หน้าแรก คำบรรยายกฎหมายปกครอง
ครั้งที่ 9 เครื่องมือในการดำเนินงานของฝ่ายปกครอง
ศาสตราจารย์ ดร.นันทวัฒน์ บรมานันท์
2 สิงหาคม 2551 16:39 น.
 
คำบรรยายกฎหมายปกครอง
       ครั้งที่ 1 การแบ่งแยกกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน และ แนวคิดและปรัชญาของกฎหมายปกครอง
       ครั้งที่ 2 หลักพื้นฐานของกฎหมายปกครอง
       ครั้งที่ 3 โครงสร้างของฝ่ายปกครอง
       ครั้งที่ 4 การจัดระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน (1) : การจัดระเบียบบริหารราชการส่วนกลาง
       ครั้งที่ 5 การจัดระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน (2) : การจัดระเบียบบริหารราชการส่วนภูมิภาค
       ครั้งที่ 6 การจัดระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน (3) : วิวัฒนาการของการปกครองส่วนท้องถิ่น : ๑๐๐ ปีแห่งการรอคอย
       ครั้งที่ 6 การจัดระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน (4) : การจัดระเบียบบริหารราชการส่วนท้องถิ่น
       ครั้งที่ 7 รัฐวิสาหกิจ องค์การมหาชนและหน่วยบริการรูปแบบพิเศษ
       ครั้งที่ 8 การดำเนินกิจกรรมของฝ่ายปกครอง (หน้าที่1)
       ครั้งที่ 8 การดำเนินกิจกรรมของฝ่ายปกครอง (หน้าที่ 2)
       
       ครั้งที่ 9 เครื่องมือในการดำเนินงานของฝ่ายปกครอง
       
       เพื่อที่จะให้การดำเนินกิจกรรมของตนบรรลุผลสำเร็จตามเป้าหมาย การจัดทำกิจกรรมของฝ่ายปกครองจะต้องทำโดย “เครื่องมือทางกฎหมาย” และ “การปฏิบัติการ” เครื่องมือทางกฎหมายนั้นใช้สำหรับการก่อตั้งกิจกรรมของ ฝ่ายปกครอง การกำหนดขอบเขตอำนาจหน้าที่ และวิธีการดำเนินกิจกรรมของฝ่ายปกครองส่วนการปฏิบัติการของฝ่ายปกครองนั้นก็จะต้องเป็นไปตามที่กำหนดไว้ใน “เครื่องมือทางกฎหมาย” รวมทั้งฝ่ายปกครองเองก็สามารถที่จะกำหนดมาตรการทางกฎหมายต่างๆขึ้นมาเพื่อให้การปฏิบัติการของตนได้ผลสำเร็จ “เครื่องมือทางกฎหมาย” ที่สำคัญมีอยู่สองประเภทคือ นิติกรรมฝ่ายเดียวของฝ่ายปกครอง (les actes unilatéraux de l’administration) อันเป็นสิ่งที่ไม่มีอยู่ในความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชนด้วยกัน และสัญญาทางปกครองอันเป็นสัญญาซึ่งฝ่ายปกครองใช้เป็นหลักเกณฑ์ในการสร้างความสัมพันธ์หรือทำความตกลงกับผู้ที่ฝ่ายปกครองต้องการดำเนินการต่างๆด้วยเช่นเดียวกับการสร้างความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชนด้วยกัน แต่สัญญาทางปกครองก็มีลักษณะพิเศษที่แตกต่างจากระบบสัญญาระหว่างเอกชนกับเอกชนด้วยกัน
       
       1. นิติกรรมฝ่ายเดียวของฝ่ายปกครอง(1) (les actes unilatéraux de l’administration) นิติกรรมฝ่ายเดียวของฝ่ายปกครองได้แก่การแสดงเจตนาของฝ่ายปกครองที่ก่อให้เกิดผลทางกฎหมาย นิติกรรมฝ่ายเดียวของฝ่ายปกครองสามารถแบ่งออกได้เป็นสองประเภท ประเภทแรกคือ กฎเกณฑ์ที่มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปของฝ่ายบริหาร (les actes réglementaires) อันได้แก่ มาตรการต่างๆที่เกิดขึ้นโดยรัฐบาล เช่น รัฐกฤษฎีกา (décrets réglementaires) หรือเกิดขึ้นโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น เช่น ประกาศของผู้ว่าการจังหวัด (arrêté réglementaire d’un préfet) หรือเกิดขึ้นโดยองค์กรฝ่ายปกครองอื่นๆ เป็นต้น ส่วนนิติกรรมฝ่ายเดียวของฝ่ายปกครองประเภทที่สอง ได้แก่ นิติกรรมทางปกครองฝ่ายเดียว (les actes administratifs unilatéraux) อันได้แก่ การอนุมัติ การอนุญาต การไม่อนุมัติ การไม่อนุญาต การแต่งตั้ง หรือการโยกย้ายต่างๆ ของฝ่ายปกครอง เป็นต้น
       
       1.1 อำนาจในการออกกฎเกณฑ์ที่มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไป (le pouvoir réglementaire) หลักสำคัญมีอยู่ว่าฝ่ายปกครองระดับสูงมีอำนาจที่จะกำหนดกฎเกณฑ์หรือมาตรการต่างๆขึ้นใช้บังคับเป็นการทั่วไปได้ กฎเกณฑ์ของฝ่ายบริหารดังกล่าวนี้มีหลายประเภทและมีหลายระดับ เช่น รัฐกฤษฎีกา คำสั่ง หรือประกาศของรัฐมนตรี ของผู้ว่าการจังหวัด หรือของนายกรัฐมนตรี และออกโดยองค์กรหลายระดับคือ รัฐบาลและองค์กรฝ่ายปกครองอื่นๆ
       
