| คำตอบสำหรับบทโต้แย้งทางวิชาการกรณีตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินกับการใช้และการตีความรัฐธรรมนูญ (ตอนที่ ๒) โดย รองศาสตราจารย์ ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ |
 |
|
|
| รองศาสตราจารย์ ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์
คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
|
|
|
|
|
|
|
|
|
| |
 |
ผู้เขียนได้แสดงทัศนะเกี่ยวกับความหมายของรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖๖ และประเด็นความบกพร่องในคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๔๗/๒๕๔๗ ตอบบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการกรณีตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน (ตอนที่ ๑) ไปแล้ว เมื่อได้อ่านบทความเรื่องเดียวกันในตอนที่ ๒ ที่ผู้เขียนบทความบทโต้แย้งทางวิชาการฯ แสดงทัศนะเกี่ยวกับผลของคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่มีต่อตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน ผู้เขียนรู้สึกว่าเป็นหน้าที่ที่จะต้องแสดงทัศนะในเรื่องนี้ต่อไปอีก ทั้งนี้เนื่องจากเนื้อหาในบทความดังกล่าวในตอนที่ ๒ ผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ ได้ริเริ่มประดิษฐ์คิดค้นหลักในทางกฎหมายขึ้นเองเพื่อจะยืนยันให้ได้ว่าตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินว่างลงแล้ว หลักในทางกฎหมายที่ผู้เขียนไม่เคยได้ทราบมาก่อนนี้ สร้างความอัศจรรย์ใจให้แก่ผู้เขียนอย่างยิ่ง และสมควรที่จะวิเคราะห์ให้เห็นว่าสิ่งที่ผู้เขียนบทความบทโต้แย้งทางวิชาการฯ อ้างว่าเป็นหลักกฎหมายต่อเนื่องหรือหลักกฎหมายอุปกรณ์มีอยู่จริงหรือไม่ และผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินพ้นจากตำแหน่งตามคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๔๗/๒๕๔๗ ตามคำยืนยันของศาลรัฐธรรมนูญในคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๖๐/๒๕๔๘ ดังที่ผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ กล่าวอ้างจริงหรือ เนื่องจากบทความนี้เป็นบทความที่สืบเนื่องจากบทความตอนที่ ๑ ผู้เขียนจึงจะใช้เลขหัวเรื่องต่อเนื่องไปจากบทความตอนที่แล้ว
๓. คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๔๗/๒๕๔๗ และ ๖๐/๒๕๔๘ กับผลที่มีต่อตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน
ผู้เขียนได้แสดงทัศนะเกี่ยวกับผลของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญดังที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖๘ ว่า ที่ว่าคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญให้เป็นเด็ดขาด มีผลผูกพันรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาลและองค์กรอื่นของรัฐ หมายว่าผลของคำวินิจฉัยในคดีนั้นและเหตุผลที่เป็นรากฐานสำคัญอันจะขาดเสียมิได้ในคำวินิจฉัยเท่านั้นที่ผูกพันองค์กรของรัฐให้ต้องปฏิบัติตามคำวินิจฉัย ในการพิจารณาว่าองค์กรของรัฐจะต้องปฏิบัติตามคำวินิจฉัยหรือไม่จึงต้องพิเคราะห์ว่าศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าอย่างไร ปัญหาที่เกิดขึ้นในกรณีของตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินก็คือ คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๔๗/๒๕๔๗ และคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๖๐/๒๕๔๘ ส่งผลให้ตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินว่างลงจริงหรือไม่ และหากตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินยังไม่ว่างลง ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจกำหนดให้มีการสรรหาผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินได้หรือไม่
๓. ๑ ผู้เขียนบทความบทโต้แย้งทางวิชาการฯ ได้อธิบายลักษณะคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญและพยายามเชื่อมโยงรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๖๘ ว่าด้วยผลของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญกับรัฐธรรมนูญมาตรา ๓๐๓ ว่าด้วยการถอดถอนบุคคลออกจากตำแหน่งเข้าด้วยกัน โดยเห็นว่าเมื่อศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยอะไรไปแล้ว องค์กรที่เกี่ยวข้องมีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามคำวินิจฉัย หากไม่ปฏิบัติตาม ผู้ดำรงตำแหน่งตามที่ได้มีการระบุไว้ในรัฐธรรมนูญก็อาจถูกถอดถอนออกจากตำแหน่งได้ ปัญหาก็คือ ความเข้าใจรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๖๘ ของผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ ถูกต้องหรือไม่
