ้น หรือเสียค่าใช้จ่าย        มากขึ้น คู่สัญญาฝ่ายเอกชนมีสิทธิได้รับค่าทดแทนเต็มจำนวนของความเสียหายที่เกิดขึ้น เว้นแต่ว่า สัญญานั้นเองจะระบุให้ได้รับบางส่วน เช่น ให้สัมปทานทำเหมืองแร่แก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชน แต่ต่อมาคู่สัญญาฝ่ายปกครองมีคำสั่งห้ามบุคคลเข้าไปในบริเวณ        เขตสัมปทานโดยอาศัยอำนาจตามกฎหมายอื่น กรณีเช่นนี้ คู่สัญญาฝ่ายปกครองไม่ได้ใช้เอกสิทธิ์ใด ๆ ในการแก้ไขหรือยกเลิกสัมปทานเลย แต่ก็ต้องรับผิดชอบในความเสียหายของคู่สัญญาฝ่ายเอกชน                            ข. เหตุอันไม่อาจคาดหมายได้ ในการปฏิบัติตามสัญญา        ทางปกครอง อาจมีเหตุนอกเหนือความคาดหมายซึ่งทำให้การปฏิบัติตามสัญญานั้น        เป็นไปด้วยความยากลำบากเพราะคู่สัญญาฝ่ายเอกชนต้องเสียค่าใช้จ่ายเพิ่มสูงขึ้นมากเกินขนาด คู่สัญญาฝ่ายเอกชนมีสิทธิได้รับความช่วยเหลือเรื่องค่าทดแทนความเสียหายจาก        คู่สัญญาฝ่ายปกครองได้ ส่วนในสัญญาทางแพ่งนั้นแม้จะมีเหตุอันมิอาจคาดหมายได้        ทำให้การปฏิบัติการตามสัญญาต้องเสียค่าใช้จ่ายสูงเพียงใดก็ตาม ก็ต้องถือเป็น        บาปเคราะห์ของคู่สัญญาฝ่ายที่ต้องประสบเหตุนั้น จะเรียกร้องให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง        ช่วยเหลือไม่ได้                            เหตุอันมิอาจคาดหมายได้ ต้องเป็นเหตุที่ในขณะทำสัญญา        คู่สัญญาไม่อาจคาดหมายได้ว่าจะเกิดขึ้นและเป็นเหตุที่ไม่ปกติ เช่น สงคราม วิกฤตเศรษฐกิจ        ภัยธรรมชาติ หรือแม้แต่การกระทำของฝ่ายปกครองอื่นที่มีผลเป็นการทั่วไป เช่น การลด        ค่าเงิน การตรึงราคาสินค้า และต้องไม่ใช่กรณีการคาดการณ์ผิดพลาด ทั้งต้องมิได้เกิดจาก        การกระทำของคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งฝ่ายใด และคู่สัญญาไม่อาจป้องปัดขัดขวางได้ แม้จะได้ใช้ความระมัดระวังตามควรแล้ว นอกจากนี้ เหตุดังกล่าวจะต้องมีลักษณะชั่วคราว        หากปรากฏว่าเหตุนั้นกลายเป็นเหตุถาวรในภายหลัง ก็จะกลายเป็นเหตุสุดวิสัยที่คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายขอเลิกสัญญาได้ แต่การที่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะเรียกค่าทดแทนได้นั้น        ต้องปรากฏว่าเหตุดังกล่าวมีผลกระทบอย่างร้ายแรงต่อฐานะทางการเงินของตนในการปฏิบัติการตามสัญญา ค่าทดแทนที่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะได้รับนั้นจะไม่ใช่ค่าทดแทน        เต็มจำนวน เช่น ในกรณีเหตุที่เกิดจากการกระทำของคู่สัญญาฝ่ายปกครอง ค่าทดแทน        ในกรณีนี้จะคำนวณตั้งแต่วันเริ่มเกิดเหตุที่มากระทบการปฏิบัติตามสัญญาเป็นต้นไป        และจะพิจารณาความเสียหายที่เกิดจากการขาดทุนในส่วนที่เกินไปจากระดับของ        การเสี่ยงต่อการขาดทุนธรรมดาเท่านั้น                            ค. เหตุที่เป็นอุปสรรคต่อการปฏิบัติตามสัญญา แต่คู่สัญญา        ไม่ทราบหรือไม่อาจคาดถึงได้ในขณะทำสัญญา (les imprévus) เช่น การพบแนวหินแข็ง ปัญหาความอ่อนของดิน หรือมีแอ่งน้ำใหญ่ใต้ดิน เป็นต้น ภาระความยุ่งยากเช่นนี้ ทำให้        คู่สัญญาฝ่ายเอกชนมีสิทธิเรียกร้องค่าทดแทนเพื่อการนี้ได้ ซึ่งส่วนใหญ่จะเป็นกรณี        เกี่ยวกับสัญญาก่อสร้างโดยคู่สัญญาฝ่ายเอกชนสามารถเรียกค่าทดแทนได้เต็มจำนวน                            ระบบของสัญญาทางปกครองที่กล่าวมาข้างต้นนั้น เป็นการสรุประบบของประเทศฝรั่งเศสเป็นหลักเพื่อให้เห็นภาพว่า สัญญาทางปกครองมีลักษณะพิเศษแตกต่างจากสัญญาทางแพ่งทั้งของฝ่ายปกครองและในระหว่างเอกชนด้วยกันอย่างไรบ้าง จริง ๆ แล้ว ยังมีรายละเอียดปลีกย่อยอีกมากมาย ทั้งนี้ เพราะเป็นผลมาจากแนวคำวินิจฉัยของศาลปกครองฝรั่งเศสเป็นเวลาร้อยกว่าปี แนวคิดเรื่องสัญญาทางปกครองจึงเป็นส่วนที่สำคัญมากส่วนหนึ่งของระบบกฎหมายมหาชนของฝรั่งเศส และมีอิทธิพลต่อการพัฒนาระบบกฎหมายมหาชนในประเทศไทยอยู่มากพอสมควรดังจะได้กล่าวต่อไป                ๒. อิทธิพลของระบบกฎหมายปกครองฝรั่งเศสในเรื่องสัญญาทางปกครอง                            ที่มีต่อกฎหมายไทย        ประเทศไทยเป็นประเทศที่ใช้ระบบประมวลกฎหมาย ดังนั้น จึงได้รับอิทธิพลทั้งในแง่แนวคิด หลักกฎหมาย และนิติวิธีจากประเทศที่เป็นต้นแบบของระบบประมวลกฎหมาย เช่น ประเทศฝรั่งเศสตั้งแต่เริ่มแรก อย่างไรก็ตาม ในการใช้กฎหมายของ        ศาลยุติธรรมหรือในการกำหนดให้มีระบบเนติบัณฑิต โดยนักกฎหมายที่สำเร็จการศึกษาเนติบัณฑิตจากประเทศอังกฤษ มีส่วนสำคัญที่ทำให้มีการสอดแทรกแนวคิด นิติวิธี        และระบบวิชาชีพของกฎหมายคอมมอนลอว์เข้าไปในกฎหมายไทยอยู่ไม่น้อย จนบางครั้งก็ทำให้เกิดความสับสน ซึ่งเป็นผลมาจากแนวคิดและนิติวิธีในเรื่องใดเรื่องหนึ่งแตกต่างกันอย่างมากในระบบกฎหมายสำคัญสองระบบที่กล่าวมา นอกจากนี้ ปรัชญาหรือทิศทาง        ในการเรียนการสอนหรือความเข้าใจเกี่ยวกับวิชากฎหมายในอดีตมักจะเน้นการผลิตบุคลากรไปรองรับงานศาล อัยการหรือทนายความเป็นหลัก ซึ่งส่วนใหญ่เป็นเรื่องเกี่ยวกับ        คดีแพ่ง คดีอาญา และบุคคลที่จะเข้าไปเป็นผู้พิพากษาหรืออัยการได้จะต้องสอบเป็น        เนติบัณฑิตเสียก่อน หรือในบางยุค หากทนายความคนใดสอบเป็นเนติบัณฑิตไม่ได้        ก็ไม่สามารถว่าความทั่วราชอาณาจักรได้ ทั้งหมดนี้ ทำให้ความรู้ ความเข้าใจ และ        การเรียนการสอนวิชากฎหมายไม่ค่อยจะครอบคลุมไปถึงกฎหมายมหาชน แม้แต่        การศึกษาถึงสิทธิเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญในความสัมพันธ์กับกฎหมายอาญาและกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาตลอดจนสิทธิทางแพ่ง ก็แทบจะไม่มีเลย ดังนั้น        เมื่อเริ่มมีการตื่นตัวในทางกฎหมายมหาชนอีกครั้งในราว พ.ศ. ๒๕๑๖ - ๒๕๑๗ เป็นต้นมา อิทธิพลของระบบกฎหมายฝรั่งเศสจึงกลับมาและค่อย ๆ แพร่ขยายผ่านทางหลักสูตร        นิติศาสตรบัณฑิต และการอบรมสัมมนาของสถาบันทางกฎหมาย เช่น สำนักงาน        คณะกรรมการกฤษฎีกา และคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ เป็นต้น                            ๒.๑ การเรียนการสอนวิชากฎหมายมหาชน                            การกำหนดหลักสูตรวิชานิติศาสตร์ในอดีตนั้น มหาวิทยาลัยอาจไม่ให้ความสำคัญกับวิวัฒนาการของระบบกฎหมาย ซึ่งเริ่มจากระบบกฎหมายเอกชนไปสู่ระบบกฎหมายมหาชนมากนัก หลักสูตรวิชานิติศาสตร์ของมหาวิทยาลัยจะเน้นการศึกษาบทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ประมวลกฎหมายอาญา และกฎหมาย        ว่าด้วยวิธีพิจารณาความและพยานหลักฐานเป็นสำคัญ การกำหนดหลักสูตรในลักษณะนี้        จึงดูเหมือนมุ่งเน้นให้ผู้สำเร็จการศึกษาออกไปประกอบวิชาชีพเป็นผู้พิพากษา อัยการ ทนายความ หรือพนักงานสอบสวน มากกว่าที่จะให้เป็นนักนิติศาสตร์ที่มีความคิดริเริ่มและมีพื้นฐานพอที่จะไปแสวงหาความรู้ความชำนาญในกฎหมายสาขาต่างๆ ต่อไป        จึงทำให้ขาดบุคลากรทางกฎหมายที่มีความรู้ความเข้าใจในปรัชญาพื้นฐานทางกฎหมายมหาชน และเป็นผลให้พัฒนาการของกฎหมายมหาชนค่อนข้างล้าหลัง แม้ต่อมาจะเริ่มมีการฟื้นฟูการเรียนการสอนกฎหมายมหาชนขึ้นบ้าง ก็ยังประสบอุปสรรคหลายประการ กล่าวคือ แนวความคิดของนักกฎหมายไทยที่สำเร็จการศึกษาจากภาคพื้นยุโรป และประเทศในกลุ่มคอมมอนลอว์ยังไม่สอดคล้องกัน ทั้งนี้เพราะ ขาดการศึกษาเปรียบเทียบ        ที่เป็นระบบ ผู้ที่ศึกษามาจากประเทศภาคพื้นยุโรปจะได้รับแนวคิดว่ากฎหมายเอกชน        แยกออกจากกฎหมายมหาชนอย่างชัดเจน ทั้งในทางวิชาการด้วยการแยกการเรียนการสอน และในทางปฏิบัติเป็นจริงด้วยการแยกระบบศาลในการพิจารณาพิพากษาคดีระหว่าง        ศาลยุติธรรมกับศาลปกครอง โดยมีพัฒนาการของหลักกฎหมายที่ใช้แตกต่างกันเป็นเอกเทศ                            อย่างไรก็ตาม แม้ว่าจะมีการเรียนการสอนวิชากฎหมายปกครอง        ในประเทศไทยตั้งแต่ก่อนการเปลี่ยนแปลงการปกครอง พ.ศ. ๒๔๗๕9 แต่ผู้สอน        วิชากฎหมายปกครองโดยเฉพาะอย่างยิ่งในช่วงหลังจาก พ.ศ. ๒๔๙๐ มักจะเน้นแต่        ในเรื่องโครงสร้างของฝ่ายปกครองนั่นคือเรื่องเกี่ยวกับการจัดระเบียบบริหารราชการแผ่นดินเป็นสำคัญ ไม่ได้มีการสอนและเขียนตำราที่พัฒนาต่อจากท่านปรีดี และไม่มีการอธิบายถึงเนื้อหาและสาระสำคัญเกี่ยวกับวิชากฎหมายปกครองของประเทศภาคพื้นยุโรป        แต่อย่างใด ดังนั้น การเรียนการสอนวิชากฎหมายปกครองไทยจึงกลายเป็นวิชาการปกครองของไทย การศึกษากฎหมายปกครองจึงมิได้มีการศึกษาถึงทฤษฎีและแนวคิดใหม่ ๆ        ของประเทศภาคพื้นยุโรป รวมทั้งวิวัฒนาการ พื้นฐานของสังคม การเมือง และเศรษฐกิจที่แตกต่างกัน ทำให้ไม่สามารถศึกษากฎหมายมหาชนในลักษณะเชิงเปรียบเทียบ        อันจะเป็นพื้นฐานในการพัฒนาหลักกฎหมายปกครองของไทย ส่วนผู้ที่ศึกษาจาก        ประเทศอังกฤษก็ยึดถือระบบและแบบแผนของกฎหมาย ซึ่งเป็นผลผลิตของศาลยุติธรรมของอังกฤษเป็นสำคัญ และเน้นสิ่งนี้ในการเรียนการสอน โดยไม่มีการเปรียบเทียบและผสมผสานระบบดังกล่าวให้สอดคล้องเหมาะสมกับระบบกฎหมายของประเทศไทยที่เป็นระบบประมวลกฎหมาย ปัญหาต่างๆ เหล่านี้คืออุปสรรคที่ทำให้กฎหมายปกครองของไทยพัฒนาล่าช้า                            ต่อมา คณะนิติศาสตร์ในมหาวิทยาลัยต่างๆ ได้เริ่มตระหนักถึง        ความสำคัญของกฎหมายมหาชนและกฎหมายเปรียบเทียบ จึงได้ค่อยๆ ปรับปรุง        หลักสูตรนิติศาสตรบัณฑิต โดยเพิ่มเติมสัดส่วนของกฎหมายมหาชนมากขึ้นเป็นลำดับ เช่น วิชาความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไปที่เป็นวิชาพื้นฐานทางกฎหมายวิชาแรก        ที่นักศึกษากฎหมายต้องศึกษาจะมีการแยกออกเป็นสองวิชา คือ วิชาหลักกฎหมายเอกชนหรือหลักกฎหมายแพ่งและวิชาหลักกฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์        ถือได้ว่าเป็นสถาบันการศึกษาแห่งแรกที่ได้กำหนดให้มีวิชากฎหมายมหาชนเบื้องต้น        เพื่อศึกษาบ่อเกิดของกฎหมายมหาชน แนวคิดและนิติวิธีของกฎหมายมหาชน ต่อมามหาวิทยาลัยรามคำแหงก็ได้เดินตามแนวทางดังกล่าว โดยได้ยกเลิกวิชาความรู้เบื้องต้น        เกี่ยวกับกฎหมายทั่วไปแล้วเปลี่ยนมาเป็นวิชาหลักกฎหมายมหาชนและหลักกฎหมายเอกชน ส่วนจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัยก็ได้กำหนดวิชากฎหมายมหาชนเบื้องต้นเป็นวิชาบังคับ        ในชั้นปีที่ ๒ ทั้งหมดนี้ ส่วนหนึ่งเป็นผลจากการศึกษาและผลักดันของคณะอนุกรรมการเฉพาะกิจพิจารณาปรับปรุงหลักสูตรคณะนิติศาสตร์และคณะรัฐศาสตร์ในมหาวิทยาลัยเกี่ยวกับวิชากฎหมายปกครองและกฎหมายมหาชน เมื่อปี พ.ศ. ๒๕๓๕10 โดยมีนายโภคิน พลกุล เป็นประธานฯ ประกอบกับผลการศึกษาวิจัยของนิติกรกองกฎหมายและระเบียบการคลัง กรมบัญชีกลาง เรื่อง การสูญเสียกำลังคนในระบบราชการ : ศึกษากรณีตำแหน่งนิติกร เมื่อปี พ.ศ. ๒๕๓๕ สรุปได้ว่า อุปสรรคที่สำคัญที่สุดของการพัฒนานักกฎหมายมหาชนน่าจะมีอยู่ ๓ ประการคือ                            ๑) การไม่ให้ความสำคัญกับกฎหมายมหาชนในการเรียนการสอน        ในสถาบันการศึกษา                            ๒) การไม่ให้ความสำคัญกับกฎหมายมหาชนในการสอบแข่งขันเพื่อบรรจุบุคคลเข้ารับราชการในตำแหน่งนิติกรและตำแหน่งอื่นที่ต้องใช้ความรู้ทางกฎหมายมหาชนในส่วนราชการต่างๆ                            ๓) การสูญเสียบุคลากรที่มีความรู้ทางกฎหมายในระบบราชการของ        ฝ่ายบริหารให้แก่ระบบตุลาการ อัยการ อันเนื่องมาจากระบบอัตราค่าตอบแทนที่ยังมี        ความเหลื่อมล้ำกันอยู่มาก                            อย่างไรก็ดี ในปัจจุบันนี้เป็นที่ยอมรับในวงการนิติศาสตร์ว่ากฎหมายมหาชนมีความสำคัญยิ่งกับการบริหารราชการแผ่นดิน โดยเฉพาะการจัดโครงสร้าง        องค์กรของรัฐ การกำหนดความสัมพันธ์ระหว่างหน่วยงานและเจ้าหน้าที่ของรัฐกับประชาชน ตลอดจนการกำหนดหลักเกณฑ์และมาตรการตรวจสอบควบคุมการใช้อำนาจต่างๆ        ของหน่วยงานและเจ้าหน้าที่ของรัฐ แม้รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันจะได้กำหนดหลักการใหม่หลายประการเกี่ยวกับการรับรองและการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน        การเลือกตั้งและการสรรหาผู้ดำรงตำแหน่งเป็นสมาชิกรัฐสภาหรือนายกรัฐมนตรี การจัดระบบความสัมพันธ์ระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญ และการจัดองค์กรสำคัญๆ ทั้งที่ใช้อำนาจตุลาการ เช่น ศาลรัฐธรรมนูญ ศาลปกครอง และองค์กรที่ใช้อำนาจทางบริหาร        ที่เป็นอิสระจากรัฐบาล เช่น คณะกรรมการการเลือกตั้ง คณะกรรมการป้องกันและ        ปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน ฯลฯ อันมีผลให้ระบบกฎหมายมหาชนมีความสำคัญต่อการศึกษาและความเข้าใจมากยิ่งขึ้น แต่ก็ต้องยอมรับว่า ปัจจุบันประเทศไทยยังขาดแคลนบุคลากรที่มีความรู้ความเข้าใจในแนวคิดทั่วไป        ทางกฎหมายมหาชน รวมทั้งหลักการใหม่ๆ ที่ปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญอีกมาก อันอาจ        ส่งผลกระทบต่อการนำแนวคิดทางกฎหมายมหาชนไปปรับใช้กับการบริหารราชการแผ่นดิน        ให้มีประสิทธิภาพและประสิทธิผลได้                            แต่ก็ยังเป็นที่น่ายินดีที่ทางฝ่ายมหาวิทยาลัยก็ได้มีการพัฒนาหลักสูตร        โดยเฉพาะทางด้านนิติศาสตร์ไปอีกขั้นหนึ่ง โดยเน้นการศึกษากฎหมายมหาชนมากขึ้น        ทั้งในส่วนวิชาบังคับและวิชาเลือกทั้งในระดับปริญญาตรีและปริญญาโท แต่ที่น่าสนใจก็คือการที่คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัยได้ปรับปรุงหลักสูตรนิติศาสตรบัณฑิต เมื่อ พ.ศ. ๒๕๔๒ โดยให้นิสิตสามารถเลือกศึกษากลุ่มวิชากฎหมายเฉพาะสาขาซึ่งเป็นวิชาบังคับเลือกอีก ๑ กลุ่ม โดยมี ๔ สาขาวิชา คือ (๑) สาขาวิชากฎหมายแพ่งและอาญา        (๒) สาขาวิชากฎหมายธุรกิจ (๓) สาขาวิชากฎหมายระหว่างประเทศ และ (๔) สาขาวิชากฎหมายมหาชน ซึ่งสาขาวิชากฎหมายมหาชนนั้นมีจำนวนหน่วยกิต ๒๔ หน่วยกิต        หรือ ๑๒ วิชา เช่น วิชาศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง สัญญาของรัฐ        สัมมนากฎหมายปกครอง เป็นต้น สำหรับคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์        ได้จัดให้มีการเปิดสอนวิชาเลือกทางกฎหมายมหาชนโดยเริ่มตั้งแต่ปีการศึกษา พ.ศ. ๒๕๔๔ อาทิ วิชากฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิจ กฎหมายพรรคการเมืองและการเลือกตั้ง กฎหมายปกครองท้องถิ่น กฎหมายรัฐธรรมนูญเปรียบเทียบ กฎหมายเกี่ยวกับสถาบันทางกฎหมายมหาชนที่สำคัญๆ ฯลฯ เพื่อเปิดโอกาสให้นักศึกษาที่สนใจได้ศึกษาหาความรู้ให้มีความเชี่ยวชาญเฉพาะด้านทางกฎหมายมหาชนเพิ่มขึ้น เพื่อนำไปใช้ปฏิบัติงาน        ด้านกฎหมายและเพื่อการศึกษาต่อในระดับบัณฑิตศึกษา นอกจากนั้น หากนักศึกษาเลือกศึกษากลุ่มวิชากฎหมายมหาชนจนครบตามเกณฑ์ที่คณะนิติศาสตร์กำหนด กล่าวคือ ได้ศึกษาวิชาเลือกในสาขากฎหมายมหาชนครบ ๘ รายวิชา และมีจำนวนหน่วยกิตรวมกันไม่น้อยกว่า ๒๔ หน่วยกิต เมื่อสำเร็จการศึกษาก็จะได้รับประกาศนียบัตรที่แสดงผลการศึกษาวิชาเลือกในสาขากฎหมายมหาชนเพิ่มขึ้นนอกเหนือจากปริญญาบัตรอีกด้วย11                            ๒.๒ การฝึกอบรมและสัมมนาเกี่ยวกับกฎหมายมหาชน                             เมื่อมีการจัดตั้งคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ในคณะกรรมการกฤษฎีกาเพื่อทำหน้าที่พิจารณาวินิจฉัยคดีปกครองตามพระราชบัญญัติคณะกรรมการกฤษฎีกา พ.ศ. ๒๕๒๒ สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาซึ่งถือเป็นสถาบันหลักทางกฎหมายมหาชนก่อนจะมีการจัดตั้งศาลปกครองและสำนักงานศาลปกครอง ได้เริ่มปฏิบัติงานตามอำนาจหน้าที่ใหม่ด้วยการร่วมมือกับสถาบันการศึกษาจัดให้มีการฝึกอบรมหลักสูตรกฎหมายปกครองแก่นิติกรของสำนักงานฯ และของส่วนราชการอื่น การฝึกอบรมครั้งแรกได้แก่ เรื่อง "หลักกฎหมายปกครองเบื้องต้น" เมื่อวันที่ ๕ กุมภาพันธ์ ๒๕๒๙ ครั้งที่สอง เรื่อง "หลักกฎหมายปกครอง : วิธีสบัญญัติ" เมื่อวันที่ ๒๖ สิงหาคม ๒๕๓๐ ครั้งที่สาม เรื่อง "สัญญาทางปกครอง" เมื่อวันที่ ๒๘ กันยายน ๒๕๓๑ ครั้งที่สี่ เรื่อง "หลักกฎหมายปกครอง : ประเภทของสัญญาทางปกครอง" เมื่อวันที่ ๗ มิถุนายน ๒๕๓๒ ซึ่งการอบรมครั้งนี้ได้เลือกที่จะศึกษาระบบของประเทศฝรั่งเศส ด้วยเหตุผลสองประการ คือ หนึ่ง ประเทศฝรั่งเศสเป็นประเทศที่พัฒนากฎหมายปกครองไปมากที่สุดประเทศหนึ่ง        และสอง ประเทศฝรั่งเศสและประเทศไทยต่างใช้ระบบประมวลกฎหมายเช่นเดียวกัน และต่อมา สำนักงานฯ ก็จัดอบรมหลักสูตรนักกฎหมายกฤษฎีกาโดยยังคงเน้นเนื้อหาเกี่ยวกับกฎหมายมหาชนเป็นหลัก และได้จัดสัมมนาทางวิชาการเรื่อง " สัญญาของฝ่ายปกครองในระบบกฎหมายเยอรมันและกฎหมายไทย" เมื่อวันที่ ๑๙ - ๒๐ พฤศจิกายน ๒๕๔๑ โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อเป็นการแลกเปลี่ยนข้อมูล ข้อคิดเห็นและประสบการณ์เกี่ยวกับสัญญาของฝ่ายปกครองในระบบกฎหมายเยอรมันและกฎหมายไทยระหว่างผู้ทรงคุณวุฒิฝ่ายไทยและผู้เชี่ยวชาญจากประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน                             หลังจากมีการจัดตั้งสำนักงานศาลปกครองและศาลปกครอง สำนักงานศาลปกครองก็ได้จัดฝึกอบรมข้าราชการฝ่ายศาลปกครองและนักกฎหมายอื่นและบางครั้งก็ร่วมกับสถาบันการศึกษา เช่น คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ในหลักสูตร "พนักงานคดีปกครอง" เพื่อเสริมสร้างความรู้ ความเข้าใจ ทั้งภาคทฤษฎีและภาคปฏิบัติ ให้แก่พนักงานคดีปกครอง ซึ่งกฎหมายกำหนดให้เป็นผู้ช่วยตุลาการ บุคคลเหล่านี้จะต้องเป็นผู้มีความรู้ในเรื่องกฎหมายมหาชน กฎหมายปกครอง รวมทั้งสัญญาทางปกครอง กฎหมายอื่นที่เกี่ยวข้องและระเบียบวิธีพิจารณาคดีปกครอง                            ๒.