| ครั้งที่ 8 การดำเนินกิจกรรมของฝ่ายปกครอง (หน้าที่1) |
 |
|
|
| ศาสตราจารย์ ดร.นันทวัฒน์ บรมานันท์ |
|
|
|
|
|
|
|
|
| |
 |
คำบรรยายกฎหมายปกครอง
ครั้งที่ 1 การแบ่งแยกกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน และ แนวคิดและปรัชญาของกฎหมายปกครอง
ครั้งที่ 2 หลักพื้นฐานของกฎหมายปกครอง
ครั้งที่ 3 โครงสร้างของฝ่ายปกครอง
ครั้งที่ 4 การจัดระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน (1) : การจัดระเบียบบริหารราชการส่วนกลาง
ครั้งที่ 5 การจัดระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน (2) : การจัดระเบียบบริหารราชการส่วนภูมิภาค
ครั้งที่ 6 การจัดระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน (3) : การจัดระเบียบบริหารราชการส่วนท้องถิ่น
ครั้งที่ 7 รัฐวิสาหกิจ องค์การมหาชนและหน่วยบริการรูปแบบพิเศษ
ครั้งที่ 8 การดำเนินกิจกรรมของฝ่ายปกครอง (หน้าที่1)
กิจกรรมที่สำคัญของฝ่ายปกครองมีอยู่สองประเภท ประเภทแรก ได้แก่ตำรวจทางปกครองและประเภทที่สองได้แก่บริการสาธารณะ ในการดำเนินกิจการทั้งสองประเภทนี้ ฝ่ายปกครองมีความจำเป็นที่จะต้องใช้เครื่องมือทางกฎหมายที่สำคัญสองประการเพื่อให้การดำเนินกิจกรรมของตนลุล่าวงไปได้อย่างดี เครื่องมือทางกฎหมายที่สำคัญสองประการได้แก่นิติกรรมฝ่ายเดียว(acte unilatéral) และนิติกรรมหลายฝ่าย (acte plurilaéral)หรือที่เรียกกันอีกชื่อหนึ่งว่าสัญญา (contrat) นั่นเอง
กิจรรมของฝ่ายปกครอง กิจกรรมของฝ่ายปกครองทั้งสองประเภทคือตำรวจทางปกครอง (police administrative) และบริการสาธารณะ (service public) เป็นกิจกรรมที่มีความแตกต่างกันอย่างเห็นได้ชัด ก่อนที่จะเข้าไปสู่รายละเอียดของกิจกรรมของฝ่ายปกครองทั้งสองประเภท จะขอยกตัวอย่างเพื่อให้เห็นถึง ภาพ ของกิจกรรมทั้งสองประเภทของฝ่ายปกครองเสียก่อน สมมติว่าเทศบาลแห่งหนึ่งประสบปัญหาด้านสังคมโดยมีขอทานจำนวนมากเข้ามาทำเพิงอาศัยในบริเวณรกร้างว่างเปล่าในเขตเทศบาลและทำมาหากิน(ขอทาน) ในเขตเทศบาล ในกรณีดังกล่าวนี้เอง เทศบาลสามารถดำเนินการได้สองวิธีการ วิธีการแรก คือการออกคำสั่งเทศบาลห้ามทำการขอทานและห้ามบุกรุกที่รกร้างว่างเปล่าในเขตเทศบาล วิธีการที่สอง คือเทศบาลดำเนินการสร้างศูนย์ให้ความช่วยเหลือทางสังคมแก่บุคคลเหล่านั้นด้วยการสร้างที่พักอาศัยชั่วคราวและให้ความช่วยเหลือในการหางานให้บุคลากรเหล่านั้นทำ จากตัวอย่างนี้เองจะเห็นได้ว่า การดำเนินการวิธีการแรกของเทศบาลเป็นการดำเนินการด้วยใช้มาตรการของตำรวจทางปกครองในการออกคำสั่งต่างๆเพื่อรักษาความสงบและความเป็นระเบียบเรียบร้อยของสังคม ส่วนการดำเนินการวิธีการที่สองของเทศบาลนั้น เป็นการดำเนินการด้วยการจัดทำบริการสาธารณะเพื่อให้ความช่วยเหลือแก่บุคคลดังกล่าว การดำเนินการทั้งสองวิธีนี้คือการดำเนินกิจกรรมของฝ่ายปกครอง (lactivtié administrative) นั่นเอง โดยวิธีการดำเนินการของฝ่ายตำรวจทางปกครองจะมีความแตกต่างจากวิธีการในการจัดทำบริการสาธารณะคือ ตำรวจทางปกครองเป็นกระบวนการที่ฝ่ายปกครอง บังคับ หรือ กำหนด ให้ปัจเจกชนต้องปฏิบัติตาม เช่น การอนุญาต การอนุมัติ การไม่อนุมัติ เป็นต้น ในขณะที่บริการสาธารณะเป็นกระบวนการที่ฝายปกครอง จัดหา หรือ จัดให้มี บริการต่างๆ เพื่อสนองตอบความต้องการด้านต่างๆ ของประชาชนในสังคม เช่น การจัดให้มีถนนหนทาง การรักษาความสะอาดของบ้านเมือง เป็นต้น
1. ตำรวจทางปกครอง (1) ตำรวจทางปกครองเป็นกิจกรรมประเภทหนึ่งของฝ่ายปกครองที่มีขึ้นเพื่อควบคุมการใช้เสรีภาพของปัจเจกชนเพื่อป้องกันไม่ให้เกิดความไม่สงบเรียบร้อยขึ้นในสังคม(2)
1.1 วัตถุประสงค์ของตำรวจทางปกครอง จากคำจำกัดความของตำรวจทางปกครองดังกล่าวข้างต้นทำให้เราสามารถแบ่งวัตถุประสงค์ของตำรวจทางปกครองออกเป็นสองประเภทคือ การรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคม และลักษณะของการใช้อำนาจในการ ป้องกัน ของตำรวจทางปกครอง
(ก) การรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคม (la protection de lordre pubilc) การใช้อำนาจของตำรวจทางปกครองจะต้องเป็นไปเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคม หลักดังกล่าวถือเป็นหลักสำคัญที่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญของฝรั่งเศสได้ให้การยอมรับไว้ในคำวินิจฉัยคดี Communication audiovisuelle เมื่อปี ค.ศ.1982 ว่าเป็นหลักที่มีคุณค่าเทียบเท่ารัฐธรรมนูญ (á valeur constitutionnelle)
ความสงบเรียบร้อยของสังคมมีอยู่ใน 3 กรณีด้วยกันคือ ความมั่นคงปลอดภัย (la sécurité) ความสงบสุข (la tranquillité) และสุขอนามัย (la salubrité) มีการกระทำหลายอย่างที่อาจกระทบกับความสงบเรียบร้อยของสังคมได้ เช่น อาคารทรุดโทรมที่อาจกระทบกับความสงบเรียบร้อยของสังคมได้ เช่น อาคารทรุดโทรมที่กำลังจะพังลงมาหรือถนนหนทางที่มีโค้งอันตรายถือว่ากระทบต่อความมั่นคงปลอดภัย การใช้รถที่มีเครื่องยนต์เสียงดังถือว่ากระทบต่อความสงบสุข การทิ้งขยะบนถนนหนทางหรือการปล่อยน้ำเสียลงในแม่น้ำถือว่ากระทบต่อสุขอนามัยของประชาชน เป็นต้น ทุกกรณีดังกล่าวไปแล้วเป็นหน้าที่ของตำรวจทางปกครองที่จะต้องวางกฎเกณฑ์ (réglementer) เพื่อกำหนดว่าการกระทำใดบ้างที่มีผลเป็นการกระทบต่อความสงบเรียบร้อยของสังคมการวางกฎเกณฑ์ของตำรวจทางปกครองดังกล่าวนี้อาจเป็นการวางกฎเกณฑ์ที่มีผลเป็นการเฉพาะรายหรือมีผลเป็นการทั่วไปก็ได้หรืออาจเป็นการปฏิบัติการทางการทางกายภาพเพื่อบังคับการให้เป็นไปตามกฎเกณฑ์หรือคำสั่งที่ได้ออกไว้ก็ได้
อย่างไรก็ดี หลักเกี่ยวกับเรื่องความสงบเรียบร้อยของสังคมก็มิได้จำกัดอยู่เฉพาะเหตุเดือดร้อนต่างๆ ที่กล่าวไปแล้วข้างต้น ความสงบเรียบร้อยของสังคมอาจเป็นเรื่องที่เกี่ยวข้องกับความเหมาะสมหรือเพื่อปกป้องศีลธรรมก็ได้ ตัวอย่างเช่น การที่โสเภณีมาปรากฏตัวอยู่ริมถนนอาจก่อให้เกิดการกระทบต่อความสงบสุขได้เพระถือว่าการประอบอาชีพโสเภณีเป็นการประกอบอาชีพที่ผิดศีลธรรม เป็นต้นในอดีตนั้น แนวคำวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดยอมรับเฉพาะแต่เพียงผลกระทบที่เกิดขึ้นจริงต่อความสงบเรียบร้อยของสังคมเท่านั้น แต่ต่อมาศาลปกครองสูงสุดก็เริ่มยอมรับถึงผลกระทบทางด้านศีลธรรมมากขึ้นดังเช่นในคำวินิจฉัยคดี Société <> ในปี ค.ศ. 1959 ที่ศาลปกครองสูงสุดยอมรับถึงการที่นายกเทศมนตรีมีคำสั่งห้ามฉายภาพยนตร์เรื่องหนึ่งในเขตเทศบาลของตนเนื่องจากผิดศีลธรรม (immoralité) ซึ่งหากปล่อยให้มีการฉายภาพยนตร์ดังกล่าวก็อาจก่อให้เกิดผลกระทบต่อความสงบเรียบร้อยของสังคมได้
(ข) การใช้อำนาจในการ ป้องกัน ของตำรวจทางปกครอง (le caractère prévntif de la police administrative) วัตถุประสงค์ที่สำคัญของตำรวจทางปกครองอีกประการหนึ่งคือการใช้อำนาจของตำรวจทางปกครองต้องมีลักษณะที่เป็นไปเพื่อการป้องกัน เช่น การสั่งห้ามเดินขบวน หรือการจำกัดความรวดเร็วของรถยนต์ในเขตเทศบาล เป็นต้น
ข้อแตกต่างระหว่างตำรวจทางปกครองกับตำรวจทางคดี (police juduciaire) นั้น อยู่ที่ เป้าหมาย ของการใช้อำนาจ กล่าวคือ ตำรวจทางปกครองมีหน้าที่ในการ ป้องกัน (préventive) ในขณะที่ตำรวจทางคดีมีหน้าที่ในการ ปราบปราม (tépressive) โดยตำรวจทางปกครองมีจุดมุ่งหมายในการดำเนินการของตนเพื่อที่จะหลีกเลี่ยงไม่ให้เกิดการทำผิดกฎต่างๆ ด้วยการวางมาตรการ (mesure) ที่จำเป็นไว้ล่วงหน้า ในขณะที่ตำรวจทางคดีมีจุดมุ่งหมายที่จะสอบสวนและนำตัวผู้กระทำความผิดมาให้ศาลพิจารณาลงโทษ อำนาจของตำรวจทั้งสองประเภทนี้แม้จะแยกจากกัน แต่ในทางปฏิบัติก็มีบุคคลบางประเภทที่สามารถควบใช้อำนาจทั้งสองนี้ได้ เช่น นายกเทศมนตรีที่มีกฎหมายให้อำนาจเป็นทั้งตำรวจทางคดีและเป็นทั้งตำรวจทางปกครองในเวลาเดียวกันหรือในบางกรณีของตำรวจจราจรที่มีหน้าที่ในการดูแลการจราจรเองเพื่อป้องกันไม่ให้เกิดอุบัติเหตุหรือเพื่อมิให้มีปัญหารถติดอันเป็นหน้าที่ของตำรวจทางปกครอง แต่ถ้าหากมีการกระทำผิดกฎจราจรเกิดขึ้นและตำรวจเรียกให้ผู้ขับขี่รถยนต์หยุดเพื่อสอบถาม ตำรวจนั้นก็จะทำหน้าที่เป็นตำรวจทางคดีทันที
มีแนวคำวินิจฉัยที่แบ่งแยกตำรวจทางปกครองและตำรวจทางคดีออกจากกันอยู่บ้าง แต่ส่วนใหญ่แล้วก็มักจะไม่ค่อยชี้ชัดลงไปและศาลก็มักจะพิจารณาถึงเป้าหมายของการใช้อำนาจของตำรวจเป็นหลัก เช่น คำวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดคดี Baud ในปี ค.ศ. 1951 ที่กล่าวไว้ว่า ตำรวจทางคดีจะทำหน้าที่ในกรณีที่มีการกระทำความผิดเกิดขึ้นและต้องมีการดำเนินการทางอาญา โดยตำรวจคดีจะทำหน้าที่พิสูจน์และค้นหาตัวผู้กระทำความผิด รวมทั้งรวบรวมพยานหลักฐานต่างๆ เพื่อที่จะใช้ในการดำเนินคดีอาญา ส่วนคำวินิจฉัยของศาลคดีขัดกันคดี Noualek ในปี ค.ศ.1951 ก็ได้กำหนดอำนาจหน้าที่ของตำรวจทางปกครองไว้ว่า ตำรวจทางปกครองมีหน้าที่ในการรักษากฎระเบียบ (maintien de lordre) ตักเตือน (prévenir) และตรวจตรา (surveiller) เป็นต้น
1.2 ประเภทของตำรวจทางปกครอง อำนาจของตำรวจทางปกครองมีสองประเภทด้วยกันคือ ตำรวจทางปกครองทั่วไปและตำรวจทางปกครองเฉพาะด้าน
(ก) ตำรวจทางปกครองทั่วไป (la police administrative générale) ได้แก่ เจ้าหน้าที่ (une autorité) ได้รับมอบหมายให้มีอำนาจหน้าที่ในการดูแลรักษาความสงบเรียบร้อยในพื้นที่หนึ่งในนามของรัฐ (au nom de lEtat) การใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่นั้นจะต้องมีการกำหนดถึงขอบอำนาจและตัวเจ้าหน้าที่ผู้ได้รับมอบอำนาจให้ดำเนินในฐานะตำรวจทางปกครองไว้อย่างชัดเจน
(ข) ตำรวจทางปกครองเฉพาะด้าน (la police administrative spéciale) ในบางกรณี กฎหมายกำหนดให้มีเจ้าหน้าที่ที่ทำหน้าที่ดูแลรักษาความสงบเรียบร้อยในบางเรื่องบางกรณีเป็นพิเศษด้วยวิธีการพิเศษ หรือด้วยเทคนิคเฉพาะ ผู้ที่ทำหน้าที่เหล้านั้นก็จะเป็นตำรวจทางปกครองเฉพาะด้าน เช่น ตำรวจที่ทำหน้าที่ดูแลคนต่างด้าว (police des étrangers) หรือตำรวจที่ดูเเลเรื่องการล่าสัตว์ (police de la chasse) เป็นต้น
1.3 การใช้อำนาจของตำรวจทางปกครอง มาตรการในการใช้อำนาจของตำรวจทางปกครองมีอยู่สามมาตรการด้วยกัน คือ
(ก) การออกกฎ ภายใต้บังคับแห่งกฎหมายตำรวจทางปกครองมีอำนาจในการออกกฎเกณฑ์ที่มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไป (la réglementation) เพื่อวางกฎเกณฑ์ในการจำกัดสิทธิเสรีภาพของบุคคลได้ รวมทั้งยังมีบทลงโทษทางอาญาสำหรับผู้ที่ฝ่าฝีนกฎดังกล่าวได้ด้วย
(ข) การออกคำสั่งเฉพาะบุคคล ตำรวจทางปกครองสามารถออกคำสั่งที่มีผลเฉพาะตัวบุคคล (les décisions particuliéres) ได้ เช่น การอนุญาต (autorisations) คำสั่งให้กระทำการอย่างใดอย่างหนึ่ง (injonctions) เป็นต้น โดยหลักแล้ว คำสั่งต่างๆเหล่านี้ตำรวจทางปกครองจะต้องทำเป็นลายลักษณ์อักษร แต่ในบางครั้งก็อาจทำด้วยวาจาหรือทำโดยการใช้สัญญาณก็ได้ เช่น ตำรวจจราจรโบกให้รถหยุดเพื่อให้คนข้ามถนน เป็นต้น
(ค) การปฏิบัติการทางกายภาพ ตำรวจทางปกครองสามารถใช้กำลังในการปฏิบัติการ (la coercition) เพื่อหยุดยั้งการกระทำที่ก่อให้เกิดผลกระทบต่อความสงบเรียบร้อยของสังคมได้ เช่น ใช้อาวุธ หรือการใช้กำลังเพื่อสลายการชุมนุม เป็นต้น
1.4 ผู้ใช้อำนาจตำรวจทางปกครอง ในประเทศฝรั่งเศส อำนาจของตำรวจทางปกครองเป็นของนายกรัฐมนตรี (Premier Ministre) รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย (Ministre de lintérieur) ผู้ว่าราชการจังหวัด (prefet) ประธานสภาจังหวัด (presidents de conseils généraux) และนายกเทศมนตรี (maires)
(ก) นายกรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรีในฐานะที่เป็นผู้ใช้อำนาจในการออกกฎเกณฑ์ที่มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปของฝ่ายบริหาร (pouvoir réglementaire) ดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา 21 วรรคแรกแห่งรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน(3) เป็นผู้ใช้อำนาจตำรวจทางปกครองในลำดับที่สูงที่สุดในระดับชาติดังที่ศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยรับรองอำนาจทั่วไปของผู้บริหารประเทศในฐานะตำรวจทางปกครองระดับชาติไว้ในคดี Labonne ลงวันที่ 8 สิงหาคม ค.ศ. 1919 ว่า ประมุขของฝ่ายบริหารมีอำนาจเฉพาะตัว (pouvour propre) ที่จะออกกฎสำหรับใช้ในพื้นที่ได้
