ภายหลังจากศาลปกครองสูงสุดได้พิพากษาให้เพิกถอนมติคณะกรรมการสรรหา กสช. ที่คัดเลือกผู้สมัคร 14 คน เป็นบุคคลที่สมควรได้รับการเสนอชื่อเป็นกรรมการต่อมาสำนักงานปลัดสำนักนายกรัฐมนตรี (สปน.) ได้มีหนังสือหารือไปยังคณะกรรมการกฤษฎีกา ต่อมาคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) ได้ตอบข้อหารือของ สปน. เกี่ยวกับปัญหาการเลือก "กรรมการสรรหา กสช." จากบันทึกความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) ที่ตอบข้อหารือดังกล่าว นอกจากจะมีความเห็นของกรรมการฝ่ายข้างมากแล้ว ยังมีความเห็นแย้งที่แตกต่างไปจากความเห็นของฝ่ายข้างมาก ผู้ที่ทำบันทึกความเห็นแย้ง คือ ศ.ดร.อมร จันทรสมบูรณ์ ซึ่งท่านเป็นประธานกรรมการกฤษฎีกา คณะที่ 4 ในฐานะ "กรรมการ" ในคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) ที่ตอบข้อหารือในเรื่องดังกล่าว ผมได้มีโอกาสอ่านบันทึกความเห็นแย้งของท่านอาจารย์ อมรฯ แล้วเห็นมีประโยชน์ในทางวิชาการอย่างยิ่ง ไม่ว่าจะเป็นประเด็นเรื่องการตีความโดยใช้ "หลักกฎหมายทั่วไป" (general principle of law) เพื่ออุดช่องว่างของกฎหมาย ข้อพิจารณาเกี่ยวกับการตีความคำว่า "สภาพร้ายแรง" ตามมาตรา 16 แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ซึ่งเป็นการพิจารณาเรื่องหลักความเป็นกลางอันเป็นหลักสาระสำคัญที่ศาลปกครองใช้ในการวินิจฉัยคดีในเรื่องนี้ นอกจากนี้ท่านอาจารย์ อมรฯ ยังได้วิเคราะห์เปรียบเทียบคำวินิจฉัยของศาลปกครองกับศาลปกครองสูงสุด และประการสุดท้ายเป็นการวิเคราะห์เปรียบเทียบการตีความของคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) กับความเห็นแย้งของท่านอาจารย์ อมรฯ เอง จากบันทึกความเห็นแย้งในเรื่องนี้ท่านอาจารย์ อมรฯ ท่านได้รับทราบสาระครบถ้วน ทั้งคำวินิจฉัยของศาลปกครอง ข้อหารือของ สปน. ความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) การใช้หลักกฎหมายทั่วไปเพื่ออุดช่องว่างของกฎหมาย รวมทั้งบทวิเคราะห์ต่างๆ
ดังนั้นเพื่อให้ท่านผู้อ่านได้รับสาระดังกล่าวครบถ้วน ผมขอนำบันทึกความเห็นแย้งของท่านอาจารย์ อมร
จันทรสมบูรณ์ มาลงโดยไม่ตัดทอนส่วนใดๆ เลย
บรรเจิด สิงคะเนติ*
|
บันทึกความเห็นแย้งของนายอมร จันทรสมบูรณ์
(ประธานฯ คณะที่ 4 ในฐานะ "กรรมการ" ในคณะกรรมการกฤษฎีกา คณะพิเศษ)
โดยที่ข้าพเจ้ามีความเห็นแย้งแตกต่างกับความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) โดยกรรมการฝ่ายข้างมาก1 ในการตอบข้อหารือของสำนักงานปลัดสำนักนายกรัฐมนตรี (สปน.) ตามหนังสือ ด่วนที่สุด ที่ นร 0102/5784 ลงวันที่ 14 มีนาคม 2546 ข้าพเจ้าจึงขอบันทึกความเห็นแย้งของข้าพเจ้าไว้ในบันทึกนี้