       1.1.1 อำนาจในการออกกฎเกณฑ์ที่มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปของรัฐบาล (le pouvoir réglementaire de gouvernement) อำนาจของฝ่ายบริหารที่จะออกกฎเกณฑ์เพื่อใช้บังคับเป็นการทั่วไปนั้นมีมานานแล้วก่อนที่รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันของฝรั่งเศส คือ รัฐธรรมนูญฉบับปี ค.ศ. 1958 จะประกาศใช้บังคับ แต่เมื่อรัฐธรรมนูญฉบับนี้ประกาศใช้บังคับ นักวิชาการและนักการเมืองทั้งหลายต่างก็พากันกล่าวเป็นเสียงเดียวกันว่า รัฐธรรมนูญทำให้ระบบการออกกฎเกณฑ์ที่มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปของฝ่ายบริหารสับสนมากขึ้น
       ก่อนที่รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันจะประกาศใช้บังคับ อำนาจของฝ่ายบริหารในการออกกฎเกณฑ์ที่มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปเป็นสิ่งที่ใช้กันอยู่ในประเทศฝรั่งเศสโดยฝ่ายบริหารจะช่วย “ผ่อนแรง” ของฝ่ายนิติบัญญัติด้วยการออกกฎเกณฑ์มาเพื่อขยายความรัฐบัญญัติ หรือในกรณีที่ไม่มีกฎหมายกำหนดหลักเกณฑ์ใดๆไว้ ฝ่ายบริหารก็สามารถใช้อำนาจของตนในการออกกฎเกณฑ์มาเพื่ออุดช่องว่างของการไม่มีกฎหมายได้ แต่อย่างไรก็ตาม อำนาจในการออกกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติกับอำนาจในการออกกฎเกณฑ์ที่มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปของฝ่ายบริหารก็มีข้อแตกต่างกันอยู่มาก เพราะอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัตินั้นไม่มีข้อจำกัด ฝ่ายนิติบัญญัติสามารถออกกฎหมายในเรื่องใดก็ได้ ในขณะที่อำนาจของฝ่ายบริหารนั้นจะมีอยู่อย่างจำกัดเนื่องมาจากจารีตประเพณี (coutume) ที่มีมาแต่เดิมที่ถือว่ากฎหมายย่อมเกิดจากเจตนารมณ์ของปวงชนซึ่งก็คือเกิดจากการทำงานของฝ่ายนิติบัญญัติอันเป็นตัวแทนของปวงชนนั่นเอง
       เมื่อรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันใช้บังคับ รัฐธรรมนูญได้กำหนดขอบเขตของรัฐบัญญัติ (loi) และกฎเกณฑ์ที่มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปของฝ่ายบริหาร (règlement) เอาไว้ในมาตรา 34 และมาตรา 37 ดังที่ได้นำเสนอบทบัญญัติของมาตราทั้งสองไว้แล้วในตอนต้นของบทที่ 2 โดยมาตรา 34 แห่งรัฐธรรมนูญนั้นเป็นมาตราที่กำหนด “เรื่อง” ที่อยู่ในอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติที่จะออก “รัฐบัญญัติ” (loi) ได้ ซึ่ง “เรื่อง” ที่กำหนดไว้ในมาตรา 34 นี้สามารถแบ่งได้เป็นสองประเภท ประเภทแรก เป็นเรื่องที่รัฐธรรมนูญให้อำนาจแก่ฝ่ายนิติบัญญัติที่จะต้องออกรัฐบัญญัติที่มีสาระสำคัญรวมตลอดถึงรายละเอียดทั้งหมดของเรื่องที่ต้องการออกกฎหมาย ดังที่ได้บัญญัติไว้ในมาตรา 34 ว่า “รัฐบัญญัติกำหนดกฎเกณฑ์เกี่ยวกับเรื่องดังต่อไปนี้” ตัวอย่างของกฎหมายประเภทแรกก็คือ กฎหมายเกี่ยวกับสิทธิแห่งพลเมือง สัญชาติ โทษทางอาญา ฐานภาษี ระบบเลือกตั้ง การแปรรูปรัฐวิสาหกิจ เป็นต้น ส่วนประเภทที่สอง เป็นเรื่องที่รัฐธรรมนูญให้อำนาจแก่ฝ่ายนิติบัญญัติที่จะออกรัฐบัญญัติกำหนดแต่เพียงหลักการสำคัญของเรื่องที่ต้องการออกกฎหมายเท่านั้น ซึ่งหมายความว่า รัฐบัญญัติประเภทที่สองนี้จะมีเพียงสาระสำคัญของ “หลักการพื้นฐาน” ของเรื่องที่ต้องการออกเป็นกฎหมายเท่านั้น ส่วนรายละเอียดต่างๆไม่ได้อยู่ในอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติที่จะเป็นผู้กำหนด ตัวอย่างของกฎหมายประเภทที่สองก็คือ กฎหมายเกี่ยวกับการจัดระเบียบป้องกันประเทศ การศึกษา การปกครองท้องถิ่น เป็นต้น ซึ่งเมื่อพิจารณามาตรา 37 แห่งรัฐธรรมนูญประกอบกับมาตรา 34 ก็จะพบว่า บรรดา “เรื่อง” ทั้งหลายที่ไม่ได้อยู่ในเขตอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติตามมาตรา 34 ที่จะออกเป็นรัฐบัญญัติ ก็จะกลายเป็น “เรื่อง” ที่อยู่ในอำนาจของฝ่ายบริหารที่จะออกเป็นกฎเกณฑ์ที่มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปของฝ่ายบริหาร (le règlement) ได้ อำนาจของฝ่ายบริหารตามมาตรา 37 แห่งรัฐธรรมนูญนี้ได้แก่ อำนาจของฝ่ายบริหารในการออกกฎเกณฑ์ขึ้นมาใช้บังคับในเรื่องที่ไม่ได้อยู่ในอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติตามมาตรา 34 รวมตลอดถึงอำนาจของฝ่ายบริหารที่จะออกกฎเกณฑ์มาเพื่อขยายความ “หลักการพื้นฐาน” ของรัฐบัญญัติประเภทที่สองดังที่กล่าวไปแล้วข้างต้นด้วย
       มีข้อยกเว้นที่สำคัญอยู่สองประการที่ให้อำนาจฝ่ายบริหารที่จะ “ก้าวล่วง” เข้าไปใช้อำนาจในการออกกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติได้ ข้อยกเว้นประการแรก คือ ข้อยกเว้นตามมาตรา 38 อันเป็นเรื่องเกี่ยวกับรัฐกำหนด (ordonnance)(2)
       
       “มาตรา 38 เพื่อการดำเนินการตามนโยบายที่กำหนดไว้ รัฐบาลอาจขออนุญาตต่อรัฐสภาออกรัฐกำหนดภายในระยะเวลาที่กำหนดในเรื่องซึ่งโดยปกติแล้วเป็นเรื่องที่อยู่ในอำนาจการออกรัฐบัญญัติของรัฐสภาก็ได้
       รัฐกำหนดดังกล่าวจะต้องทำโดยที่ประชุมคณะรัฐมนตรีภายหลังจากที่ได้ส่งให้สภาแห่งรัฐตรวจพิจารณาแล้ว รัฐกำหนดมีผลใช้บังคับนับแต่วันที่ได้ประกาศใช้ แต่จะสิ้นผลบังคับหากรัฐบาลมิได้เสนอรัฐบัญญัติรับรองรัฐกำหนดดังกล่าวต่อรัฐสภาในระยะเวลาที่ได้กำหนดไว้ในรัฐบัญญัติมอบอำนาจให้ออกรัฐกำหนด
       เมื่อพ้นระยะเวลาที่กำหนดไว้ในวรรคหนึ่ง จะแก้ไขเพิ่มเติมรัฐกำหนดได้ก็แต่โดยรัฐบัญญัติในกรณีที่เป็นเรื่องที่อยู่ในอำนาจการตรากฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติ”
       
       เมื่อพิจารณาบทบัญญัติแห่งมาตรา 38 จะพบว่า รัฐบาลสามารถที่จะออกรัฐกำหนดในเรื่องที่อยู่ในเขตอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติตามมาตรา 34 ได้ โดยมีขั้นตอนที่สำคัญคือ รัฐบาลจะต้องขออนุญาตต่อรัฐสภาเพื่อที่จะออกรัฐกำหนด รัฐสภาจะต้อง จัดทำรัฐบัญญัติมอบอำนาจ (la loi d’habitation) ซึ่งจะต้องกำหนดเรื่องที่จะออกเป็นรัฐกำหนดและระยะเวลาที่จะมอบอำนาจให้รัฐบาลออกรัฐกำหนด เมื่อรัฐสภาอนุญาตแล้ว การที่รัฐบาลจะออกรัฐกำหนดได้ก็ต้องผ่านการตรวจพิจารณาให้ความเห็น (avis) จากสภาแห่งรัฐ (le Conseil d’Etat) ก่อนและเมื่อลงนามโดยประธานาธิบดีแห่งสาธารณรัฐแล้วก็จะมีผลใช้บังคับทันที แต่อย่างไรก็ดี ฝ่ายบริหารจะต้องเสนอรัฐกำหนดนั้นต่อรัฐสภาเพื่อให้สัตยาบันตามระยะเวลาที่กำหนดไว้ใน รัฐบัญญัติมอบอำนาจนั้น และเมื่อสิ้นระยะเวลาที่ฝ่ายนิติบัญญัติได้มอบอำนาจให้แก่ฝ่ายบริหารแล้ว รัฐกำหนดจะถูกแก้ไขเพิ่มเติมได้ก็แต่โดยรัฐบัญญัติเท่านั้น ส่วนข้อยกเว้นประการที่สอง เป็นข้อยกเว้นที่ปรากฏอยู่ในมาตรา 37 วรรคสองแห่งรัฐธรรมนูญที่ให้อำนาจแก่ฝ่ายบริหารที่จะออก รัฐกฤษฎีกา (décret) แก้ไขกฎหมายระดับรัฐบัญญัติที่เกิดขึ้นก่อนวันที่รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันจะใช้บังคับและตามรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันกฎหมายนั้นไม่ได้อยู่ในอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติตามมาตรา 34 ที่จะออกเป็นกฎหมาย โดยเมื่อฝ่ายบริหารต้องการแก้ไข รัฐบัญญัติดังกล่าวก็จะต้องเสนอเรื่องให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญตรวจสอบเบื้องต้นก่อนว่า รัฐบัญญัตินั้นไม่ได้อยู่ในอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติที่จะออกรัฐบัญญัติได้ตามมาตรา 34 เมื่อคณะตุลาการรัฐธรรมนูญยืนยัน รัฐบาลก็จะต้องส่งร่างรัฐกฤษฎีกาดังกล่าวไปให้สภาแห่งรัฐให้ความเห็น (avis) ก่อนที่จะประกาศใช้บังคับต่อไป
       กฎเกณฑ์ของฝ่ายบริหารที่กล่าวมาทั้งหมดนี้อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครองที่จะตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมาย ไม่เว้นแม้กระทั่งรัฐกำหนดที่รัฐสภายังไม่ได้ให้สัตยาบันซึ่งก็อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครองด้วย
       