(ข) รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย แม้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยจะไม่มีอำนาจเฉพาะตัว (pouvoir propre) ทางด้านตำรวจเช่นเดียวกับนายกรัฐมนตรี แต่เนื่องจากโครงสร้างขององค์กรตำรวจอยู่ภายใต้การกำกับดูแลของกระทรวงมหาดไทยรวมทั้งผู้ว่าราชการจังหวัด (préfet) ก็เป็นข้ารัฐการของกระทรวงมหาดไทย ดังนั้น รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยจึงอาจออกคำแนะนำ (instructions) ให้แก่ตำรวจหรือผู้ว่าราชการจังหวัดในการใช้อำนาจของตำรวจทางปกครองได้
(ค) ผู้ว่าราชการจังหวัด ผู้ว่าราชการจังหวัดมีอำนาจของตำรวจทางปกครองในการที่จะรักษาความสงบเรียบร้อยในเขตจังหวัดที่ตนรับผิดชอบดูแล รวมทั้งเป็นผู้ใช้อำนาจของตำรวจด้านการจราจร (la police de la circulation) ในเขตทางหลวง (les routes nationales) ที่อยู่นอกเขตชุมชนด้วย ในกรณีที่เกิดภัยพิบัติธรรมชาติ (les catastrophes naturelles) หรืออุบัติเหตุร้ายแรง ผู้ว่าราชการจังหวัดเป็นผู้ทำหน้าที่ตำรวจทางปกครองในการสั่งการต่างๆ เพื่อให้เกิดการดำเนินการที่จะนำความสงบเรียบร้อยกลับมาสู่สังคม
นอกจากนี้แล้ว ผู้ว่าราชการจังหวัดมีอำนาจในด้านตำรวจทางปกครองอีกมากมาย ในฐานะตำรวจทางปกครองทั่วไป ในกรณีที่เทศบาลตั้งแต่สองแห่งขึ้นไปเกิดปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยขึ้น ผู้ว่าราชการจังหวัดก็จะเข้าทำหน้าที่ตำรวจทางปกครองแทนนายกเทศมนตรีของเทศบาลเหล่านั้นเพื่อความสะดวกรวดเร็วในการสั่งการ หรือในกรณีที่ไม่มีนายกเทศมนตรีหรือนายกเทศมนตรีไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ได้ผู้ว่าราชการจังหวัดก็จะเป็นผู้ใช้อำนาจตรวจทางปกครองแทน โดยผู้ว่าการจังหวัดสามารถกำหนดมาตรการต่างๆที่จะเป็นเพื่อรักษาไว้ซึ่งความมั่นคง ปลอดภัย ความสงบสุข และสุขอนามัยของทุกเทศบาลที่อยู่ในเขตจังหวัดที่ตนรับผิดชอบอยู่ได้ดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา L 2215-1 แห่งประมวลกฎหมายปกครองท้องถิ่น ส่วนหน้าที่ในฐานะตำรวจทางปกครองเฉพาะด้านนั้น กฎหมายที่เกี่ยวข้องจะกำหนดให้ผู้ว่าราชการจังหวัดแต่ผู้เดียวที่เป็นผู้มีอำนาจในฐานะตำรวจทางปกครองเฉพาะด้านในทุกเทศบาลที่อยู่ในเขตจังหวัดนั้น
(ง) ประธานสภาจังหวัด มาตรา 25 แห่งกฎหมายว่าด้วยการกระจายอำนาจ (la loi de la décentralisation) ลงวันที่ 2 มีนาคม ค.ศ.1982 ประกอบกับมาตรา 3221-4 แห่งประมวลกฎหมายปกครองท้องถิ่น กำหนดให้ประธานสภาจังหวัดมีอำนาจตำรวจทางปกครองในการจัดการจราจรในเขตจังหวัดได้
(จ) นายกเทศมนตรี อำนาจของตำรวจทางปกครองทั่วไปในเขตเทศบาลเป็นของนายกเทศมนตรีดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา L 2212-1 แห่งประมวลกฎหมายปกครองท้องถิ่น
อำนาจหน้าที่ในฐานะตำรวจด้านการจราจร (la police de la circulation) ในเขตเทศบาลเฉพาะในส่วนที่เป็นการจราจรในเขตชุมชน (agglomérations) และในทางตัดผ่านทางหลวงแผ่นดิน (les routes nationales) และทางหลวงจังหวัด (les routes départementales) เป็นของนายกเทศมนตรีเช่นกันดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา L 2213-1 แห่งประมวลกฎหมายท้องถิ่น
1.5 ข้อจำกัดในการใช้อำนาจตำรวจทางปกครอง เช่นเดียวกับการดำเนินกิจกรรมทุกประเภทของฝ่ายปกครอง การใช้อำนาจของตำรวจทางปกครองจะต้องอยู่ภายใต้หลักว่าด้วยความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง (le principe de légalite) และอยู่ภายใต้การตรวจสอบของศาล (le contiêle juridictionnel)
โดยหลักแล้ว การใช้อำนาจของตำรวจทางปกครองจะต้องเป็นไปตามที่กฎหมายกำหนดและเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคมเท่านั้น การออกคำสั่งห้ามหรือการบังคับการใดๆ ที่เกี่ยวข้องกับเสรีภาพที่ได้รับการรับรองตามกฎหมายไม่สามารถทำได้เพราะประเทศฝรั่งเศสให้ความสำคัญกับหลักในเรื่องสิทธิและเสรีภาพของประชาชนโดยบัญญัติไว้ในคำประกาศสิทธิมนุษยชนและพลเมืองมาตั้งแต่ปี ค.ศ. 1789 แล้ว ดังนั้น มาตรการใดๆ ของฝ่ายปกครองที่จะมีขึ้นเพื่อจำกัดการใช้เสรีภาพของบุคคลจึงสามารถทำได้เท่าที่จำเป็นต่อการรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคมเท่านั้น
ในกรณีที่ฝ่ายปกครองในฐานะตำรวจทางปกครองดำเนินการใดๆ หรือกำหนดมาตรการใดแล้วไปกระทบต่อเสรีภาพต่างๆของบุคคล เช่น เสรีภาพในการเดินทาง เสรีภาพในการประกอบธุรกิจหรือเสรีภาพในการชุมนุม หากเป็นปัญหาเข้าสู่การพิจารณาคดีของศาล ศาลก็จะทำการตรวจสอบถึงความชอบด้วยกฎหมายของมาตรการของฝ่ายปกครองนั้น โดยในการตรวจสอบ ศาลจะตรวจสอบในสองประการที่สำคัญด้วยกันคือ ตรวจสอบวัตถุประสงค์ของตำรวจทางปกครองในการใช้มาตรการนั้น และตรวจสอบเหตุผลของตำรวจทางปกครองในการใช้มาตรการนั้น
(ก) การตรวจสอบวัตถุประสงค์ วัตถุประสงค์ (but) ของตำรวจทางปกครองในการใช้มาตรการต่างๆ เป็นสิ่งที่สำคัญที่สุดในทางปฏิบัติที่ผ่านมา ศาลมักจะเพิกถอน (annuler) มาตรการของตรวจทางปกครองที่กำหนดขึ้นเพื่อวัตถุประสงค์ด้านอื่นๆ นอกเหนือจากด้านการรักษาความสงบเรียบร้อย ความมั่นคงปลอดภัย และสุขอนามัยของสังคม ดังเช่นในคำวินิจฉัยศาลปกครองสูงสุดคดี Soc. Industrielle ลงวันที่ 5 มกราคม ค.ศ. 1924 ศาลปกครองสูงสุดสั่งยกเลิกการใช้คำสั่งของตำรวจทางปกครองเพื่อบังคับให้ผู้รับสัมปทานบริการสาธารณะ (unconcessionnaire de service public) ปฏิบัติตามสัญญา เพราะมิได้เป็นคำสั่งเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคม
ในอดีตนั้น ศาลปกครองสูงสุดจะยอมรับเฉพาะวัตถุประสงค์ที่เกิดขึ้นจริงมากกว่าวัตถุประสงค์ด้านศีลธรรม (le but de moralité) เพราะถือว่าวัตถุประสงค์ทางด้านศีลธรรมนั้นอาจไม่เกิดผลกระทบต่อความสงบเรียบร้อยของสังคมก็ได้ แต่อย่างไรก็ตามในปี ค.ศ. 1959 ศาลปกครองสูงสุดก็ได้ยอมรับถึงความเสียหายทางด้านศีลธรรมที่อาจเกิดขึ้นและอาจกลายเป็นผลกระทบต่อความสงบเรียบร้อยของสังคมในเวลาต่อมาได้ โดยในคำวินิจฉัยคดี Société<> เมื่อวันที่ 18 ธันวาคม ค.ศ. 1959 ศาลปกครองสูงสุดได้ยอมรับคำสั่งของนายกเทศมนตรีที่ห้ามฉายภาพยนตร์บางประเภทที่เนื่องจากผิดศีลธรรมซึ่งหากปล่อยให้ฉายภาพยนตร์ดังกล่าวก็อาจก่อให้เกิดผลกระทบต่อความสงบเรียบร้อยของสังคมได้
(ข) การตรวจสอบเหตุผล เหตุผล (motif) ในการออกคำสั่งของตำรวจทางปกครองก็เป็นสิ่งสำคัญอีกประการหนึ่งที่จะทำให้คำสั่งหรือมาตรการเหล่าต่างๆ ของตำรวจทางปกครองชอบด้วยกฎหมาย คำสั่งหรือมาตรการเหล่านั้นจะชอบด้วยกฎหมายก็ต่อเมื่อมีเหตุการณ์เกิดขึ้นและเหตุการณ์นั้นก่อให้เกิดผลกระทบต่อความสงบเรียบร้อยของสังคม ซึ่งก็หมายความว่าจะต้องมีการดำเนินการที่ทำให้เกิดความไม่สงบเรียบร้อยในสังคมขึ้น
ที่ผ่านมาศาลปกครองเคร่งครัดกับการตรวจสอบเหตุผลในการสั่งการของตำรวจทางปกครองมาก หากเหตุผลในการออกคำสั่งหรือกำหนดมาตรการต่างๆของฝ่ายปกครองไม่เกี่ยวข้องโดยตรงกับกิจกรรมที่ตนสั่งห้ามแต่ฝ่ายปกครองคาดว่าจะเกิดความไม่สงบเรียบร้อยขึ้นหากตนไม่ออกคำสั่งหรือกำหนดมาตรการนั้น ศาลปกครองก็จะมีคำสั่งเพิกถอนคำสั่งของตำรวจทางปกครองเหล่านั้นเสีย ดังเช่นในคำวินิจฉัยคดี Bourgaturu ลงวันที่ 6 สิงหาคม ค.ศ. 1941 ที่ศาลปกครองสูงสุดมีคำสั่งเพิกถอนคำสั่งห้ามผู้เยาว์เข้าร่วมงานเต้นรำว่าไม่มีเหตุผลเพียงพอที่จะเป็นการดำเนินการเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อย
อนึ่ง การตรวจสอบโดยศาลนั้นสามารถทำได้ทั้งโดยศาลปกครองและโดยศาลยุติธรรม กล่าวคือ สำหรับตุลาการศาลปกครองนั้นสามารถควบคุมการใช้อำนาจของตำรวจทางปกครองได้ด้วยการเพิกถอนกฎ (réglementaire) หรือคำสั่ง (décisions) ทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย รวมไปถึงคำสั่งการให้เจ้าหน้าที่ของรัฐต้องรับผิดชอบใช้ค่าเสียหายให้แก่ผู้ได้รับความเสียหายจากการกระทำของตำรวจทางปกครอง (la responsabilité pour dommages causes dans lexercice du pouvour de police) ได้ ส่วนผู้พิพากษาศาลแพ่ง (le juge civil) อาจควบคุมการใช้อำนาจของตำรวจทางปกครองที่ใช้อำนาจโดยไม่ชอบด้วยกำหมายในการกระทำผิดเป็นการส่วนตัว (faute personelle) และการกระทำนอกเขตอำนาจ (voie de fait) ของเจ้าหน้าที่ผู้นั้นได้ และผู้พิพากษาศาลอาญา (le juge répressif) ก็อาจเข้ามาควบคุมการกระทำของเจ้าหน้าที่ผู้ใช้อำนาจตรวจทางปกครองที่กระทำเกินขอบอำนาจที่กฎหมายให้อำนาจไว้และเป็นการกระทำที่ผิดตามกฎหมายอาญา เช่น กระทำทารุณ (brutalité) ต่อผู้ต้องหา เป็นต้น และในท้ายที่สุดนอกเหนือจากการตรวจสอบโดยศาลทั้งหมดทุกประเภทที่กล่าวไปแล้ว ยังมีการควบคุมภายในฝ่ายปกครอง (le contrêle administratif) ที่ผู้บังคับบัญชาของเจ้าหน้าที่ผู้ใช้อำนาจตำรวจทางปกครองสามารถลงโทษทางวินัย (sanctions disciplinaires) ผู้ใต้บังคับบัญชาของตนได้หากพบว่าผู้ใต้บังคับบัญชาของตนใช้อำนาจโดยไม่ถูกต้อง
1.6 ข้อยกเว้นในการใช้อำนาจตำรวจทางปกครอง การใช้อำนาจตำรวจทางปกครองนั้นโดยปกติต้องเป็นไปตามที่กฎหมายกำหนด แต่อย่างไรก็ตาม ในกรณีที่เกิดเหตุการณ์ไม่ปกติขึ้นในสังคม เช่น เกิดสงครามหรือเกิดการจลาจล ตำรวจทางปกครองก็จะมีอำนาจมากขึ้นและในบางกรณีก็อาจเป็นอำนาจเด็ดขาดดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา 16 วรรคแรกแห่งรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน(4) ก็ได้
ในฝรั่งเศสมีกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับข้อยกเว้นของการใช้อำนาจของตำรวจทางปกครองอยู่สองฉบับ (ไม่นับมาตรา 16 แห่งรัฐธรรมนูญ) คือ รัฐบัญญัติเกี่ยวกับกฎอัยการศึก (létat de siège) ลงวันที่ 9 สิงหาคม ค.ศ. 1894 และที่แก้ไขเพิ่มเติมเมื่อวันที่ 3 เมษายน ค.ศ. 1878 ที่กำหนดให้คณะรัฐมนตรีเป็นผู้ประกาศกฎอัยการศึกที่มีผลบังคับใช้เป็นเวลา 12 วัน หลังจากนั้นคณะรัฐมนตรีต้องการขยายระยะเวลาก็จะต้องให้รัฐสภาเป็นผู้อนุมัติ โดยเมื่อประกาศกฎอัยการศึกแล้วก็จะมีการโอนอำนาจของตำรวจไปเป็นของทหาร มีการจำกัดอำนาจของประชาชนมากขึ้น เช่น สั่งห้ามออกนอกเคหสถานในเวลาใดเวลาหนึ่ง ห้ามชุมนุม ห้ามตีพิมพ์สิ่งพิมพ์บางประเภทที่อาจก่อให้เกิดความไม่สงบในสังคม เป็นต้น รวมทั้งยังมีการจัดตั้งศาลทหาร (les tribunaux militaires) ขึ้นเพื่อพิจารณาความผิดที่พลเรือนทำอีกด้วย ส่วนกฎหมายอีกฉบับคือ รัฐบัญญัติเกี่ยวกับสถานการณ์ฉุกเฉิน (létat durgence) ลงวันที่ 3 เมษายน ค.ศ. 1955 ก็กำหนดให้การประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินทำโดยคณะรัฐมนตรีเช่นกันในเหตุผลที่ว่ามีอันตรายต่อความสงบสาธารณะหรือภัยพิบัติสาธารณะ โดยให้มีผลเป็นเวลา 12 วัน หลังจากนั้นหากคณะรัฐมนตรีต้องการขยายระยะเวลาก็จะต้องให้รัฐสภาออกเป็นรัฐบัญญัติขยายระยะเวลา กฎหมายเกี่ยวกับสถานการณ์ฉุกเฉินนี้ขยายอำนาจตำรวจทางปกครองให้มากขึ้นกว่าเดิมในด้านการดูแลการจราจรการเข้าเมืองของคน การยึด (réquistions) ทรัพย์สินของพลเมือง รวมทั้งการห้ามออกนอกเคหสถาน การควบคุมสิ่งพิมพ์ รายการวิทยุโทรทัศน์ต่างๆ เป็นต้น
2. บริการสาธารณะ(5) แนวความคิดเกี่ยวกับบริการสาธารณะในประเทศฝรั่งเศส ถือว่าเป็นส่วนหนึ่งของระบบกฎหมายปกครองฝรั่งเศส จะเห็นได้ว่า ในทฤษฎีทางด้านกฎหมายปกครองของฝรั่งเศสที่สำคัญๆ ไม่ว่าจะเป็นทฤษฎีว่าด้วยนิติกรรมทางปกครอง (acte administratif) ทฤษฎีว่าด้วยสัญญาทางปกครอง (contrat administratif) ทฤษฎีว่าด้วยความรับผิดของเจ้าหน้าที่ของรัฐ (responsabilité de la puissance publique) ทฤษฎีว่าด้วยงานโยธาสาธารณะ (travaux publics) หรือทฤษฎีว่าด้วยสาธารณสมบัติของแผ่นดิน (domaine public) ต่างก็มีเรื่องของบริการสาธารณะแทรกอยู่ทั้งสิ้น