๓. ๒ การทำความเข้าใจผลของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญนั้นจะต้องทำความเข้าใจจากประเภทของคดีรัฐธรรมนูญและลักษณะของคดีรัฐธรรมนูญแต่ละประเภท เช่น คดีเกี่ยวกับการควบคุมตรวจสอบกฎหมายมิให้ขัดกับรัฐธรรมนูญ ตามรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๖๔ คดีเกี่ยวกับการควบคุมตรวจสอบการใช้สิทธิเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญของบุคคลและพรรคการเมือง ตามรัฐธรรมนูญมาตรา ๖๓ คดีเกี่ยวกับการวินิจฉัยชี้ขาดความสมบูรณ์ในการดำรงตำแหน่งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร ฯลฯ ตามรัฐธรรมนูญมาตรา ๙๖ มาตรา ๒๑๖ มาตรา ๑๔๒ คดีเกี่ยวกับการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ขององค์กรตามรัฐธรรมนูญ ตามรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๖๖ เป็นต้น คดีแต่ละประเภทย่อมมีผลในทางกฎหมายแตกต่างกัน เช่น หากเป็นคดีที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยชี้ขาดว่ามติหรือข้อบังคับของพรรคการเมืองขัดต่อรัฐธรรมนูญ ตามรัฐธรรมนูญมาตรา ๔๗ วรรคสาม ผลของคดีก็คือ มติหรือข้อบังคับของพรรคการเมืองนั้นก็เป็นอันยกเลิกไป และมติหรือข้อบังคับของพรรคการเมืองที่เป็นอันยกเลิกไปนี้ก็ผูกพันองค์กรต่างๆของรัฐตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖๘ ซึ่งหมายความว่าองค์กรต่างๆของรัฐจะหยิบยกเอามติหรือข้อบังคับนั้นไปใช้เพื่อให้เกิดผลทางกฎหมายอย่างหนึ่งอย่างใดมิได้ คดีประเภทใดจะมีผลทางกฎหมายอย่างไรนั้นขึ้นอยู่ลักษณะของคดี บทบัญญัติในรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๖๘ ไม่ใช่บทบัญญัติที่เกี่ยวกับผลของคดีในคดีรัฐธรรมนูญแต่ละประเภทโดยตรง แต่เป็นบทบัญญัติที่กำหนดให้องค์กรต่างๆของรัฐต้องผูกพันตามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ซึ่งจะผูกพันอย่างไรนั้นจะต้องพิจารณาว่าคดีนั้นเป็นคดีรัฐธรรมนูญประเภทใดและเมื่อศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยแล้วมีผลอย่างไร ดังนั้นก่อนที่จะอ้างรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๖๘ จึงจะต้องพิจารณาประเภทของคดีและผลของคดีเสียก่อน ไม่ใช่ว่าศาลรัฐธรรมนูญตัดสินอะไรไปแล้วก็อ้างมาตรา ๒๖๘ เป็นสรณะว่าจะต้องปฏิบัติตามคำวินิจฉัยโดยไม่ต้องดูว่าคดีนั้นเป็นคดีประเภทใด เพราะหากเป็นเช่นนั้นจริงก็คงไม่จำเป็นที่รัฐธรรมนูญจะบัญญัติผลของคดีแต่ละประเภทไว้ อนึ่งความเข้าใจที่ว่ารัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖๘ เป็นบทบัญญัติทั่วไปใช้รองรับผลของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญกรณีที่รัฐธรรมนูญไม่ได้บัญญัติผลของคำวินิจฉัยในคดีบางประเภทไว้ก็ไม่ถูกต้อง เพราะหากรัฐธรรมนูญไม่ได้บัญญัติผลของคำวินิจฉัยในคดีแต่ละประเภทไว้จริง ก็จะต้องกลับไปพิจารณาลักษณะของคดีนั้นๆก่อนว่าจะต้องมีผลในทางกฎหมายอย่างไร จากนั้นบทบัญญัติมาตรา ๒๖๘ จึงจะเข้ามากำหนดให้องค์กรของรัฐต้องผูกพันตามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ
๓. ๓ รัฐธรรมนูญมาตรา ๓๐๓ ไม่ได้รับการตราขึ้นให้เป็นบทบัญญัติรองรับผลของมาตรา ๒๖๘ ต่อไปอีกดังที่ผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯเข้าใจ เพราะหากมีกรณีที่องค์กรของรัฐไม่ปฏิบัติตามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญจริง ปัญหานั้นจะย้อนกลับไปเป็นปัญหาทางการเมือง ซึ่งอาจจะเกิดเป็นวิกฤติในทางรัฐธรรมนูญ บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญมาตรา ๓๐๓ ว่าด้วยการถอดถอนบุคคลออกจากตำแหน่งนั้น กล่าวให้ถึงที่สุดแล้วเป็นเรื่องดุลพินิจในทางการเมืองแท้ๆของวุฒิสภา ไม่ใช่เป็นบทบัญญัติในลักษณะทำนองเดียวกับที่ศาลใช้ในการพิจารณาพิพากษาคดี