เพื่อให้เข้าใจความเห็นแย้งตามบันทึกนี้อย่างต่อเนื่อง ข้าพเจ้าขอแยกหัวข้อในบันทึกนี้ออกเป็น 4 หัวข้อ ดังนี้ :- (1) สรุปปัญหาข้อหารือของสำนักงานปลัดสำนักนายกรัฐมนตรี ; (2) สรุปความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) ; (3) ความเห็นแย้งของประธานฯ คณะที่ 4 ; (4) ข้อสังเกตเพิ่มเติม (การเปรียบเทียบคำวินิจฉัยของศาลปกครองกลางกับศาลปกครองสูงสุด และการเปรียบเทียบการตีความของคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) กับความเห็นแย้งฯ)
(1) สรุปปัญหาข้อหารือของสำนักงานปลัดสำนักนายกรัฐมนตรี
หนังสือของสำนักงานปลัดสำนักนายกรัฐมนตรี (สปน.) ด่วนที่สุด ที่ นร. 0102/5784 ลงวันที่ 14 มีนาคม 2546อาจสรุปสาระสำคัญได้ว่า
โดยที่ศาลปกครองสูงสุดได้พิพากษายืนตามศาลปกครองกลางที่วินิจฉัยให้เพิกถอนมติของ "คณะกรรมการสรรหา กสช." เมื่อเดือนพฤษภาคม 2544 ที่คัดเลือกผู้สมัครจำนวน 14 คน เพื่อเสนอรายชื่อต่อวุฒิสภาเพื่อพิจารณาและดำเนินการต่อไป และโดยที่ข้อเท็จจริงปรากฏว่าเมื่อคณะกรรมการสรรหา กสช. ได้รับทราบคำพิพากษาของศาลปกครองสูงสุดแล้ว ได้มีกรรมการสรรหา กสช. ในคณะกรรมการสรรหา กสช.บางส่วนได้ลาออกและบางส่วนไม่ได้ลาออก ดังต่อไปนี้ (1) กรรมการสรรหา กสช. ในส่วนที่เป็นผู้แทนคณาจารย์ประจำของสถาบันอุดมศึกษาจำนวน 4 คน ตามมาตรา 9(2) แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ ได้ลาออกไป 3 คน แต่อีกหนึ่งคนไม่ขอลาออก ; (2) กรรมการสรรหา กสช. ในส่วนที่เป็นผู้แทนสมาคมวิชาชีพตามมาตรา 9(3) แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ จำนวน 4 คน ทั้ง 4 คนได้แจ้งยืนยันไม่ขอลาออก และ (3) กรรมการสรรหา กสช. ในส่วนที่เป็นผู้แทนองค์กรเอกชนจำนวน 4 คน ตามมาตรา 9(4) แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ ได้ลาออก 3 คนและอีก 1 คนยืนยันไม่ขอลาออก
สำนักงานปลัดสำนักนายกรัฐมนตรี (สปน.) มีความเห็นว่า "คณะกรรมการสรรหา กสช." เป็นคณะกรรมการที่มีอำนาจดำเนินการพิจารณาทางปกครองซึ่งอยู่ภายใต้บังคับของพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 แต่เนื่องจากพระราชบัญญัติดังกล่าวมิได้บัญญัติถึงการแต่งตั้งกรรมการแทนและการพ้นวาระของคณะกรรมการที่มาจากการคัดเลือกกันเองโดยชัดแจ้ง ดังนั้น สปน. จึงขอหารือประเด็นปัญหาข้อกฎหมายให้ชัดเจนก่อนที่จะดำเนินการจัดตั้งคณะกรรมการสรรหา กสช. ชุดใหม่ เพราะมิฉะนั้นอาจจะเป็นปัญหาโต้แย้งไปสู่ศาลปกครองได้อีก
สปน. จึงขอหารือสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาใน 3 ประเด็น ดังต่อไปนี้
(1) กรรมการสรรหา กสช. 2 กลุ่ม คือ ในกลุ่มของผู้แทนคณาจารย์ประจำของสถาบันอุดมศึกษาทีเหลืออยู่ 1 คน (โดยไม่ขอลาออก) และในกลุ่มของผู้แทนองค์กรเอกชนฯ ที่เหลืออยู่ 1 คน (โดยไม่ขอลาออก) นั้น จะยังคงมีสภาพเป็นกรรมการสรรหา กสช. อยู่ต่อไปหรือไม่