ก่อนที่จะเข้าสู่รายละเอียดของทฤษฎีว่าด้วยบริการสาธารณะในระบบกฎหมายปกครองฝรั่งเศส มีความจำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องกล่าวถึง 3 เรื่องสำคัญซึ่งเป็นพื้นฐานของทฤษฎีว่าด้วยบริการสาธารณะในระบบกฎหมายปกครองฝรั่งเศสก่อน คือ
1. วิวัฒนาการของทฤษฎีบริการสาธารณะ
2. ความหมายของบริการสาธารณะ
3. ประเภทของบริการสาธารณะ
2.1 วิวัฒนาการของทฤษฎีบริการสาธารณะ
บริการสาธารณะ (service public) อยู่คู่กับสังคมมนุษย์มานานนับตั้งแต่มนุษย์เริ่มรวมกลุ่มกันเป็น สังคม มีหลักฐานปรากฏว่าในสมัยโบราณ ขุนนาง (seigneur) ผู้เป็นเจ้าของที่ดินจำนวนมหาศาลต้องการหาประโยชน์จากที่ดินของตนยอมให้ประชาชนเข้ามาทำมาหากินใช้ประโยชน์ในที่ดินของตนโดยจ่าย ค่าตอบแทน รูปแบบต่างๆ ไม่ว่าจะเป็นการตอบแทนด้วยแรงงาน ภาษี ค่าเช่น แลเพื่อเป็นการชักจูงให้มีคนมาใช้ประโยชน์ในที่ดีของตนร่วมกัน ขุนนางจึงสร้างสิ่งต่างๆ ที่ให้ผู้เช่าใช้ประโยชน์ เช่น กังหันหรือเตา ขึ้นมาโดยผู้เช่าสามารถเข้าใช้ประโยชน์ได้อย่างเท่าเทียมกัน การสร้างสิ่งต่างๆ ที่ให้ผู้เช่าใช้ประโยชน์ร่วมกันนี้เป็นสิ่งที่ขุนนาง ผูกขาด ทำแต่เพียงผู้เดียวเพื่อจูงใจและอำนวยความสะดวกบางประการแก่ผู้เช่น โดยผู้เช่าต้องจ่ายค่าตอบแทนการใช้ประโยชน์สิ่งของดังกล่าวแก่ขุนนาง หน้าที่ของขุนนางที่มีต่อสิ่งของดังกล่าวก็คือ บำรุงรักษาสิ่งของเหล่านั้นให้อยู่ในสภาพดีที่ผู้เช่าทุกคนจะสามารถเข้าใช้ประโยชน์ได้ และนอกจากนี้ ผู้อยู่อาศัยในเขตอำนาจของขุนนางก็จะได้รับการดูแลปกป้องจากขุนนางอีกด้วย(6)
ต่อมาในสมัยศตวรรษที่ 11 โครงสร้างของชุมชนเปลี่ยนจากการปกครองดูแลโดยขุนนางมาเป็นชุมชนที่ปกครองดูแลกันเอง ชุมชนรวมตัวกันเป็นเมือง (bourg) หรือเป็นเทศบาล (commune) ต่อต้านอำนาจของขุนนางเพื่อปกครองดูแลกันเอง รวมทั้งเพื่อดูแลจัดทำ บริการสาธารณะ ที่เป็นผลประโยชน์ร่วมกัน อันได้แก่ กำแพงป้อม การดูแลรักษาถนนหนทาง สถานที่ที่ใช้ประโยชน์ร่วมกัน ตลาด การร่วมมือกันต่อสู้ภัยพิบัติจากธรรมชาติ รวมทั้งร่วมมือกันกระทำกิจการต่างๆ เพื่อให้ชุมชนของตนมีความอยู่ดีกินดี ดังจะเห็นได้จากบันทึกทางประวัติศาสตร์ว่ามีการจัดทำโรงฆ่าสัตว์ สถานพยาบาลโรงเรื้อน มีการเกณฑ์แรงงานไปซ่อมถนนหรือสะพาน มีการจัดเวรยามหรือกองลาดตระเวนเพื่อคุ้มครองผู้อยู่อาศัยในชุมชนหรือเทศบาล เป็นต้น(7) ซึ่งการกระทำดังกล่าวที่มีวัตถุประสงค์เพื่อให้เกิดประโยชน์แก่อยู่อาศัยอยู่ร่วมกันนี้ เข้าใจว่านำมาจากหลัก Utilitas Publica ซึ่งมีมาแต่สมัยโรมันแล้ว(8)
ค.ศ. 1464 พระเจ้าหลุยส์ที่ 11 ได้สร้างระบบไปรษณีย์ขึ้นโดยจัดให้มีการสร้างถนนและจัดให้มีรถม้าเพื่อนำสาส์นจากพระองค์ส่งไปยังส่วนต่างๆของราชอาณาจักร และต่อมาปลายศตวรรษที่ 15 ก็มีการจัดให้มี ตำรวจ ขึ้นเพื่อดูแลความสงบเรียบร้อยของสังคม(9) และนอกจากนี้ ก็ยังมีกิจการอีกหลายประเภทที่กษัตริย์หรือเจ้าผู้ครองนครจัดให้มีขึ้นในพื้นที่ที่อยู่ในเขตอำนาจของตนเพื่อปกป้องคุ้มครองประชาชนรวมทั้งเพื่ออำนวยความสะดวกสบายให้แก่ประชาชนผู้อยู่อาศัยในพื้นที่นั้นๆด้วย
จนกระทั่งในปี ค.ศ. 1789 เกิดการปฏิวัติเพื่อล้มเลิกระบบสมบูรณาญาสิทธิราชย์มีการปรับปรุงระบบการปกครองประเทศใหม่โดย พลเมือง เข้ามาปกครองประเทศแทน กษัตริย์ เกิด รัฐ ที่เป็นนิติบุคคลขึ้นและก็เกิด งาน ที่รัฐจะต้องจัดทำขึ้น ในระยะแรกงานที่รัฐจะต้องจัดทำนี้มีหลายประเภทและยังไม่มีคำที่เรียกลงไปอย่างแน่ชัด แต่ไม่นานเท่าไหร่คำว่า บริการสาธารณะ (service public) ก็ได้เริ่มปรากฏขึ้น โดยในตอนต้นคำนี้มีความหมายถึงกิจกรรมของฝ่ายปกครองทุกประเภท แต่ต่อมาจึงมีการวางกรอบความหมายเสียใหม่ โดยหมายถึงเฉพาะกิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับประโยชน์สาธารณะ (intérêt general) หรือสิ่งที่รัฐจะทำให้ประชาชนเป็นการตอบแทนการเสียภาษีอากรของประชาชน
การเกิดขึ้นของทฤษฎีว่าด้วยบริการสาธารณะนั้น มีวิวัฒนาการมาจากคำวินิจฉัยขององค์กรที่ทำหน้าที่วินิจฉัยชี้ขาดคดีปกครองที่ได้สร้างหลักเกณฑ์ ให้เหตุผลอธิบายขยายความและสร้างทฤษฎีขึ้นมาจากการวินิจฉัยคดีปกครองที่เกี่ยวกับบริการสาธารณะ
ก่อนที่จะศึกษาหรือวิเคราะห์ถึงแนวคำวินิจฉัยอันเป็นที่มาของทฤษฎีว่าด้วยบริการสาธารณะ มีความจำเป็นที่จะต้องกล่าวถึงระบบการพิจารณาวินิจฉัยคดีปกครองในประเทศฝรั่งเศสซึ่งแยกออกต่างหากจากการพิจารณาพิพากษาคดีธรรมดาทั่วๆไปก่อน โดยหลังจากปฏิวัติในปี ค.ศ. 1789 ได้มีรัฐบัญญัติ (loi) ลงวันที่ 16-24 สิงหาคม ค.ศ. 1790 ห้ามศาลยุติธรรมขัดขวางการปฏิบัติงานขององค์กรฝ่ายปกครองไม่ว่าด้วยวิธีใด หรือพิจารณาคดีที่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองถูกฟ้องอันเนื่องมาจากการปฏิบัติหน้าที่ และต่อมาก็ได้มีการตรารัฐกฤษฎีกา ค.ศ. 1794 ออกมายืนยันข้อห้ามดังกล่าวอีกครั้งหนึ่ง และเนื่องจากยังไม่มีการจัดตั้งสถาบันใดขึ้นมาทำหน้าที่วินิจฉัยชี้ขาดปัญหาข้อพิพาทดังกล่าวโดยเฉพาะ รัฐบาลในขณะนั้นจึงได้ออกประกาศกำหนดให้รัฐมนตรีเป็นผู้มีอำนาจพิจารณาข้อพิพาททางปกครองได้เป็นการทั่วไป และต่อมาในปี ค.ศ.1799 นโปเลียน โปนาปาร์ต ได้จัดตั้งสภาที่ปรึกษาแห่งรัฐ (Conseil dEtat) ขึ้นมาโดยเลียนแบบสภาที่ปรึกษาของกษัตริย์ในสมัยก่อน สภาที่ปรึกษาแห่งรัฐมีอำนาจหน้าที่สองประการ คือ ร่างกฎหมายให้แก่ประมุขของฝ่ายบริหารกับเป็นที่ปรึกษาของฝ่ายบริหาร และในฐานะที่เป็นที่ปรึกษาให้ฝ่ายบริหารนี้เองที่ทำให้สภาที่ปรึกษาแห่งรัฐได้รับมอบหมายให้เป็นผู้พิจารณาข้อพิพาททางปกครอง ในระยะแรก สภาที่ปรึกษาแห่งรัฐเพียงแค่พิจารณาข้อพิพาททางปกครองโดยไม่สามารถวินิจฉัยชี้ขาดได้ด้วยตนเองแต่จะต้องเสนอแนะคำวินิจฉัยต่อประมุขของฝ่ายบริหารให้เป็นผู้พิจารณาตัดสิน ซึ่งในฝรั่งเศสเรียกระบบนี้ว่า la justice retenue แต่ต่อมาสภาที่ปรึกษาแห่งรัฐมีความชำนาญและได้รับการยอมรับนับถือจากฝ่ายปกครอง จึงได้มีการตรารัฐบัญญัติ ลงวันที่ 24 พฤษภาคม ค.ศ. 1872 มอบอำนาจในการวินิจฉัยชี้ขาดคดีปกครองให้แก่สภาที่ปรึกษาแห่งรัฐ(10) เรียกว่าระบบ la justice déléguée
คำวินิจฉัยของสภาที่ปรึกษาแห่งรัฐ (ซึ่งต่อไปจะขอเรียกว่า ศาลปกครองสูงสุด เพื่อความง่ายในการเข้าใจหน้าที่ส่วนที่เกี่ยวกับการพิจารณาวินิจฉัยคดีปกครองของสภาที่ปรึกษาแห่งรัฐ) นับได้ว่าเป็น ที่มา ที่สำคัญประการหนึ่งของหลักและทฤษฎีเกี่ยวกับกฎหมายมหาชนในประเทศฝรั่งเศส และโดยเฉพาะอย่างยิ่งในส่วนที่เกี่ยวกับทฤษฎีว่าด้วยบริการสาธารณะ (théorie de service public) ถือได้ว่ามี ที่มา โดยตรงจากแนวคำพิพากษาของศาลปกครองสูงสุด จากความเห็นของพนักงานผู้รับผิดชอบสำนวน(11) หรือความเห็นของศาลคดีขัดกัน(12) ดังจะได้กล่าวต่อไปนี้
คำวินิจฉัยของศาลคดีขัดกัน (Tribunal des Conflits) ลงวันที่ 8 กุมภาพันธ์ ค.ศ. 1873 ในคดี Blanco นั้นถือได้ว่าเป็นคำวินิจฉัยแรกที่เป็นพื้นฐานที่สำคัญของหลักว่าด้วยบริการสาธารณะ หลักเกี่ยวกับการนำระบบกฎหมายปกครองมาใช้บังคับ และหลักเกี่ยวกับการแบ่งแยกอำนาจระหว่างศาลยุติธรรม และศาลปกครอง โดยในคดีดังกล่าวเด็กหญิง Agnés Blanco ได้รับบาดเจ็บเนื่องจากถูกรถบรรทุกของโรงงานยาสูบแห่งเมือง Gironde อันเป็นหน่วยงานของรัฐชน บิดาของเด็กจึงได้ยื่นฟ้องผู้ว่าการจังหวัดซึ่งเป็นผู้แทนของรัฐต่อศาลยุติธรรมให้รับผิดตามกฎหมายแพ่ง ผู้ว่าการจังหวัดโต้แย้งอำนาจในการพิจารณาคดีดังกล่าวของศาลยุติธรรม ศาลคดีขัดกันรับเรื่องดังกล่าวไว้พิจารณาและได้ให้ความเห็นไว้ในตอนหนึ่งของคำวินิจฉัยว่า ความรับผิดของรัฐในกรณีที่ทำให้เกิดความเสียหายต่อเอกชนจากบุคคลที่ทำงานในองค์กรบริการสาธารณะ ไม่สามารถนำหลักเกณฑ์ที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งมาใช้ได้ ความรับผิดดังกล่าวไม่มีลักษณะเป็นการทั่วไปหรือเด็ดขาดและอยู่ภายใต้หลักเกณฑ์พิเศษซึ่งแตกต่างออกไปตามความจำเป็นของบริการ และความจำเป็นที่จะต้องประสานประโยชน์ของรัฐและของเอกชน ดังนั้น เรื่องดังกล่าวจึงเป็นอำนาจของฝ่ายปกครองตามกฎหมาย(13)
ผลจากคำวินิจฉัยดังกล่าวศาลคดีขัดกันได้ขัดค้านอำนาจศาลยุติธรรมที่จะพิจารณาคดีเกี่ยวกับบริการสาธารณะซึ่งถือว่าเป็นกิจกรรมของรัฐ และนอกจากนี้ บทสรุปของพนักงานผู้รับผิดชอบสำนวน (Commissaire du gouvernement) ที่ชื่อ David ในคดีดังกล่าวก็ได้ชี้ให้เห็นอย่างชัดแจ้งว่าศาลยุติธรรมไม่มีอำนาจที่จะพิจารณาข้อกล่าวหาทุกประเภทที่มีต่อรัฐอันเกี่ยวเนื่องกับบริการสาธารณะ(14)
ต่อมาก็ได้มีคำวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุด (Conseil dDtat) ที่เกี่ยวข้องกับการดำเนินกิจกรรมของรัฐตามมาอีก 2 เรื่อง คือ คดี Terrier และคดี Thérond
ในคดี Terrier ศาลปกครองสูงสุดได้มีคำวินิจฉัยลงวันที่ 6 กุมภาพันธ์ ค.ศ. 1903 เกี่ยวกับมติของสภาจังหวัดที่ให้รางวัลแก่เอกชนที่ช่วยกำจัดงูพิษในเขตจังหวัดว่า เมื่อนาย Terrier ซึ่งเป็นหนึ่งในบรรดาผู้เข้ามาช่วยกำจัดงูพิษได้มาขอรับรางวัล ผู้ว่าการจังหวัดก็ได้ปฏิเสธการจ่ายเงินรางวัลโดยอ้างว่างบประมาณที่ตั้งไว้หมดแล้ว นาย Terrier จึงร้องขอต่อศาลปกครองสูงสุดให้วินิจฉัยให้จังหวัดต้องรับผิดฐานละเมิดสัญญาที่ทำไว้กับนักล่างูพิษ ซึ่งในการพิจารณาวินิจฉัยคดีนี้ ศาลปกครองสูงสุดได้วางหลักเกณฑ์ที่สำคัญหลักหนึ่งของกฎหมายปกครองเอาไว้ โดยพนักงานผู้รับผิดชอบสำนวนชื่อ Romieu ได้ให้ความเห็นว่า การใดที่เกี่ยวข้องกับการจัดองค์กรและการดำเนินงานขององค์กรจัดทำบริการสาธารณะ ไม่ว่าจะเป็นระดับรัฐหรือระดับท้องถิ่น ถือได้ว่าเป็นการกระทำทางปกครองซึ่งโดยสภาพอยู่ในเขตอำนาจศาลปกครอง และ บรรดาคดีต่างๆ ระหว่างนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนกับบุคคลอื่นหรือระหว่างนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนด้วยกันที่เกิดขึ้นอันเนื่องมาจากการจัดทำบริการสาธารณะ ไม่จัดทำบริการสาธารณะหรือจัดทำบริการสาธารณะไม่ดี อยู่ในอำนาจศาลปกครอง ซึ่งจากความเห็นดังกล่าวจะเห็นได้ว่า การจัดทำบริการสาธารณะที่อยู่ในอำนาจศาลปกครองนั้น มีความหมายรวมถึงการจัดองค์กรและการดำเนินการจัดทำด้วย(15)
ในคดี Thérond นั้น ศาลปกครองสูงสุดได้มีคำวินิจฉัยลงวันที่ 4 มีนาคม ค.ศ. 1910 เกี่ยวกับสุนัขจรจัดว่า เนื่องจากเมือง Montpellier ได้ทำสัญญากับนาย Thérond เพื่อทำกรงสำหรับขังสุนัขจรจัดและกำจัดซากสัตว์ ต่อมาเมื่อเกิดการไม่ปฏิบัติตามสัญญาบางข้อขึ้น นาย Thérond จึงร้องขอเลิกสัญญาพร้อมขอค่าเสียหาย ศาลปกครองสูงสุดจึงได้วางหลักเกี่ยวกับความรับผิดชอบไว้ว่า เมือง Montpellier การกระทำดังกล่าวเพื่อรักษาสุขอนามัยและเพื่อความปลอดภัยของประชาชน ถือเป็นการกระทำที่มีวัตถุประสงค์เพื่อจัดทำบริการสาธารณะ ซึ่ง การจัดทำบริการสาธารณะเป็นสัญญาทางปกครองนั้นอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายปกครอง(16)
คำวินิจฉัยทั้งสามคำวินิจฉัยของศาลคดีขัดกันและศาลปกครองสูงสุดข้างต้น ถือเป็นคำวินิจฉัยสำคัญที่มีส่วนในการสร้างทฤษฎีบริการสาธารณะขึ้นมาในระบบกฎหมายปกครองของฝรั่งเศส และต่อมาก็ได้มีคำวินิจฉัยตามมาอีกมากมายที่ขยายความและเพิ่มเติมทฤษฎีบริการสาธารณะ รวมทั้งได้มีนักวิชาการนำหลักที่ศาลปกครองสูงสุดหรือศาลคดีขัดกันได้วางไว้ไปวิเคราะห์ขยายความ เขียนตำราหรือบทความต่างๆ ทำให้ทฤษฎีบริการสาธารณะเป็นที่สนใจและต่อมาก็ได้เป็นทฤษฎีหนึ่งที่สำคัญทฤษฎีหนึ่งในระบบกฎหมายปกครองของฝรั่งเศส