๓ แนวคำวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์12 ที่นำหลักสัญญาทางปกครองของฝรั่งเศสมาปรับใช้                             ในการดำเนินงานของคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ซึ่งมีสำนักงาน        คณะกรรมการกฤษฎีกาเป็นหน่วยธุรการนั้น ได้มีการนำหลักกฎหมายปกครองฝรั่งเศส        ในเรื่องสัญญาทางปกครองและหลักกฎหมายปกครองอื่นๆ มาปรับใช้เพื่อแก้ปัญหา        การปฏิบัติงานของฝ่ายปกครองให้เกิดดุลยภาพระหว่างประโยชน์สาธารณะกับสิทธิ        เสรีภาพและประโยชน์ของเอกชนอย่างต่อเนื่อง เช่น                            การนำเหตุที่เป็นอุปสรรคต่อการปฏิบัติตามสัญญา แต่คู่สัญญา        ไม่ทราบว่ามีเหตุนั้นในขณะทำสัญญา (les imprévus) ซึ่งเป็นทฤษฎีที่เกิดขึ้นตามแนวคำพิพากษาของศาลปกครองฝรั่งเศสมาปรับใช้กับกรณีที่คู่สัญญา        ไม่ทราบมาก่อนว่าบริเวณสถานที่ก่อสร้าง มีปัญหาเกี่ยวกับการรับน้ำหนักของดิน ซึ่งผิดไปจากชั้นดินทั่วไปตามปกติในกรุงเทพมหานคร ทำให้การกำหนดความยาวของเสาเข็มผิดพลาด เอกชนคู่สัญญาจำต้องเพิ่มความยาวของเสาเข็มที่ใช้        คณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์จึงวินิจฉัยให้หน่วยงานของรัฐคู่สัญญาต้องจ่ายเงินค่าเสาเข็มเพิ่มให้แก่เอกชนคู่สัญญา        คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ ที่ ๑๒/๒๕๒๔ (กรณีบริษัทสีลมเซี่ยงไฮ้เฟอร์นิเจอร์และก่อสร้างจำกัด ร้องทุกข์ กรมวิชาการ) ซึ่งเอกสารประกอบสัญญามีข้อความคนละแนวทาง โดยข้อหนึ่งให้การก่อสร้างอาคารใช้เสาเข็มยาว ๒๓ เมตร แต่อีกข้อหนึ่งกำหนดให้ตอกเสาเข็มลงจนรับน้ำหนักได้เท่าที่กำหนด (มีการตอก blow count) ตามวิธีการที่กำหนดได้ ๕๐ ครั้งโดยไม่ทรุดลงอีก) ปรากฏว่าในบริเวณก่อสร้างเมื่อดำเนินการไปจริงมีชั้นดินเหลวอยู่ข้างล่าง โดยคู่กรณีไม่ทราบมาก่อนและผู้เชี่ยวชาญที่มาให้ความเห็นในการพิจารณาเห็นว่าอาจเป็นบึงหรือสระโบราณมาก่อน และต่อมา        ได้ถูกชั้นดินถม ทำให้ดินไม่พอรับน้ำหนักได้อย่างบริเวณทั่วไปในกรุงเทพมหานคร        ต้องเพิ่มเสาเข็มจำนวนมาก จากความยาว ๒๓ เมตร เป็น ๒๕.๕๐ เมตร และ ๒๘ เมตร        ผู้ร้องทุกข์จึงขอค่าใช้จ่ายเพิ่ม กรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ฝ่ายเสียงข้างมากเห็นว่า        ข้อความในสัญญา ๒ ข้อแสดงว่าต้องทำให้ได้อย่างใดอย่างหนึ่งที่กำหนด หากตอกลงไปได้กำลังรับน้ำหนักพอก็ตัดเสาเข็มที่เกิน แต่ถ้าตอกไปแล้วรับน้ำหนักไม่ได้ก็ต้องต่อเสาเข็มจนรับน้ำหนักได้ตามที่กำหนด โดยขอเพิ่มเงินไม่ได้ มิฉะนั้นข้อกำหนดการรับน้ำหนัก blow count ๕๐ ครั้งจะไร้ผล แต่กรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ฝ่ายเสียงข้างน้อย เห็นว่า สัญญาระหว่างรัฐบาลกับเอกชนจะต้องตีความไปตามความเข้าใจโดยสุจริตของคู่กรณี และต้องไม่ตีความไปในทางเอารัดเอาเปรียบประชาชน เพราะรัฐบาลย่อมจะไม่ประสงค์เช่นนั้น อันเป็นการวางหลักเรื่องการเป็นรัฐบาลที่ดี (bon administrateur) ที่จะไม่ฉวยโอกาส        ตีความสัญญาให้ตนได้เปรียบเป็นหลัก แม้หนทางตีความเช่นนั้นจะเป็นไปได้ตามกฎหมาย และเห็นว่าสภาพการทำสัญญาก่อสร้างอาคารเช่นนี้ทางราชการมีบุคลากรที่ตรวจสอบก่อนทำสัญญาอยู่ด้วย เพื่อให้ราคาก่อสร้างใกล้เคียงความเป็นจริง ความต้องการในขนาดเสาเข็มจึงได้พิจารณากันมาก่อนแล้ว และการปฏิบัติตามสัญญาต้องให้ความสำคัญ        แก่สัญญาทั้งสองข้อนั้นโดยเท่าเทียมกัน โดยจะต้องใช้เสายาวขนาดนั้นและตอกให้รับ        น้ำหนักได้เช่นนั้น โดยไม่เกี่ยวกับค่าตอบแทนในการก่อสร้าง เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่าสภาพดินอ่อนในชั้นถัดไปไม่เป็นที่รู้กันมาก่อนระหว่างคู่กรณี โดยเป็นดินอ่อนเฉพาะบริเวณที่ก่อสร้างมิใช่พื้นที่ย่านนั้นทั้งหมด กรณีย่อมอยู่นอกเหนือการคาดหมายแต่เดิมของคู่กรณี (sujétion imprévue) เมื่อเนื้องานเพิ่มขึ้นก็ต้องจ่ายค่าจ้างเพิ่มขึ้นตามส่วน ซึ่งนายกรัฐมนตรีได้พิจารณาคำวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์นี้แล้วมีคำสั่งเปลี่ยนแปลงคำสั่งเดิมของกรมวิชาการโดยให้จ่ายเงินเพิ่มให้ตามความเห็นของกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ฝ่ายเสียงข้างน้อย                             ในทางตรงกันข้าม หากคู่สัญญาต่างก็ทราบว่าดินในจังหวัดสมุทรปราการเป็นดินอ่อนและอาจต้องเปลี่ยนแปลงเสาเข็ม จึงได้ระบุไว้ชัดเจนในสัญญาว่าถ้าเสาเข็มต้นใดลึกไม่ถึงกำหนดก็ให้ตัดหัวเสาเข็มได้และถ้าหากความลึกของเสาเข็มไม่ได้ตามระยะ        ก็ให้เอกชนคู่สัญญาเพิ่มความยาวของเสาเข็มได้โดยไม่คิดค่าเสาเข็มเพิ่ม ดังนี้ เอกชน        คู่สัญญาจะเรียกร้องค่าเสาเข็มเพิ่มจากหน่วยงานของรัฐคู่สัญญาไม่ได้ (คำวินิจฉัย        คณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ ที่ ๒๐/๒๕๓๑)                             การนำความหมายของสัญญาทางปกครองของฝรั่งเศสและผล        ของสัญญาดังกล่าวมาปรับใช้ โดยการทำบันทึกข้อสังเกตของเลขาธิการ        คณะกรรมการกฤษฎีกาเสนอต่อนายกรัฐมนตรีเพื่อประกอบการพิจารณา                             คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ ที่ ๒๖/๒๕๒๕ (กรณีบริษัทจีเรวัตรไดย์สตีฟ จำกัด โดยนายสมพงษ์ เชิญวิริยะกุล กรรมการผู้จัดการ ร้องทุกข์        ขอความเป็นธรรมกรณีไม่ได้รับอนุมัติให้ได้รับการส่งเสริมการลงทุนในกิจการผลิตสีย้อมและพิมพ์) ซึ่งศาสตราจารย์ ดร. อมร จันทรสมบูรณ์ ได้ทำบันทึกข้อสังเกตของเลขาธิการคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง นิติกรรมทางแพ่ง - นิติกรรมทางปกครอง - สัญญาทางปกครอง เสนอเป็นข้อสังเกตต่อนายกรัฐมนตรีเพื่อประกอบการพิจารณาสั่งการในกรณีร้องทุกข์        ดังกล่าว โดยอธิบายลักษณะของสัญญาทางปกครองว่า ความหมายของคำว่า "สัญญาทางปกครอง" อาจจะแตกต่างกันในประเทศต่างๆ ที่พัฒนาในทางกฎหมายปกครองแล้ว แต่ก็มีแนวทางที่ยอมรับกันโดยทั่วๆ ไปว่า แม้ว่าในการเข้าทำตามสัญญาทางปกครอง        ซึ่งเอกชนยังต้องให้ความยินยอมในการเข้าผูกพันตามข้อสัญญาก็ตาม แต่ตามข้อกำหนดในสัญญาทางปกครอง (ไม่ว่าจะเป็นข้อกำหนดโดยชัดแจ้งหรือโดยหลักกฎหมายทั่วไป) รัฐยังสงวนอำนาจที่จะแก้ไขเปลี่ยนแปลงสัญญาเพื่อรักษาและคุ้มครองประโยชน์ของสาธารณะได้ ฯลฯ แต่ในขณะเดียวกันก็ต้องมิให้เอกชนต้อง "เสียหาย"                             การนำหลักสัญญาทางปกครองที่รัฐจะต้องไม่ใช้สิทธิตามสัญญา        จนทำให้คู่สัญญาได้รับความเสียหายถึงขนาดที่ไม่สามารถดำเนินธุรกิจต่อไปได้        มาใช้ในกรณีการคิดค่าปรับ ซึ่งตามหลักสัญญาทางแพ่งเมื่อได้กำหนดอัตรา        ค่าปรับตายตัวเป็นจำนวนเงินต่อวันแล้ว เมื่อปรากฏว่าล่าช้าไปกี่วันก็คำนวณ        ตามจำนวนวัน โดยถือว่าเป็นจำนวนค่าปรับที่ถูกต้อง                             คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ที่ ๗๐/๒๕๓๕ หน่วยงานของรัฐทำสัญญาจ้างก่อสร้างอาคารกับผู้ร้องทุกข์จำนวน ๗๗ ล้านบาท แบ่งงวดงานเป็น ๗ งวด ผู้ร้องทุกข์ส่งมอบงานล่าช้าเกิดจากงานในงวดที่ ๗ มีปัญหาเรื่องการใช้วัสดุก่อสร้าง        และปัญหาอื่นๆ หน่วยงานของรัฐปล่อยให้เลยกำหนดแล้วเสร็จ ทำให้มีค่าปรับสูงถึง ๖๖ ล้านบาท แต่ผู้ร้องทุกข์ก็ทำงานแล้วเสร็จสมบูรณ์ ผู้ร้องทุกข์เห็นว่า ความล่าช้าเป็นความผิดของหน่วยงานของรัฐ จึงร้องทุกข์ต่อคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ ซึ่งคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ได้มีคำวินิจฉัยว่า ความล่าช้าเป็นความรับผิดของผู้ร้องทุกข์ แต่ถึงแม้หน่วยงานของรัฐจะสามารถปรับผู้ร้องทุกข์ได้ตามสัญญาสูงถึง ๖๖ ล้านบาท        ก็ตาม แต่ก็เห็นได้ว่าจำนวนค่าปรับดังกล่าวสูงเกือบเท่าวงเงินค่าจ้างก่อสร้าง รัฐจึงไม่สามารถใช้สิทธิตามสัญญาเรียกค่าปรับสูงถึงขนาดนั้นได้ ประกอบกับผู้ร้องทุกข์ก็ได้ทำงานแล้วเสร็จสมบูรณ์และหน่วยงานของรัฐก็ได้เข้าใช้ประโยชน์สมตามวัตถุประสงค์ และโดยเหตุที่ภายหลังจากการทำสัญญานี้แล้ว ได้มีการแก้ไขระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ เพื่อกำหนดให้หน่วยงานของรัฐต้องพิจารณาบอกเลิกสัญญา เมื่อค่าปรับจะเกินร้อยละสิบของวงเงินค่าจ้าง จึงควรนำหลักการดังกล่าวมาใช้กับกรณีนี้ด้วย โดยเรียกค่าปรับจากผู้ร้องทุกข์ได้เพียงร้อยละสิบของวงเงินค่าจ้าง                             การตรวจสอบการใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครองในการใช้สิทธิ        ตามสัญญาว่าเป็นไปโดยมีเหตุผลที่สมควรหรือไม่ เพื่อให้เกิดความเป็นธรรม        แก่คู่สัญญา                             คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ที่ ๖๘/๒๕๔๑ หน่วยงาน        ของรัฐทำสัญญาจ้างก่อสร้างถนนกับผู้ร้องทุกข์โดยมีข้อกำหนดในสัญญาว่า ถ้ามีปริมาณ        งานเพิ่มขึ้น หน่วยงานของรัฐจะเป็นผู้พิจารณาจำนวนปริมาณงานที่เพิ่มขึ้น และจ่ายเงินเพิ่ม        ให้ตามจำนวนที่หน่วยงานของรัฐวินิจฉัย ในขณะก่อสร้างเกิดมรสุมขึ้น ทำให้สภาพ        ภูมิประเทศเปลี่ยนแปลงไปอย่างมาก ปริมาณงานจึงเพิ่มขึ้นจากสัญญา ผู้ร้องทุกข์        ยื่นแสดงรายการปริมาณงานที่เพิ่มขึ้น หน่วยงานของรัฐให้เจ้าหน้าที่ในพื้นที่เป็น        ผู้ไปตรวจสอบคำนวณปริมาณงานที่เพิ่มขึ้นพร้อมทั้งราคาต่อหน่วยแล้วเสนอส่วนกลางพิจารณา ส่วนกลางพิจารณาแล้วอนุมัติให้จ่ายเงินเพิ่มตามจำนวนปริมาณงานที่เจ้าหน้าที่ในพื้นที่เสนอทุกรายการ ยกเว้นเพียง ๑ รายการ ที่ส่วนกลางอนุมัติให้จ่ายไม่เต็มจำนวนของปริมาณงานโดยไม่ปรากฏเหตุผลว่าเป็นเพราะเหตุใด ซึ่งคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์เห็นว่า แม้ตามสัญญาจะกำหนดให้รัฐเป็นผู้พิจารณาจำนวนปริมาณงานที่เพิ่มขึ้น        แต่เพียงฝ่ายเดียว แต่เมื่อเจ้าหน้าที่ในพื้นที่ได้เข้าตรวจสอบคำนวณแล้ว และส่วนกลาง        ก็ได้อนุมัติจ่ายเงินเต็มจำนวนปริมาณงานที่เจ้าหน้าที่ได้คำนวณไว้ในรายการอื่นๆ แล้ว ในรายการที่จ่ายไม่เต็มจึงไม่มีเหตุผลใดที่จะเป็นเช่นนั้น คณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์จึงมีคำวินิจฉัยให้หน่วยงานของรัฐจ่ายเงินดังกล่าวเต็มจำนวนของปริมาณงานที่เพิ่มขึ้นตามการคำนวณของเจ้าหน้าที่ในพื้นที่                             ความรับผิดในความชำรุดบกพร่องของงานโดยผู้รับจ้างซึ่งเป็น        คู่สัญญาฝ่ายเอกชน                             คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ที่ ๖๕/๒๕๔๑ หน่วยงานของรัฐทำสัญญาจ้างก่อสร้างอาคารกับผู้ร้องทุกข์ โดยมีข้อกำหนดในสัญญาให้ผู้ร้องทุกข์รับผิดในความชำรุดบกพร่องของอาคารที่ก่อสร้างภายในกำหนด ๒ ปี นับแต่วันที่ส่งมอบงาน รวมทั้งหากผู้ร้องทุกข์ไม่ยอมเข้าซ่อมแซมด้วยตนเอง ปรากฏว่าภายในระยะเวลาดังกล่าวเกิดความชำรุดบกพร่องขึ้นแก่งานจ้างที่เสร็จสมบูรณ์แล้ว หน่วยงานของรัฐได้แจ้งให้        ผู้ร้องทุกข์เข้าดำเนินการซ่อมแซมพร้อมทั้งแจ้งราคาค่าซ่อมแซมที่หน่วยงานของรัฐประเมินราคาไว้ (หนึ่งแสนบาทเศษ) ผู้ร้องทุกข์แจ้งกลับมาว่าไม่มีคนงานจะดำเนินการ แต่ขอชำระราคาที่หน่วยงานประเมินไว้โดยมอบเช็คมาให้และขอคืนหลักประกันสัญญาด้วย หน่วยงานของรัฐพิจารณาแล้วรับเช็คไว้และคืนหลักประกันสัญญาให้ ต่อมาหน่วยงานของรัฐได้ประกาศประกวดราคาเพื่อหาผู้รับจ้างซ่อมแซมจำนวนหลายครั้งแต่ไม่อาจจัดจ้างได้ เพราะวงเงินที่ประเมินไว้ต่ำกว่าความเป็นจริงมาก จนในที่สุดต้องจัดจ้างในกรณีเกินวงเงิน (ประมาณสามแสนบาทเศษ) โดยเรียกให้ผู้ร้องทุกข์ชำระราคาที่เพิ่มขึ้น ผู้ร้องทุกข์จึงร้องทุกข์ต่อคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ซึ่งคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์เห็นว่าตามข้อสัญญา ผู้ร้องทุกข์ต้องรับผิดในความชำรุดบกพร่องที่เกิดขึ้น แต่โดยที่การดำเนินการจัดหา        ผู้ซ่อมแซมของรัฐเป็นไปอย่างล่าช้าเกินสมควร และเป็นความผิดของรัฐ ทำให้ค่าใช้จ่าย        ในการซ่อมแซมเพิ่มมากขึ้นเกินกว่าที่ควรจะเป็น ดังนั้น ผู้ร้องทุกข์จึงสมควรรับผิดชอบค่าใช้จ่ายในการซ่อมแซมเพียงในเวลาที่สมควร กล่าวคือ เท่ากับจำนวนราคาต่ำสุดที่มี        ผู้เสนอราคาในการประกวดราคาครั้งแรก ซึ่งยกเลิกไปเพราะเกินวงเงินงบประมาณ        โดยพิจารณาว่าหากรัฐไม่ประเมินราคาความชำรุดบกพร่องต่ำเกินกว่าความเป็นจริง        อย่างมากแล้วก็จะสามารถจัดจ้างจากผู้เสนอราคาต่ำสุดในการประกวดราคาครั้งนั้นได้ และผู้ร้องทุกข์ก็สมควรรับผิดชอบในจำนวนเงินที่ใช้จัดจ้างผู้ซ่อมแซมในครั้งนั้น        คณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์จึงมีคำวินิจฉัยให้หน่วยงานของรัฐเรียกชำระเงินจาก        ผู้ร้องทุกข์โดยใช้ราคาดังกล่าวเป็นเกณฑ์                             ๒.๔ ความเป็นมาของบทนิยามคำว่า "สัญญาทางปกครอง"        ในพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒                             เดิมทีเดียว มีแนวคิดกันว่าเมื่อจะให้มีระบบสัญญาทางปกครองขึ้น        ในประเทศไทย ก็น่าจะทำแบบประเทศเยอรมันคือ บัญญัติถึงความหมาย ประเภท        และเรื่องที่เกี่ยวข้องกับสัญญาทางปกครองไว้ในร่างกฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติราชการ        ทางปกครอง ดังนั้น ในร่างกฎหมายดังกล่าวจะมีทั้งเรื่องเกี่ยวกับคำสั่งทางปกครองและสัญญาทางปกครอง ซึ่งเป็นมาตรการสำคัญในการจัดทำบริการสาธารณะของฝ่ายปกครอง        แต่ในที่สุดก็แยกเรื่องสัญญาทางปกครองออกมาบัญญัติถึงความหมายไว้ในพระราชบัญญัติ        จัดตั้งศาลปกครองฯ ทั้งนี้ เพราะเห็นว่าควรปล่อยให้เป็นหน้าที่ของศาลปกครอง        ที่จะไปสร้างและพัฒนาหลักดังกล่าวให้เหมาะสมกับประเทศไทย ทำนองเดียวกับที่        ศาลปกครองฝรั่งเศสได้สร้างและพัฒนาระบบสัญญาทางปกครองของตนขึ้นมา                             ดังนั้น ร่าง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ ที่เสนอต่อสภาผู้แทนราษฎร        จึงได้นิยามศัพท์คำว่า "สัญญาทางปกครอง" ไว้ว่า                             "สัญญาทางปกครอง" หมายความว่า สัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้คู่สัญญา        เข้าดำเนินกิจการบริการสาธารณะ สัญญาที่มีวัตถุประสงค์เพื่อจัดให้มีสิ่งที่เป็นสาธารณูปโภค หรือสัญญาที่มีกฎหมายกำหนดให้ฟ้องคดีต่อศาลปกครอง                             สภาผู้แทนราษฎรได้แก้ไขบทนิยามข้างต้นเป็นดังนี้                             "สัญญาทางปกครอง" หมายความว่า สัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานของรัฐหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐและมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ หรือจัดให้มีสิ่งที่เป็นสาธารณูปโภค        หรือให้จัดทำประโยชน์เกี่ยวกับทรัพยากรธรรมชาติ หรือที่ทำขึ้นเพื่อให้วัตถุประสงค์        ในทางปกครองบรรลุผล                             ในชั้นการพิจารณาของสภาผู้แทนราษฎรในวาระที่ ๒ ครั้งที่ ๒๓ วันพุธที่ ๑๗ กุมภาพันธ์ ๒๕๔๒ นายชัยวัฒน์ วงศ์วัฒนศานต์ กรรมาธิการวิสามัญฯ ได้ชี้แจงต่อ        ที่ประชุมสภาผู้แทนฯ กรณีนายสุวโรช พะลัง ส.