       1.1.2 อำนาจในการออกกฎเกณฑ์ที่มีผลเป็นใช้บังคับเป็นการทั่วไปขององค์กรฝ่ายปกครองอื่นๆ นอกจากรัฐบาลแล้ว ยังมีฝ่ายปกครองอื่นที่มีอำนาจในการออกกฎ ฝ่ายปกครองเหล่านั้นคือ รัฐมนตรี ซึ่งโดยปกติแล้วรัฐมนตรีไม่ได้มีอำนาจเฉพาะของตัวเองที่จะออกกฎเกณฑ์ที่มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปได้ แต่รัฐมนตรีอาจมีส่วนร่วมในการออกกฎได้หลายทาง เช่น มีส่วนร่วมในการออกรัฐกฤษฎีกาด้วยการร่วมลงนาม (contreseing) กับนายกรัฐมนตรีและประธานาธิบดีในรัฐกฤษฎีกาที่อยู่ในความรับผิดชอบของกระทรวงของตนหรือมีส่วนร่วมในการออกกฎตามที่ได้มีกฎหมายระดับรัฐบัญญัติมอบอำนาจให้ และนอกจากนี้แล้ว รัฐมนตรียังมีอำนาจทั่วไปในฐานะหัวหน้าหน่วยงานที่จะออกกฎเกณฑ์ใช้บังคับได้ภายในหน่วยงานของตนดังที่ศาลปกครองสูงสุดได้วางเกณฑ์ไว้ในคำวินิจฉัยคดี Jamart ลงวันที่ 7 กุมภาพันธ์ ค.ศ. 1936 และคดี Union nationale des parents d’élèves de l’enseignement libre ลงวันที่ 6 ตุลาคม ค.ศ. 1961 ส่วนในองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นนั้น ผู้ว่าการจังหวัด (préfet) และนายกเทศมนตรี (maire) ต่างก็มีอำนาจของตนตามที่กฎหมายบัญญัติมอบอำนาจให้ออกกฎเกณฑ์มาใช้ได้ในเขตพื้นที่ของตน สำหรับองค์การมหาชนอิสระ (les autorités administratives indépendantes) ทั้งหลายก็มีกฎหมายให้อำนาจในการออกกฎเกณฑ์ของตนได้เช่นกัน ซึ่งในกรณีขององค์การมหาชนอิสระนี้ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญก็ได้วินิจฉัยไว้ในการตรวจสอบร่างกฎหมายจัดตั้งองค์การมหาชนอิสระหลายแห่ง เช่น คณะกรรมการข้อมูลข่าวสารและสิทธิเสรีภาพแห่งชาติ (une commission nationale de l’informatique et des libertés) ว่า ฝ่ายนิติบัญญัติอาจมอบอำนาจในการออกกฎเกณฑ์ที่มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปให้แก่องค์การมหาชนอิสระได้
       
       1.2 นิติกรรมทางปกครองฝ่ายเดียว (les actes administratifs unilatéraux) ในความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชน ความยินยอม (consentement) ถือเป็น หัวใจสำคัญในการกำหนดความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชนด้วยกัน โดยเอกชนต่างคนต่างก็ไม่มีอำนาจบังคับให้เอกชนอีกฝ่ายหนึ่งดำเนินการหรือไม่ดำเนินการใดๆโดยที่เอกชนอีกฝ่ายนั้นไม่สมัครใจ แต่ในระบบกฎหมายปกครองนั้นออกจะแตกต่างไปจากระบบกฎหมายเอกชนอยู่บ้างโดยข้อแตกต่างนี้มีที่มาจากวัตถุประสงค์ในการดำเนินกิจกรรมต่างๆของฝ่ายเอกชนและฝ่ายปกครองที่ฝ่ายเอกชนดำเนินกิจกรรมเพื่อประโยชน์ของตนเองหรือหมู่คณะของตนในขณะที่การดำเนินกิจกรรมของฝ่ายปกครองมีวัตถุประสงค์ที่สำคัญเพื่อประโยชน์สาธารณะ ดังนั้น ในระบบกฎหมายปกครองฝรั่งเศส จึงมีการกำหนดให้ฝ่ายปกครองมีเอกสิทธิหรือมีอำนาจพิเศษ (les prérogatives) เหนือฝ่ายเอกชนผู้อยู่ใต้ปกครอง (les administrés) เอกสิทธิหรืออำนาจพิเศษนี้เป็นสิ่งที่ช่วยทำให้ฝ่ายปกครองสามารถที่จะดำเนินกิจกรรมต่างๆที่มีผลทางกฎหมายได้ด้วยตัวเองโดยไม่ต้องได้รับความยินยอมจากคู่กรณี
       ในบรรดาเอกสิทธิ์หรืออำนาจพิเศษของฝ่ายปกครองที่มีอยู่เหนือเอกชนนั้น เอกสิทธิหรืออำนาจพิเศษที่สำคัญที่สุดของฝ่ายปกครองคือคำสั่งฝ่ายเดียว (la décision unilatérale) คำสั่งฝ่ายเดียวได้แก่การที่ฝ่ายปกครองเป็นผู้ “ก่อ” ให้เกิดข้อผูกพันหรือสิทธิต่างๆต่อผู้อยู่ใต้ปกครองได้ฝ่ายเดียวโดยไม่ต้องได้รับความยินยอมจากผู้อยู่ใต้ปกครอง เอกสิทธิหรืออำนาจพิเศษดังกล่าวนี้ ศาลปกครองสูงสุดได้ให้การรับรองไว้ในคำวินิจฉัยคดี Huglo เมื่อปี ค.ศ. 1982 ว่า ลักษณะที่มีผลบังคับได้เองทันที (le caractère exécutoire) ของคำสั่งทางปกครองเป็นหลักการพื้นฐานแห่งกฎหมายมหาชน (règle fondamentale du droit public)
       
       1.2.1 คำสั่งที่มีผลบังคับได้เองทันที (la décision exécutoire) ถือได้ว่าเป็นนิติกรรมทางปกครองฝ่ายเดียวที่สำคัญที่สุดที่ฝ่ายปกครองนำมาใช้ในการดำเนิน กิจกรรมของตนเองทุกประเภท คำสั่งที่มีผลบังคับได้เองทันทีนี้หมายถึงคำสั่งทุกรูปแบบของฝ่ายปกครองที่ทำขึ้นโดยความประสงค์ของฝ่ายปกครองฝ่ายเดียวและก่อให้เกิดผลทางกฎหมาย (un effet de droit) ต่อผู้อยู่ใต้ปกครอง
       คำสั่งทางปกครองที่มีผลบังคับได้เองทันทีนี้มีหลายรูปแบบ เช่น คำสั่งอนุมัติ อนุญาต หรือคำสั่งห้ามทั้งหลายที่เป็นคำสั่งที่มีผลเป็นการ “เฉพาะตัว” ผู้ได้รับคำสั่ง หรือกฎ ระเบียบต่างๆ ที่เป็นคำสั่งที่มีผลเป็นการ “ทั่วไป” ใช้ได้กับทุกคน และเนื่องจากคำสั่งทางปกครองที่มีผลบังคับได้เองทันทีนี้อาจก่อให้เกิดผลกระทบต่อ “สิทธิ” หรือ “หน้าที่” ของผู้ได้รับผลจากคำสั่งดังกล่าว จึงอยู่ในอำนาจการตรวจสอบของศาลปกครองโดยผู้ได้รับผลกระทบจากคำสั่งดังกล่าวสามารถฟ้องขอให้ศาลปกครองเพิกถอนการกระทำของฝ่ายปกครอง (recours pour excès de pouvoir) ดังกล่าวได้
       อนึ่ง มีคำสั่งทางปกครองบางประเภทที่ไม่มีผลบังคับ (la décision non exécutoire) เช่น คำสั่งที่มีขึ้นเพื่อเตรียมการต่างๆ (acte préparatoire) ในการออกคำสั่งทางปกครอง เช่น การปรึกษาหารือ ร่างกฎ ร่างระเบียบต่างๆ หรือมาตรการภายในของฝ่ายปกครอง (les mesures d’ordre intérieur) ที่มีขึ้นเพื่อจัดระบบการทำงานภายในฝ่ายปกครองและมีผลใช้บังคับเฉพาะกับฝ่ายปกครองเท่านั้น โดยหลักแล้วคำสั่งเหล่านี้ไม่ก่อให้เกิดผลทางกฎหมายใดๆทั้งสิ้น ดังนั้น จึงไม่สามารถนำคำสั่งเหล่านี้ไปฟ้องต่อศาลปกครองเพื่อขอให้เพิกถอนได้ แต่อย่างไรก็ตาม มีคำสั่งทางปกครองบางประเภทที่แม้จะเป็นคำสั่งทางปกครองที่ไม่มีผลบังคับ แต่ก็อาจก่อให้เกิดผลทางกฎหมายได้ คือ หนังสือเวียน (circulaire) และแนวทางปฏิบัติ (directive) โดยหนังสือเวียนนั้น ส่วนใหญ่เป็นเครื่องมือของฝ่ายปกครองในการ “แจ้ง” เรื่องให้ฝ่ายปกครองอื่นๆทราบ เช่น ระหว่างกระทรวงต่างๆ หรือภายในกระทรวง หนังสือเวียนจะออกโดยเจ้าของเรื่องซึ่งส่วนใหญ่จะเป็นเจ้ากระทรวง โดยมีจุดมุ่งหมายสำคัญคือเพื่อให้ผู้ใต้บังคับบัญชา “เข้าใจ” ถึงกฎหมายหรือนโยบายของหน่วยงานในเรื่องต่างๆ หรือในบางครั้งหนังสือเวียนก็มีขึ้นเพื่อ “อธิบาย” แก่ผู้ใต้บังคับบัญชาเพื่อให้ทราบถึงสาระสำคัญต่างๆของกฎหมาย กฎระเบียบต่างๆให้ชัดเจน โดยทั่วไปแล้วหนังสือเวียนประเภทนี้จะมีลักษณะคล้ายกับมาตรการภายในของฝ่ายปกครองดังกล่าวไปแล้ว ซึ่งรัฐบัญญัติลงวันที่ 17 กรกฎาคม ค.ศ. 1978 ก็ได้บัญญัติไว้ว่าหนังสือเวียนประเภทดังกล่าวไม่อาจนำไปฟ้องต่อศาลปกครองเพื่อขอให้เพิกถอนได้เพราะเป็นมาตรการภายในของฝ่ายปกครองที่ไม่เกี่ยวข้องกับบุคคลอื่นๆ แต่อย่างไร ก็ตาม ในทางปฏิบัติมีหนังสือเวียนอีกประเภทหนึ่งที่ “อาจ” ก่อให้เกิดผลทางกฎหมายได้ ซึ่งเรียกว่า หนังสือเวียนที่มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไป (circulaire réglementaire) หนังสือเวียนประเภทหลังนี้ ผู้ได้รับผลกระทบสามารถฟ้องศาลปกครองเพื่อขอให้เพิกถอนได้ ศาลปกครองอาจรับคำฟ้องไว้พิจารณาได้ในสองกรณีด้วยกัน กรณีแรกคือ กรณีที่ฝ่ายปกครองผู้ออกหนังสือเวียนเป็นผู้ที่มีอำนาจในการออกกฎเกณฑ์ที่มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไป (le pouvoir réglementaire) หรือไม่ ซึ่งหากฝ่ายปกครองเป็นผู้มีอำนาจ ศาลปกครองก็จะรับไว้พิจารณา ส่วนกรณีที่สอง ศาลปกครองจะพิจารณาในประเด็นที่ว่า หนังสือเวียนนั้นชอบด้วยกฎหมายหรือไม่
       ส่วนหนังสือกำหนดแนวทางหรือแนวทางปฏิบัตินั้น โดยทั่วไปมักใช้กันอยู่ในด้านที่เกี่ยวกับเศรษฐกิจเพื่อกำหนดแนวทาง (orientation) ให้กับผู้ที่อยู่ในหน่วยงานปฏิบัติตาม รัฐมนตรีจะเป็นผู้ออกแนวทางปฏิบัติโดยใช้อำนาจทั่วไปคืออำนาจบังคับบัญชาในหน่วยงานนั้น โดยปกติแล้วแนวทางปฏิบัติไม่มีผลเป็นกฎหมายและไม่มีผลกระทบต่อเอกชน แต่อย่างไรก็ตาม ในบางครั้งอาจมีแนวทางปฏิบัติบางประเภทที่ก่อให้เกิดผลกระทบต่อเอกชนได้ดังเช่นในกรณีที่ฝ่ายปกครองออกคำสั่งฝ่ายเดียว (les décisions individuelles) โดยอาศัยฐานหรือใช้แนวทางปฏิบัตินั้นในการออกคำสั่งและไปกระทบต่อเอกชน เอกชนก็สามารถฟ้องศาลปกครองเพื่อขอให้เพิกถอนคำสั่งนั้นได้แต่ประชาชนไม่สามารถฟ้องขอให้ศาลปกครองเพิกถอนแนวทางปฏิบัติได้
       