(2) หากกรรมการสรรหา กสช. ดังกล่าวตาม (1) ยังคงอยู่ในตำแหน่ง จะดำเนินการเลือกกรรมการแทนกรรมการฯ บางส่วนที่ลาออกไป ตามมาตรา 9(2) และ (4) แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ ให้เลือกกันเองเหลือ 4 คน หรือจะต้องอนุโลมนำมาตรา 772 แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาใช้บังคับ
(3) กรรมการสรรหา กสช. ซึ่งเป็นผู้แทนองค์กรเอกชนฯ ซึ่งไม่ได้ลาออก (และเหลืออยู่คนเดียว) คือ นายสมพร เทพสิทธา ซึ่งเป็นผู้แทนสภาสังคมสงเคราะห์แห่งประเทศไทย ปรากฏข้อเท็จจริงว่า นายสมพรฯ ได้พ้นจากตำแหน่ง "รองประธานสภาสังคมสงเคราะห์ฯ" ไปแล้ว แต่ยังมีฐานะเป็นสมาชิกขององค์กรในเครือสภาสังคมสงเคราะห์ฯ (คือ นายกสมาคมส่งเสริมเอกลักษณ์ของชาติ และประธานสภายุวพุทธิกสมาคมแห่งชาติฯ) อยู่ ดังนั้น นายสมพรฯ จะยังคงมีสภาพเป็นกรรมการสรรหา กสช. ต่อไปอีกหรือไม่
(2) ความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ)
คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) มีความเห็นตอบข้อหารือของ สปน. ในประเด็นต่างๆ ซึ่งอาจสรุปได้ดังต่อไปนี้
ประเด็นที่หนึ่ง (กรรมการสรรหา กสช. ในกลุ่มของผู้แทนคณาจารย์ประจำของสถาบันอุดมศึกษาตามมาตรา 9(2) กับกรรมการสรรหา กสช. ในกลุ่มของผู้แทนองค์กรเอกชนตามมาตรา 9(4) ที่เหลืออยู่กลุ่มละ 1 คน จะยังมีสภาพเป็นกรรมการสรรหา กสช. อยู่ต่อไปหรือไม่)
ในประเด็นนี้ คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) มีความเห็นว่า
(1) โดยที่พระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ มิได้มีบทบัญญัติกำหนดวาระการดำรงตำแหน่งของกรรมการสรรหา กสช. ไว้ และเมื่อได้พิจารณาขั้นตอนการคัดเลือกกรรมการสรรหา กสช. ตามบทบัญญัติมาตรา 10 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ แล้วคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) เห็นว่า กฎหมายมีเจตนารมณ์ในคณะกรรมการสรรหา กสช. หมดวาระการดำรงตำแหน่งเมื่อสิ้นสุดภารกิจ คือ เมื่อได้มีการประกาศพระบรมราชโองการแต่งตั้ง กสช. แล้ว ดังนั้น เมื่อข้อเท็จจริงในกรณีนี้ปรากฏว่า ยังมิได้มีการเสนอรายชื่อบุคคลที่สมควรได้รับการเสนอรายชื่อเป็น กสช. ไปยังวุฒิสภา คณะกรรมการสรรหา กสช. ชุดเดิมจึงมีหน้าที่จะต้องดำเนินการตามมาตรา 10 อีกครั้งหนึ่ง
(2) โดยที่มีข้อเท็จจริงเพิ่มเติมตามคำชี้แจงของผู้แทนว่า หัวหน้าส่วนราชการตามมาตรา 9(1) จำนวน 4 หน่วยงานในจำนวนทั้งหมด 5 หน่วยงาน (ได้แก่ สำนักนายกรัฐมนตรี กระทรวงกลาโหม กระทรวงวิทยาศาสตร์เทคโนโลยีฯ และสภาความมั่นคงแห่งชาติ) ได้มีหนังสือขอเปลี่ยนแปลงตัวบุคคลที่เป็นผู้แทนมาแล้วเพราะผู้แทนส่วนราชการคนเดิมบางคนครบเกษียณและบางคนเปลี่ยนตำแหน่ง และส่วนราชการอีก 1 หน่วยงาน คือ กระทรวงศึกษาฯ ได้ยืนยันผู้แทนเดิม ได้แก่ รองปลัดกระทรวงศึกษาธิการ (นางจรวยพร ธรณินทร์) และขณะนี้ปลัดสำนักนายกรัฐมนตรีได้ออกประกาศใหม่ลงวันที่ 