ไม่มีอะไรเป็นเครื่องบ่งชี้และผูกมัดวุฒิสภาว่าการไม่ปฏิบัติตามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเป็นการส่อว่าจงใจใช้อำนาจหน้าที่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญหรือกฎหมาย การไม่ปฏิบัติตามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญจะเข้าลักษณะดังกล่าวหรือไม่ ขึ้นอยู่กับว่าศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าอย่างไร ศาลรัฐธรรมนูญเองก็จะต้องพิจารณาพิพากษาคดีโดยดำเนินการตามรัฐธรรมนูญ ตามกฎหมาย และในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์ (รัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๓๓) หากศาลรัฐธรรมนูญดำเนินการพิจารณาพิพากษาคดีออกนอกกรอบของรัฐธรรมนูญและกฎหมาย ไม่ใช่บุคคลที่ไม่ปฏิบัติตามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญจะถูกถอดถอนออกจากตำแหน่ง แต่ผู้ที่จะถูกถอดถอนออกจากตำแหน่งคือตุลาการศาลรัฐธรรมนูญนั่นเอง โดยเหตุที่บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ มาตรา ๓๐๓ เป็นเรื่องในทางการเมือง การนำบทบัญญัติดังกล่าวมาสนับสนุนมาตรา ๒๖๘ จึงไม่มีน้ำหนักมากนัก อนึ่ง หากอธิบายผลของมาตรา ๒๖๘ เชื่อมโยงกับมาตรา ๓๐๓ ดังเช่นที่ผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ อ้าง เราอาจนำรัฐธรรมนูญมาตรา ๓๐๓ ไปใช้อ้างในทำนองเดียวกันนี้ได้ในอีกหลายกรณี ทั้งการไม่ปฏิบัติตามคำสั่งทางปกครอง การไม่ปฏิบัติตามคำพิพากษาของศาลปกครอง ศาลยุติธรรม ฯลฯ ซึ่งแม้ว่ากรณีดังกล่าวอาจจะเป็นเหตุถอดถอนได้จริง แต่ก็ไม่ช่วยอธิบายหรือทำให้เราเข้าใจธรรมชาติหรือเนื้อหาของผลผูกพันของบรรดาคำสั่งหรือคำพิพากษาเหล่านั้นแต่อย่างใดทั้งสิ้น
๓. ๔ ผู้เขียนได้อธิบายไว้ว่าคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๔๗/๒๕๔๗ มิได้ระบุไว้ในที่ใดให้ผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินพ้นจากตำแหน่งหรือให้ถือว่าไม่เคยดำรงตำแหน่งมาเลย ศาลรัฐธรรมนูญเพียงแต่วินิจฉัยว่า กรณีคำร้องของประธานรัฐสภาที่เกี่ยวกับปัญหาการใช้อำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินและวุฒิสภา ซึ่งเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญในกระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินนั้น มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะมิได้ดำเนินการให้เป็นไปตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๓๑๒ มาตรา ๓๑๓ ( ๑ ) และพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๑๕ วรรคหนึ่ง ( ๖ ) มาตรา ๓๐ และ มาตรา ๓๑ ประกอบด้วยระเบียบคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการสรรหาผู้ที่สมควรได้รับการเสนอชื่อเป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน พ.ศ. ๒๕๔๓ ข้อ ๖ ( ๕ ) ซึ่งลำพังแต่การวินิจฉัยเพียงเท่านี้ยังไม่ทำให้ผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินต้องพ้นจากตำแหน่ง เพราะการใช้อำนาจมหาชนแต่งตั้งบุคคลเข้าดำรงตำแหน่งเป็นองค์กรเจ้าหน้าที่ของรัฐ ซึ่งในกรณีนี้คือการมีมติของวุฒิสภาและการมีพระบรมราชโองการโปรดเกล้าฯแต่งตั้ง ยังคงดำรงอยู่ มิได้ถูกเพิกถอนโดยคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ และก็ไม่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายใดรองรับการพ้นจากตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินโดยผลของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญแต่อย่างใด ผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ เห็นด้วยและไม่ได้โต้แย้งผู้เขียนในประเด็นนี้