       1.2.2 การมีผลใช้บังคับของคำสั่งทางปกครอง โดยหลักแล้ว คำสั่งทางปกครองจะมีผลบังคับใช้ทันทีที่ฝ่ายปกครองออกคำสั่ง แต่อย่างไรก็ตาม ในกรณีที่เป็นกฎหรือระเบียบต่างๆ ฝ่ายปกครองอาจกำหนดวันที่กฎหรือระเบียบนั้นจะมีผลใช้บังคับไว้ได้แต่จะต้องเป็นวันที่มีผลใช้บังคับล่วงหน้าที่มีขึ้นภายหลังจากที่มีการประกาศ (publication) กฎหรือระเบียบนั้นแล้ว
       ในกรณีที่จะมีการฟ้องเพื่อขอให้เพิกถอนคำสั่งทาง ปกครอง ผู้ได้รับผลกระทบจะฟ้องต่อศาลเพื่อขอให้เพิกถอนคำสั่งเหล่านั้นได้ภายหลังจากที่มีการประกาศหรือบอกกล่าว (notification) คำสั่งเหล่านั้นแล้ว
       มีหลักสำคัญอยู่ว่า คำสั่งทางปกครองไม่สามารถทำให้มีผลย้อนหลังได้ หลักที่ว่าการไม่มีผลย้อนหลัง (non rétroactivité) ของคำสั่งทางปกครองนี้ได้รับการยืนยันจากศาลปกครองสูงสุดว่าเป็นหลักกฎหมายทั่วไป (principe général du droit) โดยคำวินิจฉัยคดี Société du Journal l’Aurore ลงวันที่ 25 มิถุนายน ค.ศ. 1948 แต่อย่างไรก็ตาม หลักดังกล่าวก็มีข้อยกเว้นอยู่ว่าเฉพาะฝ่ายนิติบัญญัติเท่านั้นที่สามารถกำหนดให้การต่างๆมีผลย้อนหลังได้ ยกเว้นในส่วนที่เกี่ยวกับโทษทางอาญา หรือในกรณีที่ตุลาการศาลปกครอง เพิกถอนคำสั่งทางปกครองซึ่งก็คือการที่คำสั่งทางปกครองนั้นถือเสมือนหนึ่งว่าไม่เคยมีอยู่เลย
       
       1.2.3 เหตุผลในคำสั่งทางปกครอง สิ่งสำคัญสิ่งหนึ่งที่ต้องมีอยู่ในคำสั่งทางปกครองคือการให้เหตุผล (motivation) การให้เหตุผลที่ว่านี้ได้แก่การที่ฝ่ายปกครองจะต้องอธิบาย (exposé) เหตุผลทางด้านกฎหมายและทางด้านข้อเท็จจริง (fait) ที่ทำให้ฝ่ายปกครองออกคำสั่งดังกล่าว
       การให้เหตุผลในคำสั่งทางปกครองมีวัตถุประสงค์ที่สำคัญอยู่สามประการคือ เพื่อหลีกเลี่ยงการใช้อำนาจตามอำเภอใจ (arbitraire) ของฝ่ายปกครอง เพื่อให้เกิดธรรมาภิบาล (bonne administration) ในฝ่ายปกครอง และเพื่อควบคุมการดำเนินงานของฝ่ายปกครอง
       เดิมฝ่ายปกครองไม่จำเป็นต้องให้เหตุผลในคำสั่ง ของตน แต่ต่อมาเมื่อรัฐบัญญัติลงวันที่ 11 กรกฎาคม ค.ศ. 1979 เกี่ยวกับการให้เหตุผลในคำสั่งของฝ่ายปกครองและการพัฒนาความสัมพันธ์ระหว่างฝ่ายปกครองกับสาธารณชน(3) ออกใช้บังคับ ก็มีการกำหนดให้ฝ่ายปกครองต้องให้เหตุผลในคำสั่งทางปกครองสองประเภท คือ คำสั่งทาง ปกครองที่มีผลเป็นการเฉพาะตัวที่ก่อให้เกิดผลกระทบต่อผู้รับคำสั่ง เช่น คำสั่งไม่อนุญาต เป็นต้น หรือคำสั่งทางปกครองที่มีผลเป็นการเฉพาะตัวที่หลีกเลี่ยงหลักที่บัญญัติไว้ในกฎหมายหรือกฎระเบียบต่างๆ เช่น คำสั่งของผู้ว่าการจังหวัดที่อนุญาตให้เปิดห้างสรรพสินค้าในวันอาทิตย์ได้(4) เป็นต้น
       แต่อย่างไรก็ตาม การให้เหตุผลในคำสั่งทางปกครองอาจมีข้อยกเว้นได้ในบางกรณีเช่น ความลับทางการแพทย์ (le secret médical) หรือเพื่อความ มั่นคงแห่งรัฐ (la sûreté de l’Etat) เป็นต้น
       