ส. จังหวัดชุมพร ขอแปรญัตติ นิยามคำว่า สัญญาทางปกครอง มีสาระสำคัญสรุปได้ ดังนี้                             "สัญญาทางปกครองที่แปรญัตติไว้ ให้หมายความรวมถึง สัญญาอื่นที่เกิดขึ้นโดยการใช้อำนาจหน้าที่ในทางปกครองของเจ้าหน้าที่ของรัฐ ข้อความดังกล่าวแคบไป        คือต้องเกิดจากอำนาจหน้าที่ที่กฎหมายให้อำนาจไว้เท่านั้น แต่ขณะเดียวกันงาน        ในทางปกครองหลายงานพูดไม่ชัดว่ามีกฎหมายโดยตรงให้อำนาจไว้ แต่ทางปกครอง        ก็ต้องทำอยู่ เช่น ให้ทุนนักศึกษา เขาได้รับทุนไปก็ต้องทำสัญญาว่าต้องกลับมาชดใช้        ทุนอย่างไร เป็นต้น ก็ไม่ได้มีกฎหมายที่ไหนสนับสนุนบอกว่าให้ไปทำสัญญานั้นโดยตรง แต่ว่าสัญญาเหล่านั้นก็เป็นเรื่องในทางปกครองที่เกี่ยวข้องอยู่ ฉะนั้น ข้อความที่กรรมาธิการเขียนไว้จะกว้างกว่า จะทำให้สัญญาทางปกครองกว้างขวางขึ้นตามลักษณะที่ควรจะเป็น"                             เมื่อสภาผู้แทนราษฎรส่งร่างกฎหมายดังกล่าวไปยังวุฒิสภา วุฒิสภา        ได้แก้ไขบทนิยามที่กล่าวมาเป็น ดังนี้                             "สัญญาทางปกครอง" หมายความว่ารวมถึง สัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซี่งกระทำการแทนรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ หรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ                             ในชั้นการพิจารณาของคณะกรรมการวิสามัญฯ ของวุฒิสภา        ในการประชุมครั้งที่ ๒ วันพุธที่ ๑๗ มีนาคม ๒๕๔๒ และครั้งที่ ๑๖ วันพุธที่ ๑๙ พฤษภาคม ๒๕๔๒ มีประเด็นหนึ่งที่ได้อภิปรายกันคือ                             "ตัวอย่างของสัญญาที่ให้จัดหาประโยชน์เกี่ยวกับทรัพยากรธรรมชาติ        ได้แก่ การทำเหมืองแร่หรือป่าไม้ หรือจัดหาประโยชน์จากก๊าซธรรมชาติ ส่วนสัญญา        ที่ทำขึ้นเพื่อวัตถุประสงค์ในทางปกครองบรรลุผลอาจได้แก่ สัญญาเกี่ยวกับการให้ทุน        นักศึกษาต่อโดยมีข้อสัญญาให้ต้องกลับมาทำงานให้แก่หน่วยงานตามระยะเวลาที่กำหนด แต่สัญญาอื่นที่ไม่เกี่ยวกับการปกครอง เช่น ซื้อกระดาษ ซื้อดินสอ วัสดุสำนักงาน        ปกติไม่ใช่สัญญาทางปกครอง เพราะไม่เกี่ยวกับการใช้อำนาจปกครองหรือเกี่ยวพัน        กับประโยชน์สาธารณะ หากมีข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาประเภทนี้ก็จะต้องฟ้องยัง        ศาลยุติธรรม จุดแบ่งแยกระหว่างสัญญาทางปกครองกับสัญญาทางแพ่ง คงต้องพัฒนาขึ้นในอนาคตด้วยส่วนหนึ่งโดยคำพิพากษาของศาล ซึ่งก็จะเกิดความชัดเจนขึ้นมาตามลำดับ หรือหากศาลทั้ง ๒ ระบบเกิดขัดแย้งกัน ก็เป็นหน้าที่ของคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลที่จะเป็นผู้พิจารณา"                             เห็นได้ว่า ฝ่ายนิติบัญญัติทั้งสภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภาต้องการให้สัญญาทางปกครองมีความหมายกว้างกว่าต้นร่างเดิม โดยเฉพาะอย่างยิ่งการแก้ไขในชั้นวุฒิสภาที่เป็นถ้อยคำของกฎหมายต่อมา จึงทำให้สัญญาทางปกครองมี ๒ ประเภท คือ กรณีที่กฎหมายกำหนดไว้ได้แก่สัญญาสัมปทาน สัญญาที่จัดให้มีบริการสาธารณะ สัญญาที่จัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค สัญญาที่จัดให้แสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ และกรณีที่ศาลปกครองหรือคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลจะกำหนดต่อไป หลังจากที่มีการจัดตั้งศาลปกครองโดยเริ่มจากศาลปกครองกลางและศาลปกครองสูงสุด เมื่อวันที่ ๙ มีนาคม ๒๕๔๔ แล้ว ศาลปกครองก็ได้วางหลักถึงลักษณะของสัญญาทางปกครองที่นอกเหนือจากที่กฎหมายกำหนด โดยใช้แนวทางของศาลปกครองฝรั่งเศสดังจะได้กล่าวต่อไปในส่วนที่ ๓                        เชิงอรรถ                                    8. ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๘ บัญญัติว่า                            คำว่า “เหตุสุดวิสัย” หมายความว่าเหตุใด ๆ อันจะเกิดขึ้นก็ดี จะให้ผลพิบัติก็ดี เป็นเหตุที่ไม่อาจป้องกันได้ แม้ทั้งบุคคลผู้ต้องประสบหรือใกล้จะต้องประสบเหตุนั้น จะได้จัดการระมัดระวังตามสมควรอันพึง        คาดหมายได้จากบุคคลในฐานะและภาวะเช่นนั้น        [กลับไปที่บทความ]                                    9. ดร.ปรีดี พนมยงค์ (รัฐบุรุษอาวุโส อดีตนายกรัฐมนตรี และผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์)        เป็นท่านแรกที่สอนวิชากฎหมายปกครองและเขียนตำรากฎหมายปกครอง เมื่อ พ.ศ. ๒๔๗๔ ตำราของท่าน        ค่อนข้างสมบูรณ์ มีการอธิบายถึงหลักการแบ่งแยกอำนาจ การจัดระเบียบการปกครอง การกระทำ        ทางปกครอง ภารกิจของฝ่ายปกครอง การคลังของประเทศ และคดีปกครอง (โปรดดู คำอธิบายกฎหมาย        ปกครอง พ.ศ. ๒๔๗๔ แก้ไขปรับปรุง พ.ศ. ๒๕๑๓ ในประชุมกฎหมายมหาชนและเอกชนของปรีดี        พนมยงค์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ๒๕๒๖)        [กลับไปที่บทความ]                                    10. คณะอนุกรรมการเฉพาะกิจพิจารณาปรับปรุงหลักสูตรคณะนิติศาสตร์และคณะรัฐศาสตร์        ในมหาวิทยาลัยเกี่ยวกับวิชากฎหมายปกครองและกฎหมายเอกชน แต่งตั้งโดยคณะกรรมการพิจารณากำหนดโครงสร้างและแผนงานสำหรับการปรับปรุงคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ โดยมีนายกรัฐมนตรี        (พลเอก ชาติชาย ชุณหะวัณ) เป็นประธานฯ ซึ่งนายกรัฐมนตรีได้มอบหมายให้รองนายกรัฐมนตรี        (พลเอก เทียนชัย สิริสัมพันธ์) เป็นประธานฯ แทน เพื่อให้สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีการับไปพิจารณาปรับปรุงคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ให้มีรูปแบบ อำนาจหน้าที่ และการดำเนินการในลักษณะของ        ศาลปกครองแทนการจัดตั้งศาลปกครอง ตามมติคณะรัฐมนตรีในคราวประชุมเมื่อวันที่ ๖ ตุลาคม ๒๕๓๒        [กลับไปที่บทความ]                                    11. เอกสารการศึกษาวิชาเลือกทางด้านกฎหมายมหาชนในหลักสูตรนิติศาสตรบัณฑิต        คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ปีการศึกษา ๒๕๔๔        [กลับไปที่บทความ]                                    12. ใน พ.ศ. ๒๕๒๒ ได้มีการจัดตั้งคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ ซึ่งเป็นระบบที่นำแบบอย่าง        มาจากสภาแห่งรัฐของฝรั่งเศสในยุคแรก (ก่อน ค.ศ. ๑๘๗๒) โดยเป็นองค์กรตัดสินข้อพิพาททางปกครอง        ในลักษณะกึ่งตุลาการที่อยู่ภายใต้ฝ่ายบริหาร คำวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ต้องเสนอไปให้        หัวหน้าฝ่ายบริหารวินิจฉัยอีกชั้นหนึ่ง หากหัวหน้าฝ่ายบริหารเห็นด้วย ก็จะสั่งการให้ฝ่ายปกครองปฏิบัติ (ฝรั่งเศสเรียกระบบนี้ว่า la justice retenue) ทั้งนี้ การสั่งการของหัวหน้าฝ่ายบริหารของไทย        (นายกรัฐมนตรี) ในกรณีเรื่องร้องทุกข์ไม่ถือว่าเป็นที่สุด (แม้จะมีกฎหมายใดกำหนดให้เป็นที่สุดก็ตาม)        อาจถูกฟ้องยังศาลยุติธรรมในขณะนั้นได้        [กลับไปที่บทความ]                                                ลงเผยแพร่ครั้งแรกใน Public Law Net วันที่ 19 พฤษภาคม พ.ศ. 2546                        ๓. พัฒนาการของความหมายของสัญญาทางปกครองในประเทศไทย                            ๓.๑ การพิจารณาวินิจฉัยข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาของฝ่ายปกครองก่อนมีการจัดตั้งศาลปกครอง                            ก่อนมีการจัดตั้งศาลปกครอง อาจกล่าวได้ว่าองค์กรที่ทำหน้าที่พิจารณาวินิจฉัยข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาของฝ่ายปกครองมีสององค์กร คือ ศาลยุติธรรมและ        คณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์                            ๓.๑.๑ ศาลยุติธรรม                            ก่อนมีการจัดตั้งศาลปกครอง ระบบศาลไทยเป็นระบบศาลเดี่ยว        ดังนั้น ศาลยุติธรรมจึงเป็นองค์กรตุลาการเพียงองค์กรเดียวที่ทำหน้าที่วินิจฉัยคดีทั้งปวงซึ่งรวมถึงคดีปกครองทั้งหมด ตั้งแต่การตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองไปจนถึงเรื่องสัญญาของฝ่ายปกครอง ทั้งนี้ โดยใช้กฎหมายแพ่งเป็นหลัก กล่าวคือ ถ้าเป็นเรื่องความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองที่เป็น        การกระทำทางกฎหมาย เช่น การออกกฎ คำสั่ง หรือการกระทำทางกายภาพที่เป็นละเมิด        ศาลจะนำหลักเรื่องละเมิดมาปรับใช้ ถ้าเป็นเรื่องเกี่ยวกับสัญญา ศาลก็จะนำหลักสัญญาทางแพ่งมาปรับใช้โดยไม่มีการแบ่งแยกระหว่างสัญญาทางแพ่งกับสัญญาทางปกครอง และแม้ในเรื่องขอบเขตของความเป็นผู้เสียหาย ศาลก็จะถือหลักตามประมวลกฎหมาย        วิธีพิจารณาความแพ่ง คือต้องเป็นบุคคลที่ถูกโต้แย้งสิทธิ มิใช่แค่เดือดร้อนหรือเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหาย โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีโต้แย้งว่าการกระทำของ        ฝ่ายปกครองไม่ชอบด้วยกฎหมาย นอกจากนี้ ศาลยังไม่มีอำนาจสั่งให้ฝ่ายปกครอง        ปฏิบัติหน้าที่ภายในระยะเวลาที่ศาลกำหนด หากมีการละเลยต่อหน้าที่หรือปฏิบัติหน้าที่ล่าช้าเกินสมควร ถ้าการละเลยหรือล่าช้านั้นไม่เป็นละเมิด ยิ่งไปกว่านั้น โดยหลักแล้ว ศาลก็มักจะไม่ก้าวล่วงเข้าไปตรวจสอบการใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครอง เช่น กระบวนการคัดเลือกคู่สัญญาของฝ่ายปกครองก่อนทำสัญญากับผู้ที่ได้รับการคัดเลือก หากมี        การโต้แย้งว่า คำสั่งที่ให้บุคคลใดเป็นผู้ชนะการประกวดราคาแล้วได้รับคัดเลือก        ให้ทำสัญญากับฝ่ายปกครองไม่ชอบด้วยกฎหมาย บ่อยครั้งที่มีการทำสัญญาจัดซื้อจัดจ้างไปแล้วแม้กระบวนการทำสัญญาดังกล่าวเป็นไปโดยไม่ชอบ ศาลจะไม่เข้าไปตรวจสอบโดยถือว่าเป็นดุลพินิจของฝ่ายปกครอง เช่น คำพิพากษาฎีกาที่ ๗๖๖/๒๕๑๘ ที่วินิจฉัยว่า ผู้เสนอราคารายหนึ่งไม่อาจฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของทางราชการที่เลือกทำสัญญากับผู้เสนอราคาอีกรายหนึ่งได้ เนื่องจากการคัดเลือกดังกล่าวเป็นอำนาจดุลพินิจของ        ฝ่ายบริหาร ผู้เสนอราคารายนั้นจะทำได้ก็แต่เพียงฟ้องร้องให้ชดใช้ค่าสินไหมทดแทน        ซึ่งผลก็คือฝ่ายปกครองสามารถทำสัญญากับผู้ที่ได้รับการคัดเลือกได้แม้การคัดเลือกนั้น        จะไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้ที่ไม่ผ่านการคัดเลือกคงทำได้เพียงฟ้องเรียกค่าสินไหมทดแทนฐานละเมิด แต่ถ้าเป็นในปัจจุบัน ศาลปกครองสามารถเพิกถอนคำสั่งคัดเลือกที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายและกำหนดค่าสินไหมทดแทนฐานละเมิดอันเนื่องมาจากคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้นให้แก่ผู้ที่ไม่ผ่านการคัดเลือกได้ และฝ่ายปกครองจะต้องไปทำการประกวดราคาคัดเลือกใหม่ต่อไปถ้ายังประสงค์จะทำโครงการนั้น ในส่วนการวินิจฉัยเกี่ยวกับสัญญาของฝ่ายปกครองนั้น ศาลจะต้องตัดสินไปตามเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในข้อสัญญา และหากข้อสัญญาไม่กำหนดไว้ศาลก็จะนำหลักกฎหมายแพ่งมาปรับใช้ (คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๗๓๘/๒๕๒๕)                            ๓.๑.๒. คณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์                            คณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์มีอำนาจพิจารณาข้อพิพาท        ทางปกครองตามมาตรา ๑๙ แห่งพระราชบัญญัติคณะกรรมการกฤษฎีกา พ.ศ. ๒๕๒๒ ดังนี้                            (๑) เป็นเรื่องที่ผู้ร้องทุกข์ได้รับความเดือดร้อนเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้ และ                            (๒) ความเดือดร้อนหรือเสียหายตาม (๑) นั้น เนื่องมาจากเจ้าหน้าที่ของรัฐ                            ก. ละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติ                            ข. ปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวล่าช้าเกินสมควร                            ค. กระทำการนอกเหนืออำนาจหน้าที่ หรือขัดหรือไม่ถูกต้อง        ตามกฎหมาย                            ง. กระทำการไม่ถูกต้องตามขั้นตอน หรือวิธีการ                            อันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการนั้น หรือ                            จ. กระทำการไม่สุจริต หรือไม่มีเหตุผลอันสมควร                            ความใน (๒) (ง) และ (จ) จะใช้เมื่อใดกับหน่วยงานของรัฐใด ให้เป็นไปตามที่กำหนดในกฎกระทรวง (นับตั้งแต่กฎหมายฉบับนี้ใช้บังคับ ยังไม่มี        การออกกฎกระทรวงในเรื่องนี้แต่อย่างใด)                            เรื่องร้องทุกข์ที่คณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์จะรับไว้พิจารณาได้        ต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไขบางประการ เช่น ต้องมิใช่เรื่องที่มีการฟ้องร้องเป็นคดีอยู่ในศาล หรือที่ศาลมีคำพิพากษาหรือคำสั่งเด็ดขาดแล้ว หรือเป็นเรื่องที่ยังมิได้ดำเนินการ        เพื่อแก้ไขความเดือดร้อนหรือเสียหายตามขั้นตอนที่กฎหมายกำหนดไว้                            ในการวินิจฉัยข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง คณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ได้นำทฤษฎีและหลักกฎหมายปกครองของฝรั่งเศสบางเรื่องดังที่กล่าวไว้ในส่วนที่ ๒ มาปรับใช้ เช่น หลักเรื่องเหตุที่เป็นอุปสรรคต่อการปฏิบัติตามสัญญา        แต่คู่สัญญาไม่ทราบถึงเหตุนั้นในขณะทำสัญญา (คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์        ที่ ๑๒/๒๕๒๔) หลักที่รัฐจะต้องไม่ใช้สิทธิตามสัญญาจนทำให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนต้องได้รับความเสียหายถึงขนาดที่ไม่สามารถดำเนินธุรกิจต่อไปได้ (คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ ที่ ๗๐/๒๕๓๕) เป็นต้น                            นอกจากนั้น คณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ยังยอมรับและพัฒนาทฤษฎีว่าด้วยเหตุอันมิอาจคาดหมายได้จากสัญญาแบบปรับราคาได้ ซึ่งมีมติคณะรัฐมนตรีกำหนดเอาไว้เพื่อช่วยเหลือผู้รับจ้างก่อสร้างในกรณีที่มีสถานการณ์ทำให้การปฏิบัติการทางสัญญาเป็นไปได้ยากยิ่ง และเคยวินิจฉัยว่าหากในสัญญาได้ตกลงกันไว้ให้มีการปรับราคางานลักษณะใดลักษณะหนึ่งหรือหลายลักษณะได้ กรณีที่มีงานหลายลักษณะรวมกันอยู่ ถ้าสามารถแยกค่างานกันได้ตามความเป็นจริง ก็อาจปรับราคาได้ เมื่อปรากฏว่างาน        ก่อสร้างสะพานไม่อาจได้รับการปรับราคาให้ได้เพียงเพราะไม่มีการแยกค่างานแอสฟัลส์ออกจากงานคอนกรีต ก็ย่อมไม่เป็นธรรมแก่เอกชนคู่สัญญา เพราะงานทั้งสองงาน        ดังกล่าวต่างก็เป็นงานที่อาจปรับราคาได้ทั้งคู่ (ตามสัญญา) แต่เมื่ออยู่รวมกันกลับไม่ได้ปรับราคา กรณีย่อมเป็นการขัดต่อเจตนารมณ์ในการมุ่งทำสัญญาแบบปรับราคาได้        หน่วยงานของรัฐคู่สัญญาก็ย่อมมีหน้าที่จ่ายเงินค่าปรับราคา (K) ส่วนที่เพิ่มขึ้นนั้นด้วย (คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ที่ ๔๓/๒๕๒๗)                            ๓.๒ ความหมายของสัญญาทางปกครองภายหลังการจัดตั้ง        ศาลปกครอง                            รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน (พ.ศ. ๒๕๔๐) และพระราชบัญญัติจัดตั้ง        ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ได้กำหนดให้มีศาลปกครองขึ้น โดยแบ่งออกเป็นสองชั้น คือ ศาลปกครองสูงสุดและศาลปกครองชั้นต้น สำหรับ        ศาลปกครองชั้นต้นนั้นแบ่งออกเป็นศาลปกครองกลางและศาลปกครองในภูมิภาค ในขณะนี้        ได้มีการเปิดทำการศาลปกครองสูงสุด ศาลปกครองกลางและศาลปกครองในภูมิภาคอีก        ๖ ศาล (เชียงใหม่ สงขลา นครราชสีมา ขอนแก่น พิษณุโลก ระยอง) และจะมีการทยอยเปิดทำการศาลปกครองในภูมิภาคที่เหลืออีก ๑๐ ศาลต่อไป                            กฎหมายจัดตั้งศาลปกครอง ฯ ได้กำหนดให้คดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญา        ทางปกครองอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง และได้นิยามความหมายของสัญญา        ทางปกครองไว้เป็นครั้งแรกในระบบกฎหมายไทย ในมาตรา ๓ ว่า “สัญญาทางปกครอง หมายความรวมถึง สัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครอง        หรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ หรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค หรือแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ”                             จากนิยามดังกล่าว จะเห็นได้ว่า สัญญาที่จะเป็นสัญญาทางปกครองนั้นประการแรก คู่สัญญาอย่างน้อยหนึ่งฝ่ายต้องเป็นฝ่ายปกครองหรือผู้ที่กระทำการแทนฝ่ายปกครอง ประการที่สอง ต้องเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะหรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ ส่วนสัญญาอื่น ๆ นอกเหนือจากที่กล่าวมาจะแก่สัญญาในลักษณะใดบ้างนั้น กฎหมายเปิดโอกาสให้ศาลปกครองและคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลเป็นผู้วางแนวทางและวางหลักต่อไป                            ๓.