๓. ๕ อย่างไรก็ตามเป็นที่น่าประหลาดใจอย่างยิ่งว่าแม้ผู้วิจารณ์เห็นพ้องกับผู้เขียน แต่กลับเขียนต่อไปว่า แต่ไม่ว่ากรณีจะเป็นประการใด เมื่อศาลยังมิได้เพิกถอนการดำรงตำแหน่งของผู้ดำรงตำแหน่งข้างต้น ทั้งยังไม่มีบทกฎหมายใดมารองรับคำวินิจฉัยของศาลว่าให้ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินต้องพ้นจากตำแหน่งเมื่อศาลมีคำวินิจฉัยว่ากระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งตำแหน่งดังกล่าวนั้นไม่ชอบ ดังนี้ กรณีจึงยังไม่สามารถกล่าวอย่างถึงที่สุดในทางใดทางหนึ่งได้ว่า ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินนั้นพ้นหรือยังไม่พ้นจากตำแหน่ง เท่านั้น ผู้เขียนไม่เข้าใจและไม่อาจเข้าใจได้ว่า เมื่อมีการแต่งตั้งบุคคลเข้าดำรงตำแหน่งแล้ว ต่อมามีคำวินิจฉัยของศาลเกี่ยวกับกระบวนการเข้าสู่ตำแหน่ง ศาลไม่ได้วินิจฉัยเพิกถอนคำสั่งแต่งตั้งให้บุคคลดังกล่าวพ้นจากตำแหน่ง ไม่ปรากฏว่ามีกฎหมายรองรับผลของคำวินิจฉัยของศาลให้บุคคลพ้นจากตำแหน่ง ผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ ยังจะเขียนว่า ไม่อาจกล่าวอย่างถึงที่สุดในทางใดทางหนึ่งได้ว่า ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินนั้นพ้นหรือไม่พ้นจากตำแหน่งเท่านั้น ได้อย่างไร แล้วตกลงแล้วในเวลานั้นผู้ที่ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินยังอยู่หรือไม่อยู่ในตำแหน่ง อันที่จริงแล้วคำถามในเรื่องนี้มีอยู่แต่เพียงว่า บุคคลที่ดำรงตำแหน่งพ้นหรือไม่พ้นจากตำแหน่ง นักกฎหมายต้องชี้ให้ชัดลงไป (และตรงไปตรงมา) ว่าพ้นหรือไม่พ้นเพราะเหตุใด พ้นจากตำแหน่งก็คือพ้นจากตำแหน่ง ไม่พ้นจากตำแหน่งก็คือยังดำรงตำแหน่งต่อไป (ส่วนจะมีกระบวนการอะไรทำให้พ้นจากตำแหน่งหรือไม่ เป็นอีกขั้นตอนหนึ่ง) จะไม่อาจกล่าวให้ถึงที่สุดได้กระไรอีก ความไม่ชัดเจนในตรรกะและความคิดของผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯในประเด็นนี้นับเป็นความผิดพลาดที่สำคัญและส่งผลให้กระบวนการทางความคิดที่สืบเนื่องต่อมาขาดน้ำหนักอย่างยิ่ง จนต้องทำให้ผู้เขียนบทความบทโต้แย้งทางวิชาการฯ ประดิษฐ์คิดค้นสิ่งที่เรียกว่า หลักกฎหมายต่อเนื่อง หรือ หลักกฎหมายอุปกรณ์ ขึ้นมาอธิบายความไม่ชัดเจนของตนในเรื่องนี้
สำหรับผู้เขียนแล้ว ประเด็นในเรื่องนี้ชัดเจนอย่างยิ่งว่าผู้ดำรงตำแหน่งเป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินยังไม่พ้นจากตำแหน่งตามคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๔๗/๒๕๔๗ และจะได้ชี้ให้เห็นต่อไปด้วยว่าคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๖๐/๒๕๔๘ ก็ไม่เกี่ยวข้องกับสถานะของผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินแต่อย่างใด
๓. ๖ ผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯอ้างคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๖๐/๒๕๔๘ ว่า ถึงแม้ศาลรัฐธรรมนูญจะไม่รับคำร้องของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินไว้พิจารณา แต่ศาลรัฐธรรมนูญได้มีการให้เหตุผลสำคัญในคำวินิจฉัยนี้ว่า กระบวนการสรรหาผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินคนใหม่ของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินก่อนหน้านี้นั้นเป็นการใช้ดุลพินิจที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกฎหมายที่เกี่ยวข้องครบถ้วนตามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ ๔๗ / ๒๕๔๗ แล้ว ผลจากการนี้ในขณะนี้จึงมีความหมายโดยปริยายว่าในสายตาของศาลรัฐธรรมนูญ ศาลยืนยันแล้วว่าผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินได้พ้นจากตำแหน่งไปแล้วตามคำวินิจฉัยที่ ๔๗ / ๒๕๔๗ ผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ ไม่ได้วิเคราะห์ว่าศาลรัฐธรรมนูญจะมีอำนาจชี้ขาดในคำวินิจฉัยใหม่ให้คำวินิจฉัยเดิมมีผลทางกฎหมายได้หรือไม่ อย่างไร มีหลักกฎหมายใดสนับสนุน แต่ได้อ้างหลักว่ากรณีนี้เป็นกรณีที่เกิดความบกพร่องอย่างรุนแรง โดยพฤติการณ์ของคดีจำเป็นต้องมีกลไกทางกฎหมายรองรับเพื่อให้คำวินิจฉัยสมเหตุสมผล ศาลจึงมีอำนาจสร้างหลักกฎหมายต่อเนื่องหรือหลักกฎหมายอุปกรณ์ให้คำวินิจฉัยของตนสอดรับกับอำนาจหน้าที่ตามรัฐธรรมนูญได้ เราจะมาวิเคราะห์กันว่าความเห็นของผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯมีเหตุผลทางกฎหมายรองรับเพียงพอหรือไม่