4 มีนาคม 2546 เปลี่ยนแปลงรายชื่อกรรมการสรรหา กสช. ฝ่ายราชการแล้ว คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) เห็นว่า "กรรมการสรรหา กสช." กลุ่มของผู้แทนคณาจารย์ประจำที่เหลืออยู่ 1 คน (ลาออกไป 3 คน) และกลุ่มของผู้แทนองค์กรเอกชนที่เหลืออยู่ 1 คน (ลาออกไป 3 คน) ยังคงมีสภาพเป็นคณะกรรมการสรรหา กสช. อยู่ เพราะองค์ประกอบของคณะกรรมการสรรหา กสช. ซึ่งกฎหมายกำหนดไว้ 4 ฝ่าย (คือ ฝ่ายราชการ ฝ่ายคณาจารย์ประจำ ฝ่ายสมาคมวิชาชีพ และฝ่ายองค์กรเอกชน) ยังคงมีครบอยู่ทั้ง 4 ฝ่าย และจำนวนกรรมการสรรหา กสช. ที่เหลืออยู่ก็ยังมีจำนวน 11 คน (รวมผู้แทนของส่วนราชการที่มีการแต่งตั้งใหม่) ในจำนวนทั้งหมด 17 คน ดังนั้น กรรมการสรรหา กสช. ชุดนี้ จึงยังไม่สิ้นสภาพไปเพราะยังไม่ขาดองค์ประกอบที่กฎหมายกำหนด
ประเด็นที่สอง (การเลือกกรรมการสรรหา กสช. แทนกรรมการสรรหา กสช. ที่ลาออกจะดำเนินการตามมาตรา 9(2) และ (4) ต่อไปได้หรือไม่ หรือจะอนุโลมนำบทบัญญัติมาตรา 77 แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ มาใช้บังคับ
คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) เห็นว่า จะนำมาตรา 77 แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ มาใช้บังคับไม่ได้ เพราะมาตรา 77 เป็นกรณีที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับกรรมการที่มาจากการแต่งตั้งของผู้มีอำนาจแต่งตั้ง มิใช่สำหรับกรรมการที่มาจากการให้ผู้แทนของสถาบันฝ่ายต่างๆ มาคัดเลือกกันเอง เมื่อเป็นเช่นนี้ทางราชการจึงต้องดำเนินการตามมาตรา 9(2) และ (4) แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ ให้ผู้แทนคณาจารย์ประจำของสถาบันอุดมศึกษาและผู้แทนขององค์กรเอกชนฯ คัดเลือกกันเองต่อไป (สำหรับจำนวนกรรมการสรรหา กสช. ที่ขาดไป)
ประเด็นที่สาม (กรรมการสรรหา กสช. ที่ไม่ลาออก คือ นายสมพร เทพสิทธา ซึ่งได้พ้นจากตำแหน่งรองประธานสภาสังคมสงเคราะห์แห่งประเทศไทยไปแล้ว แต่ยังมีฐานะเป็นสมาชิกขององค์กรในเครือสภาสังคมสงเคราะห์ฯ อยู่ จะยังคงมีสภาพเป็นกรรมการสรรหา กสช. หรือไม่)
คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) วินิจฉัยว่า กรรมการสรรหา กสช. (นายสมพรฯ) ย่อมมีสภาพเป็นกรรมการสรรหา กสช. และอยู่ในวาระการดำรงตำแหน่งจนกว่าภารกิจจะสิ้นสุดลงเพราะแม้ว่าตำแหน่งของกรรมการสรรหา กสช. จะเปลี่ยนไป แต่มาตรา 9(4) แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ กำหนดเงื่อนไขไว้แต่เพียงว่า ผู้แทนองค์กรเอกชนต้องเป็น "องค์กรที่เห็นนิติบุคคลซึ่งมีวัตถุประสงค์ในการคุ้มครองผู้บริโภคฯ" โดยมิได้กำหนดว่า ผู้แทนองค์กรเอกชนจะต้องดำรงตำแหน่งใดหรือมีคุณสมบัติอย่างใด และเมื่อผู้แทนองค์กรเอกชน (และผู้แทนสถาบันอื่น) ได้ผ่านการคัดเลือกกันเองมาเป็น "กรรมการสรรหา กสช." แล้ว กรรมการสรรหา กสช. นั้นจึงมิใช่ผู้แทนขององค์กรเอกชนที่ได้เสนอชื่อบุคคลผู้นั้นอีกต่อไป