๒.๑. หลักที่เกิดจากที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด                            ที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดได้อธิบายความหมายของสัญญาทางปกครองไว้ว่า13 สัญญาใดจะเป็นสัญญาทางปกครองตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ได้นั้น ประการแรก คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งต้องเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือบุคคลซึ่งได้รับมอบหมายให้กระทำการแทนรัฐ ประการที่สอง สัญญานั้นมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะหรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ หรือเป็นสัญญาที่หน่วยงานทางปกครองหรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการหรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง หรือเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ ทั้งนี้ เพื่อให้การใช้อำนาจทางปกครองหรือการดำเนินกิจการทางปกครอง ซึ่งก็คือการบริการสาธารณะบรรลุผล ดังนั้น หากสัญญาใดเป็นสัญญาที่หน่วยงานทางปกครองหรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐมุ่งผูกพันตนกับคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งด้วยใจสมัครบนพื้นฐานแห่งความเสมอภาค และมิได้มีลักษณะเช่นที่กล่าวมาแล้วข้างต้น สัญญานั้นย่อมเป็นสัญญาทางแพ่ง                            การกำหนดนิยามของสัญญาทางปกครองโดยที่ประชุมใหญ่ตุลาการ        ในศาลปกครองสูงสุดตอนท้ายที่ว่า “...หรือเป็นสัญญาที่หน่วยงานทางปกครองหรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการหรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง หรือเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษ        ที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ ทั้งนี้ เพื่อให้การใช้อำนาจทางปกครองหรือการดำเนินกิจการทางปกครอง ซึ่งก็คือการบริการสาธารณะบรรลุผล...” เป็นการกำหนดความหมาย        อันมีลักษณะทั่วไปของสัญญาทางปกครองหรือลักษณะของสัญญาทางปกครองโดยสภาพ        ด้วยการนำแนวคิดมาจากความหมายของสัญญาทางปกครองของฝรั่งเศสนั่นเอง        และคำวินิจฉัยของศาลปกครองได้มีการนำหลักซึ่งที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดวางไว้มาปรับใช้แก่คดีในหลายกรณี เช่น                            คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๒๗/๒๕๔๔ สัญญาลาไปศึกษาในต่างประเทศที่ผู้ฟ้องคดีทำไว้กับผู้ถูกฟ้องคดีมีวัตถุแห่งสัญญาคือ ผู้ฟ้องคดีต้องกลับมารับราชการในกระทรวงกลาโหมตามระยะเวลาที่กำหนดไว้ในสัญญา และข้อกำหนดในสัญญาที่แสดงถึงลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐซึ่งไม่อาจพบได้ในสัญญาทางแพ่งทั่วไป เช่น ผู้ฟ้องคดีจะถูกจำกัดสิทธิไม่ว่าจะเป็นกรณีลาออกจากราชการ หรือโอนสังกัด หรือการบอกเลิกสัญญานั้นไม่อาจกระทำได้ทั้งสิ้น แต่ในส่วนของผู้ถูกฟ้องคดีกลับกำหนดให้สิทธิและอำนาจเด็ดขาดแก่ผู้ถูกฟ้องคดีให้บอกเลิกสัญญาฝ่ายเดียวได้ หรือเรียกตัวผู้ฟ้องคดีกลับจากต่างประเทศก่อนครบกำหนดไม่ว่ากรณีใดๆ ได้ เป็นต้น ซึ่งเป็นลักษณะของสัญญาทางปกครองตามมาตรา ๓ จึงอยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๔) แห่ง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ                            ต่อมาคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาล        ในคำวินิจฉัยที่ ๒๕/๒๕๔๕14 ได้วางหลักเรื่องสัญญาลาศึกษาต่อว่า เป็นสัญญาที่มีวัตถุ        แห่งสัญญา คือ การให้ผู้ลาศึกษากลับมาดำเนินการหรือมีส่วนร่วมในการดำเนินการบริการสาธารณะอันเป็นเรื่องของการจัดการศึกษา สัญญาดังกล่าวจึงเป็นสัญญาทางปกครอง จะเห็นได้ว่า เหตุผลในการวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดฯ นั้น มิได้ถือหลัก        เอกสิทธิ์ของรัฐซึ่งไม่อาจพบได้ในสัญญาทางแพ่งทั่วไปตามที่ศาลปกครองสูงสุดได้หยิบยก        มาวินิจฉัย แต่ถือว่าการกลับมาปฏิบัติราชการเมื่อครบกำหนดเวลาลาศึกษาตามสัญญาเป็นวัตถุประสงค์ที่มุ่งให้ผู้ลาศึกษากลับมาดำเนินการหรือมีส่วนร่วมในการดำเนินการบริการสาธารณะ ดังนั้น ต่อไปนี้สัญญาลาศึกษาในลักษณะที่กล่าวมาแม้จะไม่มีข้อกำหนดใดในสัญญาที่ให้เอกสิทธิ์แก่ฝ่ายปกครอง ต้องถือเป็นสัญญาทางปกครองเสมอไป                            คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๐๔/๒๕๔๔ ได้เดินตามแนวการนิยามสัญญาทางปกครองของที่ประชุมใหญ่ฯ โดยวินิจฉัยว่าสัญญาจ้างก่อสร้างหอพักข้าราชการเป็นสัญญาทางปกครอง เพราะมีข้อกำหนดในสัญญาที่มีลักษณะพิเศษที่ให้เอกสิทธิ์แก่ผู้ว่าจ้างซึ่งเป็นคู่สัญญาฝ่ายปกครองเป็นอย่างมาก เช่น ข้อกำหนดที่ให้คู่สัญญาฝ่ายปกครองเพียงฝ่ายเดียวที่จะเลิกสัญญาได้ หรือข้อกำหนดที่ให้อำนาจแก่ฝ่ายปกครองที่จะสั่งให้ผู้รับจ้างทำงานพิเศษเพิ่มเติมได้ แม้จะมิได้ระบุไว้ในสัญญา โดยผู้รับจ้างไม่มีสิทธิโต้แย้งคัดค้าน (เป็นต้น) แม้กระทั่งเรื่องเวลาการทำงานและค่าใช้จ่ายที่เพิ่มขึ้น                            อย่างไรก็ดี การที่จะพิจารณาว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครอง        หรือไม่นั้น ไม่ได้พิจารณาจากหลักเกณฑ์ที่ว่าเป็นสัญญาที่ทำขึ้นตามแบบตัวอย่างสัญญาท้ายระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ. ๒๕๓๕ หรือไม่ แต่ต้องพิจารณาจากมาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง        พ.ศ. ๒๕๔๒ ประกอบกับคำอธิบายความหมายของสัญญาทางปกครองซึ่งที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดได้ขยายความเพิ่มเติมไว้ ดังนั้น สัญญาทางปกครอง        ในความหมายข้างต้นจึงไม่รวมถึงสัญญาระหว่างผู้ใช้บริการสาธารณูปโภคกับฝ่ายปกครอง        ผู้จัดทำบริการสาธารณูปโภค เช่น สัญญาซื้อขายไฟฟ้าระหว่างผู้ใช้บริการไฟฟ้ากับการไฟฟ้านครหลวงย่อมเป็นสัญญาทางแพ่ง ไม่เป็นสัญญาทางปกครอง (คำสั่งศาลปกครองสูงสุด        ที่ ๑๗๔/๒๕๔๕) สัญญาเช่าโทรศัพท์ / คู่สาย / วงชรเช่า ไม่ใช่สัญญาทางปกครอง        (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๖๒/๒๕๔๕) นอกจากนั้น สัญญาซื้อขาย เช่น วัสดุอุปกรณ์สำนักงานของฝ่ายปกครอง หากไม่มีข้อกำหนดในสัญญาที่เป็นการให้เอกสิทธิ์แก่รัฐ        เป็นพิเศษเพื่อให้การดำเนินบริการสาธารณะบรรลุผลแล้วไม่ถือเป็นสัญญาทางปกครอง เช่น สัญญาซื้อขายเครื่องบันทึกข้อมูลตรวจสวนหัวใจเพื่อใช้ในศูนย์หัวใจสิริกิติ์        ของมหาวิทยาลัยมหิดล (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๘๒/๒๕๔๕) หรือสัญญาซื้อขาย        เครื่องกำเนิดไฟฟ้าขนาด ๑๐๐ กิโลวัตต์ แม้จะนำไปใช้ในกิจการของโรงพยาบาลก็ไม่ถือเป็นสัญญาทางปกครอง (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๙๔/๒๕๔๕ และที่ ๑๐๑/๒๕๔๕)                            อนึ่ง มีข้อหน้าคิดเกี่ยวกับสัญญาซื้อวัสดุอุปกรณ์ของฝ่ายปกครอง        และสัญญาระหว่างฝ่ายปกครองผู้ให้บริการสาธารณูปโภค ที่กฎหมายปกครองฝรั่งเศสเรียกว่าบริการสาธารณะทางพาณิชยกรรมและอุตสาหกรรมกับผู้ใช้บริการว่า        ถ้าในสัญญานั้น ปรากฏให้เห็นถึงเอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครองแล้ว สัญญานั้นต้องเป็นสัญญาทางปกครองเสมอไปหรือไม่ เห็นว่ากรณีสัญญาซื้อวัสดุอุปกรณ์ของฝ่ายปกครองนั้น เป็นการดำเนินการในส่วนรายละเอียดเพื่อให้การจัดทำบริการสาธารณะดำเนินไปตามปกติ        ดังนั้น การจะกำหนดเอกสิทธิ์ไว้ในข้อสัญญา ฝ่ายปกครองจะต้องพิจารณาว่ามีความจำเป็นต้องกำหนดเช่นนั้นหรือไม่ เช่น สัญญาซื้อกระดาษ ดินสอ โต๊ะ เก้าอี้ ตามปกติย่อมไม่มีความจำเป็นต้องกำหนดเอกสิทธิ์ไว้ แต่สัญญาซื้อเครื่องเอ็กซ์เรย์หรือเครื่องคอมพิวเตอร์ขนาดใหญ่คุณภาพสูงที่เทคโนโลยีเปลี่ยนแปลงเร็วมากและเป็นส่วนประกอบสำคัญของโรงพยาบาลเฉพาะทางที่เป็นบริการสาธารณะด้านสาธารณสุข น่าจะจำเป็นต้องกำหนดเอกสิทธิ์ไว้ ดังนั้น ศาลปกครองควรพิจารณาลักษณะเช่นนี้ประกอบด้วย มิเช่นนั้น        ถ้าสัญญาสำเร็จรูปของฝ่ายปกครองกำหนดเอกสิทธิ์ไว้และฝ่ายปกครองนำไปใช้กับ        การจัดหาวัสดุอุปกรณ์ในทุกกรณี สัญญาซื้อหรือจัดหาทั้งหมดจะเป็นสัญญาทางปกครองทั้ง ๆ ที่ไม่เกี่ยวข้องโดยตรง หรือเป็นสาระสำคัญในการจัดทำหรือดำเนินการบริการสาธารณะที่เกี่ยวข้องเลย ด้วยเหตุนี้หากมีการกำหนดเอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครองไว้ในสัญญาซื้อวัสดุอุปกรณ์โดยไม่มีความจำเป็นแล้ว น่าจะถือว่าข้อกำหนดดังกล่าวไม่มีผล        ใช้บังคับ อันจะทำให้สัญญานั้นเป็นสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครอง                            สำหรับสัญญาระหว่างฝ่ายปกครองผู้ให้บริการสาธารณูปโภคกับ        เอกชนผู้ใช้บริการนั้น ลักษณะของสัญญาเองไม่ใช่การที่ฝ่ายปกครองมอบให้เอกชนจัดทำหรือดำเนินการหรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง หรือเป็นกรณีที่วัตถุ        แห่งสัญญาเกี่ยวข้องโดยตรงหรือเป็นสาระสำคัญของการจัดทำหรือการดำเนินการบริการสาธารณะ แต่เป็นเรื่องที่เอกชนขอรับบริการสาธารณะเกี่ยวกับสาธารณูปโภค เช่น ไฟฟ้า ประปา โทรศัพท์ จากฝ่ายปกครองในรูปของสัญญาซื้อ หรือเช่า สัญญาในลักษณะนี้        จึงไม่น่าจะเป็นสัญญาทางปกครองได้โดยสภาพและหากฝ่ายปกครองกำหนดเงื่อนไข        บางประการไว้ในสัญญา เช่น อาจเปลี่ยนแปลงอัตราค่าบริการได้โดยเอกชนคู่สัญญา        ไม่จำต้องยินยอมก่อน การกำหนดเช่นนี้ก็ไม่น่าจะเป็นเรื่องของ “เอกสิทธิ์” ในความหมายที่กล่าวมา เพราะไม่ได้เป็นไปเพื่อให้การจัดทำบริการสาธารณะเกี่ยวกับสาธารณูปโภคบรรลุผลโดยตรง หากจะเกี่ยวข้องก็คงเป็นในลักษณะที่ทำให้ฝ่ายปกครองผู้ให้บริการสาธารณูปโภคสามารถดำเนินกิจการไปได้โดยไม่ขาดทุน อันจะทำให้ตกเป็นภาระของรัฐต่อไปเท่านั้น และแม้จะขาดทุน ฝ่ายปกครองก็ต้องจัดทำต่อไปเพราะเป็นบริการสาธารณะ มีข้อสังเกตว่าบริการสาธารณะทางพาณิชยกรรมหรืออุตสาหกรรมหรือที่เป็นกิจการสาธารณูปโภคนั้น ฝ่ายปกครองจะไม่ได้ให้บริการฟรีเหมือนเช่นบริการสาธารณะ        ทางปกครอง เช่น การรักษาความสงบเรียบร้อย การศึกษาภาคบังคับ แต่จะขายให้แก่        เอกชนผู้ใช้บริการ                            อนึ่ง แม้จะนำแนวทางตามประมวลกฎหมายพัสดุของฝรั่งเศส ค.ศ. ๒๐๐๑ มาใช้โดยถือว่า สัญญาที่ทำตามระเบียบพัสดุเป็นสัญญาทางปกครองทั้งหมด ก็ยังต้องแยกแยะว่าเอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครองก็ดี สิทธิและหน้าที่ของคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายก็ดี        จะมีลักษณะเหมือนกันหรือแตกต่างกันในสัญญาแบบใด ทั้งนี้โดยใช้หลักเรื่องบริการสาธารณะเป็นตัวกำหนด ดังนั้น ถ้าเป็นสัญญาจัดซื้อวัสดุอุปกรณ์ เช่น กระดาษ ดินสอ หรือสัญญาซื้อไฟฟ้า น้ำประปา เช่าโทรศัพท์ดังที่กล่าวมา ก็ไม่น่าจะใช้หลักเช่นเดียวกับสัญญาที่มอบให้เอกชนจัดทำบริการสาธารณะหรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค                            อนึ่ง สำหรับเรื่องรูปแบบการทำสัญญาทางปกครองนั้น ที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่า การตกลงด้วยวาจาเพิ่มเติมจากสัญญาทางปกครอง        ไม่จำต้องทำเป็นหนังสือ และถือเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาทางปกครองนั้นด้วย        (รายละเอียดได้กล่าวไว้ในส่วนที่ ๑ ข้อ ๑.๓ แล้ว)                            ๓.๒.๒ หลักที่เกิดจากคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาล                            คำวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลนั้น ไม่ได้มีการวางหลักทั่วไปดังเช่นมติของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด        แต่จะพิจารณาถึงลักษณะของสัญญาเป็นกรณี ๆ ไป ดังคำวินิจฉัยต่อไปนี้                            คำวินิจฉัยที่ ๑๐/๒๕๔๕ เหตุแห่งการฟ้องคดีในคดีนี้เป็นข้อพิพาทอันเนื่องมาจากการปฏิบัติในฐานะผู้รับจ้างกับผู้ว่าจ้างตามสัญญาก่อสร้างปรับปรุง        โรงพยาบาลอำเภอหลังสวน ซึ่งเป็นสัญญาระหว่างโจทก์กับจำเลย และโดยที่มาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๔) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง        พ.ศ. ๒๕๔๒ ได้บัญญัติให้ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง จึงมีประเด็นต้องพิจารณาว่าสัญญาดังกล่าวเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ มาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ได้บัญญัติให้สัญญาทางปกครองมีลักษณะเป็นสัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งต้องเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งได้รับมอบหมายให้กระทำการแทนรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะหรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ ซึ่งจากข้อเท็จจริงในคดีนี้        ผู้ถูกฟ้องคดีเป็นราชการบริหารส่วนภูมิภาค ตามมาตรา ๕๑ แห่งพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. ๒๕๓๔ จึงเป็นหน่วยงานทางปกครองตามมาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ และสัญญาระหว่างโจทก์กับจำเลยในกรณีนี้เป็นสัญญาจ้างก่อสร้างปรับปรุงโรงพยาบาลชุมชนขนาด ๖๐ เตียง เป็น ๙๐ เตียง โดยมีอาคารผู้ป่วยและส่วนประกอบอื่นๆ ทั้งนี้ การสาธารณสุขเป็นบริการสาธารณะอย่างหนึ่งของรัฐ อาคารโรงพยาบาลของรัฐซึ่งเป็นถาวรวัตถุ        เป็นองค์ประกอบและเครื่องมือสำคัญในการดำเนินการบริการสาธารณะดังกล่าวให้บรรลุผล นอกจากนี้ประชาชนทั่วไปยังสามารถเข้าใช้ประโยชน์ได้โดยตรง อาคารโรงพยาบาล        จึงเป็นสิ่งสาธารณูปโภคและเนื่องจากวัตถุแห่งสัญญานี้คือการรับจ้างก่อสร้างปรับปรุง        โรงพยาบาล กรณีจึงถือได้ว่าเป็นการที่หน่วยงานทางปกครองมอบให้เอกชนเข้าดำเนินการ        จัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค ดังนั้น สัญญานี้จึงเป็นสัญญาจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคและเป็นสัญญาทางปกครองตามมาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ข้อพิพาทเกี่ยวกับการปฏิบัติตามสัญญานี้ จึงเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง ซึ่งอยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง        ตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๔) แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว                            คำวินิจฉัยที่ ๑๐/๒๕๔๕ นี้ ในคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดฯ        มีความเห็นสำคัญ ๒ ความเห็น คือ                            ๑) ความเห็นแรก ซึ่งเป็นฝ่ายข้างมาก เห็นว่า บทนิยามของ พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ นั้น คำว่า “สัญญาทางปกครอง” หมายความรวมถึง สัญญาที่        คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำแทนรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ หรือจัดให้มี        สิ่งสาธารณูปโภค หรือแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ ซึ่งการใช้คำว่า        “ให้หมายความรวมถึง” แทนคำว่า “หมายความว่า” ก็เพื่อให้มีการพัฒนาหลักเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองที่ยืดหยุ่นและตามความเปลี่ยนแปลงที่อาจเกิดขึ้นในภายหลังโดยในชั้น        การยกร่าง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ ได้มีการศึกษาถึงประวัติศาสตร์ความเป็นมาของแนวคิดในเรื่องสัญญาทางปกครองของบางประเทศ เช่น ประเทศฝรั่งเศส ในอดีตรัฐ        จะเป็นผู้จัดทำบริการสาธารณะเอง ต่อมาเมื่อมีความจำเป็นบางประการที่รัฐไม่สามารถ        จัดทำด้วยตนเองได้ จึงต้องมอบหมายให้เอกชนเป็นผู้จัดทำ จึงทำให้เกิดแนวความคิดเรื่องสัญญาทางปกครองขึ้น เนื่องจากเป็นการจ้างเอกชนมาทำสิ่งที่รัฐมีหน้าที่ต้องทำ        และการมอบหมายให้เอกชนทำมี ๒ ระดับ คือ ระดับแรกเป็นการจ้างทำ เช่น การจ้างให้ก่อสร้าง กับระดับที่สองเป็นการจ้างให้ก่อสร้างและจ้างให้บริหารด้วย ซึ่งทั้งสองระดับ        ก็เป็นสัญญาทางปกครองทั้งสิ้น ตัวอย่าง คำวินิจฉัยคดีของประเทศฝรั่งเศส คือ สัญญา        ที่รัฐจ้างเอกชนจัดทำอาหารเพื่อเลี้ยงผู้ลี้ภัยนั้นถือว่าเป็นสัญญาทางปกครอง