4.1 การวิเคราะห์เปรียบเทียบคำวินิจฉัยของศาลปกครองกลาง ฯลฯ
ก่อนอื่นข้าพเจ้าขอเรียนว่า คำวินิจฉัยของศาลปกครอง8 และศาลปกครองสูงสุด9 ทั้ง 2 ฉบับได้กล่าวถึง "ข้อเท็จจริง" เกี่ยวกับเหตุผลของผู้ฟ้อง (นายพิทยา ว่องกุล) และเหตุผลของผู้ถูกฟ้อง (คณะกรรมการสรรหา กสช.) ไว้ได้อย่างสมบูรณ์ ซึ่งทำให้บุคคลภายนอกและข้าพเจ้าสามารถเข้าใจ "ปัญหา" ที่เกิดขึ้นได้โดยครบถ้วน และนอกจากนั้น ทั้งศาลปกครองกลางและศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยในประเด็นเกี่ยวกับ "อำนาจของศาลปกครอง" ที่เป็นข้อโต้แย้งในกรณีนี้ (เพราะเป็นการฟ้องขอให้ศาลปกครองสั่งเพิกถอนมติของคณะกรรมการสรรหา กสช. ในขั้นตอนที่คณะกรรมการสรรหา กสช. ยังมิได้เสนอรายชื่อบุคคลที่เลือกไว้ 14 คนไปยังวุฒิสภา) โดยศาลปกครองได้ให้เหตุผลไว้อย่างชัดแจ้ง ซึ่งข้าพเจ้าเห็นว่าเป็นเหตุผลที่เป็นบรรทัดฐานและข้าพเจ้าเห็นด้วย
อย่างไรก็ตาม ยังมีข้อเท็จจริงที่เป็นประเด็นสำคัญเกี่ยวกับ "หลักความเป็นกลาง" ตามมาตรา 1610 แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 อีกบางประการที่สมควรได้รับการวิเคราะห์ ดังต่อไปนี้
ในคำวินิจฉัยของศาลปกครองกลางมีข้อเท็จจริงปรากฏว่า กรรมการสรรหา กสช. 2 คน (นายอำนวย อินทุภูมิ และนายสมพร เทพสิทธา) ในฐานะผู้แทนสมาคมวิชาชีพตามมาตรา 9(4) ได้มีความสัมพันธ์กับผู้สมัครบางคน (คือ นายวรเดช อมรวรพิพัฒน์ และ ดร.โสภา ชปีลมันน์ ตามลำดับ) เนื่องจากผู้สมัครดังกล่าวได้เป็นผู้เสนอ "ชื่อ" กรรมการสรรหา กสช. 2 คน ดังกล่าว เข้าคัดเลือกเป็นกรรมการสรรหา กสช. ในขั้นตอนของการคัดเลือกกรรมการสรรหา และในที่สุดก็ปรากฏด้วยว่าผู้สมัครทั้ง 2 คน (นายวรเดชฯ และดร.โสภาฯ) ได้อยู่ใน "รายชื่อ 14 คน" สุดท้ายที่คณะกรรมการสรรหา กสช. จะนำเสนอต่อวุฒิสภาด้วย (คำวินิจฉัยศาลปกครองกลาง หน้า 37)
ในประเด็นนี้ ศาลปกครองกลางได้ยกขึ้นวินิจฉัยว่า แม้ผู้ฟ้องคดีจะอ้างว่า ผู้สมัคร 2 คน (นายวรเดชฯ และดร.โสภาฯ) ดังกล่าวที่ได้รับการคัดเลือก มีผลประโยชน์เกี่ยวข้องกับคณะกรรมการสรรหา กสช. 2 คน เพราะเป็นผู้เสนอชื่อ แต่ศาลปกครองกลางเห็นว่า "
เพียงเท่านี้ยังมิอาจถือได้ว่าเป็นเหตุซึ่งมีสภาพร้ายแรงตามมาตรา 16 แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง
" ทั้งนี้ โดยตุลาการศาลปกครองมิได้อธิบายไว้ว่าการที่ศาลปกครองมีความเห็นเช่นนั้นด้วย "เหตุผล" อย่างใด
ข้อเท็จจริงนี้ ศาลปกครองสูงสุดมิได้ยกขึ้นวินิจฉัย ซึ่งข้าพเจ้าเห็นว่า ศาลปกครองสูงสุดน่าจะยกขึ้นวินิจฉัยไว้ด้วย (แม้ผู้ฟ้องคดีจะมิได้ยกประเด็นนี้ขึ้นในตำให้การที่แก้อุทธรณ์ของผู้ฟ้องคดีต่อศาลปกครองสูงสุดก็ตาม ดูคำวินิจฉัยฯ หน้า 52 ถึงหน้า 61) เพราะถ้าศาลปกครองสูงสุดยกขึ้นวินิจฉัยแล้ว ก็จะได้เป็น "มาตรฐาน" ในการตีความมาตรา 16 แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ ให้ครบถ้วนตามข้อเท็จจริงที่ปรากฏอยู่ในคดีนี้