๓. ๗ ก่อนอื่นผู้เขียนต้องเรียนให้ทราบก่อนว่า คำว่า หลักกฎหมายต่อเนื่อง หรือ หลักกฎหมายอุปกรณ์ เป็นถ้อยคำที่ผู้เขียนไม่เคยได้ยินมาก่อน น่าเสียดายที่ผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ ไม่ได้อ้างอิงแหล่งที่มาของความคิดดังกล่าวนี้ ผู้เขียนคาดหมายว่าเรื่องนี้เป็นความคิดที่ผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ คิดขึ้นเอง เพราะผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯรู้สึกว่าจะต้องมีอะไรสักอย่างทำให้ผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินพ้นจากตำแหน่ง มิฉะนั้นแล้วฐานความคิดเกี่ยวกับขอบเขตของรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๖๖ ของผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ ย่อมพังทลายลง ผู้เขียนอยากตั้งข้อสังเกตในประเด็นนี้เพียงว่าหลักกฎหมาย ก็คือ หลัก อาจจะมีหลักการย่อยภายใต้หลักการใหญ่ได้ เช่น หลักการกระทำทางปกครองต้องชอบด้วยกฎหมายเป็นหลักการย่อยของหลักนิติรัฐ โดยหลักการย่อยดังกล่าวก็ถือเป็นหลักกฎหมายทั่วไปด้วย แต่หลักกฎหมายอุปกรณ์หรือหลักกฎหมายต่อเนื่องที่ให้ศาลมีอำนาจวินิจฉัยในคดีใหม่เพื่อให้คดีที่ยุติไปแล้วเกิดผลบังคับในทางกฎหมายขึ้นมาได้นั้น ผู้เขียนไม่เคยทราบว่าดำรงอยู่
๓. ๘ หากพิจารณาจากตำราทางด้านนิติวิธี (ในส่วนที่เกี่ยวกับการใช้และการตีความกฎหมาย) แล้ว เราจะพบว่าในกลุ่มประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายประมวลธรรม (Civil law System) นอกจากศาลจะมีอำนาจใช้และตีความกฎหมายแล้ว ศาลยังมีอำนาจที่จะสร้างเสริมกฎหมายขึ้นได้ด้วย แต่ก็มีเกณฑ์ที่จำกัดอยู่ ศาลทำได้แต่การ สร้างเสริม กฎหมาย ไม่ใช่การบัญญัติกฎหมายขึ้นมาเอง (เว้นแต่ในบางประเทศที่กำหนดให้ศาลสมมติตนเองเป็นฝ่ายนิติบัญญัติได้ ในกรณีที่ไม่มีบทกฎหมายลายลักษณ์อักษรตลอดจนกฎหมายประเพณีที่จะใช้ปรับแก่คดีและไม่อาจเทียบเคียงบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งมาปรับใช้แก่คดีได้ กรณีนี้เป็นผู้กรณีที่ผู้ตรากฎหมายกำหนดอนุญาตไว้ในลักษณะที่เรียกว่า modo legislatoris) ผู้เขียนคงไม่อาจอธิบาย การสร้างเสริม กฎหมายโดยผู้พิพากษาในบทความนี้ได้ แต่อาจกล่าวได้ในกรณีของคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๔๗/๒๕๔๗ และ คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๖๐/๒๕๔๘ ว่ากรณีดังกล่าวไม่ใช่กรณีของการสร้างเสริมกฎหมาย การคิดค้น หลักกฎหมายอุปกรณ์ ของผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ ขึ้นเองเพื่ออธิบายให้บุคคลพ้นจากตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินเป็นความสับสนระหว่างผลของคำวินิจฉัยในคดีกับหลักกฎหมายสารบัญญัติเกี่ยวกับเงื่อนไขแห่งความชอบด้วยกฎหมายของคำสั่งแต่งตั้งบุคคลให้เข้าดำรงตำแหน่งในองค์กรของรัฐ ผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ ได้นำสองเรื่องนี้มาปะปนกัน เพื่อให้เกิดความกระจ่างชัดตรงจุดนี้ ผู้เขียนจะอธิบายผลของคดีก่อนและจะได้อธิบายถึงหลักกฎหมายสารบัญญัติเป็นลำดับถัดไป
๓. ๙ ถ้าเรากลับไปอ่านคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๔๗/๒๕๔๗ และคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๖๐/๒๕๔๘ โดยละเอียด เราจะพบว่า คำวินิจฉัยแรกวินิจฉัยไว้ว่าการใช้อำนาจหน้าที่ขององค์กรที่เกี่ยวข้องในการดำเนินการเลือกผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินไม่ชอบด้วยกฎหมาย ในขณะที่คำวินิจฉัยหลังเป็นคำวินิจฉัยไม่รับคำร้องไว้พิจารณา ในคำวินิจฉัยทั้งสองไม่ปรากฏว่าศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยในเรื่องที่เกี่ยวกับสถานะของผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินแต่อย่างใด สมมติว่าความบกพร่องในการดำเนินการเลือกผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินเป็นความบกพร่องที่รุนแรงจริง ดังที่ผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ กล่าวอ้าง ศาลรัฐธรรมนูญก็จะต้องแสดงให้ปรากฏชัดเจนในคำวินิจฉัย ซึ่งจะทำให้ศาลรัฐธรรมนูญต้องรับผิดชอบกับการวินิจฉัยเช่นนั้น อย่างไรก็ตามไม่ปรากฏว่าศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยไว้ดังเช่นที่กล่าวมา เมื่อศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้แสดงไว้ให้ปรากฏ ผลของคดีจึงมีเท่าที่ปรากฏตามคำวินิจฉัยเท่านั้น เราอาจกล่าวอ้างหลักกฎหมายสารบัญญัติอย่างไรก็ได้ แต่จะเอาการกล่าวอ้างที่คิดขึ้นนั้นไปเพิ่มเติมคำวินิจฉัยไม่ได้