(3) "ความเห็นแย้ง" ของประธานคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ 4)
ข้าพเจ้ามีความเห็นแตกต่างไป โดยข้าพเจ้าเห็นว่า ในกรณีนี้ รัฐบาล (นายกรัฐมนตรีในฐานะผู้รักษาการตามกฎหมาย) จะต้องเริ่มกระบวนการสรรหา กสช. ด้วยการดำเนินการจัดตั้ง "คณะกรรมการสรรหา กสช." ขึ้นใหม่ทั้งชุดตามมาตรา 9 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ ด้วยเหตุผลดังต่อไปนี้
โดยที่ปัญหาที่สำนักงานปลัดสำนักนายกรัฐมนตรี (สปน.) ได้หารือมานี้ เป็นปัญหาที่สืบเนื่องมาจากความล่าช้าในการดำเนินการในกระบวนการสรรหา กสช. ตามมาตรา 10 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ เพราะผู้สมัครบางคนได้นำเรื่องไปฟ้องร้องยังศาลปกครองว่าการดำเนินการสรรหา กสช.ของคณะกรรมการ กสช. ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งในที่สุดศาลปกครองสูงสุดก็ได้มีคำวินิจฉัยเป็นที่สุดให้เพิกถอนมติดังกล่าวของคณะกรรมการสรรหา กสช. โดยถ้าจะนับตั้งแต่วันที่คณะกรรมการสรรหา กสช. มีมติที่ถูกศาลปกครองสูงสุดเพิกถอน (24 พฤษภาคม 2544) จนกระทั่งถึงขณะนี้จะนานกว่า 2 ปี และในระหว่างนี้ ได้มีข้อเท็จจริงเปลี่ยนแปลงหลายประการที่มีผลกระทบต่อสถานภาพของคณะกรรมการสรรหา กสช. ชุดเดิม คือ มีการเปลี่ยนแปลงทั้งในด้านของ "ที่มาและคุณสมบัติ" ของกรรมการสรรหา กสช. และเปลี่ยนแปลงทั้งในด้านของ "ความเชื่อถือ" ของบุคคลภายนอกที่มีต่อคณะกรรมการสรรหา กสช. จนทำให้กรรมการสรรหา กสช. จำนวนหนึ่งได้ลาออกไป
ปัญหาจึงมีอยู่ว่า คณะกรรมการสรรหา กสช. ชุดเดิม (กรรมการสรรหา กสช. ที่มิได้ลาออกและขออยู่ปฏิบัติหน้าที่ต่อ) จะยังคงสถานภาพเดิมและทำหน้าที่ในการสรรหาบุคคลเพื่อเสนอต่อวุฒิสภาฯ ชุดใหม่ต่อไปได้หรือไม่ และจะดำเนินการเลือก "กรรมการสรรหา กสช. ใหม่ขึ้นแทนกรรมการสรรหา กสช. ที่ได้ลาออกไปอย่างใด
ข้าพเจ้าเห็นว่า เหตุการณ์ที่มีการฟ้องร้องเป็นคดีต่อศาลปกครอง ที่เป็น "เหตุ" ให้เกิดความล่าช้าในกระบวนการสรรหา กสช. ตามมาตรา 103 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ ถึงกว่า 2 ปี เป็นเหตุการณ์ที่ผู้ตรากฎหมายมิได้คาดคิดมาก่อนในขณะตรากฎหมาย และอยู่นอกเหนือความหมายและเจตนารมณ์ของบทบัญญัติมาตรา 10 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ และการดำเนินการตามมาตรา 10 ย่อมมุ่งหมายถึงการดเนินการในกระบวนการสรรหา กสช. โดยปกติที่ต่อเนื่องกันไป ซึ่งอาจจะมีการเปลี่ยนแปลง "ข้อเท็จจริง" ต่างๆ ได้ไม่มากนัก ดังนั้น ปัญหาที่เกิดขึ้นนี้ จึงเป็นปัญหาของการตีความในลักษณะที่เป็น "ช่องว่าง" ของกฎหมายมิใช่เป็นการตีความตามถ้อยคำในมาตรา 10