       1.2.4 การสิ้นสุดของคำสั่งทางปกครอง คำสั่งทางปกครองอาจสิ้นสุดลงได้ “ตามธรรมชาติ” หากคำสั่งนั้นเป็นคำสั่งที่มีผลเป็นกรณีเฉพาะอย่างและเหตุการณ์ดังกล่าวสิ้นสุดลงแล้ว เช่นคำสั่งห้ามจอดรถยนต์ในวันอาทิตย์ที่ 20 มกราคม หรือคำสั่งห้ามจอดรถยนต์บนถนนที่กำลังซ่อมแซมอยู่ เมื่อพ้นกำหนดวันดังกล่าวหรือเมื่อการซ่อมแซมถนนเสร็จเรียบร้อยแล้ว คำสั่งทางปกครองนั้นก็จะสิ้นผลลงทันที
       นอกเหนือจากการสิ้นสุดของคำสั่งทางปกครอง “ตามธรรมชาติ” ดังกล่าวไปแล้ว คำสั่งทางปกครองอาจสิ้นสุดลงได้ในอีก 3 กรณีด้วยกันคือ โดยการยกเลิกโดยฝ่ายปกครอง (abrogation) การยกเลิกมีผลทำให้คำสั่งทางปกครองสิ้นผลลงนับแต่วันยกเลิกและจะไม่กระทบกับสิ่งต่างๆที่เกิดขึ้นมาแล้วจากผลของคำสั่งนั้น เป็นการยกเลิกสำหรับอนาคต การยกเลิกในกรณีนี้สามารถทำได้โดยฝ่ายปกครองผู้ออกคำสั่งหรือผู้บังคับบัญชาของฝ่ายปกครองผู้ออกคำสั่ง ส่วนการเพิกถอนโดยฝ่ายปกครอง (retrait) นั้นจะมีผลย้อนหลัง (rétroactif) โดยคำสั่งที่ถูกเพิกถอนจะถือเสมือนหนึ่งว่าไม่เคยมีอยู่เลยและผลที่เกิดขึ้นมาตามคำสั่งดังกล่าวก็จะถูกเพิกถอนไปด้วย เป็นการเพิกถอนไปถึงอดีต การเพิกถอนทำได้โดยฝ่ายปกครอง ผู้ออกคำสั่งหรือผู้บังคับบัญชาของฝ่ายปกครองผู้ออกคำสั่งเช่นเดียวกับการยกเลิก ส่วนการเพิกถอนโดยศาล (annulation) นั้น มีผลเช่นเดียวกับการเพิกถอนโดยฝ่ายปกครองคือถือเสมือนหนึ่งว่าไม่เคยมีคำสั่งนั้นอยู่เลยและผลที่เกิดขึ้นมาตามคำสั่งนั้นก็จะถูกลบล้างไปด้วย แต่จะต่างจากการเพิกถอนโดยฝ่ายปกครองก็คือ จะต้องให้ศาลปกครองเป็นผู้มีคำสั่งเพิกถอนคำสั่งทางปกครองตามที่มีผู้ฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งทางปกครองนั้น ซึ่งในส่วนที่เกี่ยวกับการเพิกถอนโดยศาลนี้จะทำการอธิบายในบทสุดท้ายของหนังสือนี้ ในส่วนนี้จะขออธิบายถึงหลักทั่วไปเกี่ยวกับการยกเลิกและการเพิกถอนคำสั่งทางปกครองโดยฝ่ายปกครองอย่างสังเขป
       (ก) การยกเลิกคำสั่งทางปกครองโดยฝ่ายปกครอง การยกเลิก (abrogation) คำสั่งทางปกครองเป็นกระบวนการที่ทำให้คำสั่งทางปกครองสิ้นผลลงโดยไม่ก่อให้เกิดผลกระทบต่อการใดๆที่คำสั่งทางปกครองนั้นก่อให้เกิดขึ้น
       การยกเลิกคำสั่งหรือกฎเกณฑ์ของฝ่าย ปกครองที่มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไป (les actes réglementaires) นั้น หลักสำคัญมีอยู่ว่าฝ่ายปกครองมีอำนาจพิเศษที่จะแก้ไขเปลี่ยนแปลง (modification) หรือยกเลิก (abrogation) คำสั่งหรือกฎที่ตนออกได้ทุกเวลาเว้นแต่ในกรณีที่มีกฎหมายห้ามเอาไว้ หลักดังกล่าวทำให้ฝ่ายปกครองสามารถยกเลิกคำสั่งหรือกฎของตนได้หากพบว่าคำสั่งหรือกฎนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย (un règlement illégal) ตั้งแต่เริ่มต้นออกคำสั่งหรือกฎ หรือไม่ชอบด้วยกฎหมายเนื่องมาจากมีการเปลี่ยนแปลงของกฎหมายหรือของข้อเท็จจริงภายหลังจากที่ออกคำสั่งหรือกฎมาแล้ว หลักนี้มีที่มาจากแนวคำวินิจฉัยศาลปกครองสูงสุดกรณี Butin ลงวันที่ 22 มกราคม ค.ศ. 1982 อย่างไรก็ดี หลักดังกล่าวจะนำมาใช้ได้ก็ต่อเมื่อมีผู้ร้องขอต่อฝ่ายปกครองดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา 13 แห่งรัฐกฤษฎีกาลงวันที่ 28 พฤศจิกายน ค.ศ. 1983 ว่า ฝ่ายปกครองจะต้องพิจารณาคำขอให้ยกเลิกกฎที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งต่อมาศาลปกครองสูงสุดก็ได้วินิจฉัยยืนยันหลักเกณฑ์ดังกล่าวไว้ในคดี Compagnie Alitalia ในปี ค.ศ. 1989 และคดี Mme Vedel et M Jannot ในปี ค.ศ. 1995 ส่วนการยกเลิกกฎหรือคำสั่งทางปกครองที่ไม่มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไป (les actes non réglementaire) เช่น คำสั่งหรือประกาศเกี่ยวกับเรื่องการกำหนดให้สถานที่ใดเป็นสถานที่ ท่องเที่ยว เป็นต้น ก็สามารถเพิกถอนได้โดยฝ่ายปกครองเช่นกัน โดยถ้าหากเป็นกฎหรือคำสั่งทางปกครองที่ไม่ก่อให้เกิดสิทธิ (non créateurs de droit) นั้น ฝ่ายปกครองสามารถยกเลิกกฎหรือคำสั่งนั้นได้ในทุกเวลาที่ตนเห็นสมควร ส่วนการยกเลิกกฎหรือคำสั่งทางปกครองที่ก่อให้เกิดสิทธิ (créateurs de droit) นั้น ฝ่ายปกครองสามารถทำได้เฉพาะในบางกรณีและตามเงื่อนไขที่กฎหมายกำหนดเท่านั้น ฝ่ายปกครองไม่สามารถใช้ดุลพินิจของตนในการยกเลิกกฎหรือคำสั่งที่ก่อให้เกิดสิทธิได้
       (ข) การเพิกถอนคำสั่งทางปกครองโดยฝ่าย ปกครอง การเพิกถอน (retrait) คำสั่งทางปกครองเป็นกระบวนการที่ทำให้คำสั่งนั้นสิ้นผลลงเสมือนหนึ่งว่าไม่เคยมีคำสั่งนั้นมาก่อน คือสิ้นผลย้อนหลังไปจนถึงวันที่ฝ่ายปกครองออกกฎหรือคำสั่งนั้น
       สำหรับในกรณีที่กฎหรือคำสั่งที่ไม่ก่อให้เกิดสิทธิ (non créateurs de droit) ฝ่ายปกครองสามารถทำได้เว้นแต่จะเป็นกฎเกณฑ์ที่มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปของฝายปกครอง (les actes réglementaires) เท่านั้นที่ไม่สามารถทำได้เนื่องจากต้องเป็นไปตามหลักว่าด้วยการไม่มีผลย้อนหลังของคำสั่งทางปกครอง (le principe de non-rétroactivité des actes administratifs) ส่วนกฎหรือคำสั่งที่ก่อให้เกิดสิทธิ (créateurs de droit) นั้น ศาล ปกครองสูงสุดได้วางแนวคำวินิจฉัยไว้ในคดี Dame Cachet ในปี ค.ศ. 1922 ว่า ฝ่ายปกครองสามารถเพิกถอนกฎหรือคำสั่งทางปกครองได้ในสองกรณีด้วยกัน กรณีแรกคือ การเพิกถอนจะต้องทำขึ้นเพื่อความจำเป็นในการเยียวยาความไม่ชอบด้วยกฎหมายอันเกิดจากกฎหรือคำสั่งนั้น ไม่ใช่กรณีที่ฝ่ายปกครอง “ประสงค์” ที่จะเพิกถอนอันเนื่องมาจากสาเหตุอื่น เช่น ต้องการเปลี่ยนวัตถุประสงค์ใหม่ ส่วนกรณีที่สอง การเพิกถอนจะต้องทำในขณะที่ยังอยู่ในระยะเวลาที่จะฟ้องคดีต่อศาลได้ (recours contentieux) คือสองเดือนนับแต่วันที่มีการบอกกล่าว (notification) หรือวันที่มีการประกาศ (publication) คำสั่งหรือกฎนั้น
       