วิวัฒนาการของแนวความคิดเกี่ยวกับบริการสาธารณะได้ก้าวไปอีกขั้นหนึ่งเมื่อสำนักความคิดทางกฎหมายเกี่ยวกับบริการสาธารณะ (IEcole du service public หรืออีกชื่อหนึ่งคือ IEcole de Bordeaux) อันมีศาสตราจารย์ Léon Duguit เป็นผู้นำ ได้พยายามวางแนวความคิดเกี่ยวกับบริการสาธารณะเอาไว้ โดยรวบรวมจากคำวินิจฉัยศาลคดีขัดกันในคดี Blanco จากคำวินิจฉัยศาลปกครองสูงสุดในคดี Terrier และ Thérond ดังนี้ได้กล่าวไปแล้วข้างต้น และจากคำวินิจฉัยศาลคดีขัดกันอีก 3 คำวินิจฉัยที่มีความเชื่อมโยงกัน คือคำวินิจฉัยคดี Feutry ลงวันที่ 29 กุมภาพันธ์ ค.ศ. 1908 ที่ให้จังหวัด (département) เป็นผู้รับผิดชอบความเสียหายที่เกิดขึ้นจากการจัดทำบริการสาธารณะอันอยู่ในขอบเขตของการใช้อำนาจของฝ่ายปกครองของจังหวัด ตามมาด้วยคำวินิจฉัยคดี Fonscolombe ลงวันที่ 11 เมษายน ค.ศ. 1908 สำหรับความรับผิดชอบความเสียหายของเทศบาล (commune) และคำวินิจฉัย Jouillié ลงวันที่ 23 พฤษภาคม ค.ศ. 1908 สำหรับความรับผิดชอบความเสียหายขององค์การมหาชน (établissements publics) แนวความคิดเกี่ยวกับบริการสาธารณะที่เกิดขึ้นนี้ได้กำหนดให้บริการสาธารณะเป็นกิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับประโยชน์สาธารณะ (une activité dintérêt général) ดำเนินการจัดทำโดยนิติบุคคลในกฎหมายมหาชน (une personne publique) อยู่ภายใต้ระบบกฎหมายปกครองและเขตอำนาจของศาลปกครอง แนวความคิดดังกล่าวได้ก่อให้เกิดหลักสำคัญสามประการที่เกี่ยวข้องกับบริการสาธารณะ คือ
(1) องค์ประกอบด้านวัตถุ บริการสาธารณะจะต้องเป็นกิจการที่เกี่ยวข้องกับประโยชน์สาธารณะ
(2) องค์ประกอบด้านโครงสร้าง บริการสาธารณะจะต้องดำเนินกิจการจัดทำโดยนิติบุคคลในกฎหมายมหาชน
(3) ระบบกฎหมาย บริการสาธารณะจะต้องอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายปกครองและอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง(17)
นับแต่ปี ค.ศ. 1960 เป็นต้นมา ก็เป็นที่ยอมรับกันว่าบริการสาธารณะเป็นส่วนหนึ่งของระบบกฎหมายปกครอง การกระทำหรือกระบวนการต่างๆที่เกี่ยวข้องกับการดำเนินการจัดทำบริการสาธารณะจะถือเป็นหลักสำคัญของกฎหมายปกครอง(18) การยอมรับดังกล่าวมีพัฒนาการมาจากแนวคำวินิจฉัยของศาลคดีขัดกัน ศาลปกครองสูงสุด และจากแนวความคิดของนักกฎหมายมหาชนทั้งหลาย
2.2. ความหมายของบริการสาธารณะ
ความหมายของคำว่า บริการสาธารณะ นั้น มีนักวิชาการหลายคนพยายามที่จะให้ความหมายเอาไว้ โดยในช่วงแรกของการศึกษาทฤษฎีว่าด้วยบริการสาธารณะนั้น ศาสตราจารย์ Léon Duguit ได้ให้คำจำกัดความของคำว่าบริการสาธารณะไว้ว่าบริการสาธารณะเป็นหนึ่งในองค์ประกอบของรัฐ(19) คำจำกัดความนี้แม้จะเป็นคำจำกัดความที่สั้นแต่หาพิจารณาดูอย่างละเอียดลึกซึ้งแล้วจะพบว่าเป็นคำจำกัดความที่สะท้อนให้เห็นถึงความมีอยู่ของบริการสาธารณะคู่กับรัฐและความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับประชาชนโดยผ่านทางบริการสาธารณะ นอกเหนือจากความหมายดังกล่าวแล้ว ก็ยังมีนักวิชาการจำนวนมากที่ให้คำจำกัดความของบริการสาธารณะเอาไว้รวมทั้งแนวคำวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดที่พยายามชี้ให้เห็นถึงภาพของบริการสาธารณะซึ่งก็ยังมีความแตกต่างกันอยู่เป็นอย่างมากเนื่องจากศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยคดีแต่ละคดีนั้น ปัญหาที่วินิจฉัยเป็นคนละปัญหากัน ในบางครั้งคำว่าบริการสาธารณะจึงหมายความถึงการดำเนินกิจกรรมของฝ่ายปกครอง ในบางครั้งก็หมายความถึงฝ่ายปกครองในฐานะที่เป็นองค์กร แต่อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาโดยรวมถึงแนวคำวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดแล้วจะพบว่า บริการสาธารณะคือกิจกรรมหรือภารกิจของฝ่ายปกครองนั้นเอง(20)
ในปัจจุบัน ความหมายของคำว่า บริการสาธารณะ ค่อนข้างชัดเจนขึ้นเพราะศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยปัญหาเกี่ยวกับบริการสาธารณะเอาไว้มาก ทำให้เราสามารถเข้าใจได้ว่าบริการสาธารณะเป็นกิจกรรมที่ฝ่ายปกครองจัดทำขึ้นเพื่อวัตถุประสงค์สาธารณะ จากความหมายนี้เองที่ทำให้เราต้องพิจารณาถึงสาระสำคัญสองประการที่ถือว่าเป็นองค์ประกอบที่นำมาใช้ในการให้คำจำกัดความของ บริการสาธารณะ นั้นก็คือองค์ประกอบด้านโครงสร้าง (les elements organiques) ของบริการสาธารณะและองค์ประกอบด้านวัตถุ (les elements matériels) ของบริการสาธารณะ
ก. ในส่วนที่เกี่ยวกับองค์ประกอบด้านโครงสร้าง(21) โดยปกติแล้วในฝรั่งเศสคำว่า บริการสาธารณะ หมายความถึง ฝ่ายปกครองทั้งส่วนกลางและส่วนท้องถิ่น รวมไปถึงองค์การมหาชน (les établissements publics) และวิสาหกิจมหาชน (les enterprises publiques) ด้วย แต่อย่างไรก็ตาม การให้คำจำกัดความบริการสาธารณะโดยพิจารณาจากองค์ประกอบด้านโครงสร้างนี้อาจมีความไม่แน่นอนชัดเจน เพราะวิสาหกิจมหาชนบางแห่งก็มิได้มีการดำเนินกิจกรรม (activité) ที่เป็นบริการสาธารณะ และนอกจากนี้ บริการสาธารณะบางประเภทก็ยังอาจดำเนินการจัดทำโดยองค์กรเอกชน (les organisms privés) ก็ได้ ดังนั้นการให้ความหมายของบริการสาธารณะโดยพิจารณาจากองค์ประกอบด้านโครงสร้างจึงต้องคำนึงถึง การมีส่วนร่วม ของฝ่ายปกครองในการจัดทำบริการสาธารณะ โดยกิจการใดที่จะเป็นกิจการที่เรียกว่า บริการสาธารณะ ได้ กิจการนั้นจะต้องดำเนินการจัดทำโดยตรงหรือโดยอ้อมโดยฝ่ายปกครอง กล่าวคือ เป็นกิจกรรมที่นิติบุคคลในกฎหมายปกครอง (une personne publique)(22) เป็นผู้ดำเนินการจัดทำด้วยตนเองหรือมอบภาระในการจัดทำบริการสาธารณะนั้นไปให้องค์กรเอกชนเป็นผู้ดำเนินการจัดทำแทนโดยฝ่ายปกครองยังมีความสัมพันธ์กับบริการสาธารณะนั้นอยู่แต่จะเป็นความสัมพันธ์ในลักษณะเป็นผู้กำกับดูแล (ไม่ใช่เป็นผู้ดำเนินการจัดทำ) การมอบให้เอกชนไปจัดทำบริการสาธารณะรูปแบบที่สำคัญที่สุดคือ การให้สัมปทาน (concession)
ศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยถึง ความเป็นบริการสาธารณะ ขององค์กรต่างๆ เอาไว้จำนวนมาก ดังตัวอย่างเช่น ศูนย์เทคนิคอุตสาหกรรม (centre technique industriel) ซึ่งเป็นองค์การเอกชน (établissement privé) ที่ทำงานสาธารณะประโยชน์จะอยู่ภายใต้การกำกับดูแลของรัฐมนตรีซึ่งเป็นผู้แต่งตั้งคณะกรรมการบริหาร (conseil dadministration) เป็นบริการสาธารณะประเภทหนึ่งเพราะถือว่ามี ความเชื่อมโยง กับฝ่ายปกครอง(23) เช่นเดียวกับสมาคมวัฒนธรรม (une association culturelle) ที่ทำงานสาธารณะประโยชน์ จัดตั้งขึ้นโดยเทศบาล กรรมการบริหารมาจากสมาชิกสภาเทศบาลเป็นส่วนใหญ่และรายได้เข้ามาจากเงินช่วยเหลือของเทศบาล ก็ถือเป็นการจัดทำบริการสาธารณะเช่นกัน(24) แต่อย่างไรก็ตาม องค์กรเอกชน (organization non gouvernementale หรือ ONG) ที่ทำงานเพื่อสังคมทั้งหลายไม่ถือว่าเป็นการดำเนินการจัดทำบริการสาธารณะ แม้องค์กรเอกชนเหล่านี้จะมีการดำเนินกิจกรรมเพื่อวัตถุประสงค์สาธารณะเช่นเดียวกับการดำเนินการจัดทำบริการสาธารณะของฝ่ายปกครองก็ตามแต่เนื่องจากองค์กรเอกชนไม่อยู่ภายใต้การควบคุมใดๆ ของฝ่ายปกครอง จึงทำให้ขาดองค์ประกอบด้านโครงสร้างของการจัดทำบริการสาธารณะที่จะต้องมีความเชื่อมโยงกับฝ่ายปกครองไป
กล่าวโดยสรุปสำหรับองค์ประกอบด้านโครงสร้างนี้ กิจการที่จะถือว่าเป็นบริการสาธารณะจะต้องเป็นกิจการที่ดำเนินการจัดทำโดยฝ่ายปกครองทั้งหลายอันได้แก่บรรดานิติบุคคลในกฎหมายมหาชนคือ รัฐ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น องค์การมหาชน หรือวิสาหกิจมหาชนทั้งหลาย หรืออาจเป็นกิจการที่ดำเนินการจัดทำโดยเอกชน แต่จะต้องเป็นกิจการที่ฝ่ายปกครองมอบให้เอกชนเป็นผู้ดำเนินการจัดทำแทนและฝ่ายปกครองยังคงมีความสัมพันธ์กับกิจการนั้นอยู่คือยังคงต้องเป็นผู้ควบคุมการดำเนินกิจกรรมของเอกชนให้อยู่ในสภาพเดียวกับที่ฝ่ายปกครองเป็นผู้จัดทำ
ข. ในส่วนที่เกี่ยวกับองค์ประกอบด้านวัตถ(25)ุ แม้กิจการที่ฝ่ายปกครองจัดทำหรือมอบให้เอกชนเป็นผู้จัดทำจะเข้าองค์ประกอบด้านโครงสร้างของบริการสาธารณะแล้วก็ตาม แต่ก็ยังไม่อาจกล่าวได้ว่ากิจการนั้นเป็นบริการสาธารณะอย่างแท้จริง เพราะยังมีความจำเป็นต้องพิจารณาถึงเนื้อหาและวัตถุประสงค์ของกิจการนั้นก่อน ทั้งนี้เนื่องจากบริการสาธารณะจะต้องเป็นกิจการที่ฝ่ายปกครองจัดทำขึ้นเพื่อประโยชน์สาธารณะ (intérèt public) ดังนั้นกิจการที่ฝ่ายปกครองจัดทำเองไม่เป็นบริการสาธารณะก็ได้หากกิจการนั้นไม่ได้จัดทำขึ้นเพื่อประโยชน์สาธารณะดังเช่นที่ศาลคดีขัดกันได้วินิจฉัยไว้ในคดี Loiseleur ลงวันที่ 24 พฤศจิกายน ค.ศ. 1894 และศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยไว้ในคดี Epoux Herbelin ลงวันที่ 26 กันยายน ค.ศ. 1986 ว่า นิติบุคคลในกฎหมายมหาชนดำเนินการจัดการเกี่ยวกับที่ดินของเอกชนโดยมีวัตถุประสงค์ด้านการเงิน ไม่ถือว่าเป็นบริการสาธารณะ แต่ในขณะเดียวกัน กิจการที่เอกชนจัดทำอาจเป็นบริการสาธารณะได้หากกิจการนั้นดำเนินการไปเพื่อประโยชน์สาธารณะ ดังเช่นที่ศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยไว้ในคดี Ville de Melun et association Melun-culture-loisirs ลงวันที่ 20 กรกฎาคม ค.ศ. 1990 ดังที่ได้กล่าวไปแล้วข้างต้น ดังนั้นจึงอาจกล่าวได้ว่า บริการสาธารณะจะต้องเป็นการทำกิจกรรมที่มีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์สาธารณะเป็นหลัก
เมื่อได้พิจารณาถึงองค์ประกอบทั้งสองประการของ การเป็น บริการสาธารณะแล้วก็สรุปได้ว่า บริการสาธารณะนั้นจะต้องประกอบด้วยเงื่อนไขสองประการคือ
(1) กิจกรรมที่ถือว่าเป็นบริการสาธารณะจะต้องเป็นกิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับนิติบุคคลในกฎหมายมหาชน ซึ่งหมายความถึงการที่นิติบุคคลในกฎหมายมหาชนเป็นผู้ประกอบกิจกรรมที่เป็นบริการสาธารณะด้วยตนเองอันได้แก่กิจกรรมที่รัฐ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น องค์การมหาชนหรือรัฐวิสาหกิจเป็นผู้ดำเนินการ และยังหมายความรวมถึงกรณีนิติบุคคลในกฎหมายมหาชนที่มอบกิจกรรมของตนบางประเภทให้เอกชนเป็นผู้ดำเนินการด้วย
(2) กิจกรรมดังกล่าวมาแล้วในข้อ (1) จะต้องเป็นกิจกรรมที่มีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์สาธารณะและตอบสนองความต้องการของประชาชน
2.3 ประเภทของบริการสาธารณะ
แนวคำวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุด ศาลคดีขัดกัน และความเห็นของนักกฎหมายมหาชนนับเป็นส่วนสำคัญที่ทำให้แนวความคิดเกี่ยวกับทฤษฎีว่าด้วยบริการสาธารณะเป็นที่แพร่หลายและแตกแขนงออกไป การแบ่งแยกบริการสาธารณะออกเป็นประเภทต่างๆ จึงเกิดขึ้นจากแนวคำวินิจฉัยและความเห็นของนักกฎหมายมหาชนเหล่านั้น โดยแต่เดิมนั้น ฝ่ายปกครองจัดทำบริการสาธารณะเพื่อสนองตอบความต้องการของส่วนรวมของประชาชน โดยในระยะแรกบริการสาธารณะจะเป็นเรื่องเกี่ยวกับการรักษาความสงบเรียบร้อยภายในและภายนอกประเทศ รวมทั้งการให้ประชาชนอยู่ดีกินดีมีสุข แต่ต่อมาเมื่อสังคมขยายใหญ่ขึ้นและเทคโนโลยีพัฒนาไปไกลทำให้ประชาชนมีความต้องการในหลายๆ สิ่งที่เกี่ยวข้องกับการดำรงชีวิต ซึ่งในบางกรณีฝ่ายปกครองอาจไม่มีความพร้อมที่จะตอบสนองความต้องการของประชาชนในส่วนนี้ได้ จึงหาทางออกด้วยวิธีการต่างๆ ไม่ว่าจะเป็นการมอบกิจการในหน้าที่ของตนไปให้เอกชนเป็นผู้ทำหรืออาจจัดตั้งหน่วยงานพิเศษขึ้นมาดำเนินการจัดทำ เป็นต้น และเมื่อเกิดข้อพิพาทหรือเกิดข้อขัดข้องในการดำเนินงาน ศาลที่มีหน้าที่ชี้ขาดข้อพิพาทก็จะสร้างหลักเกณฑ์ใหม่ๆขึ้นมา ในขณะเดียวกันในบางครั้งบริการสาธารณะที่รัฐจัดทำแต่ละประเภทต่างก็มีลักษณะแตกต่างกันไป ดังนั้นเมื่อมีข้อพิพาทหรือข้อขัดข้องเกิดขึ้น ศาลที่มีหน้าที่ชี้ขาดจึงได้สร้าง ประเภท ต่างๆ ของบริการสาธารณะขึ้นมาในระบบกฎหมายปกครองฝรั่งเศส
ในทางทฤษฎีนั้นแม้จะมีความพยายามที่จะแบ่งประเภทของบริการสาธารณะออกเป็นหลายประเภทก็ตาม แต่ในที่สุดแล้ว บริการสาธารณะก็แบ่งได้ 2 ประเภทใหญ่คือ บริการสาธารณะที่มีลักษณะทางปกครอง (services publics administatifs) และบริการสาธารณะที่มีลักษณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม (services publics industriels et commerciaux)
2.3.1 บริการสาธารณะที่มีลักษณะทางปกครอง