๓. ๑๐ ที่ผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ อ้างว่าเมื่อศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยไว้ในคำวินิจฉัยที่ ๖๐/๒๕๔๘ ว่าการดำเนินการสรรหาผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินโดยคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน (ครั้งนายวิสุทธิ์ มนตริวัต) ชอบแล้ว ซึ่งจะมีผลให้คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินต้องดำเนินการสรรหาผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินอีกครั้งหนึ่ง และเท่ากับว่าผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินคนเดิมพ้นไปจากตำแหน่งตามคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๔๗/๒๕๔๗ นั้น มีข้อพิจารณาว่านอกจากกรณีนี้จะเป็นการตีความถึงสถานะของผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินเอาเองแล้ว ยังเป็นการตีความผลคำวินิจฉัยที่ประหลาดอย่างยิ่ง เพราะถ้าเป็นอย่างที่ผู้เขียนบทความกล่าวอ้างก็เท่ากับว่าถ้าไม่มีคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๖๐/๒๕๔๘ ผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินย่อมยังไม่พ้นจากตำแหน่ง แต่พอมีคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๖๐/๒๕๔๘ ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินกลับพ้นจากตำแหน่งตามคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๔๗/๒๕๔๗ ทั้งๆที่คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๖๐/๒๖๔๘ เป็นคำวินิจฉัยไม่รับคำร้องไว้พิจารณาเท่านั้น ทั้งนี้ยังมิพักต้องพิจารณาว่าตกลงแล้วถ้าผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินพ้นจากตำแหน่งจริง ผู้ดำรงตำแหน่งดังกล่าวพ้นจากตำแหน่งวันใดกันแน่ การวิเคราะห์สถานะตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินของผู้เขียนบทความทางวิชาการในประเด็นนี้จึงหาตรรกะใดๆรองรับไม่ได้
๓. ๑๑ อนึ่ง เมื่อศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้วินิจฉัยถึงสถานะของผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินไว้ในคำวินิจฉัย ศาลรัฐธรรมนูญย่อมไม่มีอำนาจแสดงผลสืบเนื่องของการพ้นหรือไม่พ้นจากตำแหน่งของผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินได้ ศาลจะชี้ว่าต้องมีการสรรหาผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินใหม่หรือไม่ หรือแม้แต่ว่าการสรรหาผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินที่ทำไปแล้วชอบหรือไม่ชอบได้ ก็ต่อเมื่อศาลแสดงให้เห็นก่อนว่าตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินว่างลง จะใช้ความคลุมเครือที่ตนสร้างขึ้นเอง มา บอกใบ้ ให้องค์กรอื่นปฏิบัติอย่างใดอย่างหนึ่งเพื่อให้ตนพ้นไปจากความรับผิดชอบไม่ได้ เพราะหากให้ศาลรัฐธรรมนูญทำเช่นนั้นได้ เราก็จะไม่สามารถตรวจสอบความรับผิดชอบในการใช้อำนาจตามกฎหมายของศาลรัฐธรรมนูญได้เลย ซึ่งเป็นอันตรายอย่างยิ่งต่อหลักการปกครองโดยกฎหมายเป็นใหญ่ เมื่อตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินยังไม่ว่างลง เพราะไม่มีการระบุไว้ในคำวินิจฉัยให้ชัดเจนแล้ว การสรรหาใหม่ก็ย่อมกระทำไม่ได้
๓. ๑๒ ที่ผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ อ้างข้อเขียนของผู้เขียนอยู่ตอนหนึ่งว่าในขณะที่ไม่มีบทกฎหมายใดให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญเอาไว้ ผู้เขียนเองก็ยังเห็นว่าศาลมีความบกพร่องที่ไม่ได้วินิจฉัยให้ชัดว่า ความไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกฎหมายของกระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินนั้นถือเป็นความไม่สมบูรณ์ในระดับใด ย้อนหลังหรือไม่ อย่างไร อันเป็นการแสดงให้เห็นโดยปริยายว่า ผู้เขียนก็ยอมรับว่าศาลรัฐธรรมนูญย่อมสามารถสร้างหลักกฎหมายเพื่อวินิจฉัยคดีได้เองเช่นกัน เกี่ยวกับเรื่องนี้ ผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ เข้าใจความเห็นของผู้เขียนผิด หลักกฎหมายดังกล่าวเป็นหลักกฎหมายที่มีอยู่แล้วในระบบกฎหมายไทย ศาลรัฐธรรมนูญไม่ต้องสร้างขึ้น เพียงแต่นำมาปรับใช้ เพื่อให้การวินิจฉัยชี้ขาดคดีมีความชัดเจนในทางปฏิบัติ อนึ่ง การที่ผู้เขียนเห็นเช่นนี้ก็เนื่องจาก