แม้ลักษณะของสัญญาจะเป็นสัญญาจ้างทำของ แต่โดยเนื้อหาของสัญญาแล้วถือว่าเป็นสัญญาทางปกครองตามหลักที่ว่ารัฐมีหน้าที่ต้องจัดทำแต่ไม่ทำเองกลับมอบหมายให้เอกชนเป็นผู้จัดทำ        เมื่อพิจารณาตามข้อเท็จจริงของคดีนี้ การสร้างอาคารโรงพยาบาล เพื่อใช้ในการรักษาพยาบาลผู้ป่วย ถือว่าเป็นการจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคอันเป็นหน้าที่ของรัฐโดยตรง        เพราะถ้าไม่มีอาคารย่อมไม่สามารถทำการรักษาพยาบาลได้ ฉะนั้น เอกชนผู้รับจ้างซ่อมแซมโรงพยาบาลจึงเป็นผู้จัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคตามความหมายของกฎหมาย                            ๒) ความเห็นที่สอง ซึ่งเป็นฝ่ายข้างน้อย เห็นว่า สัญญาที่ว่าจ้างให้เอกชนก่อสร้างปรับปรุงอาคารของโรงพยาบาล ซึ่งเป็นอสังหาริมทรัพย์ที่มีไว้เพื่อ        สาธารณประโยชน์ แต่เมื่อได้มีการปรับปรุงอาคารของโรงพยาบาลตามสัญญาเสร็จแล้ว        ผู้รับจ้างคงมีสิทธิเพียงได้รับค่าจ้าง อันเป็นการผูกพันตามประมวลกฎหมายแพ่ง        และพาณิชย์ ว่าด้วยการจ้างทำของเท่านั้น ไม่มีสิทธิที่จะดำเนินการหรือบริหารกิจการ        โรงพยาบาล อันจะถือได้ว่าเป็นผู้จัดทำบริการสาธารณะแทนรัฐแต่อย่างใด ทั้งข้อสัญญา        ก็ไม่มีข้อความซึ่งมีลักษณะพิเศษที่ไม่ค่อยพบในทางแพ่งอันเป็นการให้เอกสิทธิ์แก่รัฐ สัญญาพิพาทนี้ จึงมิใช่สัญญาทางปกครอง                            คำวินิจฉัยที่ ๑๐/๒๕๔๕ เป็นคำวินิจฉัยแรกของคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดฯ ในเรื่องสัญญาทางปกครอง และเนื่องจากคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดฯ เห็นว่า เป็นสัญญาเกี่ยวกับการจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคโดยให้เหตุผลตอนหนึ่งด้วยว่า ประชาชนทั่วไปสามารถเข้าใช้ประโยชน์ได้ (จากอาคารโรงพยาบาล) จึงเกิดปัญหาในคดีคำวินิจฉัยที่ ๑๘/๒๕๔๕ ว่า สัญญาจ้างก่อสร้างอาคารศูนย์ปฏิบัติการวิทยาศาสตร์และศูนย์        เครื่องมือกลางของมหาวิทยาลัยสงขลานครินทร์ เป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่        เพราะประชาชนโดยทั่วไปอาจไม่สามารถเข้าใช้ประโยชน์ได้ แต่คณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดฯ เสียงข้างมากก็เห็นว่าเป็นสัญญาทางปกครอง โดยให้เหตุผลทำนองเดียวกับคำวินิจฉัย        ที่ ๑๐/๒๕๔๕ ว่าการศึกษาเป็นบริการสาธารณะอย่างหนึ่งของรัฐ อาคารมหาวิทยาลัยของรัฐซึ่งเป็นถาวรวัตถุเป็นองค์ประกอบและเครื่องมือสำคัญในการดำเนินบริการสาธารณะดังกล่าวให้บรรลุผลจึงเป็นสิ่งสาธารณูปโภคที่ประชาชนสามารถเข้าใช้ประโยชน์ได้โดยตรง และเนื่องจากวัตถุแห่งสัญญานี้คือ การรับจ้างก่อสร้างอาคาร        ในมหาวิทยาลัยของรัฐจึงถือได้ว่าเป็นการที่หน่วยงานทางปกครองมอบให้เอกชน        เข้าดำเนินการจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค ดังนั้น สัญญานี้จึงเป็นสัญญาทางปกครอง        ตามมาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง        พ.ศ. ๒๕๔๒ คณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดฯ เสียงข้างมากเห็นว่าคำว่าประชาชน        ควรพิจารณาในความหมายอย่างกว้าง ในกรณีนี้ ได้แก่ อาจารย์ เจ้าหน้าที่และนักศึกษาของมหาวิทยาลัย ตลอดจนบุคคลที่มหาวิทยาลัยอนุญาตให้ใช้อาคารดังกล่าว แต่ก็ยังมีปัญหาต่อไปอีกว่า อาจมีอาคารของทางราชการที่ประชาชนไม่มีโอกาสเข้าใช้ประโยชน์ได้เลย        คงมีแต่เฉพาะเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่ได้รับมอบหมายโดยเฉพาะเท่านั้น เช่น อาคารคลังแสง อาคารของหน่วยความมั่นคง ดังนั้น อาคารเหล่านี้จะไม่ใช่สิ่งสาธารณูปโภคในความหมาย        ที่กล่าวมา จริง ๆ แล้ว ถ้าวางหลักว่าอาคารของทางราชการทั้งหลายแม้แต่บ้านพัก        เจ้าหน้าที่ล้วนเป็นองค์ประกอบและเครื่องมือสำคัญในการดำเนินบริการสาธารณะ        ให้บรรลุผล โดยไม่จำต้องมีเงื่อนไขที่ว่าประชาชนสามารถเข้าใช้ประโยชน์ได้โดยตรง        เข้ามาด้วยแล้วจะดูสอดคล้องและเป็นระบบมากกว่า นั่นคือ ควรถือหลักว่าสัญญา        ก่อสร้างหรือปรับปรุงอาคารที่เป็นถาวรวัตถุของทางราชการเป็นสัญญาที่ให้เอกชนจัดทำบริการสาธารณะหรือเข้าดำเนินการหรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรงก็ได้                            คำวินิจฉัยที่ ๑๔/๒๕๔๕ เหตุแห่งการฟ้องคดีในคดีนี้เป็นข้อพิพาทอันเนื่องมาจากการปฏิบัติในฐานะผู้รับจ้างกับจำเลยทั้งสาม และโดยที่มาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๔) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒        ได้บัญญัติให้ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง        จึงมีประเด็นต้องพิจารณาว่า สัญญาดังกล่าวเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ มาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน ได้บัญญัติว่า “สัญญาทางปกครอง หมายความรวมถึง สัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งต้องเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งได้รับมอบหมายให้กระทำการแทนรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่จัดให้ทำบริการสาธารณะหรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ”        ซึ่งจากข้อเท็จจริงในคดีนี้ โจทก์บรรยายฟ้องให้จำเลยทั้งสามร่วมกันรับผิด โดยจำเลยที่ ๑ เป็นประธานกรรมการสุขาภิบาลกำแพงแสน จำเลยที่ ๒ เป็นนายกเทศมนตรี        ตำบลกำแพงแสน และจำเลยที่ ๓ ซึ่งเป็นเทศบาลตำบลกำแพงแสน ตามมูลหนี้สัญญาว่าจ้างก่อสร้าง ดังนั้น จำเลยที่ ๑ และที่ ๒ จึงเป็นผู้กระทำการแทนจำเลยที่ ๓ ซึ่งจำเลยที่ ๓ เป็นหน่วยบริหารราชการส่วนท้องถิ่น ตามพระราชบัญญัติเปลี่ยนแปลงฐานะสุขาภิบาลเป็นเทศบาล พ.ศ. ๒๕๔๒ กรณีจึงถือได้ว่าเป็นสัญญาที่คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งได้รับมอบหมายให้กระทำการแทนรัฐ เมื่อข้อพิพาทคดีนี้        มีมูลอันเนื่องมาจากสัญญาจ้างก่อสร้างวางท่อประปา ซึ่งการประปาถือว่าเป็นสาธารณูปโภคที่จำเป็นต่อการดำเนินชีวิตของประชาชนโดยตรงโดยรัฐเป็นผู้จัดให้มีขึ้น ดังนั้น สัญญานี้จึงเป็นสัญญาที่มีคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครอง และบุคคลซึ่งได้รับมอบหมายให้กระทำการแทนรัฐ ทั้งเป็นสัญญาที่จัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคอันอยู่ในความหมายของสัญญาทางปกครองตามมาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ        คดีพิพาทนี้จึงอยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง ตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๔)                            คำวินิจฉัยที่ ๒๒/๒๕๔๕ ผู้ถูกฟ้องคดีทำสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินที่จะเวนคืนตามพระราชกฤษฎีกากำหนดเขตที่ดินในบริเวณที่ที่จะเวนคืนในท้องที่อำเภอยานนาวาฯ พ.ศ. ๒๔๙๗ กับเจ้าของที่ดิน ซึ่งตามพระราชกฤษฎีกาฉบับนี้กำหนดให้        ผู้ถูกฟ้องคดีเป็นเจ้าหน้าที่เพื่อดำเนินการเวนคืนที่ดินและเวนคืนที่ดินพิพาทเพื่อก่อสร้างถนนพุทธมณฑล สาย ๑ ในการทำสัญญาผู้ถูกฟ้องคดีต้องปฏิบัติตามมติคณะรัฐมนตรี        ปี ๒๕๐๐ คือ ผู้ถูกฟ้องคดีจะต้องปรึกษาตกลงกับเจ้าของที่ดินเสียก่อน หากตกลงซื้อขายกันได้ก็ไม่ต้องออกพระราชบัญญัติเวนคืน แต่หากตกลงกันไม่ได้และทางราชการจำเป็นต้องใช้ที่ดินนั้นก็ให้ออกพระราชบัญญัติเวนคืน พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและ        วิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๓ และมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๔) บัญญัติให้ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองซึ่งสัญญาทางปกครองมีความหมายรวมถึงสัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะหรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ ผู้ถูกฟ้องคดีนี้เป็นคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งและมีฐานะเป็นหน่วยราชการบริหารส่วนท้องถิ่น ทั้งเป็นเจ้าหน้าที่เพื่อดำเนินการเวนคืน ในการตกลงทำสัญญาพิพาท หากเจ้าของที่ดินพิพาทไม่ยินยอมขาย ทางราชการก็จะดำเนินการออกพระราชบัญญัติเวนคืนที่ดินพิพาทต่อไป จึงเป็นกรณีที่คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองและเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ โดยใช้อำนาจทางปกครองบังคับซื้อที่ดินจากเอกชน        ทั้งการเวนคืนที่ดินพิพาทก็เพื่อใช้ในการก่อสร้างถนน ซึ่งเป็นสาธารณูปโภคที่ประชาชนเป็นผู้ใช้และได้รับประโยชน์โดยตรง อันมีลักษณะเป็นการจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค สัญญาจะซื้อจะขายที่ดินพิพาทนี้ จึงเป็นสัญญาทางปกครอง                            คณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดฯ ได้ยืนยันหลักที่วางไว้ข้างต้นอีก        ในคำวินิจฉัยที่ ๒๓/๒๕๔๕ และที่ ๒๗/๒๕๔๕ แม้ว่าสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินที่เกิดจากการเวนคืนจะกระทำขึ้นในช่วงเวลาที่พระราชกฤษฎีกากำหนดเขตที่ดินในบริเวณ        ที่จะเวนคืนฉบับแรกสิ้นสุดลง และยังอยู่ระหว่างรอการบังคับใช้ของพระราชกฤษฎีกา        ฉบับใหม่ก็ตาม                            คำวินิจฉัยที่ ๒๕/๒๕๔๕ ผู้ฟ้องคดีเป็นข้าราชการในสังกัดของผู้ถูกฟ้องคดี ได้ทำสัญญาขอไปศึกษาระดับปริญญาโทโดยมีข้อตกลงว่า เมื่อสำเร็จ        การศึกษาแล้วจะกลับมารับราชการต่อเป็นระยะเวลาไม่น้อยกว่า ๒ เท่าของระยะเวลา        ที่จะไปศึกษา หากไม่สามารถกลับมารับราชการต่อได้ยอมชดใช้เงินและเบี้ยปรับ        เป็นจำนวนไม่น้อยกว่า ๒ เท่าของเงินที่ผู้ฟ้องคดีได้รับไป แต่หากกลับมารับราชการได้        ไม่ครบกำหนดจะยอมชดใช้เงินคืนแก่ผู้ถูกฟ้องคดีโดยลดลงตามส่วน                            พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง        พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๓ และมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๔) บัญญัติให้ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง ซึ่งสัญญาทางปกครอง        หมายความรวมถึง “สัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงาน        ทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำแทนรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญา        ที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ หรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค หรือแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ” คดีนี้ผู้ฟ้องคดีซึ่งเป็นข้าราชการยื่นฟ้องผู้ถูกฟ้องคดี คือ กรุงเทพมหานคร ซึ่งเป็นคู่สัญญาและเป็นหน่วยงานราชการบริหารส่วนท้องถิ่น มีหน้าที่อย่างหนึ่ง คือ การจัดการศึกษา ตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. ๒๕๒๘ มาตรา ๖ และมาตรา ๘๙ (๒๑) จึงเป็นกรณีที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครอง การจัดการศึกษาถือว่าเป็นบริการสาธารณะอย่างหนึ่งที่รัฐต้องจัดให้มีขึ้น ดังนั้น การที่ผู้ฟ้องคดีทำสัญญากับผู้ถูกฟ้องคดีโดยตกลงว่า เมื่อครบกำหนดเวลาแล้วจะกลับมารับราชการที่โรงเรียนในสังกัดของ        ผู้ถูกฟ้องคดีนั้น วัตถุแห่งสัญญา คือ การให้ผู้ฟ้องคดีกลับมาดำเนินการหรือมีส่วนร่วม        ในการดำเนินการบริการสาธารณะอันเป็นเรื่องของการจัดการศึกษา แม้ในสัญญาข้อ ๓ และข้อ ๔ มีข้อตกลงว่า หากผิดสัญญาหรือไม่สามารถกลับมาปฏิบัติราชการได้จะต้อง        ชดใช้เงิน หากกลับมาแล้วปฏิบัติหน้าที่ราชการได้ไม่ครบตามกำหนดจะต้องชดใช้เงิน        โดยลดลงตามส่วน การปฏิบัติการชำระหนี้ตามสัญญาพิพาทของผู้ฟ้องคดีจึงสามารถเลือกกระทำได้ ๒ วิธี กล่าวคือ ชำระหนี้ด้วยการปฏิบัติราชการหรือชำระหนี้ด้วยการชำระเงิน แต่หากกลับมาปฏิบัติราชการไม่ครบกำหนดเวลาตามสัญญาต้องชำระหนี้ด้วยการชำระเงิน        โดยลดลงตามส่วน ดังนั้น สัญญานี้จึงมีวัตถุประสงค์หลักให้ผู้ฟ้องคดีกลับมารับราชการในโรงเรียนที่สังกัดของผู้ถูกฟ้องคดี ไม่ใช่ให้ผู้ฟ้องคดีชำระเงินแก่ผู้ถูกฟ้องคดี แสดงว่าเป็นสัญญาทางปกครอง การที่ผู้ฟ้องคดีนำเงินไปชำระเงินแทนการปฏิบัติราชการ        ตามระยะเวลาที่คงเหลือนั้นเป็นเพียงการเลือกปฏิบัติการชำระหนี้ด้วยวิธีการชำระเป็นเงิน        ตามสัญญาข้อ ๔ ซึ่งยังโต้แย้งกันอยู่ว่า จะมีผลทำให้สัญญาพิพาทสิ้นสุดลงด้วยการชำระหนี้ตามสัญญาหรือไม่ นอกจากนี้ การที่จะต้องวินิจฉัยชี้ขาดว่า ผู้ถูกฟ้องคดีจะต้องคืนเงิน        แก่ผู้ฟ้องคดีหรือไม่นั้น จำต้องพิจารณาวินิจฉัยถึงสิทธิและหน้าที่ของผู้ฟ้องคดีและผู้ถูกฟ้องคดีตามสัญญาพิพาทซึ่งเป็นสัญญาทางปกครองเป็นหลัก คดีนี้จึงเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง                            คำวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดฯ ในเรื่องนี้เป็นข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาลาศึกษาต่อ ซึ่งคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดฯ เห็นว่าเป็นสัญญา        ทางปกครองเช่นเดียวกับคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๒๗/๒๕๔๔ เพียงแต่เหตุผล        ในการวินิจฉัยมิได้ถือหลักเอกสิทธิ์ของรัฐซึ่งไม่อาจพบได้ในสัญญาทางแพ่งทั่วไป ตามที่ศาลปกครองสูงสุดได้หยิบยกมาวินิจฉัยในกรณีลาศึกษาต่อ แต่ถือว่าการกลับมาปฏิบัติราชการครบกำหนดเวลาเป็นวัตถุประสงค์หลักในการดำเนินการหรือร่วมดำเนินการบริการสาธารณะ        ๔. ทิศทางและบทบาทของศาลปกครองในการวางหลักเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง                    ๔.๑ การยอมรับอำนาจของฝ่ายปกครองในสัญญาทางปกครอง                    ๔.๑.๑ ศาลปกครองยอมรับอำนาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงจนถึงการยกเลิกสัญญาฝ่ายเดียวของฝ่ายปกครอง หรือไม่                            ศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยว่า ข้อกำหนดที่เป็นการให้อำนาจแก่        คู่สัญญาฝ่ายปกครองเพียงฝ่ายเดียวที่จะบอกเลิกสัญญาได้โดยอีกฝ่ายไม่ได้ผิดสัญญา        ในสาระสำคัญก็ดี ข้อกำหนดที่ให้อำนาจคู่สัญญาฝ่ายปกครองในการสั่งให้ผู้รับจ้างทำงานพิเศษที่มิได้ระบุในสัญญาเพิ่มเติมได้โดยไม่มีสิทธิโต้แย้งคัดค้านก็ดี เป็นข้อกำหนด        ที่มีลักษณะเป็นการให้เอกสิทธิ์แก่รัฐเป็นพิเศษ (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๐๔/๒๕๔๔) นอกจากนี้ ถ้ามีข้อสัญญากำหนดให้อำนาจคู่สัญญาฝ่ายปกครองสั่งให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนทำงานพิเศษนอกเหนือจากที่กำหนดไว้ในสัญญาได้ หากงานพิเศษนั้นอยู่ในขอบข่ายทั่วไปแห่งวัตถุประสงค์ของสัญญาและคู่สัญญาฝ่ายปกครองใช้อำนาจดังกล่าว คู่สัญญาฝ่ายปกครองจะต้องจ่ายค่างานพิเศษนั้น (คำพิพากษาศาลปกครองกลางที่ ๑๖๒๒/๒๕๔๕) จาก        คำวินิจฉัยดังกล่าวจะเห็นได้ว่า หากได้มีการกำหนดถึงเอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครอง        ในสัญญาแล้วสัญญานั้นจะเป็นสัญญาทางปกครองและฝ่ายปกครองสามารถใช้เอกสิทธิ์นั้นได้ แต่จะมีข้อจำกัดเพียงใด หรือเมื่อใช้เอกสิทธิ์แล้วจะต้องรับผิดชอบต่อคู่สัญญา        ฝ่ายเอกชนแค่ไหนเพียงใด รวมทั้งการยอมรับอำนาจของฝ่ายปกครองในการแก้ไขเปลี่ยนแปลงข้อสัญญาหรือเลิกสัญญาทางปกครองได้เพียงฝ่ายเดียวในกรณีที่ไม่มี        ข้อสัญญากำหนดในเรื่องดังกล่าวไว้นั้น คงต้องรอดูกันต่อไป แต่เข้าใจว่าศาลปกครอง        น่าจะยอมรับหลักนี้ได้ เพราะมิเช่นนั้นการแยกสัญญาทางปกครองออกจากสัญญา        ทางแพ่งโดยให้ผูกพันอยู่กับความหมายของบริการสาธารณะก็แทบไม่มีประโยชน์อันใด                            นอกจากนั้น ประเทศไทยยังมีกฎหมายเฉพาะที่กำหนดให้        ฝ่ายปกครองอื่นที่ไม่ใช่คู่สัญญามีอำนาจแก้ไขเพิ่มเติมข้อสัญญาเกี่ยวกับสัญญาสาธารณูปโภคได้ เช่น ประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ ๕๘ ข้อ ๗ ที่ให้รัฐมนตรีกำหนดเงื่อนไขใด ๆ ตามที่เห็นว่าจำเป็นเพื่อความปลอดภัยหรือความผาสุกของประชาชนได้        แต่ต้องกำหนดระยะเวลาการใช้บังคับ ทั้งนี้ โดยรัฐไม่ต้องชดใช้ให้แก่เอกชนแม้เอกชน        จะมีภาระเพิ่มขึ้นก็ตาม และหากเอกชนไม่ปฏิบัติตามก็อาจได้รับโทษปรับและในกรณี        มีความผิดต่อเนื่องก็ต้องรับโทษปรับรายวันด้วย15 ซึ่งเห็นได้ว่า การกำหนดให้รัฐเข้าไปแก้ไขเปลี่ยนแปลงข้อสัญญาตามประกาศของคณะปฏิวัติฉบับดังกล่าวมีความเข้มงวดกว่ากรณีที่มีการกำหนดในสัญญา เพราะตามประกาศของคณะปฏิวัติ ฯ ให้เป็นสิทธิเด็ดขาดของฝ่ายปกครองที่จะแก้ไขเปลี่ยนแปลงข้อสัญญาเพื่อความจำเป็นและความปลอดภัยของผู้ใช้บริการได้โดยรัฐไม่ต้องจ่ายค่าชดเชย ในขณะที่ศาลปกครองพิพากษาให้ฝ่ายรัฐ        ซึ่งเป็นผู้สั่งให้เอกชนทำงานเพิ่มเติมนั้นต้องจ่ายค่าชดเชยให้กับงานพิเศษที่ทำเพิ่มด้วย                            ในส่วนของอำนาจยกเลิกสัญญาได้ฝ่ายเดียวโดยฝ่ายปกครองนั้น        มีบางกรณีที่รัฐกำหนดไว้ในข้อสัญญาที่ให้เพิกถอนสัมปทานได้ เช่น ในสัญญาสัมปทานกับบริษัทโฮปเวลล์ (ประเทศไทย) ตามข้อ ๒๙ ว่าให้สิทธิรัฐบาลที่จะยึดคืนหรือเวนคืนระบบหรือพื้นที่สัมปทานตามสัญญาได้โดยชดใช้ค่าเสียหายให้แก่บริษัท โฮปเวลล์ฯ จำกัด เป็นต้น                            ๔.