       2. สัญญาทางปกครอง(5) ความสัมพันธ์ระหว่างฝ่ายปกครองกับประชาชนผู้อยู่ใต้ปกครองมิได้จำกัดอยู่เพียงการใช้นิติกรรมฝ่ายเดียวของฝ่ายปกครองดังที่ได้กล่าวไปแล้วในหัวข้อก่อนหน้านี้เท่านั้น ฝ่ายปกครองอาจใช้วิธีการ “ทำสัญญา” เพื่อสร้างความสัมพันธ์ระหว่างตนกับประชาชนผู้อยู่ใต้การปกครองก็ได้ แม้แนวความคิดเรื่องสัญญาที่ฝ่ายปกครองทำกับเอกชนและสัญญาที่เอกชนทำกับเอกชนจะมีลักษณะบางอย่างที่คล้ายกันก็ตาม เช่นสัญญาต้องเกิดจากความสมัครใจของทั้งสองฝ่าย แต่กระบวนการทำสัญญาระหว่างเอกชนกับเอกชนกับกระบวนการทำสัญญาระหว่างฝ่ายปกครองกับเอกชนก็มีความแตกต่างกันเพราะกฎหมายที่นำมาใช้กับสัญญาทั้งสองประเภทเป็นกฎหมายคนละระบบกัน สัญญาที่ฝ่ายปกครองทำกับเอกชน ส่วนใหญ่จะเป็นสัญญาที่ใช้หลักเกณฑ์ในระบบกฎหมายมหาชนและหากมีข้อพิพาทเกิดขึ้นก็จะอยู่ภายใต้การพิจารณาของศาลปกครอง ในขณะที่สัญญาระหว่างเอกชนด้วยกันเป็นสัญญาที่อยู่ในระบบกฎหมายเอกชนและอยู่ภายใต้การตรวจสอบของศาลยุติธรรม
       
       2.1 การแบ่งแยกสัญญาทางปกครองและสัญญาในระบบกฎหมายเอกชนออกจากกัน โดยหลักแล้ว การแบ่งแยกประเภทของสัญญาว่าจะให้สัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่นั้นเป็นเรื่องที่จะต้องกำหนดเป็นกฎหมายระดับรัฐบัญญัติ (loi) ซึ่งเรียกกันว่า สัญญาทางปกครองโดยการกำหนดของกฎหมาย (le contrat administratif par détermination de la loi) เช่น สัญญาเกี่ยวกับงานโยธาสาธารณะ (travaux publics) ดังที่บัญญัติไว้ในรัฐบัญญัติ 28 pluviôse an VIII (ค.ศ. 1799) สัญญาเกี่ยวกับการเข้าใช้สาธารณสมบัติของแผ่นดิน (domaine public) ดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา L.84 แห่งประมวลกฎหมายว่าด้วยทรัพย์สินของรัฐ ลงวันที่ 17 มิถุนายน ค.ศ. 1938 หรือสัญญาพัสดุตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายพัสดุ ลงวันที่ 11 ธันวาคม ค.ศ. 2001 เป็นต้น
       แต่ในกรณีที่ไม่มีกฎหมายกำหนด ก็เป็นหน้าที่ของตุลาการที่จะเป็นผู้กำหนด โดยตุลาการศาลปกครองของฝรั่งเศสจะมีหลักในการพิจารณาว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครองอยู่สามประการด้วยกันคือ หลักเกี่ยวกับคู่สัญญา หลักเกี่ยวกับเนื้อหาของสัญญา และหลักเกี่ยวกับวัตถุประสงค์ของสัญญา
       
       (2.1.1) หลักเกี่ยวกับคู่สัญญา สัญญาที่ทำขึ้นระหว่างนิติบุคคลในกฎหมายมหาชน (personnes publiques) นั้น ศาลคดีขัดกันได้วางแนวคำวินิจฉัยไว้ในคดี UAP เมื่อปี ค.ศ. 1983 ว่าเป็นสัญญาทางปกครอง แต่อย่างไรก็ตาม สัญญาระหว่างนิติบุคคลในกฎหมายมหาชนอาจเป็นสัญญาในระบบกฎหมายเอกชนก็ได้หากวัตถุประสงค์ของสัญญาเป็นวัตถุประสงค์ที่มีลักษณะคล้ายกับวัตถุประสงค์ของสัญญาในระบบกฎหมายเอกชน ดังเช่นที่ศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยไว้ในคดี Bureau d’aide sociale de Blénod-les-Ponts เมื่อปี ค.ศ. 1990 ว่า ข้อตกลงระหว่างสำนักงานของการเคหะแห่งชาติ (un office d’ HLM.) กับสำนักงานให้ความช่วยเหลือทางสังคม (un bureau d’aide sociale) เพื่อเช่าเครื่องใช้สำนักงานเป็นสัญญาในระบบกฎหมายเอกชนเนื่องจากวัตถุประสงค์ของสัญญาดังกล่าวเป็นการเช่าทรัพย์เช่นเดียวกับสัญญาในระบบกฎหมายเอกชน เช่นเดียวกันสัญญาระหว่างเอกชนอาจเป็นสัญญาทางปกครองได้หากคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งทำสัญญานั้นเพื่อนิติบุคคลในกฎหมายมหาชนดังที่ศาลคดี ขัดกันได้วินิจฉัยไว้ในคดี Société Entreprise Peyrot เมื่อปี ค.ศ. 1993
       แต่โดยส่วนใหญ่แล้ว หากสัญญาทำขึ้นระหว่างคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งที่เป็นนิติบุคคลในกฎหมายมหาชนและอีกฝ่ายหนึ่งที่เป็นเอกชน สัญญาดังกล่าวจะเป็นสัญญาทางปกครองได้ก็ต่อเมื่อประกอบด้วยหลักอื่นๆดังจะกล่าวต่อไป
       
       (2.1.2) หลักเกี่ยวกับเนื้อหาของสัญญา สัญญาที่คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งเป็นนิติบุคคลในกฎหมายมหาชนจะเป็นสัญญาทางปกครองได้หากสัญญานั้นมีเนื้อหาสาระหรือมีข้อความที่เป็นการให้อำนาจพิเศษแก่ฝ่ายปกครองเป็นพิเศษเหนือกว่าคู่สัญญาฝ่ายเอกชน (les clauses exorbitantes) ดังที่ศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยไว้ในคดี Société des granits porphyroï-des-de Vosges เมื่อปี ค.ศ. 1912
       ข้อกำหนดพิเศษหรือข้อความที่ให้อำนาจพิเศษแก่ฝ่ายปกครองเหนือกว่าฝ่ายเอกชนนี้ ส่วนใหญ่แล้วจะเป็นข้อความที่ “ไม่พบ” ในระบบการทำสัญญาระหว่างเอกชนด้วยกัน หรืออาจเป็นข้อความที่ “ให้อำนาจเป็นพิเศษ” แก่ฝ่ายปกครอง เช่น การกำหนดไว้ในสัญญาให้มีการยกเว้นให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่ต้องเสียภาษี หรือการกำหนดให้คู่สัญญาฝ่ายปกครองสามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงสัญญาฝ่ายเดียวได้โดยไม่ต้องได้รับความยินยอมจากคู่สัญญาฝ่ายเอกชน เป็นต้น
       สัญญาที่ฝ่ายปกครองทำกับฝ่ายเอกชนและมี เนื้อหาสาระที่เป็นการให้อำนาจแก่ฝ่ายปกครองมากกว่าฝ่ายเอกชนคู่สัญญาหรือมีข้อความที่มีลักษณะเป็นการให้สิทธิพิเศษต่างๆแก่คู่สัญญาที่จะได้รับการยกเว้นการบังคับใช้กฎหมายบางประเภทถือเป็นสัญญาทางปกครองโดยสภาพ (le contrat administratif par nature)
       
       (2.1.3) หลักเกี่ยวกับวัตถุประสงค์ของสัญญา โดยทั่วไปแล้วสัญญาที่คู่สัญญาฝ่ายปกครองจัดทำขึ้นโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อจัดทำบริการสาธารณะ (un service public) เป็นสัญญาทางปกครอง สัญญาดังกล่าวอาจเป็นสัญญามอบอำนาจให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนเป็นผู้จัดทำบริการสาธารณะแทนฝ่ายปกครองดังเช่นที่ศาลปกครองสูงสุดได้เคยวินิจฉัยไว้ในหลายๆคดี เช่น คำวินิจฉัยคดี Terrier ในปี ค.ศ. 1903 คำวินิจฉัยคดี Thérond ในปี ค.ศ. 1910 คำวินิจฉัยคดี Epoux Bertin ในปี ค.ศ. 1956 หรือคำวินิจฉัยของศาลคดีขัดกันคดี Préfet de la région Rhône Alpes ในปี ค.ศ. 1996 เป็นต้น หรืออาจเป็นการทำสัญญาระหว่างฝ่ายปกครองกับเอกชนเพื่อหารายได้ให้กับฝ่ายปกครองก็ได้ดังเช่นในคำวินิจฉัยคดีConsorts Grimouard ในปี ค.ศ. 1956 ที่เกี่ยวกับสัญญาระหว่างฝ่ายปกครองกับเอกชนที่เปิดโอกาสให้ฝ่ายปกครองเข้าไปปลูกป่าในที่ดินของเอกชนได้ เป็นต้น
       
       2.2 ประเภทของสัญญาทางปกครอง สัญญาทางปกครองประเภทใหญ่ๆที่มีความสำคัญมีสองประเภทคือ สัญญาพัสดุและสัญญามอบให้จัดทำบริการสาธารณะ
       