ปัญหาการดำรงอยู่และการทำหน้าที่ต่อไปของ "คณะกรรมการสรรหา กสช." และของ "กรรมการสรรหา กสช. ที่มิได้ลาออก" ขึ้นอยู่กับผลกระทบของการเปลี่ยนแปลงที่เกิดขึ้นว่าการเปลี่ยนแปลงจะมีความร้ายแรง (degree) เพียงใด และถ้าหากการเปลี่ยนแปลงมีความร้ายแรงก็จะทำให้การดำรงอยู่และการปฏิบัติหน้าที่ของ "คณะกรรมการสรรหา กสช." และ "กรรมการสรรหา กสช." ขาดความชอบด้วยกฎหมาย (illegality) ตามหลักกฎหมายทั่วไป
หากพิจารณาดู "ข้อเท็จจริง" ที่เปลี่ยนแปลงไป จะเห็นว่า ข้อเท็จจริงที่มีการเปลี่ยนแปลงในระยะเวลาที่ผ่านมาในกรณีนี้ มีอยู่ 2 ด้าน ได้แก่ (1) ข้อเท็จจริงในด้านที่เกี่ยวกับ "ที่มาและคุณสมบัติ" ของกรรมการสรรหา กสช. และ (2) ข้อเท็จจริงในด้านที่เกี่ยวกับ "ความเชื่อถือ" ในกรรมการสรรหา กสช. ชุดเดิม
ประการแรก (ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับ "ที่มาและคุณสมบัติฯ" ของกรรมการสรรหา กสช.) ในการให้ได้มาซึ่งตัวบุคคลที่จะเป็นกรรมการสรรหา กสช. นั้น มาตรา 94 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ ได้กำหนดให้มี "คณะกรรมการสรรหา กสช." ขึ้นคณะหนึ่งมีจำนวน 17 คน โดยแบ่งกรรมการสรรหา กสช. ออกเป็น 4 ประเภท คือ (1) ผู้แทนของส่วนราชการ (ระบุไว้ 5 หน่วย) (2) ผู้แทนคณาจารย์ประจำในสถาบันอุดมศึกษาของรัฐและของเอกชนที่เป็นนิติบุคคลและมีการสอนในระดับปริญญาคัดเลือกกันเองให้เหลือ 4 คน (3) ผู้แทนสมาคมวิชาชีพฯ ที่เป็นนิติบุคคล คัดเลือกกันเองให้เหลือ 4 คน (4) ผู้แทนองค์กรเอกชนที่เป็นนิติบุคคลซึ่งมีวัตถุประสงค์ในการคุ้มครองผู้บริโภคฯ คัดเลือกกันเองให้เหลือ 4 คน
ในจำนวน "คณะกรรมการสรรหา กสช." 17 คนนี้ อาจแยกได้เป็น 2 กลุ่ม คือ กลุ่มแรกเป็นผู้แทนของส่วนราชการซึ่งต้องมีการแต่งตั้งตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) จำนวน 5 คน จากห้าส่วนราชการตามที่กฎหมายระบุไว้ และกลุ่มที่สองเป็นผู้แทนของสถาบันต่างๆ 3 ประเภท ตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (2) (3) (4) ซึ่งต้องมีการคัดเลือกกันเองให้เหลือประเภทละ 4 คนรวมกลุ่มนี้อีกจำนวน 12 คน
นอกจากนั้น ในจำนวนผู้แทนกลุ่มที่คัดเลือกกันเองจำนวน 12 คนนี้ ปรากฏตามคำชี้แจงของผู้แทนสำนักงานปลัดสำนักนายกรัฐมนตรีว่า จำนวนสถาบันที่มีสิทธิส่งผู้แทนมาคัดเลือกกันเอง (ให้เหลือ 4 คน) ในแต่ละประเภททั้ง 3 ประเภท มีดังนี้ สถาบันอุดมศึกษามีจำนวน 33 แห่ง; สมาคมวิชาชีพมีจำนวน 27 แห่ง; องค์กรเอกชนมีจำนวน 146 แห่ง รวมสถาบันทั้งหมดว่าสองร้อยสถาบัน