แม้คดีนี้จะไม่อยู่ในอำนาจพิจารณาวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ แต่เมื่อศาลรัฐธรรมนูญรับคดีไว้พิจารณา ศาลรัฐธรรมนูญจะวินิจฉัยครึ่งๆกลางๆไม่ได้ แต่ต้องวินิจฉัยไปให้สิ้นกระแสความโดยพิจารณาประเด็นทางกฎหมายให้ครบถ้วน ซึ่งอาจจะเป็นไปได้เช่นกันว่าศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าความบกพร่องดังกล่าวไม่เป็นสาระสำคัญ ไม่กระทบต่อตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินหรือเป็นสาระสำคัญและองค์กรที่เกี่ยวข้องจะต้องดำเนินการเพิกถอนกระบวนการแต่งตั้ง (ซึ่งก็จะมีปัญหาว่าศาลรัฐธรรมนูญออกคำบังคับไม่ได้) หรือยืนยันว่าการเสนอชื่อบุคคลไปยังวุฒิสภาต้องเสนอไปชื่อเดียว แต่โดยเหตุที่ต้องคุ้มครองความมั่นคงในการดำรงตำแหน่ง ก็ให้การตีความข้อกฎหมายดังกล่าวมีผลผูกพันในอนาคต ในการสรรหาผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินครั้งต่อไป แต่ไม่ว่าจะเป็นเช่นใดก็ตาม การวินิจฉัยดังกล่าวนี้จะทำให้เราเห็นกระบวนการวินิจฉัยที่เป็นระบบระเบียบและช่วยให้ผู้ที่เกี่ยวข้องเห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยประเด็นที่เป็นสาระสำคัญครบทุกประเด็นแล้ว อนึ่งการที่ผู้เขียนเห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญจะต้องวินิจฉัยในประเด็นนี้นั้น ก็ไม่ได้หมายความว่าผู้เขียนจะเห็นว่าคดีนี้อยู่ในเขตอำนาจศาลรัฐธรรมนูญ แต่เมื่อศาลรัฐธรรมนูญรับคดีไว้พิจารณาแล้ว จะละเลยไม่วินิจฉัยประเด็นที่ผู้เขียนกล่าวอ้างไม่ได้
๓. ๑๓ เมื่อเกิดความชัดเจนแล้วว่าคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญทั้งสองคำวินิจฉัย ไม่มีส่วนใดที่บ่งชี้เกี่ยวกับสถานะของผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน เราจะลองมาพิเคราะห์ถึงเนื้อหาในทางสารบัญญัติต่อไปว่า ในกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่ากระบวนการสรรหาผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผลในทางสารบัญญัติ (ที่ผู้เขียนชี้ให้เห็นแล้วว่าไม่มีปรากฏในคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ) เกี่ยวกับการนี้เป็นอย่างไร
ผู้เขียนบทความบทโต้แย้งทางวิชาการฯ อ้างว่าเมื่อกระบวนการใช้อำนาจของรัฐเรื่องใดเรื่องหนึ่งเกิดความไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือรัฐธรรมนูญขึ้นมาแล้ว เหตุแห่งความไม่ชอบด้วยกฎหมายจะอยู่ในลักษณะที่ร้ายแรงจนถึงขนาดทำให้ผลิตผลจากกระบวนการใช้อำนาจนั้นสิ้นผลไปจากระบบกฎหมาย โดยหยิบยกกรณีของร่างพระราชบัญญัติที่มีข้อความขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือกรณีของการสรรหาคณะกรรมการกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์แห่งชาติ ขึ้นสนับสนุน และสรุปว่าเมื่อกระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินถูกศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่ามีการใช้อำนาจที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกฎหมาย ผลก็คือ ตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินอันเป็นผลผลิตจากกระบวนการใช้อำนาจที่มิชอบ ย่อมเกิดความไม่สมบูรณ์ในทางกฎหมายอย่างร้ายแรงอันมีผลให้ผู้ดำรงตำแหน่งต้องหลุดพ้นไปจากตำแหน่งเช่นเดียวกัน ข้อสรุปของผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ นอกจากจะผิวเผินแล้ว ยังขาดการแยกแยะด้วยว่ากรณีใด อำนาจหน้าที่ขององค์กรที่พิจารณาพิพากษาหรือวินิจฉัยมีอยู่อย่างไร การขาดการแยกแยะดังกล่าวนำไปสู่ความผิดพลาดในการสรุปผล เราจะมาพิเคราะห์กันว่าความเห็นดังกล่าวผิดพลาดอย่างไร