       (2.2.1) สัญญาพัสดุ (les marché publics) เป็นสัญญาที่ฝ่ายปกครองจัดทำขึ้นเพื่อให้ได้มาซึ่งวัสดุอุปกรณ์ เครื่องใช้บริการ หรือเพื่อการก่อสร้าง สัญญาพัสดุที่สำคัญมีอยู่สามประเภทคือ สัญญาจัดหาพัสดุ (marchés de fourniture) เป็นสัญญาที่ทำขึ้นเพื่อให้ฝ่ายปกครองใช้ในการจัดหาหรือจัดซื้อวัสดุอุปกรณ์ต่างๆมาใช้ในการดำเนินงานของตน สัญญาโยธาสาธารณะ (marchés de travaux publics) เป็นสัญญาที่ฝ่ายปกครองใช้ในการ ก่อสร้างอาคารหรือถนนหนทางต่างๆ และสัญญาให้จัดทำบริการ (marchés de services) เป็นสัญญาที่ฝ่ายปกครองทำขึ้นเพื่อให้ได้บริการบางประเภท เช่น บริการทำความสะอาดอาคาร สถานที่ต่างๆของฝ่ายปกครอง เป็นต้น ประมวลกฎหมายพัสดุฉบับปัจจุบันที่ประกาศใช้บังคับเมื่อปี ค.ศ. 2001 ก็ได้กำหนดให้สัญญาทั้ง 3 ประเภทดังกล่าวข้างต้นที่ทำตามหลักเกณฑ์ในประมวลกฎหมายพัสดุเป็นสัญญาทางปกครอง
       
       (2.2.2) สัญญามอบให้จัดทำบริการสาธารณะ (les délégations de service public) นั้นเป็นสัญญาซึ่งฝ่ายปกครองมอบให้นิติบุคคลมหาชนอื่นหรือเอกชนเข้ามาทำหน้าที่ในการจัดทำบริการสาธารณะแทนตน รูปแบบที่สำคัญที่สุดของสัญญามอบให้จัดทำบริการสาธารณะคือ การให้สัมปทาน (concession) ซึ่งเป็นรูปแบบที่ฝ่ายปกครองมอบกิจการบริการสาธารณะให้เอกชนไปดำเนินการโดยเอกชนสามารถเก็บค่าตอบแทนจากผู้ใช้บริการได้ดังที่ศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยไว้ในคดี Préfet des Bouches-du-Rhône เมื่อปี ค.ศ. 1996
       
       2.3 ระบบกฎหมายของสัญญาทางปกครอง กฎหมายที่เกี่ยวข้องกับสัญญาทางปกครองในปัจจุบันมีทั้งกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรซึ่งส่วนใหญ่แล้วมีที่มาจากกฎหมายแห่งสหภาพยุโรป (droit communautaire) และแนวคำพิพากษาของศาล
       
       (2.3.1) หลักเกณฑ์เกี่ยวกับการทำสัญญา นอกเหนือจากหลักเกณฑ์ทั่วไปเกี่ยวกับ “อำนาจ” ของคู่สัญญาในการทำสัญญาซึ่งก็จะต้องไปพิจารณาจากขอบอำนาจของทั้งฝ่ายปกครองผู้ที่จะเข้ามาทำสัญญาและฝ่ายเอกชนแล้ว สิ่งที่สำคัญที่สุดสำหรับการทำสัญญาก็คือการเลือกคู่สัญญาของฝ่ายปกครองนั้นเอง เดิมนั้น ในกรณีที่ไม่มีกฎหมายบัญญัติ ฝ่ายปกครองมีอิสระที่จะเลือกคู่สัญญาของตนตามหลักว่าด้วยเสรีภาพในการทำสัญญา (principe de liberté contractuelle) แต่ในปัจจุบันนั้นกฎเกณฑ์ทั้งหลายที่มาจากสหภาพยุโรปทำให้อิสระในการเลือกคู่สัญญาของฝ่ายปกครองลดลงเพราะกฎเกณฑ์แห่งสหภาพยุโรปนั้นมุ่งเน้นไปทางการแข่งขันทางการค้า (concurrence) อย่างเสรีและการปราบปรามการทุจริต (la lutte contre la corruption)
       ในกรณีที่เป็นเรื่องสัญญาพัสดุนั้น ประมวลกฎหมายพัสดุฉบับลงวันที่ 8 กันยายน ค.ศ. 2001 ได้วางหลักเกณฑ์ในการทำสัญญาไว้ต่างกันขึ้นอยู่กับจำนวนเงินตามสัญญา เช่น สำหรับการจัดซื้อจัดจ้างของฝ่ายปกครองที่มีจำนวนเงินต่ำกว่า 90,000 euros ฝ่ายปกครองจะมีอิสระในการทำสัญญามากและสัญญาก็มีรูปแบบตามที่ฝ่ายปกครองกำหนด แต่ถ้าหากเป็นสัญญาจัดซื้อจัดจ้างของรัฐที่มีจำนวนเงินไม่เกิน 130,000 euros หรือขององค์กร ปกครองส่วนท้องถิ่นที่มีจำนวนเงินไม่เกิน 200,000 euros ฝ่ายปกครองเจ้าของโครงการจะต้องดำเนินการติดประกาศเพื่อแจ้งให้ผู้สนใจเสนอราคา และจะต้องมีการเจรจากับผู้สนใจอย่างน้อยสองรายขึ้นไป และนอกจากนี้แล้วประมวลกฎหมายพัสดุยังได้กล่าวถึงวิธีการเลือกคู่สัญญาไว้อีกมากมาย ไม่ว่าจะเป็นวิธีการประกวดราคา (adjudication) หรือการสอบราคา (appel d’offre) เป็นต้น ส่วนในกรณีที่เป็นสัญญามอบให้จัดทำบริการสาธารณะนั้น แต่เดิมฝรั่งเศสใช้วิธีพิจารณาถึงคุณสมบัติของคู่สัญญาเป็นหลัก แต่ในปัจจุบันกฎหมายแห่งสหภาพยุโรปได้วางเกณฑ์เกี่ยวกับการแข่งขันทางการค้าอย่างเสรีไว้ว่า การเลือกคู่สัญญาประเภทดังกล่าวจะต้องมีการปิดประกาศเชิญชวนให้ผู้สนใจเข้าร่วมเสนอราคา จากนั้นก็เป็นหน้าที่ของฝ่ายปกครองที่จะเข้าไปเลือกคู่สัญญา
       
       (2.3.2) หลักเกณฑ์เกี่ยวกับการปฏิบัติตามสัญญา ฝ่าย ปกครองมีอำนาจพิเศษหรือเอกสิทธิหลายประการที่สามารถนำมาใช้กับคู่สัญญาฝ่ายเอกชนได้ตลอดอายุของสัญญาทางปกครองนั้น เช่น สิทธิในการกำหนดแนวทางการดำเนินงานของฝ่ายปกครอง (droit de direction) การควบคุมการลงโทษ การแก้ไขสัญญาฝ่ายเดียว(6) (modification unilatérale) การบอกเลิกสัญญาฝ่ายเดียว เป็นต้น สิทธิในการบอกเลิกสัญญาฝ่ายเดียวของฝ่ายปกครองนี้ถือว่าเป็นเอกสิทธิที่สำคัญประการหนึ่งที่ฝ่ายปกครองมี โดยการเลิกสัญญาอาจทำได้ในกรณีที่คู่สัญญาทำผิดอย่างร้ายแรง (faute grave du cocontractant) หรืออาจเป็นในกรณีที่คู่สัญญาไม่ได้ทำผิดอะไร แต่ฝ่ายปกครองก็อาจเลิกสัญญาเพื่อประโยชน์ของฝ่ายปกครอง(7) ได้ การเลิกสัญญาของฝ่ายปกครองในกรณีดังกล่าวได้รับการยืนยันโดยหลักว่าด้วยการปรับปรุงเปลี่ยนแปลงได้ (principe d’adaptation) ของการจัดทำบริการสาธารณะดังที่ได้กล่าวไปแล้วก่อนหน้านี้ โดยมีข้อแม้ว่า การเลิกสัญญาของฝ่ายปกครองก่อนครบกำหนดสัญญาจะต้องทำขึ้นโดยมีเหตุผลเพื่อประโยชน์สาธารณะ (intérêt général) ดังที่ศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยไว้ในคดี Société TV6 เมื่อปี ค.ศ. 1987
       เมื่อมีการสิ้นสุดสัญญาก่อนครบอายุสัญญานั้น คู่สัญญาจะมีสิทธิบางประการโดยเฉพาะอย่างยิ่งสิทธิที่จะได้รับการชดใช้เงินหรือสิทธิที่จะได้รับเงินชดเชย โดยในกรณีเหตุที่เกิดจากการกระทำของฝ่ายปกครองคู่สัญญา (fait de prince) อันเกี่ยวข้องกับความเปลี่ยนแปลงทางด้านกฎหมายนั้น เมื่อฝ่ายปกครองแก้ไขเปลี่ยนแปลงเงื่อนไขในสัญญาฝ่ายเดียว คู่สัญญาก็มีสิทธิที่จะเรียกค่าชดเชยได้ดังที่ศาลปกครองสูงสุดได้เคยวินิจฉัยไว้ในคดี Compagnie française des tramways เมื่อปี ค.ศ.1910 ส่วนในกรณีเหตุที่ไม่สามารถคาดหมายล่วงหน้า (théorie de l’imprévision) อันเกี่ยวข้องกับความเปลี่ยนแปลงทางด้านข้อเท็จจริงนั้น ฝ่ายปกครองมีข้อผูกพันที่จะให้ความช่วยเหลือทางด้านการเงิน (aider financièrement) แก่ คู่สัญญาเพื่อให้คู่สัญญาสามารถปฏิบัติตามสัญญาต่อไปได้ดังที่ศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยไว้ในคดี Gaz de Bordeaux เมื่อปี ค.ศ. 1916
       