๑.๒ ศาลปกครองยอมรับเรื่องเหตุที่ไม่อาจคาดหมาย หรือไม่                            เหตุอันไม่อาจคาดหมายได้ในระบบกฎหมายปกครองไทยนั้น ได้รับการยอมรับสอดแทรกอยู่ในแนวปฏิบัติของฝ่ายปกครอง โดยในการทำสัญญาจ้างก่อสร้างอาคารหรือถาวรวัตถุของรัฐในช่วง ๑๐ กว่าปีมานี้ คณะรัฐมนตรีได้กำหนดหลักเกณฑ์        อันเป็นการช่วยเหลือผู้ประกอบอาชีพก่อสร้างขึ้น โดยมีมติคณะรัฐมนตรี ๒ ฉบับ คือ        หนึ่ง มติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ ๒๒ สิงหาคม ๒๕๓๒ แจ้งให้หน่วยงานทางปกครองปฏิบัติตามหนังสือสำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรี ที่ นร ๐๒๐๓/ว. ๑๐๙ ลงวันที่ ๒๔ สิงหาคม ๒๕๓๒ และ สอง มติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ ๗ เมษายน ๒๕๔๑ แจ้งให้หน่วยงานทางปกครองทราบตามหนังสือสำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรี ที่ นร ๐๒๐๕/ว. ๗๐ ลงวันที่ ๑๐ เมษายน ๒๕๔๑ เพื่อให้หน่วยงานราชการที่ทำสัญญาจ้างก่อสร้างกับเอกชนซึ่งลงนามภายหลังวันที่ ๒๘ มิถุนายน ๒๕๓๑ นำสัญญาแบบปรับราคาได้ (ค่า K) มาใช้ ทั้งนี้ เพื่อช่วยเหลือผู้รับจ้างไทยที่ได้รับความเดือดร้อนให้สามารถประกอบกิจการต่อไปได้ในช่วงที่เกิดภาวะวัสดุก่อสร้างขาดแคลนและขึ้นราคา ตลอดจนเป็นการช่วยลด        ความเสี่ยงของผู้รับจ้าง และป้องกันมิให้ผู้รับจ้างบวกราคาเผื่อการเปลี่ยนแปลงราคาวัสดุไว้ล่วงหน้ามาก ๆ รวมทั้งให้เกิดความเป็นธรรมต่อคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายด้วย ในกรณีของสัญญาก่อสร้างนี้ ศาลปกครอง (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.๕/๑๕๔๕) ได้เคยวินิจฉัยยอมรับสัญญาแบบปรับราคาได้โดยให้เหตุผลไว้ตอนหนึ่งว่า “...ในระหว่างก่อสร้าง        เกิดภาวะวิกฤตทางเศรษฐกิจอย่างร้ายแรงจนรัฐบาลต้องประกาศให้ค่าเงินบาทลอยตัว และเก็บภาษีมูลค่าเพิ่มจากร้อยละ ๗ เป็นร้อยละ ๑๐ ในขณะเดียวกันน้ำมันเชื้อเพลิง        มีราคาสูงขึ้นตามค่าเงินบาท ทำให้สินค้าประเภทวัสดุก่อสร้างและค่าจ้างแรงงาน        สูงขึ้นกว่าวันที่เปิดซองเสนอราคามาก...” ซึ่งลักษณะดังกล่าวนี้เป็นลักษณะของเหตุ        อันมิอาจคาดหมายได้นั่นเอง                            อย่างไรก็ดี แนวปฏิบัติของฝ่ายปกครองดังกล่าวมุ่งใช้บังคับกับสัญญาจ้างก่อสร้างอาคารหรือถาวรวัตถุของฝ่ายปกครองเท่านั้น มิได้ครอบคลุมไปถึงทางสัญญาปกครองประเภทอื่น ๆ ของฝ่ายปกครองด้วย โดยเฉพาะสัญญาทางปกครองที่มี        ระยะเวลาตามสัญญาค่อนข้างยาวอย่างเช่น สัญญาสัมปทานบริการสาธารณะต่าง ๆ        ซึ่งในระหว่างอายุสัญญาอาจมีสถานการณ์ทางเศรษฐกิจ สังคม หรือการเมือง        เปลี่ยนแปลงไปและมีผลกระทบอย่างรุนแรงต่อการปฏิบัติการตามสัญญาได้ ดังนั้น        ในกรณีของสัญญาทางปกครองประเภทอื่นที่มิใช่สัญญาจ้างก่อสร้าง ศาลปกครองก็น่า        จะนำหลักเหตุอันมิอาจคาดหมายได้มาใช้ในลักษณะเป็นหลักกฎหมายทั่วไปเพื่อให้เกิดความเป็นธรรมแก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนด้วย                        เชิงอรรถ                                    13. มติที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ครั้งที่ ๖/๒๕๔๔ วันที่ ๑๐ ตุลาคม ๒๕๔๔[กลับไปที่บทความ]                                    14. โปรดดู รายละเอียดของคำวินิจฉัยในหน้า ๔๖        [กลับไปที่บทความ]                                    15. ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๕๘ ข้อ ๑๗ บัญญัติว่า                            ผู้ได้รับอนุญาตหรือได้รับสัมปทานตามข้อ ๔ หรือผู้ได้รับอนุญาตตามข้อ ๕ ผู้ใดไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไข        ที่กำหนดตามข้อ ๗ ต้องระวางปรับโทษไม่เกินสองหมื่นบาท และในกรณีที่เป็นความผิดต่อเนื่องกันให้อีก        ไม่เกินวันละหนึ่งพันบาทตลอดเวลาที่ยังทำการฝ่าฝืนอยู่        [กลับไปที่บทความ]                                        ลงเผยแพร่ครั้งแรกใน Public Law Net วันที่ 2 มิถุนายน พ.ศ. 2546                                            ๔.๑.๓ ปัญหาเรื่องฝ่ายปกครองยกเลิกหรือแก้ไขสัญญาได้ฝ่ายเดียว        ขัดต่อกฎหมายว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม หรือไม่                            อำนาจแก้ไขสัญญาทางปกครองของฝ่ายปกครองได้ฝ่ายเดียว        อาจเกิดได้ใน ๓ กรณี ดังที่กล่าวมาแล้วคือ หนึ่ง จากข้อกำหนดในสัญญา สอง จากการยอมรับของศาลปกครอง แม้ไม่มีการกำหนดไว้ในข้อสัญญา สาม จากบทบัญญัติของกฎหมาย ดังนั้น กรณีที่จะต้องพิจารณาจึงน่าจะเป็นกรณีที่หนึ่ง และสัญญาทางปกครองที่อาจจะเข้าไปเกี่ยวกับกฎหมายว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรมคงได้แก่สัญญาที่มีลักษณะเป็นสัญญาสำเร็จรูปเท่านั้น16 ซึ่งเมื่อพิเคราะห์จากความมุ่งหมายของกฎหมายดังกล่าวแล้ว น่าจะเป็นเรื่องของการคุ้มครองคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งที่มีอำนาจต่อรองด้อยกว่าคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งในทางแพ่งที่ตั้งอยู่บนประโยชน์ของเอกชนด้วยกัน ในขณะที่สัญญาทางปกครองเป็นเรื่องที่เกี่ยวข้องกับบริการสาธารณะและประโยชน์ส่วนรวม คู่สัญญาฝ่ายปกครองทำสัญญาทางปกครองกับเอกชนก็เพื่อประโยชน์ส่วนรวม และเพื่อให้การจัดทำบริการสาธารณะบรรลุผล ดังนั้น สัญญาทางปกครองจึงไม่อยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายว่าด้วยข้อสัญญาไม่เป็นธรรม เพราะถ้าไม่ตีความเช่นนี้ก็จะอธิบายกรณีที่สองได้ยาก เนื่องจากไม่มีข้อกำหนดใดในสัญญาที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของคู่สัญญาฝ่ายปกครองไว้ แต่คู่สัญญาฝ่ายปกครองใช้เอกสิทธิ์เช่นเลิกสัญญาหรือแก้ไขสัญญาฝ่ายเดียวในภายหลังเพราะมีสถานการณ์ที่จำต้องใช้เอกสิทธิ์ดังกล่าวเกิดขึ้น หากศาลไม่ยอมให้ฝ่ายปกครองทำเช่นนี้ได้ ผลของสัญญาทางปกครองก็จะมีขอบเขตที่จำกัดมากและอาจกระทบต่อการจัดทำบริการสารธารณะได้                            มีข้อสังเกตเกี่ยวกับสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครองว่าหากไปกำหนดเอกสิทธิ์ดังกล่าวไว้โดยไม่จำเป็น17 และศาลปกครองเกิดวินิจฉัยว่าข้อกำหนดนั้นไม่มีผลใช้บังคับจึงไม่อยู่ในอำนาจของศาลปกครอง คู่สัญญาฝ่ายเอกชนก็จะต้องไปฟ้องคดียังศาลยุติธรรมต่อไป ซึ่งอาจจะมีปัญหาเรื่องอำนาจศาลจนไปสู่การวินิจฉัยของ        คณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลได้ ดังนั้น เพื่อไม่ให้เกิดปัญหา        ในทางปฏิบัติ เมื่อมีการยื่นฟ้องคดีต่อศาลปกครอง และศาลปกครองเห็นว่าสัญญาใด        ไม่มีความจำเป็นต้องมีข้อกำหนดที่ให้เอกสิทธิ์แก่ฝ่ายปกครองแต่กลับไปกำหนดไว้        ศาลปกครองก็ชอบจะทำความเห็นว่าคดีไม่อยู่ในอำนาจศาลปกครอง เพราะฝ่ายปกครองไม่มีความจำเป็นใดต้องระบุข้อกำหนดที่ให้เอกสิทธิ์นั้น สัญญาดังกล่าวจึงเป็นสัญญา        ทางแพ่งและอยู่ในอำนาจศาลยุติธรรมแล้วส่งความเห็นนั้นตามขั้นตอนในพระราชบัญญัติว่าด้วยการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาล พ.ศ. ๒๕๔๒ ต่อไป ซึ่งจะทำให้คดี        ไม่ขาดอายุความและไม่เป็นผลร้ายต่อผู้ฟ้องคดี เนื่องจากถ้าศาลยุติธรรมเห็นด้วย        ศาลปกครองก็อาจโอนหรือจำหน่ายคดีไป หรือถ้าไม่เห็นด้วยก็ต้องส่งเรื่องให้        คณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดฯ เพื่อวินิจฉัยต่อไป ซึ่งในกรณีนี้พระราชบัญญัติว่าด้วยการวินิจฉัยชี้ขาดฯ ให้ขยายอายุความหรือกำหนดเวลาการฟ้องคดีออกไปอีก ๖๐ วันนับแต่วันที่มีคำสั่งของศาลหรือของคณะกรรมการ แต่ถ้าศาลปกครองจะไม่ส่งความเห็นตามที่กล่าวมาและสั่งไม่รับฟ้อง คดีอาจขาดอายุความฟ้องศาลยุติธรรมได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งถ้าผู้ฟ้องคดีอุทธรณ์คำสั่งไม่รับฟ้องไปยังศาลปกครองสูงสุดต่อไป                             ๔.๒ อำนาจของศาลปกครองต่อคู่สัญญาในสัญญาทางปกครอง                            ๔.๒.๑ ศาลปกครองมีอำนาจสั่งให้มีการยกเลิกหรือแก้ไขสัญญาเพราะเงื่อนไขต่าง ๆ เปลี่ยนแปลง ได้หรือไม่                            ในกรณีที่ข้อเท็จจริงและสถานการณ์ที่มีอยู่ในขณะทำสัญญา        ได้เปลี่ยนแปลงไปและมีผลกระทบต่อการปฏิบัติตามสัญญาของคู่สัญญาฝ่ายเอกชน        แต่คู่สัญญาฝ่ายปกครองมิได้ใช้อำนาจแก้ไขหรือยกเลิกสัญญาทางปกครองดังกล่าว        ในกรณีนี้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะมีสิทธิอย่างไรบ้าง และศาลปกครองควรจะมีแนวทาง        อย่างไรนั้นคงต้องพิจารณาดังนี้                            ในกรณีคู่สัญญาฝ่ายเอกชนประสงค์จะให้มีการยกเลิกสัญญา        ก็ควรพิเคราะห์ว่า ข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นใหม่หรือสถานการณ์ที่เปลี่ยนแปลงไปกระทบต่อการปฏิบัติการตามสัญญาอย่างร้ายแรงถึงขนาดทำให้การปฏิบัติตามสัญญาเป็นไปไม่ได้หรือไม่ ในทางปฏิบัติเมื่อคู่สัญญาฝ่ายเอกชนขอยกเลิกสัญญา แต่ฝ่ายปกครองไม่ยินยอม        คู่สัญญาฝ่ายเอกชนมีสิทธิฟ้องต่อศาลปกครองเพื่อให้สั่งยกเลิกสัญญานั้นเสียได้        ซึ่งศาลปกครองน่าจะยอมรับว่าศาลมีอำนาจสั่งยกเลิกสัญญาในลักษณะที่กล่าวมาได้        เพื่อไม่ให้กระทบต่อบริการสาธารณะและเพื่อความเป็นธรรมแก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชน สำหรับคู่สัญญาฝ่ายปกครองนั้น หากประสงค์จะเลิกสัญญาเพราะเหตุที่กล่าวมา        แม้ข้อสัญญาจะมิได้กำหนดให้เอกสิทธิ์ไว้ หากศาลปกครองยอมรับว่าฝ่ายปกครอง        ใช้เอกสิทธิ์ดังกล่าวได้ ฝ่ายปกครองก็ไม่มีความจำเป็นต้องมาฟ้องศาลเพื่อสั่งให้มีการ        เลิกสัญญา เว้นแต่สัญญาทางปกครองบางประเภทที่ศาลเห็นว่ามีความสำคัญและ        อาจก่อให้เกิดความเสียหายแก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนอย่างมาก เช่น สัญญาสัมปทาน        ศาลอาจจะวางหลักเช่นเดียวกับศาลปกครองฝรั่งเศสว่า การเลิกสัญญาในกรณีเช่นนี้        จะให้ศาลเป็นผู้สั่งก็ได้                            ปัญหาจะยุ่งยากมากขึ้นในกรณีที่ข้อเท็จจริงที่เปลี่ยนแปลงไม่ถึงขนาดทำให้การปฏิบัติตามสัญญาเป็นไปไม่ได้ แต่ทำให้ประโยชน์ของคู่สัญญาฝ่ายเอกชน        ลดน้อยลง คู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะขอแก้ไขสัญญาได้หรือไม่ โดยหลักถ้าหากคู่สัญญา        ทั้งสองฝ่ายยินยอมเจรจาและตกลงกันได้ย่อมไม่มีปัญหา แต่ในที่กรณีตกลงกันไม่ได้        คู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะฟ้องต่อศาลปกครองเพื่อขอให้มีการแก้ไขสัญญาได้หรือไม่ เห็นว่าศาลไม่อาจก้าวล่วงเข้าไปพิจารณาถึงการกำหนดหรือแก้ไขข้อสัญญาให้เป็นไปในทางใดทางหนึ่งได้ และตามกฎหมายแล้วศาลปกครองก็ไม่มีอำนาจที่จะสั่งบังคับเช่นนั้นได้        อันจะต่างกับการสั่งให้เลิกสัญญาที่คู่สัญญาไม่ต้องปฏิบัติชำระหนี้กันต่อไป คงมีเพียง        ค่าเสียหายเท่านั้นซึ่งศาลปกครองสามารถกำหนดคำบังคับได้                            ในเรื่องนี้ มีตัวอย่างคดีที่บริษัทโทเทิ่ลแอ็คเซ็สคอมมูนิเคชั่น จำกัด (มหาชน) ซึ่งเป็นผู้รับสัมปทานโทรศัพท์เคลื่อนที่ยื่นฟ้ององค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย (ทศท.) เพื่อขอให้ศาลสั่งแก้ไขข้อตกลงระหว่าง ทศท.กับ กสท. และผู้ฟ้องคดีในเรื่อง        การคิดค่าเชื่อมโครงข่ายโทรศัพท์เคลื่อนที่ให้สอดคล้องกับหลักการคิดค่าตอบแทน        ในการเชื่อมต่อโครงข่ายโทรคมนาคมแบบสากลและแก้ไขสัญญาสัมปทานโทรศัพท์เคลื่อนที่        ดังกล่าวให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์ของบทบัญญัติของกฎหมายใหม่อันประกอบด้วย        บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย และพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรร        คลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๔๔ ซึ่งให้ความคุ้มครองแก่ผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมว่าจะต้องอยู่บน        พื้นฐานของการแข่งขันเสรีและความเป็นธรรมระหว่างผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคม                            ศาลปกครองกลาง (คดีหมายเลขแดงที่ ๖๔๖/๒๕๔๕) วินิจฉัยว่า        คู่สัญญาทางปกครองที่มีข้อโต้แย้งเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองจะมีสิทธิฟ้องคดีต่อ        ศาลปกครองขอให้ศาลกำหนดบังคับให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งปฏิบัติได้ก็เฉพาะแต่การขอให้ศาลสั่งให้คู่ความอีกฝ่ายหนึ่งใช้เงิน ส่งมอบทรัพย์สิน หรือกระทำการ หรืองดเว้นกระทำการตามที่สัญญาทางปกครอง หรือกฎหมายว่าด้วยสัญญาทางปกครอง กำหนดให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งนั้นปฏิบัติตามมาตรา ๗๒ วรรคหนึ่ง (๓) เท่านั้น เมื่อคำขอของ        ผู้ฟ้องคดีมิได้ขอให้ศาลกำหนดคำบังคับตามมาตรา ๗๒ วรรคหนึ่ง (๓) แต่ขอให้ศาลกำหนดคำบังคับโดยสั่งให้ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสาม แก้ไขข้อตกลงดังกล่าวให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์ของบทกฎหมายที่เกี่ยวข้อง จึงเป็นคำขอให้ศาลกำหนดคำบังคับที่อยู่นอกเหนืออำนาจศาล        ที่กำหนดได้ตามมาตรา ๗๒ วรรคหนึ่ง (๓) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและ        วิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ผู้ฟ้องคดีจึงไม่มีสิทธิฟ้องคดีนี้และศาลไม่อาจรับ        คำฟ้องนี้ไว้พิจารณาได้                            ในขณะที่ ศาลปกครองสูงสุดโดยที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด        ก็ได้วินิจฉัยคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองกรณีของบริษัท ทีทีแอนด์ที จำกัด (มหาชน) ฟ้ององค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยว่า หลังจากที่ผู้ถูกฟ้องคดี (องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย)ทำสัญญากับผู้ฟ้องคดีแล้ว สถานะของผู้ถูกฟ้องคดีซึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองเปลี่ยนแปลงไป โดยผู้ฟ้องคดีมีคำขอให้ศาลมีคำบังคับให้ผู้ถูกฟ้องคดีแก้ไขข้อกำหนดในสัญญาทางปกครอง ศาลปกครองสูงสุด (คำสั่งศาลปกครองสูงสุด        ที่ ๖๒๒/๒๕๔๕ (ประชุมใหญ่)) วินิจฉัยว่า การที่ผู้ฟ้องคดีมีคำขอให้ศาลปกครองกำหนดคำบังคับให้ผู้ฟ้องคดีกับผู้ถูกฟ้องคดีแก้ไขข้อกำหนดของสัญญาและงดเว้นการใช้สิทธิ        บางประการตามสัญญา หรือให้แต่งตั้งรัฐมนตรีว่าการกระทรวงคมนาคมหรือบุคคลหนึ่งบุคคลใดเพื่อทำหน้าที่ต่าง ๆ ตามสัญญาดังกล่าวแทนผู้ฟ้องคดีแล้วแต่กรณีนั้น เป็นคำขอให้ศาลปกครองกำหนดคำบังคับแก่คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งตามสัญญาดังกล่าว เพื่อให้กระทำการหรืองดเว้นกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งนอกเหนือหรือแตกต่างจากที่คู่สัญญาได้ตกลงกันไว้ในสัญญา ในขณะนี้ ศาลยังไม่อาจมีคำบังคับได้ ผู้ฟ้องคดีจึงยังไม่มีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครอง                            ๔.๒.