ได้แก่ กิจกรรมที่โดยสภาพแล้วเป็นงานในหน้าที่ของฝ่ายปกครองที่จะต้องทำเพื่อสนองตอบต่อความต้องการของประชาชนกิจกรรมเหล่านี้ส่วนใหญ่จะเป็นเรื่องการดูแลความปลอดภัยและความสงบสุขของประชาชน
บริการสาธารณะทางปกครองส่วนใหญ่จะเป็นกิจกรรมส่วนใหญ่ที่รัฐจัดทำให้ประชาชนโดยไม่ต้องเสียค่าตอบแทน และนอกจากนี้ เนื่องจากเนื้อหาของบริการสาธารณะทางปกครองจะเป็นเรื่องที่เป็นหน้าที่เฉพาะของฝ่ายปกครองที่ต้องอาศัยเทคนิคพิเศษในการจัดทำ รวมทั้ง อำนาจพิเศษ ของฝ่ายปกครองในการจัดทำบริการสาธารณะด้วย ดังนั้น บริการสาธารณะประเภทนี้ ฝ่ายปกครองจึงไม่สามารถมอบให้องค์กรอื่นหรือเอกชนเข้ามาดำเนินการแทนได้
บริการสาธารณะทางปกครองจะได้แก่ กิจการที่เกี่ยวข้องกับการรักษาความสงบภายในการป้องกันประเทศ และการคลัง เป็นต้น
แต่เดิมนั้นบริการสาธารณะทุกประเภทจัดว่าเป็นบริการสาธารณะทางปกครองทั้งสิ้น แต่ต่อมาเมื่อกิจกรรมเหล่านี้มีมากขึ้นและมีรูปแบบและวิธีการในการจัดทำที่แตกต่างกันออกไปจึงเกิด ประเภท ใหม่ๆ ของบริการสาธารณะขึ้นมาอีก
2.3.2 บริการสาธารณะที่มีลักษณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม
มีที่มาจากคำพิพากษาของศาลคดีขัดกัน (Tribunal des Conflits) ที่ได้สร้างประเภทของบริการสาธารณะขึ้นมาใหม่เรียกว่าบริการสาธารณะที่มีลักษณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม โดยหลักดังกล่าวปรากฏอยู่ในคำวินิจฉัยศาลปกครองสูงสุดคดี Société commerciale de l Ouest africain หรือที่เรียกกันจนติดปากว่าคดี Bac d Eloka ลงวันที่ 22 มกราคม ค.ศ. 1921 คดีนี้มีข้อเท็จจริงอยู่ว่า ในประเทศ Ivory Coast ซึ่งเป็นอาณานิคมของประเทศฝรั่งเศสนั้น ฝ่ายปกครองของประเทศดังกล่าวได้จัดให้มีบริการเรือขนส่งบรรทุกสิ่งของและผู้โดยสารข้ามฝาก ฝ่ายปกครองของประเทศดังกล่าวได้จัดให้มีบริการเรือขนส่งบรรทุกสิ่งของและผู้โดยสารข้ามฟาก ต่อมาเรือข้ามฟากลำหนึ่งชื่อ Bac d Eloka ได้จมลง ก่อให้เกิดความเสียหายแก่รถยนต์ของบริษัทเอกชนรายหนึ่ง บริษัทจึงได้ยื่นฟ้องฝ่ายปกครองผู้จัดทำบริการเรือข้ามฟากต่อศาลยุติธรรม แต่ฝ่ายปกครองก็ได้โต้แย้งว่าเรื่องนี้เป็นเรื่องเกี่ยวกับการจัดให้มีบริการสาธารณะ ดังนั้น จึงควรอยู่ภายใต้เขตอำนาจของศาลปกครอง ต่อมาเมื่อมีการนำคดีขึ้นสู่ศาลคดีขัดกันเพื่อพิจารณาว่าคดีดังกล่าวอยู่ในเขตอำนาจพิจารณาคดีของศาลใด ศาลคดีขัดกันจึงได้พิจารณาว่า การที่ฝ่ายปกครองจัดให้มีบริการเรือข้ามฟากโดยเก็บค่าตอบแทนนั้น มีลักษณะเป็นการจัดทำบริการขนส่งในสภาพเดียวกับเอกชนทั่วไป ดังนั้น จึงต้องอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายเอกชนและภายใต้เขตอำนาจของศาลยุติธรรมที่จะพิจารณาคดี คำวินิจฉัยดังกล่าวจึงนับได้ว่าเป็นต้นกำเนิดของการแบ่งประเภทของบริการสาธารณะออกเป็นบริการสาธารณะที่มีลักษณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม คือ เป็นกิจการที่รัฐจัดทำแต่มีวัตถุประสงค์เช่นเดียวกับเอกชน
ก่อนหน้าที่ศาลคดีขัดกันจะพิจารณาเรื่องดังกล่าว ศาลปกครองสูงสุดได้เคยวินิจฉัยในคดี Commune de Mesle-sur-Sarthe ลงวันที่ 3 กุมภาพันธ์ ค.ศ. 1911 เช่นกัน แต่คำวินิจฉัยดังกล่าวก็ไม่ถือเป็นการสร้างประเภทของบริการสาธารณะขึ้นมาใหม่ เป็นแต่เพียงการให้แนวความคิดเกี่ยวกับประเภทของกิจกรรมของรัฐ โดยในคดีดังกล่าวพนักงานผู้รับผิดชอบสำนวน Léon Blum ได้วางหลักไว้ในความเห็นเกี่ยวกับข้อพิจารณาที่ว่าการจัดให้มีระบบไฟฟ้าให้ความสว่างในเทศบาลจะถือเป็นบริการสาธารณะซึ่งเป็นหน้าที่ของรัฐหรือเป็นบริการทั่วๆไป ซึ่งเอกชนทำ เพื่อที่จะตอบคำถามดังกล่าว พนักงานผู้รับผิดชอบสำนวน Blum จึงได้พยายามให้คำจำกัดความของกิจกรรมที่มีลักษณะทางการค้าโดยดูว่า หากมีผลประโยชน์ตามมาหรือเกิดผลประโยชน์ตอบแทน ก็จะต้องนำระบบกฎหมายธรรมดามารใช้ ซึ่งหมายความว่ากิจกรรมดังกล่าวไม่ใช่บริการสาธารณะอันเป็นอำนาจหน้าที่ของรัฐนั่นเอง(26) ขยายความประเภทของบริการสาธารณะดังกล่าวออกไปอีก ในคดี Tondut ศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยไว้ในคำพิพากษาลงวันที่ 6 พฤษภาคม ค.ศ. 1931 ในเรื่องผู้ใช้บริการสาธารณะประเภทอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมว่า กิจกรรมที่มีลักษณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมซึ่งจัดทำโดยนิติบุคคลมหาชนจะต้องอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายมหาชน แต่ในส่วนที่เกี่ยวกับสัญญาที่ทำขึ้นระหว่างผู้ให้บริการกับผู้ใช้บริการนั้นจะตกอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายเอกชน(27) อันมีความหมายว่าบริการสาธารณะประเภทนี้อยู่ภายใต้หลักกฎหมายสองหลักคือทั้งหลักกฎหมายมหาชนและหลักกฎหมายเอกชน กล่าวคือ ในส่วนของการจัดตั้งองค์กรและการดำเนินการจะอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายมหาชน แต่ในส่วนความสัมพันธ์ระหว่างผู้ให้บริการกับผู้ใช้บริการจะอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายเอกชน
คำวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดในระยะหลังได้กำหนดเกณฑ์ในการพิจารณาแหบ่งแยกบริการสาธารณะแต่ละประเภทออกจากกัน โดยคำวินิจฉัยที่ใช้เป็นแนวทางในการแบ่งแยกประเภทของบริการสาธารณะ ได้แก่ คำวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดในคดี Union Syndicale des industries aéronautiques ลงวันที่ 16 พฤศจิกายน ค.ศ. 1956 ที่ได้กำหนดไว้ว่า บริการสาธารณะใดจะเป็นบริการสาธารณะที่มีลักษณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมได้ก็ต่อเมื่อบริการสาธารณะนั้นคล้ายคลึงกับวิสาหกิจเอกชนทั้งในด้านวัตถุประสงค์แห่งบริการ แหล่งที่มาของเงินทุน และวิธีปฏิบัติงาน หากบริการสาธารณะนั้นแตกต่างไปจากวิสาหกิจเอกชนไม่ว่าในด้านใดแต่เพียงด้านเดียว ให้ถือว่าบริการสาธารณะนั้นเป็นบริการสาธารณะที่มีลักษณะทางปกครอง
คำวินิจฉัยดังกล่าวจะเห็นได้ว่า ข้อแตกต่างระหว่างบริการสาธารณะที่มีลักษณะทางปกครองกับบริการสาธารณะที่มีลักษณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนั้นมีอยู่สามประการด้วยกัน คือ(28)
ก. วัตถุแห่งบริการ (Iobjet du service) บริการสาธารณะที่มีลักษณะทางปกครองจะมีวัตถุแห่งบริการ คือ เพื่อสนองความต้องการของประชาชนในประเทศแต่เพียงอย่างเดียวส่วนบริการสาธารณะที่มีลักษณะอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนั้นมีวัตถุประสงค์แห่งบริการทางด้านเศรษฐกิจเหมือนกับวิสาหกิจเอกชน (une enterprise prisée) คือ เน้นทางด้านการผลิต การจำหน่าย การให้บริการ และมีการแบ่งปันผลประโยชน์ที่ได้รับดังเช่นกิจกรรมของเอกชน
ข. วิธีปฏิบัติงาน (les modalités de son organisaton et de son functionnement) บริการสาธารณะมีลักษณะทางปกครองจะมีวิธีปฏิบัติงานที่รัฐสร้างขึ้นมาเป็นแบบเดียวกัน มีระบบบังคับบัญชาซึ่งใช้กับผู้ปฏิบัติงานทุกคน ในขณะที่บริการสาธารณะที่มีลักษณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมจะมีวิธีปฏิบัติงานที่สร้างขึ้นมาเองแตกต่างไปจากบริการสาธารณะที่มีลักษณะทางปกครอง ทั้งนี้เพื่อให้เกิดความคล่องตัวในการดำเนินการ
ค. แหล่งที่มาของเงินทุน (Iorigine de ses resources) บริการสาธารณะที่มีลักษณะทางปกครองจะมีแหล่งที่มาของเงินทุนจากรัฐแต่เพียงอย่างเดียวโดยรัฐจะเป็นผู้รับผิดชอบเงินทุนทั้งหมดที่นำมาใช้จ่ายในการดำเนินการ ส่วนบริการสาธารณะที่มีลักษณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนั้น แหล่งรายได้ส่วนใหญ่จะมาจากค่าตอบแทนการบริการของผู้ใช้บริการ (usager)
นอกจากลักษณะสำคัญทั้งสามประการที่ใช้แบ่งแยกประเภทของบริการสาธารณะที่มีลักษณะทางปกครองออกจากบริการสาธารณะที่มีลักษณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมแล้ว นักวิชาการด้านกฎหมายมหาชนของฝรั่งเศสอีกหลายคนยังมองว่า ผู้ใช้บริการของบริการสาธารณะทั้งสองประเภทยังมีสภานภาพที่แตกต่างกัน กล่าวคือ ผู้ใช้บริการสาธารณะที่มีลักษณะทางปกครองนั้น สถานภาพของผู้ใช้บริการจะถูกกำหนดโดยกฎข้อบังคับทั้งหมด ซึ่งรวมตั้งแต่กำหนดองค์กร การจัดองค์กรและการปฏิบัติงาน การใช้บริการสาธารณะประเภทนี้ ความสัมพันธ์ระหว่างผู้ใช้บริการกับผู้ให้บริการจะมีลักษณะเป็นนิติกรรมที่มีเงื่อนไข (acte condition) ในขณะที่ความสัมพันธ์ระหว่างผู้ใช้บริการกับผู้ให้บริการของบริการสาธารณะประเภทอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมจะมีลักษณะเป็นสัญญาตามกฎหมายเอกชน
การแบ่งแยกประเภทของบริการสาธารณะข้างต้นมีความสำคัญมากสำหรับระบบกฎหมายปกครองฝรั่งเศส ทั้งนี้เพราะเป็นเรื่องที่เกี่ยวข้องกับเขตอำนาจศาลที่จะวินิจฉัยข้อพิพาทที่เกิดขึ้นด้วย โดยบริการสาธารณะทางปกครองจะอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายมหาชน ในขณะที่บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนั้นความสัมพันธ์ระหว่างบริการสาธารณะกับผู้ใช้บริการ บุคลากรและคู่ค้าทางธุรกิจ (les fournisseurs) จะอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายเอกชน
นอกเหนือจากบริการสาธารณะทางปกครองกับบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมดังกล่าวมาแล้วข้างต้น แนวคำวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดยังได้สร้างประเภทของบริการสาธารณะอีกหลายประเภทซึ่งแบ่งตาม วัตถุประสงค์ ของบริการสาธารณะ กล่าวคือ
1. บริการสาธารณะทางสังคม (service public sociaux)
กิจกรรมของรัฐที่สามารถจัดได้ว่าเป็นบริการสาธารณะทางสังคมได้แก่กิจกรรมทุกประเภทที่จัดให้มีขึ้นเพื่อให้ความช่วยเหลือทางสังคม ซึ่งส่วนใหญ่แล้วบริการสาธารณะประเภทนี้จะเป็นบริการสาธารณะที่ทำกันจนกลายเป็นประเพณีนิยม (traditionnel) และจะพบบริการสาธารณะประเภทนี้มากในองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น โดยมีรายละเอียดดังต่อไปนี้
ก. เทศบาล (commune) ตั้งแต่ปี ค.ศ. 1983 เป็นต้นมา สำนักงานให้ความช่วยเหลือทางสังคม (bureau d aide social) ซึ่งมีอยู่ในทุกเทศบาลได้เปลี่ยนชื่อเป็นศูนย์ให้ความช่วยเหลือทางสังคมประจำเทศบาล (centres communaux d aide social หรือ CCAS) มีหน้าที่รับผิดชอบเรื่องโรงเรียน โรงอาหาร สถานเลี้ยงเด็กแรกเกิด รวมทั้งสถานธนานุบาล (Monts de Piété) ในเขตเทศบาลนั้นๆ(29)
ข. จังหวัด (département) มีการจัดทำบริการสาธารณะทางสังคมมากโดยครึ่งหนึ่งของงบประมาณรายจ่ายประจำปีของแต่ละจังหวัดจะใช้ไปเพื่อการจัดทำบริการสาธารณะทางสังคมมาตั้งแต่ปี ค.ศ. 1950 แล้ว และในปัจจุบันภายหลังกฎหมายเกี่ยวกับการกระจายอำนาจการปกครองใช้บังคับในปี ค.ศ. 182 บริการสาธารณะทางสังคมส่วนใหญ่ก็ยังคงดำเนินการจัดการและควบคุมโดยจังหวัดอยู่ แต่อย่างไรก็ตาม ได้มีการนำระบบใหม่ที่เรียกว่า บริการสาธารณะซึ่งดำเนินการโดยเอกชน มาใช้ในกิจกรรมทางสังคมของรัฐหลายๆ อย่าง ซึ่งก็ก่อให้เกิดปัญหาทางกฎหมายตามมาเพราะในเมื่อองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นได้มอบบริการสาธารณะทางสังคมบางประเภทไปให้เอกชนเป็นผู้จัดทำแทน เมื่อเกิดปัญหาขึ้นก็จะต้องพิจารณาว่าอยู่ในเขตอำนาจของศาลใด ซึ่งในเรื่องนี้ศาลขัดกันได้วินิจฉัยไว้ในคดี Mazuoli และพวก เมื่อวันที่ 9 มิถุนายน ค.ศ. 1986 ว่าในส่วนที่เกี่ยวกับคำสั่งหรือการตัดสินใจที่องค์กรผู้จัดทำบริการสาธารณะทางสังคมซึ่งเป็นเอกชนได้ทำลงไป เช่น กฎหมายทั่วไปเกี่ยวกับการเบิกค่ารักษาพยาบาลซึ่งบังคับใช้ในเขตจังหวัดนั้นถือว่ามีสภาพเป็นหนังสือเวียน (circulaire) ประเภทหนึ่งตามหลักกฎหมายปกครองซึ่งหากหนังสือเวียนดังกล่าวก่อให้เกิดผลกระทบต่อบุคคลอื่นก็จะมีสภาพเป็นนิติกรรมทางปกครอง (acte administratif) ประเภทหนึ่ง และอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครองที่จะวินิจฉัยชี้ขาดต่อไป(30)
2. บริการสาธารณะทางสุขภาพ (services publics de santé)