ในประเด็นนี้ ข้าพเจ้าเห็นว่า การมี "โอกาส" ที่ทำให้เกิดการใช้สิทธิต่างตอบแทนซึ่งกันและกัน ระหว่างการใช้สิทธิของบุคคลที่มีสิทธิเสนอชื่อบุคคลใดบุคคลหนึ่งให้ได้รับเลือกเป็นกรรมการสรรหา กสช. กับการใช้สิทธิของบุคคลที่ได้รับเลือกเป็นกรรมการสรรหา กสช. แล้วเพื่อเลือกผู้สมัคร (ซึ่งเป็นผู้ที่เสนอชื่อให้ตนเองเข้าเป็นกรรมการสรรหา กสช.) เข้าไปเป็นกรรมการ กสช. ย่อมถือได้ว่ามีผลประโยชน์เกี่ยวข้องซึ่งกันและกันอย่างแน่นอน ประเด็นปัญหามีอยู่เพียงว่า ความเกี่ยวข้องนี้จะมี "สภาพร้ายแรง" ตามนัยของมาตรา 16 วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ หรือไม่
ข้าพเจ้าเห็นว่า ในประเด็นนี้ สภาพร้ายแรงจะต้องพิจารณาจากข้อเท็จจริงว่า คะแนนเสียงจำนวน "หนึ่ง" เสียงนี้ จะมีน้ำหนักมากน้อยหรือก่อให้เกิดการได้เปรียบเสียเปรียบระหว่างผู้สมัครได้เพียงใด โดยเมื่อพิจารณาจาก "ข้อเท็จจริง" ในกรณีนี้ จะเห็นได้ว่าจำนวนคะแนนเสียงของกรรมการสรรหา กสช. มีทั้งหมดเพียง 14 คน ดังนั้น จำนวน "หนึ่ง" เสียงในการคัดเลือกผู้สมัครน่าจะถือว่า "มีสภาพร้ายแรงตามมาตรา 16" ได้ และเมื่อตรวจสอบข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นจริงก็ปรากฏว่า จำนวนคะแนนเสียงในการคัดเลือกรายชื่อผู้สมัครจำนวน 14 คนสุดท้ายมีความใกล้เคียงกันมาก กล่าวคือ คะแนนของบุคคลที่ได้รับเลือกเกือบทั้งหมด จะมีความแตกต่างกันเพียง 1 คะแนนเท่านั้น และในการลงมติเลือกครั้งแรก ก็เลือกผู้ที่ได้รับการเสนอชื่อเพียง 13 รายเท่านั้น (ขาดจำนวนอยู่ 1 คน) และกว่าจะได้รายสุดท้าย (นายอุดม จะโนภาษ) ก็ต้องลงคะแนนถึง 3 ครั้ง11 ดังนั้น จะได้เห็นได้ว่าคะแนนเสียงจำนวน "หนึ่ง" คะแนนในการคัดเลือกผู้สมัครกรณีนี้มีน้ำหนักพอที่จะถือได้ว่าอยู่ใน "สภาพร้ายแรง" ตามนัยของมาตรา 16 ได้เพราะอาจก่อให้เกิดการได้เปรียบเสียเปรียบในระหว่างผู้สมัครด้วยกันได้มาก และด้วยเหตุนี้ ข้าพเจ้าจึงเห็นว่า กรรมการสรรหา กสช. ผู้ที่เกี่ยวข้อง (นายอำนวย อินทุภูมิ และนายสมพร เทพสิทธา) ก็จะต้องแจ้งต่อที่ประชุมให้ทราบตามนัยของมาตรา 16 วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ อันเป็นไปตามหลักความโปร่งใส-transparency . ในการปฏิบัติราชการ
4.2 การวิเคราะห์เปรียบเทียบการตีความมาตรา 10 แห่ง พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ ของคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) กับความเห็นแย้ง
เมื่อพิจารณาจากหลักการตีความจะเห็นได้ว่า การตีความของคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) ตาม (2) กับการตีความที่เป็นความเห็นแย้งของข้าพเจ้าตาม (3) เป็นการตีความคนละแนวทางและให้ผลแตกต่างกัน โดยการตีความของคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) เป็นการตีความในลักษณะเป็นการตีความถ้อยคำตามตัวอักษรเป็นหลักและเป็นการตีความเพื่อตอบปัญหาแต่ละข้อที่สำนักงานปลัดสำนักนายกรัฐมนตรีหารือมา แต่การตีความตามความเห็นแย้งของข้าพเจ้าจะเป็นการตีความในลักษณะที่ตัวบทกฎหมายมี "ช่องว่าง" และเป็นการอุดช่องว่างของตัวบทกฎหมาย โดยมีเจตนารมณ์หรือความมุ่งหมายที่จะให้ "การบริหารบริการสาธารณะ - public service" เป็นไปโดยมีระสิทธิภาพและมีระบบความรับผิดชอบ ตามหลักทั่วไปของกฎหมายมหาชน
การตีความในลักษณะอุดช่องว่างกฎหมาย เป็นการมองกฎหมายในมุมกว้างและมองถึงความสัมพันธ์ระหว่างบทกฎหมายที่เกี่ยวข้องกัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งความสัมพันธ์และความสำคัญของกฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง
พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (เช่น มาตรา 13 และมาตรา 16) เป็นกฎหมายกลางหรือกฎหมายหลักที่กำหนดแนวทางปฏิบัติราชการที่ดีสำหรับส่วนราชการและหน่วยงานของรัฐ หรือจะกล่าวอีกนัยหนึ่ง ก็คือ เป็นกฎหมายที่เจตนาจะสร้าง good governance ในระบบราชการ (บริการสาธารณะ - public service) ด้วยเหตุนี้ การตีความกฎหมาย (พระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ) โดยมีผลให้ผู้ที่มีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามแนวทางปฏิบัติราชการที่ดี - good governance แต่มิได้ปฏิบัติตามหน้าที่ (จนกระทั่งศาลปกครองสูงสุดได้มีคำพิพากษายืนยันความเป็นจริงแล้ว) ยังสามารถปฏิบัติหน้าที่อยู่ต่อไปได้ จึงไม่เอื้ออำนวยต่อการพัฒนาหลัก good governance ในระบบราชการตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ ซึ่งรวมถึงจะเป็นอุปสรรคต่อความสำเร็จของการปฏิรูประบบราชการในอนาคตด้วย
อันที่จริงแล้ว ความพยายามในการสร้าง good governance (รวมทั้งการสร้างความโปร่งใส - transparency ในวิธีปฏิบัติงาน) ในระบบบริการสาธารณะ (ราชการ) ของประเทศที่พัฒนาแล้วได้เกิดขึ้นก่อน "ระบบบรรษัทภิบาล (corporate governance) ในทางธุรกิจของเอกชน" เสียอีก ดังจะเห็นได้จากประเทศที่พัฒนาแล้วได้ใช้คำพิพากษาของศาลปกครองเป็นมาตรฐานในการกำหนด "หลัก good governance" ให้ส่วนราชการและหน่วยงานของรัฐต้องปฏิบัติตามเป็นเวลานานกว่า 100 ปีมาแล้ว ทั้งๆ ที่ยังไม่มีการตราหลัก good governance เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษร (พระราชบัญญัต) และหากเจ้าหน้าที่ในส่วนราชการหรือหน่วยงานของรัฐไม่ปฏิบัติตามมาตรฐานที่ศาลปกครองกำหนดไว้ ก็จะมีผลให้ "นิติกรรมทางปกครอง" ของเจ้าหน้าที่ดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมาย (illegality) และเจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องจะต้องรับผิดชอบ
แม้แต่ในปัจจุบันนี้ ประเทศพัฒนาแล้วจำนวนหนึ่ง ที่มีระบบศาลปกครองก็ยังอาศัยการพัฒนาหลัก good governance ในระบบราชการ โดยอาศัยมาตรฐานที่เกิดจากคำพิพากษาของศาลปกครอง โดยไม่มีการตราหลักการบริหารระบบราชการที่ดีขึ้นไว้เป็นพระราชบัญญัติเหมือนกับประเทศไทย และถ้าจะกล่าวอย่างสั้นๆ ก็คือ หลัก good governance ในระบบการบริหารบริการสาธารณะ เป็นเจตนารมณ์ของกฎหมายมหาชนสมัยใหม่ตามนิติปรัชญาในยุคศตวรรษที่ 20
คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) ได้ให้ความเห็นตามที่ปรากฏในบันทึกของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ไว้ว่ามาตรา 10 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ มีเจตนารมณ์ให้ "คณะกรรมการสรรหา กสช." หมดวาระการดำรงตำแหน่งเมื่อสิ้นสุดภารกิจ ดังนั้น คณะกรรมการสรรหา กสช. ชุดเดิมซึ่งยังมิได้ปฏิบัติหน้าที่จนสิ้นสุดภารกิจ จึงยังคงอยู่ในฐานะผู้ดำรงตำแหน่งและมีหน้าที่ต้องดำเนินการตามขั้นตอนที่กำหนดไว้ในมาตรา 10 อีกครั้งหนึ่ง ซึ่งจะเห็นได้ว่า คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) ได้ถือเอา "วาระการดำรงตำแหน่ง" ของกรรมการสรรหา กสช. เป็นหลักสำคัญในการวินิจฉัยเรื่องนี้