       2.4 ข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง หากสัญญาที่ฝ่าย ปกครองทำขึ้น “เข้าเกณฑ์” เป็นสัญญาทางปกครอง เมื่อมีปัญหาหรือมีข้อพิพาท ก็เป็นเรื่องที่อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครองที่จะพิจารณาข้อพิพาทที่เกิดขึ้น
       ก่อนที่สัญญาจะเกิดขึ้น คู่สัญญาก็อาจฟ้องศาลปกครองเพื่อขอใช้มาตรการคุ้มครองชั่วคราวก่อนการทำสัญญา (un référé précontractuel) ได้ดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา L 551-1 แห่งประมวลกฎหมายคดีปกครอง (code de justice administrative) เพื่อให้ศาลปกครองพิจารณาถึงการไม่ดำเนินการบางอย่างของฝ่ายปกครองตามขั้นตอนที่มีกฎหมายกำหนดไว้ เช่น การไม่ปิดประกาศ (publicité) หรือการเลือกคู่สัญญาโดยไม่เปิดให้มีการแข่งขัน เป็นต้น หากมีการฟ้องในประเด็นดังกล่าว ศาลจะต้องพิจารณาอย่างรวดเร็วภายใน 20 วัน และสามารถสั่งไม่ให้มีการลงนามในสัญญาที่กระบวนการในการทำสัญญานั้นไม่เป็นไปตามกฎหมาย แต่อย่างไรก็ดี หากสัญญานั้นลงนามไปแล้ว คู่สัญญาก็จะไม่สามารถใช้กระบวนการนี้ได้
       ในการพิจารณาคดีที่เกี่ยวข้องกับสัญญาทางปกครอง ศาลปกครองจะเป็นศาลที่มีอำนาจเต็ม (contentieux de plein juridiction)(8) คือสามารถวินิจฉัยให้สัญญาเป็นโมฆะ (nullité) ทั้งหมดหรือบางส่วนได้ รวมทั้งยังสามารถกำหนดความรับผิดของคู่สัญญา เช่น เรื่องค่าทดแทนความเสียหายได้ด้วย
       
       เชิงอรรถ
       
1 สรุปความจาก Pierre-Laurent FRIER, Précis de droit administratif, (Paris : Montchrestien , 2001), หน้า 259-321 และ André de LAUBADERE, Jean – Claude VENEZIA et Yves GAUDEMET, Droit administratif, (Paris : L.G.D.J. ,17e édition, 2002) ,หน้า 240-260.
       2 เมื่อพิจารณามาตรา 34 แห่งรัฐธรรมนูญแล้วจะพบว่า ฝ่ายนิติบัญญัติมีอำนาจอยู่น้อยมากในการออกกฎหมายระดับรัฐบัญญัติได้เฉพาะเรื่องที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้เท่านั้น ดังนั้น การที่ฝ่ายบริหารจะ “เข้ามาแย่ง”อำนาจในการออกกฎหมายจากฝ่ายนิติบัญญัติไปอีกจึงเป็นเรื่องที่ละเอียดอ่อนและต้องผ่านกระบวนการสำคัญๆอย่างมาก เพื่อป้องกันมิให้ฝ่ายบริหาร “รวบอำนาจ” ในการออกกฎหมายไว้เสียทั้งหมด.
       3 la loi du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations entre l’Administration et le public.
       4 กฎหมายแรงงานของฝรั่งเศสกำหนดให้วันอาทิตย์เป็นวันหยุดงาน.
       5 สรุปความจาก Jacqueline MORAND-DEVILLER, Cours de droit administratif, (Paris : Montchrestien , 5e édition, 1997) , หน้า 385-455 ; André de LAUBADERE, Jean-Claude VENEZIA et Yves GAUDEMET, Droit administratif, (Paris : L.G.D.J. ,17e édition, 2002), หน้า 261-279 และ นันทวัฒน์ บรมานันท์ , สัญญาทางปกครอง , (กรุงเทพฯ : วิญญูชน , 2546) ,หน้า 291-460.
       6 คำวินิจฉัยศาลปกครองสูงสุดคดี Gaz de Déville-les-Rouen ค.ศ. 1902 และคำวินิจฉัยศาลปกครองสูงสุดคดี Union des transports publics urbains ค.ศ.1983.
       7 คำวินิจฉัยศาลปกครองสูงสุดคดี Distellerie de Magnac Laval ค.ศ. 1958 ได้กล่าวไว้ว่า ฝ่ายปกครองสามารถเลิกสัญญาก่อนครบกำหนดสัญญาได้แต่จะต้องจ่ายเงินชดเชย (indemnité) ให้แก่คู่สัญญา.
       8 recours de plein contentieux หรือ contentieux de plein juridiction มีความหมายถึง การพิจารณาวินิจฉัยคดีที่ตุลาการมีอำนาจอื่นนอกเหนือไปจากอำนาจในการเพิกถอน (annulation) นิติกรรมทางปกครอง คือ มีอำนาจในการสั่งปรับ (condamnations pécuniaires) หรือมีอำนาจในการสั่งการแทนฝ่ายปกครอง (substituer sa propre décision à celle de l’administration).
       
       อ่านต่อ
       ครั้งที่ 10 การควบคุมฝ่ายปกครอง
       ครั้งที่ 11 กฎหมายข้อมูลข่าวสารของราชการ
       ครั้งที่ 12 กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง
       ครั้งที่ 13 กฎหมายจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง


 
 
ครั้งที่ 2 หลักพื้นฐานของกฎหมายปกครอง
ครั้งที่ 4 การจัดระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน (1) : การจัดระเบียบบริหารราชการส่วนกลาง
แนวคิดและปรัชญาของกฎหมายปกครอง
ครั้งที่ 1 การแบ่งแยกกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน และ แนวคิดและปรัชญาของกฎหมายปกครอง
ครั้งที่ 3 โครงสร้างของฝ่ายปกครอง
   
 
 
 
ครั้งที่ 13 กฎหมายจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง
ครั้งที่ 12 กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง
ครั้งที่ 11 กฎหมายข้อมูลข่าวสารของราชการ
ครั้งที่ 10 การควบคุมฝ่ายปกครอง
ครั้งที่ 6 การจัดระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน (3) : วิวัฒนาการของการปกครองส่วนท้องถิ่น : ๑๐๐ ปีแห่งการรอคอย
ครั้งที่ 8 การดำเนินกิจกรรมของฝ่ายปกครอง (หน้าที่ 2)
ครั้งที่ 8 การดำเนินกิจกรรมของฝ่ายปกครอง (หน้าที่1)
ครั้งที่ 7 รัฐวิสาหกิจ องค์การมหาชนและหน่วยบริการรูปแบบพิเศษ
ครั้งที่ 6 การจัดระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน (4) : การจัดระเบียบบริหารราชการส่วนท้องถิ่น
ครั้งที่ 5 การจัดระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน (2) : การจัดระเบียบบริหารราชการส่วนภูมิภาค
 
 
 
 
     

www.public-law.net ยินดีรับพิจารณาบทความด้านกฎหมายมหาชน โดยผู้สนใจสามารถส่งบทความผ่านทาง wmpublaw@public-law.net
ในรูปแบบของเอกสาร microsoft word (*.doc) เอกสาร text ข้อความล้วน (*.txt)ลิขสิทธิ์และความรับผิดตามกฎหมายของบทความที่ได้รับการเผยแพร่ผ่านทาง www.public-law.net นั้นเป็นของผู้เขียน ขอสงวนสิทธิ์ในการนำบทความที่ได้รับการเผยแพร่ไปจัดพิมพ์รวมเล่มเพื่อแจกจ่ายให้กับผู้สนใจต่อไป ข้อมูลทั้งหมดที่ปรากฏใน website นี้ยังมิใช่ข้อมูลที่เป็นทางการ หากต้องการอ้างอิง โปรดตรวจสอบรายละเอียดจากแหล่งที่มาของข้อมูลนั้น

จำนวนผู้เข้าชมเวบ นับตั้งแต่วันที่ 1 มีนาคม 2544