ได้แก่กิจกรรมที่รัฐจัดให้มีขึ้นเพื่อให้ข้อมูลเกี่ยวกับการดูแลรักษาสุขภาพ รณรงค์ให้มีการรักษาสุขภาพ หรือรณรงค์เพื่อต่อต้านโรคภัยไข้เจ็บบางประเภท รวมทั้งการจัดตั้งองค์กรหรือสถาบันพิเศษขึ้นมาเพื่อรักษาโรคบางประเภท
บริการสาธารณะทางสุขภาพได้ถูกกล่าวถึงเป็นครั้งแรกในคำวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดลงวันที่ 8 พฤศจิกายน ค.ศ. 1935 ในคดี Dame Philipponeau ว่า การตั้งสถาบันพิเศษขึ้นมาเพื่อดูแลรักษาคนป่วยบางประเภทถือว่าเป็นการจัดทำบริการสาธารณะประเภทหนึ่งและต่อมาศาลคดีขัดกันก็ได้กล่าวไว้ในคำวินิจฉัยลงวันที่ 25 มีนาคม ค.ศ. 1957 ในคดี Chilloux et Isaad Slimane ถึงแนวความคิดของบริการสาธารณะประเภทใหม่ซึ่งเกี่ยวข้องกับกิจกรรมของสถานพยาบาล และในคำวินิจฉัยคดี Engène Merquis ในปี ค.ศ. 1961 ศาลคดีขัดกันก็ได้วินิจฉัยว่าศูนย์รณรงค์ต่อต้านโรคมะเร็งถือได้ว่าเป็นองค์กรที่จัดทำบริการสาธารณะ(31)
ต่อมาเมื่อมีการแก้ไขกฎหมายสถานพยาบาลโดยรัฐบัญญัติลงวันที่ 31 ธันวาคม ค.ศ. 1970 ได้มีการสร้างแนวความคิดเกี่ยวกับบริการสาธารณะทางการพยาบาล (service public hospitalier) ขึ้นโดยเปิดโอกาสให้เอกชนเข้ามาจัดทำบริการสาธารณะประเภทนี้ได้ทั้งๆที่แต่เดิมเป็นหน้าที่ของรัฐ
ในปี ค.ศ. 1991 มีรัฐบัญญัติลงวันที่ 31 กรกฎาคม ค.ศ. 1991 ออกมาเพื่อแก้ไขกฎหมายสถานพยาบาลอีกครั้งหนึ่ง โดยได้มีการย้ำหลักของการให้เอกชนเข้ามาร่วมจัดทำบริการสาธารณะทางการพยาบาล โดยกล่าวว่า สถานพยาบาลเอกชนที่ไม่มีวัตถุประสงค์เพื่อหากำไรสามารถเข้าร่วมจัดทำบริการสาธารณะทางการพยาบาลได้ภายใต้เงื่อนไขบางประการ คืองบประมาณและการที่จะตัดสินใจที่มีผลเป็นการแก้ไขเปลี่ยนแปลงวัตถุประสงค์ของสถานพยาบาลเอกชนที่ร่วมจัดทำบริการสาธารณะทางการพยาบาลกับรัฐจะต้องเสนอต่อตัวแทนของรัฐ (représent de I Etat) เพื่อขอความเห็นชอบก่อน(32)
3. บริการสาธารณะทางวัฒนธรรม (services publics culturels)
ที่มีมาจากคำวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดในคดี Astruc et Socété du Théâtre des Champs-Elysées c/Ville de Paris ลงวันที่ 7 เมษายน ค.ศ. 1946 โดยนาย Astruc และบริษัท Thé âtre des Champs-Elysées ได้ร้องขอต่อศาลปกครองให้พิจารณาสั่งการให้เมือง Paris ปฏิบัติตามคำสัญญาที่จะให้สัมปทานเช่าสถานที่บนถนน Champs-Elysées เพื่อก่อสร้างโรงละครชื่อ Palais Philharmonique ศาลปกครองสูงสุดได้พิจารณาคำร้องขอนั้นแล้ว เห็นว่าคดีดังกล่าวไม่อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครองสูงสุดที่จะพิจารณา เนื่องจาก โรงละครดังกล่าวไม่ได้จัดสร้างขึ้นมาโดยมีวัตถุประสงค์เป็นการจัดทำบริการสาธารณะหรือเพื่อประโยชน์สาธารณะ
7 ปีต่อมา ศาลปกครองสูงสุดก็ได้วินิจฉัยไว้ในคดี Sieur Gheusy ลงวันที่ 27 กรกฎาคม ค.ศ. 1923 ว่า สัญญาที่จัดทำขึ้นระหว่างรัฐกับโรงละครอุปรากร (Opéra-Comique) ในคดีนี้เป็นสัญญาสัมปทานบริการสาธารณะ (concession de sevice public) โดยในการพิจารณาคดี เมื่อศาลปกครองสูงสุดได้ตรวจสอบเอกสารแนบท้ายสัญญา (cahiers des charges) ซึ่งคู่สัญญาได้ตกลงกันแล้ว เห็นว่าไม่ได้เป็นสัญญาธรรมดาตามกฎหมายเอกชนกล่าวคือ มีข้อผูกพันที่รัฐต้องให้สัมปทานที่ดินแก่เอกชนโดยไม่คิดค่าตอบแทนพร้อมทั้งสัญญาว่าจะให้เงินอุดหนุนรายปีด้วย ส่วนเอกชนก็มีข้อผูกพันต่างๆ ที่รัฐกำหนด เช่น โปรแกรมการแสดง การกำหนดราคาค่าเข้าชม การกำกับดูแลโดยรัฐ รวมทั้งการเพิกถอนการอนุญาต ซึ่งศาลปกครองสูงสุดมีความเห็นว่ากิจกรรมดังกล่าวมีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์สาธารณะทางด้านวัฒนธรรมแล้ว แต่อย่างไรก็ตาม ยังไม่มีการใช้คำ บริการสาธารณะทางวัฒนธรรม จนกระทั่งในปี ค.ศ. 1959 พนักงานผู้รับผิดชอบสำนวน Mayras ได้กล่าวถึง บริการสาธารณะที่มีลักษณะทางวัฒนธรรมและศิลปกรรม (service public de caractère culturel et artstique) ไว้ในคำแถลงการณ์ของตน ซึ่งศาลปกครองสูงสุดก็เห็นด้วยและนำคำดังกล่าวมาใช้ในคำวินิจฉัยคดี Dauphin จึงทำให้เกิดประเภทของบริการสาธารณะทางวัฒนธรรมขึ้นมา
บริการสาธารณะทางวัฒนธรรมอาจมีลักษณะแตกต่างกันไป โดยอาจหมายถึงโรงละคร ศูนย์ส่งเสริมเยาวชน พิพิธภัณฑ์ และสถานที่สำคัญทางประวัติศาสตร์ต่างๆ ก็ได้และนอกจากนี้ บริการสาธารณะทางวัฒนธรรมยังเป็นบริการสาธารณะประเภทที่รัฐอาจมอบให้เอกชนเป็นผู้ดำเนินการจัดทำได้(33)
4. บริการสาธารณาทางด้านการกีฬา (services public du sport)
บริการสาธารณะทางด้านกีฬาถือว่าเป็นบริการสาธารณะทางปกครองที่รัฐมีหน้าที่ต้องจัดทำ หลักดังกล่าวมีที่มาจากการที่ศาลปกครองสูงสุดได้กล่าวไว้ในคำวินิจฉัยหลายคดีด้วยกัน ดังเช่นในคดี Epoux Hébert ศาลปกครองสูงสุดได้กล่าวไว้ในคำวินิจฉัยลงวันที่ 14 มิถุนายน ค.ศ. 1963 ว่าการจัดทำสระว่ายน้ำโดยเทศบาลถือเป็นบริการสาธารณะทางปกครอง ซึ่งก่อนหน้านี้ศาลปกครองสูงสุดก็ได้เคยวางหลักไว้ในคำวินิจฉัยเรื่อง Commune d Huèz ลงวันที่ 23 มกราคม ค.ศ. 1959 ว่า การสร้างกระเช้าเพื่อขึ้นไปยังสถานที่เล่นสกีบนภูเขาเป็นบริการสาธารณะ เช่นเดียวกับสนามกีฬา (stade) ซึ่งมีวัตถุประสงค์เพื่อพัฒนาการเล่นกีฬาและเสริมสร้างสุขภาพ ถือว่าเป็นกิจกรรมที่มีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์สาธารณะ จึงเป็นบริการสาธารณะประเภทหนึ่งตามที่ปรากฏในคำวินิจฉัยของศาลปกครองในคดี Ville de Toulouse c/Association Toulouse Football Club ลงวันที่ 13 กรกฎาคม ค.ศ. 1961
ต่อมาในระยะหลัง เมื่อมีการมอบให้เอกชนเข้ามามีส่วนร่วมในการจัดสมาคมกีฬาและจัดให้มีสถานที่เล่นกีฬา รวมทั้งฝึกนักกีฬาให้เป็นนักกีฬา ระดับชาติ ตามที่กำหนดไว้ในรัฐบัญญัติลงวันที่ 29 ตุลาคม ค.ศ. 1975 แก้ไขเพิ่มเติมโดยรัฐบัญญัติ ลงวันที่ 16 กรกฎาคม ค.ศ. 1984 สภาพของบริการสาธารณะทางกีฬาที่เป็นบริการสาธารณะทางปกครองจึงเปลี่ยนเป็นบริการสาธารณะประเภทใหม่ที่สามารถให้เอกชนเข้ามาร่วมมือได้(34)
บริการสาธารณะทั้ง 4 ประเภทหลังนี้ แม้จะมีการแบ่งประเภทเอาไว้บ้างแล้ว แต่ในทางปฏิบัติ ทั้งศาลปกครองสูงสุดเองและทั้งในวงการวิชาการ ต่างก็ถือว่าบริการสาธารณะยังคงมีอยู่เพียงสองประเภทคือ บริการสาธารณาทางปกครองกับบริการสาธารณะอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม โดยบริการสาธารณะทางปกครองส่วนใหญ่แล้วนิติบุคคลในกฎหมายมหาชนจะเป็นผู้จัดทำ ส่วนบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมมักจะให้องค์การมหาชน (établissenments public) เป็นผู้จัดทำ เนื่องจากมีความเป็นอิสระมากกว่านิติบุคคลในกฎหมายมหาชนรูปแบบอื่นๆ
2.3 หลักเกณฑ์สำคัญในการจัดทำบริการสาธารณะ
โดยทั่วไปแล้ว กิจกรรมซึ่งจัดว่าเป็นบริการสาธารณะไม่ว่าจะเป็นบริการสาธารณะประเภทใดหรือเป็นบริการสาธารณะที่จัดทำโดยผู้ใด ย่อมจะต้องอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์หรือหลักเกณฑ์เดียวกันทั้งสิ้น
ในทางทฤษฎี ไม่ปรากฏว่ามีหลักเกณฑ์ขั้นพื้นฐานสำหรับการจัดทำบริการสาธารณะทุกประเภท แต่อย่างไรก็ตาม มีหลักเกณฑ์บางประการที่พอจะถือได้ว่าเป็นหลักเกณฑ์ขั้นพื้นฐานระหว่างบริการสาธารณะแต่ละประเภทที่แม้จะมีบางอย่างแตกต่างกัน แต่ก็ปรากฎว่ามีหลักเกณฑ์ดังกล่าวนี้แทรกอยู่ภายใน หลักเกณฑ์ขั้นพื้นฐานนี้เป็นหลักเกณฑ์ที่ Louis Rolland แห่งสำนักความคิดทางกฎหมายเกี่ยวกับบริการสาธารณะ (IEcole de Bordeaux) พัฒนามาจากลักษณะสำคัญของบริการสาธารณะ 3 ประการดังกล่าวไปแล้วก่อนหน้านี้ ซึ่งต่อมาในแวดวงนักกฎหมายมหาชนพากันเรียกหลักเกณฑ์นี้ว่า กฎหมายของบริการสาธารณะ หรือ กฎหมายของ Rolland (35) ซึ่งหลักเกณฑ์ดังกล่าวเป็นหลักเกณฑ์ที่นำมาใช้กับบริการสาธารณะทุกประเภท
กฎหมายของบริการสาธารณะหรือหลักเกณฑ์ขั้นพื้นฐานของบริการสาธารณะนี้ได้ถูกสร้างขึ้นมาให้มีส่วนคล้ายกับหลักทั่วไปของกฎหมายเกี่ยวกับบริการสาธารณะเพื่อเป็นแนวทางในการพิจารณาถึงสถานภาพของบริการสาธารณะนั้น กฎหมายของบริการสาธารณะหรือหลักเกณฑ์ขั้นพื้นฐานในการจัดทำบริการสาธารณะประกอบด้วยหลัก 3 ประการ คือ หลักว่าด้วยความเสมอภาค (le principe de continuityé) หลักว่าด้วยความต่อเนื่อง (le principe dégalité) และหลักว่าด้วยการปรับปรุงเปลี่ยนแปลง (le principe dadaptation หรือ le principe de mutabilité)(36)
อนึ่ง การให้เปล่า (la gratuité) ไม่ถือว่าเป็นหลักเกณฑ์ขั้นพื้นฐานของบริการสาธารณะ ดังนั้นในปัจจุบันบริการสาธารณะทางด้านอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมจึงดำเนินกิจการอยู่ได้จากการเก็บค่าบริการเป็นหลัก ส่วนบริการสาธารณาทางปกครองนั้น ศาลปกครองสูงสุดก็ได้วินิจฉัยไว้ในคดี Société Direct Mail Promation ลงวันที่ 10 กรกฎาคม ค.ศ. 1996 ว่า ไม่มีหลักกฎหมายทั่วไป (le principe general du droit) ที่กำหนดถึงการให้เปล่าของบริการสาธารณะทางปกครอง
2.3.1 หลักว่าด้วยความเสมอภาค
หลักว่าด้วยความเสมอภาคที่มีต่อบริการสาธารณะเป็นหลักเกณฑ์ที่สำคัญประการแรกในการจัดทำบริการสาธารณะ ทั้งนี้เนื่องจากการที่รัฐเข้ามาจัดทำบริการสาธารณะนั้น รัฐมิได้มีจุดมุ่งหมายที่จะจัดทำบริการสาธารณะขึ้นเพื่อประโยชน์ของผู้หนึ่งผู้ใดโดยเฉพาะ แต่เป็นการจัดทำเพื่อประโยชน์ของประชาชนทุกคน กิจการใดที่รัฐจัดทำเพื่อบุคคลใดโดยเฉพาะจะไม่มีลักษณะเป็นบริการสาธารณะ ประชาชนทุกคนย่อมมีสิทธิได้รับการปฏิบัติหรือได้รับผลประโยชน์จาบริการสาธารณะอย่างเสมอภาคกัน
หลักว่าด้วยความเสมอภาคที่มีต่อบริการสาธารณะ (principe dégalité) นี้เป็นหลักที่มีที่มาจากหลักความเสมอภาคกันทางกฎหมายซึ่งบัญญัติไว้ในคำประกาศสิทธิมนุษยชนและพลเมือง (Déclaration des droits de I home dt du citoyen) ลงวันที่ 26 สิงหาคม ค.ศ. 1789 หลักว่าด้วยความเสมอภาคที่มีต่อบริการสาธารณะนี้เป็นการรับรองขึ้นพื้นฐานของสิทธิที่จะเสมอภาคกันทางกฎหมายอันหมายถึงความเสมอภาคทางด้านสถานภาพของผู้ใช้บริการและความเสมอภาคในระหว่างคู่สัญญา
หลักว่าด้วยความเสมอภาคที่มีต่อบริการสาธารณะนี้ ส่วนหนึ่งแล้วมีที่มาจากแนวคำวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดที่ได้พยายามวางหลักเกณฑ์และสร้างทฤษฎีขึ้นมาเพื่อให้เป็นแนวทางในการปฏิบัติงานของฝ่ายปกครอง จนกระทั่งในปัจจุบันได้กลายเป็นหลักกฎหมายทั่วไป (principe general du droit) ไปแล้ว และนอกจากนี้ หลักว่าด้วยความเสมอภาคที่มีต่อบริการสาธารณะยังมีที่มาจากแนวคำวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ (Conseil Constitutionnel) ซึ่งเกิดขึ้นภายหลังสงครามโลกครั้งที่ 2 อีกด้วย
(ก) แนวคำวินิจฉัยศาลปกครองสูงสุด คำวินิจฉัยคดี Chomel ลงวันที่ 29 พฤศจิกายน ค.ศ. 1911 ถือได้ว่าเป็นคำวินิจฉัยที่ศาลปกครองสูงสุดได้สร้างหลักกฎหมายทั่วไปขึ้นมาเพื่อรองรับความเสมอภาคของผู้ใช้บริการสาธารณะโดยวางหลักไว้ว่า ผู้ใช้บริการสาธารณะทุกคนที่ใช้บริการสาธารณะประเภทเดียวกันย่อมอยู่ในสถานะที่เท่าเทียมกัน และต่อมาก็ได้มีคำวินิจฉัยคดี Société des concerts du conservatoire ลงวันที่ 9 มีนาคม ค.ศ. 1951 ที่ได้กล่าวถึง หลักแห่งความเสมอภาคในการดำเนินการจัดทำบริการสาธารณะ เอาไว้ว่า คนซึ่งใช้บริการสาธารณะเดียวกันจะต้องอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์เดียวกัน(37)
แนวคำวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดในส่วนที่เกี่ยวกับความเสมอภาคที่มีต่อบริการสาธารณะสามารถแบ่งได้เป็น 2 ประเภทใหญ่ๆ คือ คำวินิจฉัยในส่วนที่เกี่ยวกับผู้ใช้บริการสาธารณะและคำวินิจฉัยในส่วนที่เกี่ยวกับการเข้าทำงานในหน่วยงานของรัฐ
(ก.1) ในส่วนที่เกี่ยวกับผู้ใช้บริการสาธารณะ โดยหลักแล้ว การเข้าใช้บริการสาธารณะแต่ละประเภทจะมีหลักเกณฑ์ที่ไม่เหมือนกัน แต่จะไปขัดกับหลักว่าด้วยความเสมอภาคที่มีต่อบริการสาธารณะไม่ได้ หลักความเสมอภาคที่มีต่อบริการสาธารณะนำมาใช้โดยตรงกับผู้ใช้บริการสาธารณะในหลายๆ กรณี เช่น