ข้าพเจ้ามีความเห็นว่า ในการตีความกฎหมาย "องค์กรตีความกฎหมาย" จะต้องแยกประเด็นให้ชัดเจน โดยประเด็นที่จะต้องพิจารณาในที่นี้ ก็คือ มาตรา 10 มีเจตนารมณ์จะให้คณะกรรมการสรรหา กสช. (และกรรมการสรรหา กสช.) ที่มิได้ปฏิบัติหน้าที่ตาม "หลักความเป็นกลาง" ตามที่กำหนดไว้ในพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ จะยังคงปฏิบัติหน้าที่อยู่ต่อไปหรือไม่ ทั้งนี้เพราะว่าปัญหาเกี่ยวกับการดำรงตำแหน่งตามวาระ (ไม่ว่ากฎหมายจะกำหนด "วาระการดำรงตำแหน่ง" ไว้โดยชัดแจ้งหรือไม่ก็ตาม) ตามที่คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) ยกขึ้นพิจารณากับปัญหาเกี่ยวกับหน้าที่และความรับผิดชอบของกรรมการสรรหา กสช. (เจ้าหน้าที่ของรัฐ) ที่จะต้องปฏิบัติตามหลัก good governance ที่กฎหมายกำหนด เป็นประเด็น 2 ประเด็นที่แตกต่างกันและเป็นคนละเรื่อง กล่าวคือ มิใช่ว่าถ้ากฎหมายบัญญัติกำหนด "วาระการดำรงตำแหน่ง" ไว้แล้ว ย่อมหมายความว่า กฎหมายมีเจตนารมณ์ให้คณะกรรมการสรรหา กสช. และกรรมการสรรหา กสช. (เจ้าหน้าที่ของรัฐ) ที่กระทำการฝ่าฝืน "หลักความเป็นกลาง" ในการปฏิบัติหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดไว้ยังคงปฏิบัติหน้าที่อยู่ต่อไปได้
หรือถ้าหาก "องค์กรตีความกฎหมาย" จะตีความว่า เมื่อกฎหมายกำหนด "วาระการดำรงตำแหน่ง" ไว้แล้วย่อมหมายความว่า ในระหว่างวาระการดำรงตำแหน่งนั้น เจ้าหน้าที่ของรัฐยังสามารถปฏิบัติหน้าที่ต่อไปได้แม้ว่าจะกระทำการฝ่าฝืนหลักความเป็นกลาง ฯลฯ องค์กรตีความกฎหมายก็คงต้องอธิบายในทางตรรก (logic) ให้ได้ว่า ความจำเป็นในการปฏิบัติหน้าที่ต่อไปของเจ้าหน้าที่ดังกล่าวให้สิ้นสุดภารกิจ มีความสำคัญมากกว่าการปฏิบัติหน้าที่โดยต้องยึดหลักความเป็นกลางตามที่กฎหมายบัญญัติไว้อย่างไร เพราะมิฉะนั้นแล้ว ก็จะกลายเป็นว่า การตีความของคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) ตามเจตนารมณ์พระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ (มาตรา 10) ว่าด้วย "การอยู่ในวาระการดำรงตำแหน่งจนภารกิจสิ้นสุด" ย่อมเป็นการลบล้างเจตนารมณ์ของกฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองซึ่งเป็นกฎหมายสำคัญในการวางหลักเกณฑ์ที่ดี (good governance) สำหรับการบริหารบริการสาธารณะ - public service ซึ่งทั้งนี้ย่อมรวมไปถึงการทำให้เจตนารมณ์ของการจัดตั้งศาลปกครองเพื่อให้ตรวจสอบและวินิจฉัยข้อเท็จจริงในคดีประเภทนี้ ต้องเสียไปด้วย
เท่าที่ปรากฏ การตีความของคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) จะเกิดผลเป็นรูปธรรมตามข้อเท็จจริงในทางปฏิบัติ ดังต่อไปนี้
(1) พิจารณาในด้านระบบความรับผิดชอบของเจ้าหน้าของรัฐ ประการแรก (ความรับผิดชอบรายบุคคลของกรรมการสรรหา กสช.) ผลก็คือ กรรมการสรรหา กสช. 2 คน (พลโทสุนทร โสภณศิริ และนายฉัตรชัย เทียมทอง ซึ่งศาลปกครองสูงสุดและศาลปกครองกลางได้ตรวจสอบและวินิจฉัยแล้วว่า บุคคลทั้งสองมีส่วนได้เสียทางธุรกิจและกระทำหน้าที่ขัดต่อหลักความเป็นกลางฯ ที่กฎหมาย (พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ) กำหนด ยังคงจะปฏิบัติหน้าที่ต่อไป (เพราะมิได้ลาออกและขอปฏิบัติหน้าที่อยู่ต่อไป) และจะใช้สิทธิเลือกผู้สมัครเพื่อเสนอรายชื่อบุคคลที่จะเป็น กสช. ต่อวุฒิสภาต่อไป