เมื่อมาพิจารณาดูการเปลี่ยนแปลงเกี่ยวกับ "ที่มาและคุณสมบัติ" ก็จะพบว่า ในส่วนที่เกี่ยวกับตัวบุคคลที่เป็น "กรรมการสรรหา กสช." ปรากฏตามคำชี้แจงของผู้แทนสำนักงานปลัดสำนักนายกรัฐมนตรีว่า ผู้แทนที่มีการแต่งตั้งของส่วนราชการมีการเปลี่ยนแปลงตัวบุคคล 4 คน (โดยมีคำสั่งแต่งตั้ง-นิติกรรมทางปกครองฉบับใหม่) ในจำนวนทั้งหมดทั้ง 5 คน และได้มีประกาศสำนักงานปลัดสำนักนายกรัฐมนตรีเปลี่ยนแปลงรายชื่อใหม่เมื่อวันที่ 4 มีนาคม 2546 ส่วนกรรมการสรรหา กสช. ที่เป็นผู้แทนที่คัดเลือกกันเอง 3 ประเภทตามมาตรา 9(2) (3) (4) จำนวน 12 คน ปรากฏว่าได้ลาออกไป (เพราะเหตุที่ศาลปกครองได้วินิจฉัยให้เพิกถอนมติของคณะกรรมการสรรหา กสช.) 6 คน และคงเหลืออยู่ไม่ลาออก 6 คน5 ดังนั้น ถ้าจะนับจำนวนกรรมการสรรหา กสช. ทั้งหมด 17 คน (โดยรวมกรรมการสรรหา กสช. ที่แต่งตั้งจากส่วนราชการ) ก็จะพบว่ามีกรรมการสรรหา กสช. ที่เปลี่ยนตัวบุคคลถึง 10 คนในจำนวนทั้งหมด 17 คน และเหลือจำนวนกรรมการสรรหา กสช. ที่เป็นคนเดิมเพียง 7 คน (โดยเป็นกรรมการสรรหา กสช. โดยการแต่งตั้งเดิม 1 คน) มิใช่มีกรรมการสรรหา กสช. เหลืออยู่ 11 คนในจำนวน 17 คนตามความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ)
นอกจากนั้น ก็ปรากฏด้วยว่า กรรมการสรรหา กสช. บางคนที่มิได้ลาออก คือ นายสมพร เทพสิทธา ซึ่งเป็นประธานกรรมการของคณะกรรมการสรรหา กสช. ก็ได้มีการเปลี่ยนแปลงคุณสมบัติ เพราะนายสมพรฯ ได้พ้นจากตำแหน่งรองประธานกรรมการสภาสังคมสงเคราะห์แห่งประเทศไทย ซึ่งเป็นตำแหน่งที่นายสมพรฯ ใช้สิทธิเข้ามาเป็นผู้แทนในขณะที่มีการคัดเลือกกันเองเพื่อเป็น "กรรมการสรรหา กสช." อีกด้วย
ทั้งนี้ โดยยังไม่พิจารณาว่า หากจะต้องมีการเลือกกรรมการสรรหา กสช. ขึ้นใหม่เพื่อแทนกรรมการสรรหา กสช. ที่ลาออกไปจำนวน 6 คนใน 2 ประเภท ที่จะต้องดำเนินการต่อไปตามความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) "ผู้แทน" ของสถาบันต่าง ๆ 2 ประเภท (ผู้แทนคณาจารย์ประจำในสถาบันอุดมศึกษากับผู้แทนองค์กรเอกชน) ที่มาจากสถาบันจำนวน 33 แห่ง และ 146 แห่งตามลำดับจะมีการเปลี่ยนแปลงตัวบุคคลซึ่งเป็นผู้แทน (ที่จะต้องคัดเลือกกันเอง) ไปอีกมากน้องเพียงใด และมิใช่เท่านั้น เพราะแม้แต่จำนวนและหลักเกณฑ์ของการกำหนดให้เป็นสถาบันที่จะต้องมีผู้แทนเพื่อคัดเลือกกันเองตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (2) (3) (5) ก็อาจเปลี่ยนแปลงไปด้วย
ประการที่สอง (ข้อเท็จจริงที่มีผลกระทบต่อ "ความเชื่อถือ" ของบุคคลภายนอกต่อกรรมการสรรหา กสช.) เป็นที่ทราบแล้วว่า ศาลปกครอง6 (ทั้งศาลปกครองกลางและศาลปกครองสูงสุด) ได้มีคำพิพากษาให้เพิกถอน "มติของคณะกรรมการสรรหา กสช. คณะกรรมการสรรหา กสช. และกรรมการสรรหา กสช. 2 คน ได้กระทำการขัดต่อ "หลักความเป็นกลาง" ตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ (มาตรา 16) กล่าวคือ