๒ ศาลปกครองมีแนวทางใช้วิธีการชั่วคราวก่อนพิพากษากับคดีสัญญาทางปกครอง อย่างไร                            ๑) มาตรการหรือวิธีการชั่วคราวก่อนการพิพากษาในคดีปกครอง                            ในระหว่างการดำเนินกระบวนวิธีพิจารณาคดีของศาลปกครอง ศาลอาจสั่งให้มีการกำหนดมาตรการหรือวิธีการใด ๆ เป็นการชั่วคราวก่อนศาล        มีคำพิพากษาได้ ระบบวิธีพิจารณาคดีปกครองของไทย ได้กำหนดวิธีการชั่วคราว        ก่อนการพิพากษาเป็น ๒ ประเภท คือ คำสั่งให้ทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่ง        และคำสั่งให้บรรเทาทุกข์เป็นการชั่วคราว                            (๑) คำสั่งให้ทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่ง ระบบกฎหมายมหาชนไทยนั้นถือหลักการสันนิษฐานว่ากฎหรือคำสั่งของฝ่ายปกครองชอบด้วยกฎหมายจนกว่าศาลจะพิพากษาว่าไม่ชอบ และแม้จะมีการฟ้องคดีต่อศาลปกครองเพื่อขอให้เพิกถอนกฎหรือคำสั่งทางปกครอง การฟ้องคดีนั้นไม่เป็นเหตุให้มีการทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งนั้น เว้นแต่ศาลมีคำสั่งเป็นอย่างอื่น18 ซึ่งจะเหมือนกับระบบของประเทศฝรั่งเศส แต่ต่างกับระบบของประเทศเยอรมัน ดังนั้น หากต้องการให้มี        การชะลอหรือระงับการบังคับตามผลของกฎหรือคำสั่งไว้เป็นการชั่วคราว ผู้ฟ้องคดี        ต้องขอต่อศาล โดยอาจขอมาในคำฟ้อง หรือในเวลาใด ๆ ก่อนศาลมีคำพิพากษาหรือ        มีคำสั่งชี้ขาดได้ หรืออาจเป็นกรณีที่ศาลเห็นเอง ศาลก็มีอำนาจสั่งทุเลาการบังคับใช้ก่อนได้                            ทั้งนี้ เงื่อนไขที่ศาลปกครองจะสั่งให้มีการทุเลาการบังคับ        ตามกฎหรือคำสั่งทางปกครองได้นั้น จะต้องปรากฏว่า ประการแรก กฎหรือคำสั่งทางปกครองนั้นน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย ประการที่สอง ถ้าหากปล่อยให้กฎหรือคำสั่งนั้นมีผลบังคับใช้ต่อไป อาจทำให้เกิดความเสียหายอย่างร้ายแรงที่ยากแก่การเยียวยาแก้ไขในภายหลัง และประการสุดท้าย การสั่งให้มีการทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครองนั้นจะไม่เป็นอุปสรรคแก่การบริหารงานของรัฐ หรือแก่บริการสาธารณะ19                            (๒) คำสั่งกำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครอง        เพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนการพิพากษา นอกจากกรณีที่ศาลมีอำนาจกำหนด        วิธีการชั่วคราว โดยการสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครองแล้ว ก่อนมี        คำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดคดี ผู้ฟ้องคดีหรือคู่กรณี อาจมีคำขอให้ศาลสั่งกำหนด        มาตรการหรือวิธีการชั่วคราวเพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนการพิพากษา หรือกำหนด        วิธีการเพื่อคุ้มครองประโยชน์ของผู้ขอในระหว่างการพิจารณาแล้วแต่กรณีได้        ซึ่งหลักเกณฑ์และเงื่อนไขที่ศาลปกครองใช้เพื่อพิจารณานั้น กฎหมายอนุโลมให้นำ        วิธีพิจารณาความแพ่งมาใช้ เท่าที่สภาพของเรื่องจะเปิดช่องให้กระทำได้ และโดยไม่ขัดต่อระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ และหลักกฎหมายทั่วไปว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง20                            ๒) แนวการใช้วิธีการชั่วคราวของศาลปกครองในคดีเกี่ยวกับสัญญาของฝ่ายปกครอง                            ในช่วงการดำเนินการเพื่อคัดเลือกคู่สัญญานั้น จะมีปัญหา        ข้อโต้แย้งมายังศาลปกครองเป็นจำนวนมาก ซึ่งเป็นการโต้แย้งคำสั่งทางปกครองที่ออกมา        ในระหว่างการดำเนินการต่าง ๆ ก่อนทำสัญญาของฝ่ายปกครอง เพื่อขอให้ศาลเพิกถอนกฎหรือคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๑) แห่ง        พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ โดยในการฟ้องขอเพิกถอนคำสั่งเหล่านี้ มักจะมี        การขอให้ศาลกำหนดวิธีการชั่วคราวมาด้วย ตัวอย่างเช่น มีการฟ้องว่าการสั่งให้        ผู้เข้าประกวดราคาจ้างเหมาก่อสร้างรายหนึ่งเป็นผู้ชนะการประกวดราคาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ขอให้ศาลเพิกถอนการประกวดราคา และขอให้สั่งระงับการทำสัญญา        ไว้ก่อนจนกว่าศาลจะมีคำพิพากษา                            จะเห็นได้ว่ามีการขอให้ศาลใช้วิธีการชั่วคราวมาพร้อมกันทั้ง ๒ วิธี คือ ขอทุเลาคำสั่ง และขอบรรเทาทุกข์ด้วยการห้ามทำสัญญาไว้ก่อน ทั้ง ๆ ที่ประเด็นสำคัญก็คือการขอทุเลาการบังคับตามคำสั่ง ซึ่งการที่ศาลจะใช้อำนาจสั่งทุเลาได้ต้องเข้าองค์ประกอบถึง ๓ ประการ ดังได้กล่าวมาแล้ว ส่วนการกำหนดมาตรการบรรเทาทุกข์        ด้วยการห้ามทำสัญญานั้น ศาลน่าจะพิเคราะห์แต่เพียงว่าถ้าไม่กำหนดมาตรการเช่นนั้นแล้ว จะเยียวยาความเสียหายให้ผู้ขอในภายหลังได้หรือไม่เป็นสำคัญ ศาลไม่มีเหตุ        จะพิจารณาว่าถ้ามีการทำสัญญาเกิดขึ้น การกระทำนั้นน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมายและ        จะเป็นอุปสรรคต่อการบริหารราชการหรือต่อการจัดทำบริการสาธารณะ ดังนั้น คำขอ        ในลักษณะที่ว่ามา หากศาลเห็นว่าไม่ควรให้ทุเลาการบังคับตามคำสั่ง ศาลก็ไม่ควรไปสั่งห้าม        ทำสัญญาตามคำขอที่สอง เพราะถ้าทำเช่นนั้นก็เท่ากับเป็นการสั่งทุเลาการบังคับ        ตามคำสั่งทางอ้อมซึ่งขัดต่อวัตถุประสงค์ของกฎหมาย นอกจากนี้ ความเสียหายของ        ผู้ฟ้องคดีในคดีเช่นนี้เป็นความเสียหายที่ต้องเยียวยาเป็นเงินทั้งสิ้น มิใช่ต้องเยียวยา        ด้วยการสั่งให้ผู้ฟ้องคดีเป็นผู้ได้รับการคัดเลือกและทำงานก่อสร้างนั้น ซึ่งไม่อยู่ในอำนาจศาลที่จะมีคำบังคับได้ ศาลจึงต้องระมัดระวังให้มากในการกำหนดมาตรการในลักษณะนี้ เพราะจะทำให้การจัดทำบริการสาธารณะในโครงการต่าง ๆ เสียหายและหยุดชะงักหมด ซึ่งกว่าคดีจะถึงที่สุดก็อาจใช้เวลาหลายปีจนส่งผลกระทบต่อการบริหารโครงการทั้งหมด ยิ่งไปกว่านี้ถ้าในที่สุดศาลตัดสินว่าการคัดเลือกผู้รับจ้างของฝ่ายปกครองถูกต้องแล้ว        โดยใช้เวลาหลายปี โครงการนั้นก็ไม่อาจจัดทำได้เพราะเลยกำหนดยืนราคาและราคา        ค่าก่อสร้างแพงขึ้น คงต้องเริ่มกระบวนการกันใหม่อีก ซึ่งใครจะรับผิดชอบ ดังนั้น        ศาลต้องพึงตระหนักว่า ปัญหาความไม่ถูกต้อง เช่น การสมยอมราคา (ฮั้ว) การทุจริต        อันจะนำไปสู่การตรวจสอบโดยองค์กรอื่นหรือศาลยุติธรรมนั้น ไม่ใช่เรื่องที่อยู่ในอำนาจของศาลปกครอง จะไปใช้มาตรการชั่วคราวเพื่อแก้ปัญหาหรือป้องกันปัญหาเหล่านั้น        ไม่ได้เพราะเป็นคนละเรื่องและต่างวัตถุประสงค์กัน                            ในการพิจารณากำหนดมาตรการเพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวในคดีเกี่ยวกับการโต้แย้งกระบวนการทำสัญญาของฝ่ายปกครอง ศาลปกครองชั้นต้นมักจะสั่งให้มีการระงับการดำเนินการขั้นตอนต่อไปไว้ก่อนจนกว่าศาลจะมีคำพิพากษา เช่น สั่งให้ระงับการเปิดซองประกวดราคาไว้ก่อน ในกรณีที่มีการฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งให้มี        การเปิดซองราคา (คำสั่ง กำหนดมาตรการชั่วคราว ฯ ศาลปกครองกลาง คดีหมายเลขดำที่ ๙๒๘/๒๕๔๕) หรือสั่งให้ระงับการลงนามในสัญญาไว้ก่อน กรณีฟ้องขอให้เพิกถอน        คำสั่งให้มีการเปิดซองราคา (คำสั่งกำหนดมาตรการชั่วคราวฯ ศาลปกครองกลาง        คดีหมายเลขดำที่ ๒๐๙๕/๒๕๔๕) เป็นต้น                            อย่างไรก็ดี ศาลปกครองสูงสุด (คำสั่งที่ ๑๑๓/๒๕๔๖) ได้วินิจฉัยวางหลักในเรื่องนี้ไว้อย่างเหมาะสมในกรณีที่ศาลปกครองชั้นต้นสั่งระงับการดำเนินการตามสัญญาของคู่สัญญาฝ่ายเอกชนที่รับการคัดเลือกให้เป็นผู้รับจ้างก่อสร้างไว้ชั่วคราว โดยให้เหตุผลว่า ศาลต้องชั่งน้ำหนักระหว่างประโยชน์สาธารณะกับความเดือดร้อนหรือเสียหายของผู้ฟ้องคดีกับให้คำนึงถึงความรับผิดชอบของหน่วยงานทางปกครอง หรือ        เจ้าหน้าที่ของรัฐและปัญหาอุปสรรคที่อาจจะเกิดขึ้นแก่การบริหารงานของรัฐตามมาตรา ๖๖ แห่ง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครอง ฯ ประกอบข้อ ๗๗ แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่        ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ หากศาลปกครองระงับการก่อสร้างตามสัญญาไว้ก่อนจนกว่าศาลจะมีคำพิพากษาหรือคำสั่งเป็นอย่างอื่นตามคำขอของผู้ฟ้องคดี จะทำให้การดำเนินงานตามสัญญาต้องหยุดชะงัก ไม่แล้วเสร็จภายในเวลาที่กำหนด ซึ่งนอกจากจะมีผลกระทบต่อบริการสาธารณะ ซึ่งต้องดำเนินการอย่างต่อเนื่องแล้ว ยังมีผลกระทบต่อประชาชนที่ได้รับความเดือดร้อนจากการระงับ        การดำเนินการตามสัญญา และกระทบต่อคู่สัญญาที่ยังไม่ได้มีโอกาสพิสูจน์ความบริสุทธิ์ของตนในการเข้าประกวดราคา กับไม่ได้ดำเนินการตามระยะเวลาที่กำหนดในสัญญาและอาจต้องเสียค่าใช้จ่ายที่เพิ่มขึ้น โดยคู่สัญญาที่ได้รับความเดือดร้อนเสียหายนั้นสามารถเรียกร้องเอาจากผู้ถูกฟ้องคดีซึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองได้อีกส่วนหนึ่งด้วย ถึงแม้จะมีการขยายเวลาให้ในภายหลังได้ก็ตาม นอกจากนี้ หากมีการกระทำความผิดดังกล่าว        เกี่ยวกับการประกวดราคาก่อสร้างตามคำฟ้องจริงก็สามารถดำเนินการกับเจ้าหน้าที่ของรัฐ        ที่กระทำความผิดนั้นได้ ดังนั้น ศาลจึงไม่อาจกำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครอง        เพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนการพิพากษา โดยการให้ระงับการก่อสร้างตามสัญญาไว้ก่อน        จนกว่าศาลจะมีคำพิพากษาหรือคำสั่งเป็นอย่างอื่นได้                            ๔.๓ ปัญหาเรื่องการมีและการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ                            ๔.๓.๑ ปัญหาการมีอนุญาโตตุลาการ                            การระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการในคดีปกครองของ        ต่างประเทศ เป็นประเด็นปัญหาที่ถกเถียงในทางวิชาการมาช้านานแล้วว่า หลักการอนุญาโตตุลาการจะสอดคล้องกับหลักกฎหมายมหาชน หรือไม่                            ในประเทศฝรั่งเศส กฎหมายห้ามมิให้นำคดีปกครองไปให้อนุญาโตตุลาการชี้ขาด โดยเริ่มมาตั้งแต่มีประมวลกฎหมายแพ่ง มาตรา ๒๐๖๐21        ซึ่งถือเป็นหลักว่าฝ่ายปกครองไม่มีอำนาจที่จะใช้การระงับข้อพิพาทโดยวิธีอนุญาโตตุลาการ ดังนั้น เมื่อมีข้อพิพาทเกิดขึ้นแล้วต้องนำคดีมาสู่ศาลปกครองเท่านั้น ด้วยเหตุที่การระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการเป็นกระบวนการระงับข้อพิพาท        ที่ตั้งอยู่บนฐานความคิดเรื่องความเท่าเทียมกันของคู่สัญญาซึ่งเป็นหลักกฎหมาย        ในสัญญาทางแพ่ง จึงไม่อาจนำมาใช้ในสัญญาทางปกครองได้ เพราะคู่สัญญาฝ่ายรัฐ        ในฐานะผู้ดูแลรักษาประโยชน์มหาชน มิได้มีสถานะเท่าเทียมกับคู่สัญญาฝ่ายเอกชน นอกจากนี้ อนุญาโตตุลาการยังมีสถานะทางกฎหมายเสมือนศาล เพราะใช้อำนาจชี้ขาดข้อพิพาทในลักษณะกึ่งตุลาการ การชี้ขาดข้อพิพาททางปกครองโดยอนุญาโตตุลาการ        จะกระทำได้ก็เฉพาะกรณีที่กฎหมายระดับรัฐบัญญัติหรือกฎหมายระหว่างประเทศบัญญัติรับรองไว้ เช่น รัฐบัญญัติ ฉบับที่ ๘๖-๙๗๒ ลงวันที่ ๑๙ สิงหาคม ค.ศ. ๑๙๘๖ กำหนดให้มีการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการได้สำหรับสัญญาก่อสร้างสวนสนุก Eurodisney ในกรณีนี้ บริษัท Walt Disney คู่สัญญาฝ่ายเอกชนซึ่งมีอำนาจการต่อรองค่อนข้างสูง        ไม่ประสงค์จะให้ข้อพิพาทที่อาจจะเกิดขึ้นต้องขึ้นศาลปกครอง เพราะอาจพิจารณาล่าช้าและเปิดเผย ฝ่ายปกครองจึงต้องออกรัฐบัญญัติดังกล่าวเพื่อเปิดช่องให้ใช้วิธีการระงับ        ข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการได้ หรือในกรณีที่มีสนธิสัญญาหรือข้อตกลงระหว่างประเทศ เช่น อนุสัญญาทวิภาคีระหว่างประเทศฝรั่งเศสกับอังกฤษเกี่ยวกับการก่อสร้างอุโมงค์ใต้ดิน (Tunnel sous la Manche) กำหนดให้อนุญาโตตุลาการชี้ขาดข้อพิพาทที่อาจจะเกิดขึ้น        ในสัญญาสัมปทานก่อสร้างอุโมงค์ดังกล่าวได้ อย่างไรก็ตาม ศาลปกครองฝรั่งเศส        ก็จะตีความกฎหมายที่ให้อำนาจดังกล่าวอย่างเคร่งครัดโดยคำนึงถึงประโยชน์สาธารณะเป็นหลัก และเมื่ออนุญาโตตุลาการมีคำชี้ขาดแล้ว คู่กรณีอาจโต้แย้งคำชี้ขาดดังกล่าว        โดยอุทธรณ์ไปยังสภาแห่งรัฐในฐานะศาลปกครองสูงสุดได้22 เช่นเดียวกับกฎหมายไทย        ที่ให้คู่กรณีสามารถอุทธรณ์คำสั่งหรือคำพิพากษาในบางกรณีตามที่กฎหมายกำหนดไว้ ตามนัยมาตรา ๔๕ แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ ซึ่งจะได้กล่าวต่อไป                            สำหรับประเทศไทยนั้น ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา ๒๑๐ - ๒๒๒ ได้บัญญัติเรื่องการชี้ขาดข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการไว้ โดยศาลอาจตั้งอนุญาโตตุลาการในศาล หรืออาจมีการเสนอข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการชี้ขาดนอกศาล ซึ่งจะเป็นไปตามกฎหมายว่าด้วยอนุญาโตตุลาการ ดังนั้น กระบวนวิธีการต่าง ๆ ของการอนุญาโตตุลาการจึงเป็นไปตามกฎหมายว่าด้วยอนุญาโตตุลาการในสัญญาของฝ่ายปกครองเอง ไม่ว่าจะเป็นสัญญาจัดซื้อจัดจ้างตามระเบียบฯ การพัสดุ หรือแม้แต่สัญญาสัมปทานต่าง ๆ มักจะมีข้อกำหนดในสัญญาให้ใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทได้เสมอ โดยมีการกำหนดไว้ในแบบของสัญญาของทางราชการ ซึ่งก่อน        การจัดตั้งศาลปกครอง คณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ก็ได้เคยวินิจฉัยและยอมรับ        ข้อกำหนดหรือข้อสัญญาเกี่ยวกับการตกลงมอบข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการเป็น        ผู้วินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทในกรณีการก่อสร้างสะพานสมเด็จพระเจ้าตากสินมหาราช        (คำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ที่ ๕๖/๒๕๒๘) ภายหลังที่มีการจัดตั้ง        ศาลปกครองแล้ว เมื่อมีคดีเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองมาสู่ศาลปกครอง หากปรากฏว่าในสัญญาดังกล่าวมีข้อกำหนดเกี่ยวกับการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ        ศาลจะไม่รับคดีไว้พิจารณาโดยให้คู่พิพาทไปดำเนินการทางอนุญาโตตุลาการก่อน        (ศาลปกครองกลาง คดีหมายเลขแดงที่ ๑๔๕๔/๒๕๔๔ และ ๑๗๙๙/๒๕๔๔) กล่าวได้ว่าในสัญญาของฝ่ายปกครองไทยมักจะมีข้อกำหนดให้มีการระงับข้อพิพาท        โดยอนุญาโตตุลาการมาโดยตลอดและองค์กรวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทก็ยอมรับ        ข้อระบบเช่นนี้ อย่างไรก็ดี เนื่องจากสัญญาทางปกครองเป็นสัญญาที่เกี่ยวข้องกับประโยชน์สาธารณะโดยตรง ดังนั้น การนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการซึ่งเป็นวิธีการระงับข้อพิพาทแบบเอกชนมาใช้ในสัญญาทางปกครอง จึงก่อให้เกิดปัญหาทางวิชาการ        ขึ้นว่าวิธีการดังกล่าวจะใช้บังคับได้หรือไม่เพียงใด                            ในปัจจุบันได้มีการประกาศใช้พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ        พ.ศ. ๒๕๔๕ โดยกฎหมายฉบับนี้ได้บัญญัติเอาไว้ในมาตรา ๑๕ ว่า "ในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนไม่ว่าเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ก็ตาม คู่สัญญาอาจตกลงให้ใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทได้ และให้สัญญาอนุญาโตตุลาการมีผล        ผูกพันคู่สัญญา" ดังนั้น กรณีจึงเป็นที่ยุติว่า ข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองนั้น        คู่สัญญาสามารถตกลงให้อนุญาโตตุลาการเป็นผู้วินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทได้                            ๔.๓.๒ อำนาจศาลในกระบวนพิจารณาของอนุญาโตตุลาการ                            ๑) อำนาจศาลในการวินิจฉัยชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ                            แม้อนุญาโตตุลาการจะมีอำนาจวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญา แต่อนุญาโตตุลาการก็มิได้กระทำในฐานะเช่นเดียวกับศาลซึ่งใช้อำนาจตุลาการ ดังนั้น ในกระบวนพิจารณาของอนุญาโตตุลาการ กฎหมายจึงกำหนดให้ศาลที่มี        เขตอำนาจเหนือข้อพิพาทซึ่งได้เสนอต่ออนุญาโตตุลาการนั้น ใช้อำนาจช่วยเหลืออนุญาโตตุลาการในกระบวนพิจารณาในกรณีที่จำเป็นต้องใช้อำนาจมหาชน เช่น        การออกหมายเรียกพยาน หรือมีคำสั่งให้บุคคลใดส่งเอกสารหรือวัตถุใดๆ เพราะอนุญาโตตุลาการไม่มีอำนาจออกคำสั่งเช่นนั้น จะต้องขอต่อศาลที่มีเขตอำนาจในคดี        ที่พิพาท เพื่อให้ออกหมายเรียกให้                            ในกรณีนี้ คณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาล (คำวินิจฉัยที่ ๑/๒๕๔๖) ได้เคยวินิจฉัยยืนยันการยุติข้อพิพาทโดยวิธีอนุญาโตตุลาการว่า การดำเนินการของอนุญาโตตุลาการต้องกระทำภายใต้อำนาจศาลใดศาลหนึ่ง เนื่องจากอนุญาโตตุลาการไม่ใช่ศาล ไม่อาจใช้อำนาจอย่างศาลได้ แต่ระหว่างดำเนินการอนุญาโตตุลาการ คู่สัญญาหรืออนุญาโตตุลาการอาจต้องขอใช้อำนาจศาลในหลายกรณี เช่น การขอคุ้มครองชั่วคราว การขอหมายเรียก เป็นต้น ส่วนศาลใดจะเป็นศาลที่มี        เขตอำนาจนั้น ต้องพิจารณาจากมาตรา ๙ แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ        พ.