ประการที่สอง (ความรับผิดชอบร่วมกันของ "คณะกรรมการสรรหา กสช." ในฐานะคณะกรรมการ) ปัญหาที่ต้องพิจารณาต่อไปก็คือว่า "กรรมการสรรหา กสช." ที่อยู่ในคณะกรรมการสรรหา กสช.ที่ไม่ปฏิบัติตามหลักความเป็นกลางที่กฎหมายกำหนด จะมีความรับผิดชอบร่วมกันหรือไม่เพียงใด ข้าพเจ้ามีความเห็นว่า กรรมการสรรหา กสช. ทั้งคณะ (โดยเฉพาะอย่างยิ่งประธานกรรมการของคณะกรรมการสรรหา กสช.) จะต้องรับผิดชอบร่วมกันในการไม่ปฏิบัติตามมาตรา 16 แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ (ทั้งนี้ เว้นแต่กรรมการสรรหา กสช. นั้นจะได้ใช้สิทธิทักท้วงไว้ในขณะประชุมหรือเป็นกรรมการสรรหา กสช. ที่มิได้เข้าร่วมประชุมโดยมีเหตุอันสมควร) ซึ่งในกรณีนี้ ข้อเท็จจริงปรากฏในคำวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดอยู่แล้ว (คำวินิจฉัยหน้า 74) ว่าคณะกรรมการสรรหา กสช. ไม่ดำเนินอย่างใดในการประชุมเมื่อได้รับทราบข้อเท็จจริงเกี่ยวกับการไม่ปฏิบัติตามกฎหมายของกรรมการสรรหา กสช. สองคนจากหนังสือเปิดผนึกขององค์กรร่วมภาคเอกชนแล้ว ฯลฯ
"พฤติกรรม" ของคณะกรรมการสรรหา กสช. จึงมีความแตกต่างกับพฤติกรรมของ "คณะกรรมการสรรหา กสช." เพราะในกรณีของคณะกรรมการสรรหา กทช. นั้น กรรมการสรรหา กทช. ทุกคนได้ลาออกจากตำแหน่งทั้งหมดเมื่อมีคำวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดที่ อ.14/2545 ลงวันที่ 27 ธันวาคม 2545 ให้เพิกถอนมติของคณะกรรมการสรรหา กทช. ซึ่งทำให้รัฐบาลสามารถดำเนินกระบวนการสรรหาคณะกรรมการ กทช. ได้ใหม่ทั้งชุด โดยไม่มีปัญหาข้อกฎหมาย
(หมายเหตุ : ทั้งนี้โดยข้าพเจ้าจะไม่กล่าวถึงความรับผิดชอบของกรรมการสรรหา กสช. อีก 2 คน (นายอำนวย อินทุภูติ และนายสมพร เทพสิทธา) ที่ใช้สิทธิเลือกผู้สมัครโดยมิได้แจ้งต่อที่ประชุมว่าตนเองมีส่วนได้เสียเพราะมีผู้สมัครบางคนได้เป็นผู้ที่เสนอตนเพื่อคัดเลือกเข้ามาเป็นกรรมการสรรหา เพราะกรณีนี้เป็นกรณีที่ศาลปกครองกลางและข้าพเจ้ามีความเห็นแตกต่างกัน ดังที่ได้กล่าวไว้แล้วในข้อ 4.1 ของบันทึกนี้ และข้าพเจ้าจะไม่กล่าวถึงความรับผิดชอบและความสามารถ (capability) ของคณะกรรมการสรรหา กสช. ชุดนี้ ในฐานะที่เป็นองค์กรที่มีอำนาจกำหนดหลักเกณฑ์ดำเนินงานตนเอง ที่ไม่สามารถกำหนดวิธีปฏิบัติในการลงมติของคณะกรรมการสรรหา กสช. เพื่อให้มีความเป็นธรรมและโปร่งใสตามหลักเกณฑ์ที่พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ กำหนดไว้ได้ ซึ่งถือเป็นความรับผิดชอบอีกส่วนหนึ่งต่างหากของคณะกรรมการ)
(2) พิจารณาจากด้านระบบวิธีการให้คัดเลือกกันเอง ซึ่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ ได้บัญญัตินำมาใช้โดยกำหนดให้ผู้แทนของสถาบัน 3 ประเภท (สถาบันอุดมศึกษา สมาคมวิชาชีพ องค์กรเอกชน) ตามมาตรา 9 (2) (3) (4) ต้องคัดเลือกกันเอง
ในระบบการคัดเลือกกันเองนั้น เป็นที่เข้าใจว่า หลักเกณฑ์สำคัญในการคัดเลือกกันเองย่อมได้แก่คุณสมบัติเฉพาะตัวของผู้แทนแต่ละคนที่จะมีสิทธิคัดเลือกกันเอง เพราะในทางปฏิบัติผู้แทนที่มีสิทธิเหล่านี้ย่อมใช้ดุลพินิจของตนเองเป็นการเฉพาะตัวในการคัดเลือกกรรมการสรรหา กสช. จากกลุ่มของตนเอง ซึ่งสภาพความเป็นจริงในวิธีการคัดเลือกกันเองนี้ เป็น "สิ่งที่เกิดขึ้นตามปกติ" ทางสังคมวิทยา ซึ่ง "องค์กรผู้ตีความกฎหมาย" ย่อมทราบได้เองโดยไม่ต้องมีกฎหมายบัญญัติ