- ในส่วนที่เกี่ยวกับผู้เข้าใช้บริการ (les usagers) นั้น ศาลปกครองสูงสุดได้นำหลักว่าด้วยความเสมอภาคมาใช้กับการเรียกเก็บค่าใช้บริการโดยผู้ให้บริการไม่สามารถเลือกปฏิบัติต่อผู้ใช้บริการด้วยการเก็บค่าใช้บริการที่แตกต่างกันได้ในคำวินิจฉัยศาลปกครองสูงสุดคดี Denoyez ลงวันที่ 10 พฤษภาคม ค.ศ. 1974 และคำวินิจฉัยคดี Commune de Romainville ลงวันที่ 2 ธันวาคม ค.ศ. 1987 แต่อย่างไรก็ดีศาลปกครองสูงสุดก็ได้วินิจฉัยไว้ในเวลาต่อมาในคดี Commune de Gennevilliers ลงวันที่ 29 ธันวาคม ค.ศ. 1997 ว่าโรงเรียนสอนดนตรี (un conservatoire de musique) ของเทศบาลอาจกำหนดอัตราค่าเล่าเรียนที่แตกต่างกันได้โดยตั้งอยู่บนพื้นฐานแห่งรายได้ (ressources) ของผู้ใช้บริการ
- ในส่วนที่เกี่ยวกับสถานการณ์ของผู้ใช้บริการ ผู้ใช้บริการสาธารณะทางปกครองอยู่ภายใต้กฎหมายและระเบียบของฝ่ายปกครอง ซึ่งจะทำให้ในบางครั้งผู้ใช้บริการจะถูกสั่งหรือบังคับฝ่ายเดียวกันทำให้เกิดความไม่เสมอภาคได้ แต่อย่างไรก็ตาม ศาลปกครองสูงสุดก็ได้วินิจฉัยไว้ในคดี Chveneau ลงวันที่ 1 เมษายน ค.ศ. 1949 ว่า ผู้ใช้บริการสามารถที่จะร้องขอให้ศาลปกครองเพิกถอนคำสั่งดังกล่าวได้ หากทำให้ผู้ใช้บริการเกิดความเสียหาย(38)
ส่วนผู้ใช้บริการสาธารณะที่มีลักษณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมจะอยู่ในสถานะของคู่สัญญาตามกฎหมายเอกชน ซึ่งมีข้อยกเว้นในบางกรณีซึ่งผู้ใช้บริการจะต้องยอมรับหากมีการขึ้นราคาค่าใช้บริการ ซึ่งเป็นการตัดสินใจฝ่ายเดียวของผู้ให้บริการที่มีผลกระทบโดยตรงต่อผู้ใช้บริการ(39)
(ก.2) การเข้าทำงานในหน่วยงานของรัฐ หลักว่าด้วยความเสมอภาคในการเข้าทำงานในหน่วยงานของรัฐมีที่มาจากคำวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดในคดี Barel กับพวกลงวันที่ 28 พฤษภาคม ค.ศ. 1954 ว่าบุคคลทุกคนมีความเสมอภาคกันในการเข้าทำงานกับหน่วยงานของรัฐ การเลือกปฏิบัติไม่รับเข้าทำงานด้วยเหตุผลใดเหตุผลหนึ่งนอกจากเหตุที่เกี่ยวกับความรู้ความสามารถซึ่งเป็นคุณสมบัติส่วนตัวของผู้สมัครจะทำมิได้ หลักดังกล่าวมีผลทำให้พลเมืองทุกคนมีความเสมอภาคกันในการเข้าทำงานกับหน่วยงานของรัฐ ส่วนความแตกต่างทางด้านศาสนา แนวความคิดทางการเมืองหรือเพศจะไม่สามารถเป็นเหตุให้รัฐสร้างเงื่อนไขที่จะไม่รับเข้าทำงานหรือปฏิเสธไม่ให้เข้าทำงานได้ คงมีเพียงความรู้ความสามารถเท่านั้นที่รัฐสามารถกำหนดให้เป็นเงื่อนไขในการรับเข้าทำงานในหน่วยงานของรัฐได้(40)
(ข) แนวคำวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญของฝรั่งเศสสร้างหลักว่าด้วยความเสมอภาคที่มีต่อบริการสาธารณะไว้โดยตรง แต่ได้สร้างหลักความเสมอภาคที่มีต่อกฎหมายไว้ในคำวินิจฉัยที่ 81.130 ลงวันที่ 30 ตุลาคม ค.ศ. 1981 โดยกล่าวไว้ตอนหนึ่งว่า หลักว่าด้วยความเสมอภาคที่มีต่อกฎหมายนั้นจะใช้กับกรณีที่บุคคลต่างๆ อยู่ในสถานการณ์เดียวกัน จะนำมาใช้กับบุคคลและสถานการณ์ที่ต่างกันไม่ได้ ซึ่งจากหลักดังกล่าวนี้เองที่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญได้นำไปใช้ในการประกอบการตรวจร่างกฎหมายหลายๆฉบับที่เกี่ยวข้องกับการจัดทำบริการสาธารณะในเวลาต่อมาจนถึงปัจจุบัน(41)
หลักว่าด้วยความเสมอภาคที่มีต่อบริการสาธารณะดังกล่าวมาแล้วมีความสัมพันธ์กับกิจกรรมที่เป็นบริการสาธารณะ ทั้งนี้เนื่องจากบริการสาธารณะมิได้จัดทำขึ้นเพื่อประโยชน์ของบุคคลใดบุคคลหนึ่งโดยเฉพาะ แต่จัดทำขึ้นเพื่อประโยชน์ของบุคคลใดบุคคลหนึ่งโดยเฉพาะ แต่จัดทำขึ้นเพื่อประโยชน์ของส่วนรวม ดังนั้นประชาชนทุกคนจึงย่อมมีสิทธิได้รับประโยชน์จากการจัดทำบริการสาธารณะอย่างเสมอภาคกัน
ความเสมอภาคที่ว่านี้มีหลายประเภท กล่าวโดยสรุปคือ นอกจากความเสมอภาคที่จะได้รับประโยชน์จากบริการสาธารณะอย่างเท่าเทียมกันแล้ว ยังหมายความรวมถึงความเสมอภาคที่จะได้รับบริการอย่างเท่าเทียมกันไม่ว่าจะเป็นราคาค่าบริการหรือการบริการ ความเสมอภาคในการเข้าเป็นคู่สัญญาของรัฐที่จะต้องมีการเรียกประกวดราคาหรือประมูลเพื่อให้บุคคลทั่วไปมีโอกาสเข้าแข่งขันกับผู้อื่นเพื่อเป็นคู่สัญญาของรัฐ รวมทั้งความเสมอภาคในการเข้าทำงานกับรัฐอย่างเท่าเทียมกันโดยการสอบแข่งขันกับบุคคลอื่นๆ ภายใต้เงื่อนไขบางประการเกี่ยวกับคุณสมบัติด้านความรู้ความสามารถพื้นฐาน
2.3.2 หลักว่าด้วยความต่อเนื่อง
เนื่องจากบริการสาธารณะเป็นกิจกรรมที่มีความจำเป็นสำหรับประชาชน ดังนั้น หากบริการสาธารณะหยุดชะงักลงไม่ว่าด้วยเหตุใดก็ตาม ประชาชนผู้ใช้บริการสาธารณะย่อมได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหายได้ ด้วยเหตุนี้ บริการสาธารณะจึงต้องมีความต่อเนื่องในการจัดทำ
หลักว่าด้วยความต่อเนื่อง (principe de continutié) ของบริการสาธารณะเป็นผลที่เกิดขึ้นโดยตรงจากหลักที่ว่าด้วยความต่อเนื่องของรัฐ (principe de la continutié de I Etat) หลักว่าด้วยความต่อเนื่องของบริการสาธารณะนี้ถูกกล่าวถึงเป็นครั้งแรกในคำวินิจฉัยศาลปกครองสูงสุดคดี Winkell ลงวันที่ 7 สิงหาคม ค.ศ. 1909 โดยพนักงานผู้รับผิดชอบสำนวนชื่อ Tardieu ได้กล่าวไว้ว่า ความต่อเนื่องเป็นหัวใจสำคัญของบริการสาธารณะ และหลังจากนั้นคำวินิจฉัยของศาลปกครองที่ตามมาต่างก็ให้ความสำคัญกับหลักว่าด้วยความต่อเนื่องจนกระทั่งในปัจจุบันหลักว่าด้วยความต่อเนื่องของบริการสาธารณะจึงได้กลายมาเป็นหลักการขั้นพื้นฐานของบริการสาธารณะที่มีคุณค่าเป็นหลักกฎหมายทั่วไป (principe general du droit)
หลักว่าด้วยความต่อเนื่องของบริการสาธารณะนี้ได้รับการยอมรับจากคณะตุลาการรัฐธรรมนูญเช่นกัน โดยคณะตุลาการรัฐธรรมนูญได้ยืนยันหลักดังกล่าวไว้ในคำวินิจฉัยคดี Continuité du service public dc la radio-télévision ลงวันที่ 25 กรกฎาคม ค.ศ. 1979 ว่า ความต่อเนื่องของบริการสาธารณะมีลักษณะเป็นหลักตามรัฐธรรมนูญ หลักการที่สำคัญของหลักว่าด้วยความต่อเนื่องของบริการสาธารณะ คือ นิติบุคคลผู้มีหน้าที่จัดทำบริการสาธารณะจะต้องดำเนินการจัดทำบริการสาธารณะอย่างสม่ำเสมอและต่อเนื่องตลอดเวลา หากมีกรณีที่เกิดการหยุดชะงักจะต้องมีการรับผิดชอบ และในกรณีที่เกิดการหยุดชะงักในการดำเนินงานขององค์กรปกครองท้องถิ่น (collectivités teritoriales) หรือองค์การมหาชน (établissements publics) องค์กรที่ทำหน้าที่กำกับดูแล (tutelle) จะต้องเข้าดำเนินการแทนเพื่อเป็นหลักประกันการต่อเนื่องของบริการสาธารณะ(42)
ความต่อเนื่องดังกล่าวที่ไม่มีมาตรฐานที่แน่นอนตายตัวว่าจะต้องมีลักษณะอย่างไรสำหรับบริการสาธารณะบางประเภทซึ่งจะต้องจัดทำอย่างถาวร เช่น การรักษาความสงบเรียบร้อยภายในและภายนอกประเทศ การรักษาพยาบาล การควบคุมการคมนาคมทางอากาศ ความต่อเนื่องจะหมายถึงการจัดทำบริการสาธารณะประเภทนั้นๆ ตลอดเวลา วันละ 24 ชั่วโมงสัปดาห์ละ 7 วัน ในขณะที่บริการสาธารณะบางประเภทซึ่งไม่จำเป็นต้องจัดทำอย่างถาวรแต่จะต้องจัดทำอย่างสม่ำเสมอ ก็อาจจัดทำโดยมีหลักเกณฑ์และเงื่อนไขบางประการ เช่น พิพิธภัณฑ์สามารถกำหนดเวลาปิด-เปิด กำหนดวันหยุดได้ การศึกษาสามารถกำหนดวันเวลาในการให้การศึกษา รวมทั้งการหยุดพักร้อนประจำปีได้อีกด้วย นอกจากนี้ ความต่อเนื่องยังขึ้นอยู่กับยุคสมัยและสภาพสังคมอีกด้วย ดังตัวอย่างเช่น การส่งจดหมายภายในประเทศฝรั่งเศสเมื่อต้นศตวรรษที่ผ่านมาทำการส่งวันละ 3 ครั้ง และ 1 ครั้งในวันอาทิตย์ แต่ในปัจจุบันการส่งจดหมายทำการส่งวันละ 1 ครั้งและหยุดในวันอาทิตย์ เป็นต้น(43)
ในส่วนที่เกี่ยวกับการบริหารประเทศนั้น ศาลปกครองสูงสุดได้วางหลักความต่อเนื่องในการบริหารราชการแผ่นดินของคณะรัฐมนตรีไว้ในคำวินิจฉัยคดี Syndicat regional des quotidiens d Algérie ลงวันที่ 4 เมษายน ค.ศ. 1952 ว่า รัฐบาลรักษาการไม่สามารถกระทำการใดๆ ที่มีผลผูกพันกับเรื่องสำคัญๆ ระดับประเทศได้ คงมีหน้าที่ดำเนินกิจการประจำวันเพื่อรักษาความต่อเนื่องของบริการสาธารณะเท่านั้น(44)
หลักว่าด้วยความต่อเนื่องของบริการสาธารณะมีข้อความพิจารณานอกเหนือจากที่กล่าวมาแล้วข้างต้นอีก 2 ประเด็น ดังนี้
(ก) ประเด็นที่เกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง แม้ฝ่ายปกครองจะมอบให้เอกชนจัดทำบริการสาธารณะบางอย่างแทน แต่ฝ่ายปกครองก็ยังต้องมีส่วนรับผิดชอบในเรื่องความต่อเนื่องของกิจกรรมที่มอบให้เอกชนไปจัดทำ โดยในการจัดทำบริการสาธารณะแทนฝ่ายปกครองนั้น เอกชนคู่สัญญาจะอยู่ภายใต้เงื่อนไข 3 ประการ คือ(45)
(ก.1) ฝ่ายปกครองมีอำนาจที่จะแก้ไขเปลี่ยนแปลงข้อสัญญาได้แต่เพียงฝ่ายเดียวโดยการแก้ไขเปลี่ยนแปลงนั้นจะต้องมีวัตถุประสงค์เพื่อสนองตอบความต้องการของบริการสาธารณะ
(ก.2) ในกรณีที่เกิดเหตุร้ายแรงที่ขัดขวางการดำเนินงานของบริการสาธารณะที่มีการมอบให้เอกชนไปจัดทำแทนนั้น ฝ่ายปกครองผู้รับผิดชอบจะต้องแก้ไขด้วยการเข้าไปดำเนินกิจการนั้นแทนคู่สัญญาฝ่ายเอกชนหรือยึดกลับมาทำเองเพื่อให้เกิดความต่อเนื่องของบริการสาธารณะ
(ก.3) หลักว่าด้วยความต่อเนื่องของบริการสาธารณะเป็นส่วนหนึ่งของทฤษฎีว่าด้วยเหตุที่ไม่สามารถคาดหมายล่วงหน้าได้ (théorie de I imprévision) กล่าวคือ เมื่อเกิดเหตุการณ์บางอย่างขึ้น และมีผลทำให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนซึ่งได้รับมอบหมายจากฝ่ายปกครองให้จัดทำบริการสาธารณะไม่สามารถดำเนินการตามสัญญาต่อไปได้ตามปกติฝ่ายปกครองจะต้องเข้าไปรับภาระบางส่วนร่วมกับเอกชนคู่สัญญา ทั้งนี้เพื่อไม่ให้บริการสาธารณะต้องหยุดชะงักลงนั่นเอง ทฤษฎีว่าด้วยเหตุที่ไม่สามารถคาดหมายล่วงหน้าได้นี้ มีที่มาจากคำวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดคดี Compagnie générale d éclairage de Bordeaux ลงวันที่ 30 มีนาคม ค.ศ.1916 โดยในคดีดังกล่าว บริษัทขอให้ศาลสั่งให้บริษัทสามารถขึ้นราคาขายก๊าซรวมทั้งขอค่าทดแทนจำนวนหนึ่งเพื่อเป็นค่าทดแทนเนื่องจากราคาถ่ายหินสูงขึ้นถึง 3 เท่าอันเนื่องมาจากสงคราม ซึ่งศาลปกครองสูงสุดได้พิจารณาเหตุการณ์ต่างๆแล้วมีความเห็นว่า สมควรหาแนวทางที่เหมาะสมเพื่อแก้ไขปัญหาซึ่งมีผลกระทบต่อประโยชน์สาธารณะโดยการให้รัฐเข้าไปช่วยเหลือทุกวิถีทางให้บริษัทดำเนินการได้ต่อไป แม้วิธีการดังกล่าวจะไม่อยู่ในสัญญาที่บริษัททำไว้กับรัฐก็ตาม
จะเห็นได้ว่าเงื่อนไขหรือวิธีการทั้ง 3 ประการดังกล่าวมานี้มีความแตกต่างจากหลักการทำสัญญาทางกฎหมายเอกชนทั้งสิ้น ซึ่งเหตุที่แตกต่างกันเช่นนี้ก็เนื่องมาจากสภาพกิจการที่เกิดขึ้นตามสัญญาทางปกครองนี้เป็นกิจกรรมที่เกิดขึ้นเพื่อประโยชน์สาธารณะ จึงต้องมีกฎเกณฑ์พิเศษเพื่อรักษาความเป็นประโยชน์สาธารณะเอาไว้
(ข) ประเด็นที่เกี่ยวกับการนัดหยุดงาน สิทธิในการนัดหยุดงาน (le droit de grève) ถือเป็นสิทธิที่มีคุณค่าเทียบเท่ารัฐธรรมนูญ (à valeur constitutionnelle) เนื่องจากอารัมภบท (le préambule) แห่งรัฐธรรมนูญฉบับก่อนหน้าฉบับปัจจุบันคือรัฐธรรมนูญฉบับปี ค.ศ. 1946 ได้บัญญัติถึงสิทธิในการนัดหยุดงาน(46) และรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันคือรัฐธรรมนูญฉบับปี ค.ศ. 1958 ได้บัญญัติรับรองให้อารัมภบทของรัฐธรรมนูญฉบับปี ค.ศ. 1946 เป็นส่วนหนึ่งของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันด้วย ดังนั้น หลักว่าด้วยความต่อเนื่องของบริการสาธารณะและสิทธิในการนัดหยุดงานอันเป็นสิ่งที่ตรงข้ามกันจึงอยู่ในสถานะทางกฎหมายที่เท่าเทียมกันแต่ในทางปฏิบัติแล้วฝ่ายนิติบัญญัติก็มิได้ดำเนินการออกกฎหมายมาเพื่อกำหนดกฎเกณฑ์ในการนัดหยุดงานดังที่บัญญัติไว้ในข้อ 7 แห่งอารัมภบทของรัฐธรรมนูญฉบับปี ค.ศ. 1946 แต่อย่างใด คงมีแต่กฎหมายพิเศษบางฉบับที่ห้ามเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองบางประเภท เช่น ตำรวจ ทหารหรือผู้พิพากษา เป็นต้น นัดหยุดงาน หรือกฎหมายเกี่ยวกับข้ารัฐการ (function publique) ที่ห้ามข้ารัฐการที่ลาออกจากงานหยุดงานก่อนที่จะได้รับอนุญาตจากผู้บังคับบัญชาให้ลาออก ทั้งนี้ เพื่อเปิดโอกาสให้ผู้บังคับบัญชาได้หาคนมาทำหน้าที่ดังกล่าวแทนเพื่อให้การจัดทำบริการสาธารณะเป็นไปโดยต่อเนื่อง หรือกฎหมายพิเศษที่ให้มีการนัดหยุดงานได้ แต่ต้องคงมีการให้บริการขั้นต่ำ (un service minimun) เอาไว้ เช่น สถานีโทรทัศน์ที่ดำเนินการโดยฝ่ายปกครอง เป็นต้น