ศ. ๒๕๔๕ ซึ่งบัญญัติว่า "ให้ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง หรือศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศภาค หรือศาลที่มีการพิจารณา        ชั้นอนุญาโตตุลาการอยู่ในเขตศาลหรือศาลที่คู่พิพาทฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีภูมิลำเนาอยู่ในเขตศาล หรือศาลที่มีเขตอำนาจพิจารณาพิพากษาข้อพิพาทซึ่งได้เสนอต่ออนุญาโตตุลาการนั้น เป็นศาลที่มีเขตอำนาจตามพระราชบัญญัติฉบับนี้" และคำสั่งหรือคำพิพากษาของศาลที่มีเขตอำนาจนั้นต้องอุทธรณ์ต่อศาลสูงได้ โดยมาตรา ๔๕ วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติ        ดังกล่าวกำหนดว่า "การอุทธรณ์คำสั่งหรือคำพิพากษาของศาลตามพระราชบัญญัตินี้        ให้อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาหรือศาลปกครองสูงสุด แล้วแต่กรณี" จากบทบัญญัติดังกล่าว        การพิจารณาว่าศาลใดจะเป็นศาลที่มีอำนาจนั้น จึงพิจารณาจากเนื้อหาของคดีพิพาท        ตามสัญญาหลัก หากสัญญาหลักเป็นข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญาทางแพ่ง คดีย่อมอยู่ในเขตอำนาจศาลยุติธรรม หากเป็นข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญาทางปกครอง ศาลที่มีเขตอำนาจคือ ศาลปกครอง                            อย่างไรก็ตาม ก็ยังมีปัญหาว่าวิธีการอนุญาโตตุลาการที่ได้ดำเนินการและเสร็จขึ้นไปก่อนมีการจัดตั้งศาลปกครอง หรือยังไม่เสร็จสิ้น และจะต้องดำเนินการ        ต่อไปเมื่อมีศาลปกครองแล้ว ดังนั้น หากจะมีการฟ้องศาลเพื่อบังคับตามคำชี้ขาดหรือ        ขอใช้อำนาจเพื่อให้การดำเนินการให้แล้วเสร็จ จะต้องฟ้องที่ศาลยุติธรรมหรือศาลปกครอง คณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดฯ ในคำวินิจฉัยที่กล่าวมาข้างต้น ตัดสินว่าอยู่ในเขตอำนาจของศาลยุติธรรม เพราะเป็นศาลที่มีเขตอำนาจตั้งแต่เริ่มต้นกระบวนพิจารณาของอนุญาโตตุลาการ จึงควรให้การตรวจสอบกระบวนพิจารณาชั้นอนุญาโตตุลาการอยู่ใน        เขตอำนาจของศาลเดียวกันโดยตลอด                            ๒) อำนาจศาลในการบังคับหรือปฏิเสธการชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ                            อำนาจของศาลในกรณีนี้ก็เช่นเดียวกับในกรณีที่กล่าวมา คำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการโดยหลักย่อมผูกพันคู่พิพาท แต่ในกรณีที่ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่ยอมปฏิบัติตามคำชี้ขาด การจะบังคับตามคำชี้ขาดนั้น จะต้องร้องต่อศาลที่มีอำนาจ เพื่อให้ศาล        มีคำพิพากษาบังคับตามคำชี้ขาด คู่พิพาทหรืออนุญาโตตุลาการไม่มีอำนาจบังคับตาม        คำชี้ขาดได้เอง และศาลมีอำนาจที่จะปฏิเสธไม่บังคับตามคำชี้ขาดก็ได้ หากปรากฏว่า        คำชี้ขาดดังกล่าวกระทำโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายในกรณีใดกรณีหนึ่ง                            ๓) การเพิกถอนคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ                            พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ ได้กำหนดหลักการใหม่ เรื่องการคัดค้านคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ โดยคู่พิพาทที่ไม่เห็นด้วยกับคำชี้ขาด        อาจขอต่อศาลที่มีเขตอำนาจให้เพิกถอนคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการดังกล่าวได้        ซึ่งหลักการนี้ไม่ปรากฏอยู่ในพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๓๐ ที่ถูกยกเลิกไป เพราะตามกฎหมายเดิม ได้กำหนดให้เฉพาะผู้ชนะตามคำชี้ขาดเท่านั้นที่มีสิทธิขอใช้อำนาจศาลให้บังคับตามคำชี้ขาด ในขณะที่คู่กรณีที่อยู่ในบังคับตามคำชี้ขาดแม้จะ        ไม่เห็นด้วยกับคำชี้ขาด และมีเหตุที่จะแสดงให้เห็นว่าคำชี้ขาดนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย        ไม่ว่าจะเป็นเพราะสัญญาอนุญาโตตุลาการทำโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย องค์ประกอบ        ของอนุญาโตตุลาการหรือการพิจารณาในชั้นอนุญาโตตุลาการทำโดยไม่ชอบหรือ        ไม่เป็นไปตามที่คู่กรณีตกลงกันไว้ หรือกรณีอื่นๆ คู่กรณีฝ่ายที่อยู่ในบังคับตามคำชี้ขาด        ก็ไม่อาจคัดค้านคำชี้ขาดต่อศาลได้ มีสิทธิเพียงไม่ยอมปฏิบัติตามคำชี้ขาด เพื่อให้        อีกฝ่ายไปขอใช้อำนาจศาลให้ศาลมีคำพิพากษาบังคับตามคำชี้ขาดแล้วใช้โอกาสนั้น        โต้แย้ง เพื่อให้ศาลปฏิเสธไม่บังคับตามคำชี้ขาด แต่ไม่มีสิทธิริเริ่มขอใช้อำนาจศาล        แต่หลังจากที่กฎหมายฉบับใหม่มีผลใช้บังคับแล้ว คู่กรณีทั้งสองฝ่ายไม่ว่าจะเป็น        ผู้ที่ประสงค์จะขอบังคับตามคำชี้ขาดหรือฝ่ายที่อยู่ในบังคับตามคำชี้ขาดก็อาจเป็นผู้ริเริ่มขอใช้อำนาจศาลได้                            อย่างไรก็ดี เนื่องจากสิทธิคัดค้านนี้เป็นสิทธิที่เกิดขึ้นใหม่ตาม        พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ ในขณะที่กฎหมายเก่าไม่มีหลักการ        ดังกล่าวอยู่ จึงทำให้มีปัญหาตามมากับสัญญาทุกประเภท รวมทั้งสัญญาทางปกครอง        ที่มีข้อกำหนดเกี่ยวกับการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการไว้ก่อนที่กฎหมายใหม่        จะมีผลใช้บังคับว่า สิทธิการคัดค้านคำชี้ขาดเพื่อให้ศาลสั่งเพิกถอนคำชี้ขาดนั้น        จะใช้สำหรับคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการในสัญญาที่เกิดขึ้นก่อนกฎหมายใหม่ หรือไม่                            การจะนำกฎหมายใดมาปรับใช้นั้นจะต้องนำกฎหมายที่มีผลบังคับอยู่ในขณะที่ข้อพิพาทเกิดมาใช้ เว้นแต่กฎหมายใหม่จะกำหนดบทเฉพาะกาลให้แตกต่างออกไป ในประเด็นนี้ กฎหมายใหม่ได้กำหนดบทเฉพาะกาลเอาไว้ในมาตรา ๔๘ ว่า "บทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัตินี้ไม่กระทบกระเทือนถึงความสมบูรณ์แห่งสัญญาของอนุญาโตตุลาการ และการดำเนินการทางอนุญาโตตุลาการใดที่ได้กระทำไปก่อนวันที่        พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ                            การดำเนินการทางอนุญาโตตุลาการใดที่ยังมิได้กระทำและ        ยังไม่ล่วงพ้นกำหนดเวลาที่จะต้องกระทำตามกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ก่อนพระราชบัญญัตินี้        ให้ดำเนินการทางอนุญาโตตุลาการนั้นได้ภายในกำหนดเวลาตามพระราชบัญญัติฉบับนี้"                            การคัดค้านคำชี้ขาดเพื่อให้ศาลเพิกถอนคำชี้ขาดนั้น มีประเด็นพิจารณา แยกออกได้เป็นสองกรณี คือ                            กรณีแรก หากการดำเนินการทางอนุญาโตตุลาการได้กระทำไปจนเสร็จสิ้นกระบวนการก่อนกฎหมายใหม่ใช้บังคับ กรณีก็จะเป็นไปตามที่บทเฉพาะกาลกำหนดเอาไว้ คือ บทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัติฉบับใหม่ไม่กระทบกระเทือนถึงการดำเนินการทางอนุญาโตตุลาการใดๆ ที่ได้กระทำไปก่อนวันที่พระราชบัญญัติ        ฉบับใหม่ใช้บังคับ ดังนั้น คู่กรณีไม่อาจจะใช้สิทธิตามกฎหมายใหม่เพื่อขอให้ศาลเพิกถอน        คำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการที่ให้กระทำการไปจนเสร็จก่อนที่กฎหมายใหม่ใช้บังคับได้ และยังเป็นไปตามหลักทั่วไปที่ว่าต้องนำกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะที่ข้อพิพาทเกิดมาใช้ ซึ่งกรณีนี้ต้องถือว่าข้อพิพาทหรือข้อโต้แย้งได้เกิดขึ้นเมื่อมีการทำคำชี้ขาด ดังนั้น กฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะที่ข้อพิพาทเกิดก็คือกฎหมายอนุญาโตตุลาการฉบับเก่า        ซึ่งไม่ได้กำหนดเรื่องการคัดค้านคำชี้ขาดไว้ คู่กรณีจึงไม่อาจใช้สิทธิตามกฎหมายใหม่ได้                            กรณีที่สอง หากได้มีการเริ่มดำเนินกระบวนการทางอนุญาโตตุลาการในขณะที่กฎหมายเก่าใช้บังคับ แต่การดำเนินกระบวนการ        ทางอนุญาโตตุลาการเสร็จสิ้นเมื่อมีการบังคับใช้กฎหมายใหม่แล้ว กรณีนี้อยู่ภายใต้บังคับของบทเฉพาะกาล คือ ต้องถือว่ากระบวนการที่ได้ดำเนินการไปก่อนหน้าที่กฎหมายใหม่จะใช้บังคับมีผลสมบูรณ์ตามกฎหมายเก่า แต่ถ้ากระบวนการยังไม่เสร็จสิ้นและจะต้อง        ดำเนินการต่อไปภายใต้บังคับของกฎหมายใหม่ เมื่อมีการทำคำชี้ขาด คู่กรณีฝ่ายที่แพ้        ตามคำชี้ขาดจึงอาจใช้สิทธิคัดค้านเพื่อขอให้ศาลเพิกถอนคำชี้ขาดนั้นได้                สรุป                            แนวคิดในการแยกสัญญาของฝ่ายปกครองออกเป็นสัญญาทางแพ่ง        และสัญญาทางปกครองในประเทศไทยนั้น ได้รับอิทธิพลโดยตรงจากระบบกฎหมาย        ปกครองของฝรั่งเศส ซึ่งเห็นว่าการแยกสัญญาออกเป็น ๒ ระบบเช่นนี้ จะเป็นผลดีต่อการบริหารราชการและให้ความเป็นธรรมแก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนได้อย่างเหมาะสม        กว่าการมีระบบสัญญาเพียงระบบเดียว หัวใจสำคัญที่เป็นคำอธิบายระบบกฎหมายมหาชนฝรั่งเศสก็คือคำว่า "บริการสาธารณะ" ซึ่งนักกฎหมายมหาชนไทยได้ยอมรับ        และนำมาเป็นรากฐานของกฎหมายมหาชนไทยเช่นกัน จึงอาจกล่าวได้ว่า ระบบของสัญญาทางปกครองนั้นผูกพันใกล้ชิดและสัมพันธ์โดยตรงกับความหมายของบริการสาธารณะ ซึ่งมีลักษณะสำคัญ ๓ ประการ คือ ความต่อเนื่อง การปรับปรุงเปลี่ยนแปลง        อยู่เสมอ และความเสมอภาค                            ด้วยเหตุนี้ แนวคิดแรกของสัญญาทางปกครองก็คือ สัญญาที่ฝ่ายปกครองนำเอาการจัดทำบริการสาธารณะซึ่งเป็นภารกิจของตนไปว่าจ้างให้เอกชนดำเนินการ        ในขณะเดียวกันฝ่ายปกครองก็ใช้รูปแบบของสัญญาในการจัดหาเครื่องไม้เครื่องมือ        และวัสดุอุปกรณ์ต่าง ๆ ที่เป็นส่วนช่วยให้การดำเนินงานมีความสมบูรณ์และมีประสิทธิภาพยิ่งขึ้น การต้องมีเครื่องไม้เครื่องมือและวัสดุอุปกรณ์ เช่นของใช้สำนักงานต่าง ๆ ไม่ใช่        การจัดทำบริการสาธารณะโดยตรง แต่การจัดทำบริการสาธารณะก็ต้องอาศัยสิ่งเหล่านี้ช่วย เช่น การสร้างทางหลวงแผ่นดิน หรือสร้างสะพานข้ามแม่น้ำถือเป็นการจัดทำบริการสาธารณะโดยตรงของหน่วยงานที่รับผิดชอบเรื่องนี้ แต่อิฐ หิน ปูน ทราย เหล็ก เป็นวัสดุอุปกรณ์ส่วนหนึ่งเพื่อให้การก่อสร้างสำเร็จ ดังนั้น ถ้าฝ่ายปกครองจ้างเอกชนสร้างถนน สะพานดังกล่าว สัญญาจ้างนี้จะเป็นสัญญาทางปกครอง แต่ถ้าฝ่ายปกครองสร้างเอง        และต้องซื้ออิฐ หิน ปูน ทรายจากเอกชน สัญญาซื้อขายนี้ไม่เป็นสัญญาทางปกครอง อย่างไรก็ตาม สัญญาจัดซื้อวัสดุอุปกรณ์ หรือสัญญาทางแพ่งอื่น ๆ ของฝ่ายปกครองนั้น หลายกรณีฝ่ายปกครองไปกำหนดเงื่อนไขที่ให้ตนมีเอกสิทธิ์บางประการ ซึ่งโดยปกติ        เอกชนด้วยกันจะไม่มีข้อสัญญาเช่นนั้น เช่น การให้สิทธิเลิกสัญญาหรือแก้ไขสัญญา        ได้ฝ่ายเดียว จึงเป็นปัญหาว่าสัญญาในลักษณะเช่นนี้ควรจะเป็นสัญญาทางปกครอง        หรือไม่ ซึ่งศาลปกครองฝรั่งเศสเห็นว่าเป็นสัญญาทางปกครอง ส่วนศาลปกครองไทย        ก็วางหลักว่าเป็นสัญญาทางปกครองเช่นกันตามแนวของฝรั่งเศส แต่คงต้องพิจารณากันให้ละเอียดว่าในแต่ละกรณีฝ่ายปกครองมีความจำเป็นต้องกำหนดเอกสิทธิ์เช่นนั้น หรือไม่ เพราะมิเช่นนั้นแล้ว หากรัฐบาลกำหนดแบบสัญญามาตรฐานหรือสัญญาสำเร็จรูปที่ให้        เอกสิทธิ์ฝ่ายปกครองไว้ และทุกหน่วยงานก็นำไปใช้กับการทำสัญญาทางปกครองหมดทั้ง ๆ ที่มีความห่างไกลจากการจัดทำบริการสาธารณะโดยตรงเป็นอย่างมากแล้ว สัญญาแทบทุกสัญญาที่ฝ่ายปกครองทำกับเอกชนจะเป็นสัญญาทางปกครองหมด                            เมื่อถือหลักว่าสัญญาทางปกครองเป็นเรื่องที่สัมพันธ์กับหน้าที่โดยตรง        ในการจัดทำบริการสาธารณะของฝ่ายปกครอง การที่ฝ่ายปกครองมีเอกสิทธิ์ เช่น        เลิกสัญญาหรือแก้ไขสัญญาได้ฝ่ายเดียว แม้จะไม่มีการกำหนดเงื่อนไขเช่นนี้ไว้ในสัญญา ก็มิใช่เป็นเรื่องการเอาเปรียบคู่สัญญาฝ่ายปกครอง แต่เป็นการสะท้อนให้เห็นถึงวัตถุ        แห่งสัญญาที่เป็นการจัดทำบริการสาธารณะ แน่นอนถ้ามีการกำหนดเงื่อนไขดังกล่าว        ในสัญญาระหว่างเอกชนด้วยกัน ย่อมแสดงให้เห็นถึงการเอาเปรียบกันและไม่ตั้งอยู่บนหลักความเสมอภาคในการทำสัญญา เพราะวัตถุประสงค์ของเอกชน คือ กำไร        ไม่ใช่ประโยชน์สาธารณะหรือประโยชน์ส่วนรวมแต่อย่างใด                            ดังนั้น จึงต้องนำแนวคิดที่กล่าวมาไปปรับใช้และพิจารณาว่าสัญญาต่าง ๆ ของฝ่ายปกครองนั้น สัญญาใดควรจัดเป็นสัญญาทางปกครอง และเมื่อเป็นแล้ว สิทธิ        หน้าที่ของคู่สัญญาควรจะเป็นอย่างไรจึงจะสัมพันธ์กับหลักเรื่องบริการสาธารณะ        ซึ่งศาลปกครองจะเป็นองค์กรที่สำคัญที่สุดในการวางหลักและพัฒนาหลักดังกล่าวสืบไป เพราะถ้าจะวางหลักแต่เพียงว่า สัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ เท่านั้น        จากนั้นไปนำหลักกฎหมายแพ่งในเรื่องสิทธิหน้าที่ของคู่สัญญามาบังคับใช้        ก็เปล่าประโยชน์ที่จะมีการแยกสัญญาทางปกครองออกจากสัญญาทางแพ่งอื่น ๆ        ของฝ่ายปกครอง และเปล่าประโยชน์ที่จะให้นำคดีเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองมาฟ้องต่อศาลปกครอง                                                เชิงอรรถ                                    16. ระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. ๒๕๔๐ มาตรา ๔ บัญญัติว่า                            ข้อตกลงในสัญญาระหว่างผู้บริโภคกับผู้ประกอบธุรกิจการค้า หรือวิชาชีพ หรือในสัญญาสำเร็จรูปหรือในสัญญาขายฝากที่ทำให้ผู้ประกอบธุรกิจการค้า หรือวิชาชีพ หรือผู้กำหนดสัญญาสำเร็จรูป หรือ        ผู้ซื้อฝากได้เปรียบคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเกินสมควรเป็นข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรมและให้มีผลบังคับ ได้เพียง        เท่าที่เป็นธรรมและพอสมควรแก่กรณีเท่านั้น                            ในกรณีที่มีข้อสงสัย ให้ตีความสัญญาสำเร็จรูปในทางที่เป็นคุณแก่ฝ่ายซึ่งมิได้เป็นผู้กำหนดสัญญาสำเร็จรูปนั้น        [กลับไปที่บทความ]                                    17. โปรดดู รายละเอียดในข้อ ๓.๒.๑        [กลับไปที่บทความ]                                    18. โปรดดู ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาปกครอง        พ.ศ. ๒๕๔๓ ข้อ ๖๙ วรรคหนึ่ง        [กลับไปที่บทความ]                                    19. โปรดดู มาตรา ๖๖ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ ประกอบกับ ข้อ ๗๒ วรรคสาม        แห่งระเบียบฯ ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓        [กลับไปที่บทความ]                                    20. โปรดดู มาตรา ๖๖ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ ประกอบกับข้อ ๗๗ แห่งระเบียบ ฯ        ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓        [กลับไปที่บทความ]                                    21. ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส มาตรา ๒๐๖๐ บัญญัติว่า                             ห้ามมิให้มีการระงับข้อพิพาทโดยวิธีการอนุญาโตตุลาการเกี่ยวกับสถานะและความสามารถ        ของบุคคล การหย่าหรือการแยกกันอยู่ชั่วคราวระหว่างสามีภริยา หรือในข้อพิพาทที่ส่วนราชการ หรือ        องค์การมหาชนเป็นคู่กรณี หรือในคดีพิพาทใดๆ ที่เกี่ยวกับกฎระเบียบเกี่ยวกับการรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคม                             องค์การมหาชนที่ดำเนินกิจการด้านอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมอาจระงับข้อพิพาทโดยวิธีการอนุญาโตตุลาการได้ ทั้งนี้ ตามที่รัฐกฤษฎีกากำหนด        [กลับไปที่บทความ]                                    22. เมื่อมีการอุทธรณ์คำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ ศาลที่มีอำนาจวินิจฉัยอุทธรณ์ดังกล่าวจะเป็นสภาแห่งรัฐหรือศาลปกครองชั้นอุทธรณ์ ซึ่งรัฐบัญญัติ ลงวันที่ ๓๑ ธันวาคม ๑๙๘๗ กำหนดให้ศาลปกครองชั้นอุทธรณ์เป็นศาลทั่วไปที่มีอำนาจวินิจฉัยอุทธรณ์เกี่ยวกับคดีประเภทที่ศาลมีอำนาจเต็ม แต่ก็ไม่อาจชี้ว่าในบทบัญญัติดังกล่าวมีผลทำให้ศาลปกครองชั้นอุทธรณ์มีอำนาจวินิจฉัยอุทธรณ์คำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ เพราะคดีที่ศาลอุทธรณ์จะพิพากษาได้ต้องมาจากศาลปกครองชั้นต้นเท่านั้น ดังนั้น สภาแห่งรัฐในฐานะ        ศาลปกครองสูงสุดจึงเป็นศาลที่มีอำนาจวินิจฉัยอุทธรณ์ดังกล่าวนี้        [กลับไปที่บทความ]                                                ลงเผยแพร่ครั้งแรกใน Public Law Net วันที่ 2 มิถุนายน พ.ศ. 2546                 พิมพ์จาก http://public-law.net/view.aspx?ID=692 เวลา 25 พฤศจิกายน 2567 13:00 น. Pub Law Net (http://www.pub-law.net)