ในกรณีนี้ มาตรา 9 (2) (3) (4) ได้บัญญัติให้ผู้แทนแต่ละประเภทคัดเลือกกันเองให้เหลือประเภทละ 4 คน โดยกฎหมายมิได้มีบทบัญญัติเรื่องการคัดเลือกซ่อม (หรือการคัดเลือกใหม่)ไว้สำหรับกรณีที่มีกรรมการสรรหาได้ลาออกหรือตาย ปัญหาจึงมีว่า เมื่อใดจะมีการคัดเลือกซ่อม (หรือคัดเลือกใหม่) หรือไม่มี และถ้าจะต้องมีการคัดเลือกซ่อม (หรือคัดเลือกใหม่) จะต้องเป็นการคัดเลือกร่วมกันหมดทั้ง 4 คน หรือคัดเลือกซ่อมเฉพาะจำนวนที่ขาดไปเพราะตายหรือลาออก
ในประเด็นนี้ คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) เห็นว่า จะมีการเลือกตั้งซ่อมเฉพาะตัวบุคคลที่ลาออก (หรือตาย) เท่านั้น คือ คัดเลือกในประเภทผู้แทนคณาจารย์ประจำของสถาบันอุดมศึกษาตามมาตรา 9 (2) จำนวน 3 คน กับประเภทผู้แทนองค์กรเอกชนตามมาตรา 9 (3) อีกจำนวน 3 คน เพราะคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) เห็นว่า บุคคลที่มิได้ลาออกยังเป็นผู้ดำรงตำแหน่งอยู่ตาม "วาระการดำรงตำแหน่ง" จนกว่าจะเสร็จสิ้นภารกิจตามนัยมาตรา 10 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ
ข้าพเจ้ามีความเห็นแตกต่างกันไป ข้าพเจ้าเห็นว่า ถ้าจะต้องมีการเลือกครั้งใหม่ (ไม่ว่าเพราะเหตุใดก็ตาม) ผู้แทนของสถาบันประเภทที่ต้องคัดเลือกกันเองตามมาตรา 9 (2) หรือมาตรา 9 (4) จะต้องคัดเลือกให้ครบทั้งจำนวน 4 คนตามที่กำหนดไว้ในมาตรา 9 จะคัดเลือกกันเองเฉพาะจำนวนที่ขาดไปไม่ได้ ด้วย "เหตุผล" ดังนี้
ประการแรก ถ้าพิจารณาจากความเป็นจริงในระบบวิธีการให้คัดเลือกกันเอง ซึ่งจะต้องมีการเปลี่ยนตัวบุคคล (พร้อมทั้งคุณสมบัติของตัวบุคคล) ที่เป็นผู้แทนของสถาบันประเภทนั้นๆ ข้าพเจ้าเห็นว่า ในกรณีเช่นนี้ ข้อเท็จจริงที่เป็นพื้นฐานของการใช้ดุลพินิจในการคัดเลือกกันเองได้เปลี่ยนแปลงไปทั้งหมดหรือเป็นส่วนมาก ซึ่งจะทำให้กรรมการสรรหา กสช. (ที่มิได้ลาออก) หมดสภาพตามความเป็นจริงและ ประการที่สอง ถ้าพิจารณาจากบทบัญญัติของพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ ก็จะพบว่ามาตรา 9 มิได้บัญญัติให้มีการคัดเลือกซ่อมในกรณีที่มีตำแหน่งว่าง (ตายหรือลาออก) และมาตรา 9 ก็มิได้บัญญัติให้มีการคัดเลือกกันเองเฉพาะเพียงเท่าจำนวนที่กรรมการสรรหา กสช.ว่าง หรือถ้าจะกล่าวโดยนัยตรงข้าม ก็คือ กฎหมายมิได้บัญญัติรับรองสภาพการณ์ของกรรมการสรรหา กสช. ที่ถูกคัดเลือกโดย "ผู้แทนสถาบันชุดเดิม" ไว้
การตีความตามนัยของข้าพเจ้า ก็จะมีผลดังนี้ คือ ถ้าหากตีความว่ากรรมการสรรหา กสช. ว่าง (ตายหรือลาออก) เพียง 1 คน หรือ 2 คน และกรรมการสรรหา กสช. ที่เหลืออยู่ยังสามารถปฏิบัติหน้าที่ได้ ก็จะไม่ต้องมีการแต่งตั้งผู้แทนชุดใหม่ของสถาบันที่เกี่ยวข้องเพื่อทำการคัดเลือกซ่อมแต่อย่างใด แต่เมื่อใดที่ตีความว่าจะต้องมีการคัดเลือกครั้งใหม่ไม่ว่าเพราะเหตุใด (เช่น กรรมการสรรหา กสช. ในประเภทผู้แทนสถาบันใดได้ลาออกไป 3 คนในจำนวน 4 คน) ซึ่งจะต้องมีการตั้งผู้แทนชุดใหม่ของสถาบันที่เกี่ยวข้องเพื่อคัดเลือกกันเองขึ้นเป็น "กรรมการสรรหา กสช." ในกรณีเช่นนี้ ก็จะต้องคัดเลือกกันใหม่หมดทั้ง 4 คน (มิใช่เฉพาะตำแหน่งที่ว่างเท่านั้น) กล่าวโดยสรุปก็คือ ข้าพเจ้ามีความเห็นว่า เมื่อพิจารณาเหตุผลจากหลักเกณฑ์ของวิธีการคัดเลือกกันเอง ซึ่งคุณสมบัติของผู้มีสิทธิคัดเลือกกันเองย่อมเป็นสาระสำคัญของการคัดเลือก และเมื่อพิจารณาจากถ้อยคำของกฎหมาย คือ มาตรา 9 (2) (3) (4) ที่บัญญัติกำหนดให้มีการคัดเลือกกันเองให้เหลือ 4 คน ดังนั้น ก็ต้องเลือกทีละ 4 คน ข้าพเจ้าเห็นว่าการตีความตามนัยของข้าพเจ้า น่าจะตรงตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย (มาตรา 9 และมาตรา 10) มากกว่าการตีความตามนัยอื่น
ข้อสังเกตประการสุดท้ายในข้อ 4.2 ก็คือ คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) มีความเห็นว่านายสมพร เทพสิทธายังคงอยู่ในตำแหน่งกรรมการสรรหา กสช. ต่อไป โดยให้เหตุผลว่านายสมพร เทพสิทธา ได้ผ่านการคัดเลือกกันเองมาแล้วและยังอยู่ในระหว่างวาระการดำรงตำแหน่งจนกว่าภารกิจจะสิ้นสุดลง ดังนั้น แม้ว่านายสมพร เทพสิทธาได้พ้นจากตำแหน่งรองประธานสภาสังคมสงเคราะห์แห่งประเทศไทยไปแล้ว แต่โดยที่กฎหมาย (มาตรา 9 (4) กำหนดเงื่อนไขไว้แต่เพียงว่า ผู้แทนองค์กรดังกล่าวต้องเป็นองค์กรที่เป็นนิติบุคคลซึ่งมีวัตถุประสงค์ในการคุ้มครองผู้บริโภคฯ โดยมิได้กำหนดว่า ผู้แทนองค์กรเอกชนจะต้องดำรงตำแหน่งใดหรือต้องมีคุณสมบัติอย่างใด ดังนั้น คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) เห็นว่า กรรมการสรรหา กสช. ที่ผ่านการคัดเลือกกันเองมาแล้ว มิใช่ผู้แทนขององค์กรเอกชนที่ได้เสนอชื่อบุคคลอื่นอีกต่อไป แต่เป็นผู้แทนขององค์กรที่มีคุณสมบัติตามมาตรา 9(4) ฯลฯ
ข้าพเจ้ามีความเห็นแตกต่างไป กล่าวคือ ข้าพเจ้าเห็นว่านายสมพร เทพสิทธา คงต้องพ้นจากตำแหน่งด้วยเหตุผล 2 ประการ คือ ประการแรก นายสมพรฯ ย่อมต้องรับผิดชอบในการที่คณะกรรมการสรรหา กสช. ไม่ปฏิบัติตาม "หลักความเป็นกลาง" ตามที่กฎหมายบัญญัติ และในฐานะที่นายสมพรฯ เป็นประธานกรรมการของคณะกรรมการสรรหา กสช. ความรับผิดชอบนั้นย่อมต้องมากกว่าการเป็นกรรมการสรรหา กสช. คนอื่น ทั้งนี้ ตามนัยการตีความดังกล่าวข้างต้น และประการที่สอง การที่นายสมพรฯ มีคุณสมบัติที่แตกต่างไปจากขณะที่ได้รับคัดเลือกกันเองเมื่อปี 2544 โดยพ้นจากตำแหน่งรองประธานกรรมการสภาสังคมสงเคราะห์ฯ ซึ่งเป็นตำแหน่งสำคัญ และยังเป็นตำแหน่งที่นายสมพรฯ ใช้สิทธิเป็นผู้แทนเข้ามา ดังนั้น ข้าพเจ้าเห็นว่า การดำรงตำแหน่งของนายสมพรฯ ย่อมสิ้นสภาพไปเมื่อคุณสมบัติในสาระสำคัญได้เปลี่ยนแปลงไป เนื่องจากคุณสมบัติของตัวบุคคลย่อมเป็นเงื่อนไขสำคัญของระบบวิธีการคัดเลือกกันเอง ตามที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้น
ทั้งนี้ โดยยังไม่จำเป็นต้องกล่าวถึง "ความสับสนที่อาจเกิดขึ้นได้" หากยึดถือการตีความตามนัยของคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) ที่เห็นว่านายสมพรฯ ยังคงดำรงตำแหน่งอยู่ เพราะข้อเท็จจริงขณะนี้มีอยู่ว่านายสมพรฯ ได้รับคัดเลือกเป็นกรรมการสรรหา กสช. โดยมาจากการคัดเลือกกันเองระหว่างผู้แทนประเภทองค์กรเอกชนด้วยตามมาตรา 9(4) โดยที่นายสมพรฯ ได้เข้ามาคัดเลือกในฐานะเป็นผู้แทนของสภาสังคมสงเคราะห์แห่งประเทศไทย ดังนั้น ถ้านายสมพรฯ ยังคงอยู่ในตำแหน่งตามความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) และจะต้องมีการคัดเลือกกันใหม่อีก 