เนื่องจากหลักว่าด้วยความต่อเนื่องและสิทธิในการนัดหยุดงานอาจเกิดความขัดแย้งกันได้ในการปฎิบัติ ดังนั้น คณะตุลาการรัฐธรรมนูญจึงได้วางแนวทางไว้ในคำวินิจฉัยคดี Continuité du service public de la radio-télévision ลงวันที่ 25 กรกฎาคม ค.ศ. 1979 ว่า ฝ่ายนิติบัญญัติสามารถวางกรอบของสิทธิในการนัดหยุดงานเพื่อให้เกิดความต่อเนื่องของบริการสาธารณะได้ นอกจากนี้ศาลปกครองสูงสุดเองก็พยายามแก้ไขปัญหาดังกล่าวโดยได้วางแนวทางในการแก้ปัญหาอันเกิดขึ้นจากหลักว่าด้วยความต่อเนื่องและสิทธิในการนัดหยุดงานไว้เช่นกันในคำวินิจฉัยคดี Déhaene ลงวันที่ 7 กรกฎาคม ค.ศ. 1950 ว่าการนัดหยุดงานเป็นสิ่งที่ถูกต้องตามกฎหมายแต่จะต้องไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและนำไปสู่ความไม่ต่อเนื่องของรัฐ ดังนั้นในกรณีที่ไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้อย่างชัดแจ้งในเรื่องการนัดหยุดงาน รัฐบาลสามารถวางกฎเกณฑ์ของฝ่ายบริหาร (réglementaire) ที่เกี่ยวข้องกับสิทธิในการนัดหยุดงานเพื่อให้เกิดความต่อเนื่องหรือเพื่อให้เกิดการบริหารที่ดีของบริการสาธารณะได้ คำวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดดังกล่าวได้รบการวิพากษ์วิจารณ์มากเพราะรัฐธรรมนูญกำหนดให้เป็นอาจของฝ่ายนิติบัญญัติในการวางกฎเกณฑ์เกี่ยวกับการนัดหยุดงาน แต่ศาลปกครองสูงสุดกลับวินิจฉัยว่าฝ่ายบริหารสามารถกำหนดกฎเกณฑ์ในการนัดหยุดงานได้
เพื่อเป็นการประนีประนอมระหว่างสิทธิในการนัดหยุดงานกับหลักว่าด้วยความต่อเนื่องของบริการสาธารณะ จึงเกิดมาตรการที่จะเข้ามาแก้ไขปัญหาดังกล่าวขึ้นสองวิธีด้วยกันคือ การให้บริการขั้นต่ำ (le service minimum) และการเข้าดำเนินการเอง (la rèquisition)
- การให้บริการขั้นต่ำ ได้แก่ การที่ฝ่ายปกครองกำหนดมาตรการรองรับการนัดหยุดงานไว้ว่าไม่ว่าจะนัดหยุดงานอย่างไรก็ตาม จะไม่สามารถหยุดทั้งหมดได้ อย่างน้อยจะต้องมีบริการดังกล่าวอยู่บ้างในบางส่วน เช่น รถไฟเคยวิ่งวันละ 10 เที่ยว หากจะนัดหยุดงานก็สามารถทำได้แต่จะต้องมีรถวิ่งอย่างน้อยวันละ 3 เที่ยว ทั้งนี้เพื่อไม่ให้เป็นการสร้างความลำบากกับประชาชนผู้ใช้บริการสาธารณะ เป็นต้น การให้บริการขึ้นต่ำนี้นำไปใช้ในบริการสาธารณะบางประเภทซึ่งการหยุดงานอย่างเด็ดขาดจะทำให้เกิดผลเสียหายอย่างร้ายแรงต่อส่วนรวม จึงต้องกำหนดไว้ว่าจะหยุดงานอย่างไรก็ได้ แต่จะหยุดการดำเนินการจัดทำบริการสาธารณะเหล่านี้อย่างเด็ดขาดทั้งหมดไม่ได้ เช่น บริการสาธารณะเกี่ยวกับโรงพยาบาล ตำรวจ การยุติธรรม การคมนาคมทางอากาศ หรือวิทยุโทรทัศน์ เป็นต้น การให้บริการขั้นต่ำนี้ได้รับการยืนยันโดยคำวินิจฉัยศาลปกครองสูงสุดคดี Syndicat national des fonctionnaires du groupement des contrôles radioélctriques และในบางกรณีก็ได้บัญญัติเอาไว้อย่างชัดเจนในกฎหมายพิเศษบางฉบับ เช่น การให้บริการขั้นต่ำเกี่ยวกับการคมนาคมทางอากาศถูกบัญญัติไว้ในกฎหมายลงวันที่ 31 ธันวาคม ค.ศ. 1984 เป็นต้น
นอกจากนี้แล้ว คณะตุลาการรัฐธรรมนูญก็ได้ให้ความเห็นไว้ในคำวินิจฉัยคดี Liberté de communication ลงวันที่ 18 กันยายน ค.ศ. 1986 ว่า การส่งการให้เจ้าหน้าที่ของรัฐจัดทำบริการขั้นต่ำ (หากไม่มีกฎหมายกำหนดไว้โดยเฉพาะ) ให้ทำเป็นคำสั่งทางปกครอง (acte administratif) ทั้งนี้เพื่อให้ศาลปกครองสามารถตรวจสอบได้ การสั่งการของเจ้าหน้าที่ของรัฐเพื่อให้มีการให้บริการขั้นต่ำนี้อาจทำเป็นคำสั่งหรือหนังสือเวียน (circulaires) โดยหัวหน้าหน่วยงานนั้นๆได้(47)
- ส่วนการเข้าดำเนินการเองจะใช้เฉพาะในกรณีที่เกิดผลกระทบอย่างร้ายแรงต่อความต่อเนื่องของบริการสาธารณะเท่านั้น ในกรณีดังกล่าวหัวหน้าหน่วยงานที่จัดทำบริการสาธารณะสามารถตัดสินใจใช้มาตรการพิเศษโดยสั่งคนเข้าไปทำแทนได้หากเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นเกิดเลยรอบของสิทธิในการนัดหยุดงาน ดังที่ศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยไว้ในคดี Isnadon ลงวันที่ 24 กุมภาพันธ์ ค.ศ. 1961 และคดี le Moult ลงวันที่ 26 ตุลาคม ค.ศ. 1962(48)
อ่านต่อหน้า (2)
เชิงอรรถ
1 สรุปความจาก Jean Rivero et Jean Waline, Droit Administratif, (Paris : Dalloz ,18e édition, 2000), หน้า 427-437 และ Andre de LAUBADERE, Jean Claude VENEZIA et Yves GAUDEMET, Droit administrative, (Paris : L.G.D.J.,17 e ) édition, 2000), หน้า 283-295.
2 มาตรา L 2212-1 แห่งประมวลกฎหมายปกครองท้องถิ่น (Code Général des collectivités territoriales) ได้บัญญัติถึงหน้าที่ของตำรวจทางปกครองไว้ว่า ตำรวจเทศบาล (la police municipale) มีหน้าที่ในการรักษาความสงบเรียบ (le bon order) ความมั่นคง (la sûreté) ความปลอดภัย (la sécurité) และสุขอนามัย (la salubrité) สาธารณะ
3 มาตรา 21 นายกรัฐมนตรีเป็นผู้กำหนดแนวทางการดำเนินการของรัฐบาล รับผิดชอบในการป้องกันชาติ และรับผิดชอบบังคับการให้เป็นไปตามกฎหมาย รวมทั้งใช้อำนาจในการออกกฎเกณฑ์ที่มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปของฝ่ายบริหารและการแต่งตั้งข้ารัฐการพลเรือนและข้ารัฐการทหาร ทั้งนี้ ภายใต้บังคับบทบัญญัติในมาตรา 13
นายกรัฐมนตรีอาจมอบอำนาจบางประการให้แก่รัฐมนตรีได้
ในกรณีจำเป็น นายกรัฐมนตรีอาจทำหน้าที่แทนประธานาธิบดีแห่งสาธารณรัฐในการเป็นประธานในที่ประชุมของสภากลาโหมและคณะกรรมการสูงสุดในการป้องกันประเทศตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 15
ในกรณีพิเศษ นายกรัฐมนตรีสามารถทำหน้าที่ประธานในการประชุมคณะรัฐมนตรีแทนประธานาธิบดีได้โดยจะต้องมีการมอบหมายอย่างชัดแจ้งและจะต้องมีวาระการประชุมที่กำหนดไว้แน่นอน
4 มาตรา 16 วรรคแรก ในกรณีที่สถาบันแห่งสาธารณรัฐ ความเป็นเอกราชของชาติ บูรณภาพแห่งดินแดนหรือการปฏิบัติตามพันธกรณีระหว่างประเทศถูกคุกคามอย่างร้ายแรงและปัจจุบันทันด่วน จนเป็นเหตุให้การดำเนินการตามปกติของสถาบันการเมืองแห่งรัฐตามรัฐธรรมนูญหยุดชะงักลง ประธานาธิบดีแห่งสาธารณรัฐมีอำนาจดำเนินมาตรการที่จำเป็นสำหรับจัดการกับสถานการณ์ดังกล่าว โดยจะต้องปรึกษาหารืออย่างเป็นทางการกับนายกรัฐมนตรี และประธานสภาทั้งสองและคณะตุลาการรัฐธรรมนูญก่อน...................
5 สรุปความจาก André de LAUBADERE, Jean Claude VEVEZIA et Yves GAUDEMET, Droit administratif, (Paris : L.G.D.J., 17 e edition, 2002), หน้า 297-311 ; Guy BRAIBANT et Bernard STIRN, Le droit administratif français,(Paris : Presses de Sciences Po et Dalloz, 4e édition, 1977) หน้า 135-170. และ นันทวัฒน์ บรมานันท์, หลักกฎหมายปกครองเกี่ยวกับบริการสาธารณะ, (กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์วิญญูชน, พิมพ์ครั้งที่ 2, 2544). หน้า 21-157
6 Alain-Serge MESCHERIALOFF, Droit des services public, PUF, Paris, 1991, p.16.
7 Gilles J.GUGLIELMI, Introduction au droit des services publics, L.G.D.J., Paris, 1994,p.21.
8 MESCHERIAKOFF, หนังสือที่อ้างอิงแล้วในเชิงอรรถที่ (6), หน้า 117
9 GUGLIELMI, หนังสือที่อ้างถึงแล้วในเชิงอรรถที่ (7), หน้า 21-22
10 สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา, 120 ปี เคาน์ซิลออฟสเตด, บริษัทประชาชนจำกัด, 2537, หน้า 74-76
11 พนักงานผู้รับผิดชอบสำนวน (Commisissaire du gouvernement) ได้แก่ บุคคลผู้ทำหน้าที่สรุปความเห็นทางกฎหมายให้ศาลปกครองตัดสิน ซึ่งศาลปกครองจะตัดสินตามหรือไม่ก็ได้ ความเห็นของพนักงานผู้รับผิดชอบสำนวนมักจะสร้างหลักหรือทฤษฎีใหม่ๆ ให้กับวงการนิติศาสตร์ สามารถเทียบได้กับตุลาการผู้แถลงคดีในระบบศาลปกครองของไทยในปัจจุบัน
12 ศาลคดีขัดกันทำหน้าที่พิจารณาชี้ขาดคดีเกี่ยวกับอำนาจศาลว่าคดีใดอยู่ในเขตอำนาจศาลปกครองหรือศาลยุติธรรม ดังปรากฏรายละเอียดในบทที่ 2 องค์กรผู้มีหน้าที่จัดทำบริการสาธารณะ หัวข้อ1.1 บริการสาธารณะระดับชาติ
13 Jean-Marie PONTIER, Les services publics, HACHETTE, Paris, 1996, p.7-8
14 เรื่องเดียวกัน, หน้า 7-8
15 เรื่องเดียวกัน, หน้า 7-8
16 เรื่องเดียวกัน, หน้า 7-8
17 Joël CARBAJO, Droit des services publics, 3e edition,Mèmentos Dalloz, Paris, 1997,p.8-9
18 Gilles J. GUGLIELMI et Geneviève GOUBI, Droit du service public, Edition Montchrestien, Paris,2000, p.55-56
19 Lèon DUGUIT, Traitè de droit constitutionnel (Tome 2), Sirey, Paris 1923,p.54
20 Guy BRAIBANT et Bernard STIRN.Le droit administratif français,4e edition, Pressess de Sciences Po et Dalloz,Paris, 1997 p.140
21 Martine LOMBARD, Droit Administratif, Dalloz, Paris 1999, p.256-259
22 ได้แก่ รัฐ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น องค์การมหาชน และวิสาหกิจมหาชน
23 คำวินิจฉัยศาลปกครองสูงสุดคดี Narcy ลงวันที่ 28 มิถุนายน ค.ศ. 1963
24 คำวินิจฉัยศาลปกครองสูงสุดคดี Ville de Melun et association Melun-culture-loisirs ลงวันที่ 20 กรกฎาคม ค.ศ. 1990
25 Martine LOMBARD, หนังสือที่อ้างอิงในเชิงอรรถที่(21), หน้า 259-262.
26 GUGILIELMI,หนังสือที่อ้างถึงแล้วในเชิงอรรถ (7), หน้า 32-33.
27 เรื่องเดียวกัน, หน้า 32-33.
28 Jean de SOTO, Droit administratif. Thèorie Gènèrale du service public, Edition Montchrèstien, Paris, 1981, p.37.
29 PONTIER, หนังสือที่อ้างถึงแล้วในเชิงอรรถ (13), หน้า 25. อนึ่ง ศาลคดีขัดกันได้วินิจฉัยไว้ในคำวินิจฉัยคดี Caisse de credit municipal de Toulon c/Sieur Creus ลงวันที่ 15 มกราคม ค.ศ. 1979 ว่าสถานธนานุบาลเป็นบริการสาธารณะประเภทอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม
30 เรื่องเดียวกัน, หน้า 26.
31 เรื่องเดียวกัน, หน้า 27.
32 เรื่องเดียวกัน, หน้า 27.
33 เรื่องเดียวกัน, หน้า 28-30.
34 เรื่องเดียวกัน, หน้า 30-32.
35 GUGLIELMI, หนังสืออ้างถึงแล้วในเชิงอรรถที่ (7), หน้า 39.
36 ตำรากฎหมายปกครองของฝรั่งเศสบางเล่มสร้างหลักประการที่สี่ขึ้นมาคือ หลักว่าด้วยความเป็นกลาง (le principe de neutralité) แต่อย่างไรก็ดี หลักดังกล่าวไม่เป็นที่ยอมรับเท่าใดนัก เพราะหลักว่าด้วยความเป็นกลางนี้กล่าวถึงความเป็นกลางในการจัดทำและการให้บริการสาธารณะซึ่งอาจถือได้ว่าเป็นส่วนหนึ่งของหลักว่าด้วยความเสมอภาคอยู่แล้ว
37 MESCHERIAKOFF, หนังสือที่อ้างถึงแล้วในเชิงอรรถที่ (6), หน้า 139-140.
38 GUGLIELMI, หนังสือที่อ้างถึงแล้วในเชิงอรรถที่ (7), หน้า 41.
39 เรื่องเดียวกัน, หน้า41.
40 เรื่องเดียวกัน, หน้า42-43.
41 MESCHERIAKOFF, หนังสือที่อ้างถึงแล้วในเชิงอรรถที่ (6), หน้า 141.
42 GUGLIELMI, หนังสือที่อ้างถึงแล้วในเชิงอรรถที่ (7), หน้า 47.
43 PONTIER, หนังสือที่อ้างถึงแล้วในเชิงอรรถที่ (13), หน้า 76.
44 GUGLIELMI, หนังสือที่อ้างถึงแล้วในเชิงอรรถที่ (7),หน้า 46-47.
45 เรื่องเดียวกัน, หน้า 46-47.
46 ข้อ 7 แห่งอารัมภบทของรัฐธรรมนูญฉบับปี ค.ศ. 1946 บัญญัติว่าสิทธิในการนัดหยุดงานมีได้ภายใต้กรอบของรัฐบัญญัติที่จะกำหนดเกณฑ์เอาไว้
47 GUGLIELMI,หนังสือที่อ้างในเชิงอรรถที่ (6), หน้า47-48.
48 เรื่องเดียวกัน, หน้า 18-49.
อ่านต่อ
ครั้งที่ 8 การดำเนินกิจกรรมของฝ่ายปกครอง (หน้าที่ 2)
ครั้งที่ 9 เครื่องมือในการดำเนินงานของฝ่ายปกครอง
ครั้งที่ 10 การควบคุมฝ่ายปกครอง
ครั้งที่ 11 กฎหมายข้อมูลข่าวสารของราชการ
ครั้งที่ 12 กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง
ครั้งที่ 13 กฎหมายจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
ดูทั้งหมด