ศาลปกครองสูงสุดเห็นว่า พลโทสุนทร โสภณศิริ (ผู้แทนสมาคมวิชาชีพ) และนายฉัตรชัย เทียมทอง (ผู้แทนสมาคมวิชาชีพ) มีส่วนได้ส่วนเสียในทางธุรกิจเกี่ยวข้องโดยตรงกับผู้สมัครบางคน ซึ่งถือได้ว่าเป็นเหตุที่มีสภาพร้ายแรงอันขัดต่อ "หลักความเป็นกลาง" ตามบทบัญญัติมาตรา 16 วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 25397 และ นอกจากนั้น ศาลปกครองสูงสุดยังระบุด้วยว่า ในการประชุมเพื่อคัดเลือกผู้สมัครให้เหลือ 14 คน (วันที่ 9 เมษายน 2544) ที่ประชุมได้รับทราบปัญหานี้แล้วจากจดหมายเปิดผนึกของกลุ่มองค์กรภาคเอกชน แต่ไม่ปรากฏว่า "คณะกรรมการสรรหา กสช." ได้มีมติเกี่ยวกับกรรมการสรรหา กสช. ทั้งสองที่มีเหตุแห่งความไม่เป็นกลางอย่างใด
ประเด็นนี้ เป็นประเด็นสำคัญเพราะคำวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดมีผลกระทบต่อความเชื่อถือในตัวบุคคลของคณะกรรมการสรรหา กสช. ชุดเดิม จนเป็นสาเหตุให้กรรมการสรรหา กสช. (ที่คัดเลือกกันเอง) ได้ลาออกไปจำนวน 6 คน ใน 12 คน และเป็นการยืนยันความไม่สามารถของคณะกรรมการสรรหา กสช. ชุดนี้ในการปฏิบัติหน้าที่ให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และเจตนารมณ์ของกฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง
ข้าพเจ้าเห็นว่า ข้อเท็จจริงทั้ง 2 ประการดังกล่าวข้างต้น เป็นเหตุการณ์ที่ผู้ตรากฎหมายมิได้คาดหมายไว้ และเป็นกรณีที่มิได้อยู่ในความหมายและเจตนารมณ์ของกระบวนการสรรหาปกติตามบทบัญญัติมาตรา 10 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ และไม่มีบทบัญญัติมาตราใดที่เกี่ยวข้องหรือสะท้อน (reflect) ถึงเหตุการณ์ดังกล่าว ซึ่งข้าพเจ้าเห็นว่า เป็นกรณีที่มีความร้ายแรง (degree) จนเป็นเหตุให้คณะกรรมการสรรหา กสช. ชุดเดิมขาดความเชื่อถือจากบุคคลทั่วไป และมีผลทำให้สถานภาพของคณะกรรมการสรรหา กสช. และกรรมการสรรหา กสช. สิ้นสุดลง ตามหลักกฎหมายทั่วไป (general principle of law) ว่าด้วยพื้นฐานของหน่วยงานของรัฐที่ใช้อำนาจสาธารณะ-pouvoir public
ดังนั้น เพื่อให้มีการสรรหาตัวบุคคลที่จะเป็น กสช. เสนอต่อวุฒิสภาให้ลุล่วงต่อไป จึงจำเป็นต้องเริ่มกระบวนการการสรรหา กสช.ใหม่ โดยเริ่มตั้งแต่มาตรา 9 คือ จัดให้มีคณะกรรมการสรรหา กสช. จำนวน 17 คน ชุดใหม่ เพื่อดำเนินการครั้งใหม่
(4) ข้อสังเกตเพิ่มเติมของประธานฯ คณะที่ 4 (นอกเหนือจากความเห็นแย้ง)
ความเห็นแย้งของข้าพเจ้าตามที่กล่าวในข้อ (3) เป็นเพียงการให้เหตุผลเฉพาะในหลักการเพื่อการยืนยันทาง positive ของการตีความตามหลักกฎหมายทั่วไป (general principle of Law) ของกฎหมายปกครองเท่านั้น แต่อันที่จริงแล้ว กรณีนี้ยังมีข้อที่ควรวิเคราะห์และใช้ประโยชน์ในทางวิชาการได้มากกว่านี้ ดังนั้น ข้าพเจ้าจึงขอให้ข้อสังเกตเพิ่มเติมไว้ 2 ประการพอสังเขป ดังนี้ (1) การวิเคราะห์เปรียบเทียบคำวินิจฉัยของศาลปกครองกลางกับศาลปกครองสูงสุด และ (2) การวิเคราะห์เปรียบเทียบการตีความของคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะพิเศษ) กับความเห็นแย้งฯ
ลงเผยแพร่ครั้งแรกใน Public Law Net วันที่ 17 พฤศจิกายน พ.ศ. 2546
| 
ดูทั้งหมด