3 คน (เนื่องจากกรรมการสรรหา กสช. ในประเภทนี้ได้ลาออกไป 3 คน) ตามความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) ที่ตอบข้อหารือในประเด็นที่สอง ปัญหาต่อมาก็คงจะปรากฏว่า องค์กรเอกชน (ซึ่งรวมทั้งสภาสังคมสงเคราะห์ฯ ด้วย) จะต้องแต่งตั้งผู้แทนเข้ามาเพื่อคัดเลือกกันเองครั้งใหม่ โดยผู้แทนสภาสังคมสงเคราะห์ฯ คนใหม่ก็คงจะมีสิทธิอยู่ 2 ประการ คือ มีสิทธิคัดเลือกบุคคลอื่นเข้าเป็นกรรมการสรรหา กสช. พร้อมทั้งตนเองมีสิทธิได้รับคัดเลือกเป็นกรรมการสรรหา กสช. ด้วย ซึ่งจะก่อให้เกิดผลที่แปลกประหลาดเพราะผู้แทนสภาสังคมสงเคราะห์ฯ คนเดิม (นายสมพรฯ) ยังคงเป็นกรรมการสรรหา กสช. อยู่แล้วตามความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) ซึ่งคงจะอธิบายได้ยากว่าเพราะเหตุใด ผู้แทนสภาสังคมสงเคราะห์ฯ คนใหม่จึงจะมีสิทธิอีกครั้งหนึ่ง และกรณีจะเป็นปัญหามากยิ่งขึ้น ถ้าหากปรากฏว่า ผู้แทนสภาสังคมสงเคราะห์ฯ คนใหม่ได้รับเลือกเข้ามาเป็น "กรรมการสรรหา กสช." อีกเป็นคนที่สอง ซึ่งข้าพเจ้าเห็นว่า การตีความโดยนัยที่อาจนำไปสู่เหตุการณ์เช่นนี้น่าจะเกินกว่าเจตนารมณ์ของมาตรา 10 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ อย่างแน่นอน
กล่าวโดยสรุป ข้าพเจ้ามีความเห็นว่า ทางราชการ (รัฐบาล) จะต้องเริ่มกระบวนการสรรหา กสช. โดยการจัดตั้งกรรมการสรรหา กสช. ชุดใหม่ตั้งแต่ต้นตามมาตรา 9 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ และเหตุผลสำคัญที่ข้าพเจ้ามีความเห็นเช่นนี้ จะอยู่เหตุผลประการแรก คือ เหตุผลเกี่ยวกับระบบความรับผิดชอบของ "คณะกรรมการสรรหา กสช." และ "กรรมการสรรหา กสช." ในการที่จะต้องปฏิบัติตาม "หลักความเป็นกลาง - good governance" ของการปฏิบัติราชการที่ดีตามที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ เพราะเมื่อศาลปกครองสูงสุดได้สั่งเพิกถอนมติของคณะกรรมการสรรหาดังกล่าว ข้อเท็จจริงในคำพิพากษาย่อมแสดงอยู่ในตัวว่าคณะกรรมการสรรหา กสช. ชุดนี้ไม่มีความสามารถพอที่จะปฏิบัติหน้าที่ให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และเจตนารมณ์ของกฎหมายฯ ที่คณะกรรมการสรรหา กสช. มีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามได้ (ทั้งนี้ โดยไม่ต้องพิจารณาและคำนึงว่า ในการกระทำการใช้สิทธิเลือกของคณะกรรมการสรรหา กสช. จะมีการบิดเบือนการใช้อำนาจ - abuse of power หรือไม่ หรือมีความสุจริตหรือไม่) ดังนั้น การปฏิบัติหน้าที่ของคณะกรรมการสรรหา กสช. ชุดนี้ย่อมสิ้นสุดลงตามหลักกฎหมายทั่วไป - general principle of law ของการบริหารบริการสาธารณะ
การพิจารณาถ้อยคำและเจตนารมณ์ของกฎหมาย (พระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ) เกี่ยวกับ "วาระการดำรงตำแหน่ง" ของกรรมการสรรหา กสช. ตามความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) ในมาตรา 10 เพียงเท่านั้นยังไม่เพียงพอ ที่จะวินิจฉัยสรุปเป็นข้อยุติว่า กฎหมายมีเจตนารมณ์จะให้กรรมการสรรหา กสช. ที่มิได้ปฏิบัติตามหลักการปฏิบัติราชการที่ดีสามารถปฏิบัติหน้าที่ต่อไปได้ แม้จะอยู่ในวาระ
ลงเผยแพร่ครั้งแรกใน Public Law Net วันที่ 17 พฤศจิกายน พ.ศ. 2546
| 
ดูทั้งหมด