๓. ๑๔ เริ่มจากกรณีของบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖๒ ที่ผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ หยิบยกขึ้นอ้างว่าหากศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าร่างพระราชบัญญัติหรือร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญตราขึ้นโดยกระบวนการที่ไม่ชอบ ให้ร่างพระราชบัญญัติหรือร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญนั้นเป็นอันตกไปทั้งฉบับ พิจารณาโดยผิวเผินแล้วการหยิบยกประเด็นนี้ขึ้นอ้างน่าจะทำให้ผู้อ่านเข้าใจได้ไม่ยากว่าการกระทำใดที่กระทำขึ้นโดยฝ่าฝืนขั้นตอนที่กฎหมายบัญญัติ ก็จะต้องเสียไปทำนองเดียวกัน น่าเสียดายที่ความจริงแล้ว หาเป็นเช่นนั้นไม่ ทั้งนี้เพราะเวลาเราจะเทียบเคียงเรื่องสองเรื่องด้วยกัน และจะสรุปว่าผลเป็นอย่างเดียวกันจะต้องดูว่าเรื่องสองเรื่องนั้นเหมือนกันในสาระสำคัญหรือไม่ (สำหรับผู้ที่ไม่คุ้นเคยกับตรรกะดังกล่าวนี้ ขอให้ศึกษาเรื่องการใช้กฎหมายโดยเทียบเคียง หรือศึกษาตำราในทางตรรกวิทยาที่ว่าด้วยการให้เหตุผลโดยเทียบเคียง argumentum a simile ก็น่าที่จะพอเข้าใจได้) คำสั่งแต่งตั้งบุคคลให้เข้าดำรงตำแหน่งเป็นองค์กรเจ้าหน้าที่ของรัฐกรณีหนึ่งกับร่างพระราชบัญญัติอีกกรณีหนึ่ง ไม่ใช่เป็นเพียงการกระทำสองเรื่องที่แตกต่างกันอย่างสิ้นเชิงเท่านั้น ระบบการควบคุมและเหตุผลเบื้องหลังการควบคุมตรวจสอบก็ต่างกันอย่างสิ้นเชิงด้วย
๓. ๑๕ ร่างพระราชบัญญัติเป็นร่างกฎเกณฑ์ที่ยังอยู่ในระหว่างดำเนินการ ยังไม่ได้ก่อให้เกิดผลในทางกฎหมายผูกพันบุคคล ประเทศไทยรับเอาระบบการควบคุมตรวจสอบร่างพระราชบัญญัติมิให้ขัดกับรัฐธรรมนูญ (การควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญก่อนประกาศใช้กฎหมาย) มาจากระบบกฎหมายฝรั่งเศส ในประเทศฝรั่งเศสนั้นคณะตุลาการรัฐธรรมนูญมีอำนาจควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายเฉพาะก่อนที่จะได้มีการประกาศกฎหมายเท่านั้น(1) หลังจากการประกาศใช้กฎหมายแล้ว ไม่มีองค์กรใดสามารถควบคุมตรวจสอบได้อีกว่ากฎหมายขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ ศาลในฝรั่งเศสจึงต้องพยายามตีความกฎหมายให้ใช้บังคับให้ได้ และหากจะมีกรณีที่กฎหมายอาจขัดต่อรัฐธรรมนูญจริง ก็จะต้องให้รัฐสภาแก้ไขกฎหมายนั้น เหตุที่เป็นเช่นนี้ก็เนื่องจากบริบทในทางประวัติศาสตร์ของประเทศฝรั่งเศสเองตั้งแต่หลังการปฏิวัติใหญ่ ค.ศ.๑๗๘๙ ประกอบกับการยอมรับอำนาจของรัฐสภา เมื่อวัตถุแห่งการตรวจสอบยังไม่เป็นกฎหมาย ซึ่งหมายความว่ายังไม่ก่อให้เกิดผลกระทบใดๆในระบบกฎหมาย จึงไม่ใช่เรื่องน่าแปลกใจที่ระบบกฎหมายจะกำหนดให้ การตรากฎหมายที่ไม่เป็นไปตามกระบวนการที่รัฐธรรมนูญกำหนด ส่งผลให้กฎหมายต้องตกไป โดยไม่สามารถนำกฎหมายนั้นไปประกาศใช้ได้
สำหรับกรณีของการแต่งตั้งบุคคลเข้าดำรงตำแหน่งในองค์กรของรัฐนั้นเป็นคำสั่งเฉพาะรายที่มีผลก่อตั้งสิทธิหน้าที่ให้กับบุคคลผู้รับคำสั่ง และเมื่อมีการแต่งตั้งแล้ว บุคคลนั้นก็จะมีอำนาจหน้าที่ในการปฏิบัติในฐานะองค์กรเจ้าเหน้าที่ของรัฐต่อไปตามที่กฎหมายให้อำนาจในตำแหน่งนั้นไว้ เราจึงไม่สามารถนำหลักเกณฑ์เกี่ยวกับตกไปของร่างพระราชบัญญัติมาเทียบเคียงได้ แม้ยังไม่ต้องพิจารณาเงื่อนไขความชอบด้วยกฎหมายของคำสั่งทางปกครองในระบบกฎหมายไทยหรือระบบกฎหมายเยอรมัน (ซึ่งผู้เขียนพอมีความรู้อยู่บ้าง) แต่ลองพิจารณาหลักเกณฑ์ดังกล่าวในระบบกฎหมายฝรั่งเศสที่ผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ ศึกษาอยู่ ซึ่งอาจจะทำให้ผู้เขียนบทความบทโต้แย้งทางวิชาการฯ เข้าถึงแหล่งข้อมูลได้ง่ายขึ้น เราก็จะพบว่าในระบบกฎหมายฝรั่งเศส คำสั่งทางปกครอง (ซึ่งเทียบเคียงได้กับพระบรมราชโองการโปรดเกล้าฯแต่งตั้งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินซึ่งมีลักษณะเป็นคำสั่งเฉพาะราย) อาจจะไม่ชอบด้วยกฎหมายได้ด้วยเหตุ ๔ ประการใหญ่ๆ(2) คือ ความไม่มีอำนาจของเจ้าหน้าที่ (incompétence) ความผิดพลาดในแง่กระบวนการและขั้นตอน (vice de forme) การใช้ดุลพินิจอย่างบิดเบือน (détournement de pouvoir) และการละเมิดกฎหมาย (violation de la loi) โดยสองกรณีแรกเป็นเรื่องรูปแบบ (légalité externe) ส่วนสองกรณีหลังเป็นเรื่องเนื้อหา (légalité interne)โดยหากจะพิเคราะห์เฉพาะในแง่รูปแบบ การที่เจ้าหน้าที่ไม่มีอำนาจในการทำคำสั่งอย่างชัดแจ้ง เช่น เจ้าหน้าที่ใช้อำนาจในเรื่องที่ไม่อยู่ในอำนาจของตน หรือใช้อำนาจมหาชนซึ่งในกรณีนั้นไม่อาจใช้อำนาจมหาชนได้ ย่อมทำให้คำสั่งนั้นบกพร่องอย่างรุนแรงจนถึงขนาดถือได้ว่าไม่เคยเกิดคำสั่งนั้นขึ้นมาเลย (inexistence) ส่วนกรณีที่เจ้าหน้าที่กระทำผิดกระบวนการและขั้นตอนนั้นจะต้องพิจารณาต่อไปว่า ความบกพร่องดังกล่าวเป็นสาระสำคัญ (formalité substantielles) หรือไม่เป็นสาระสำคัญ (formalité accessoires) หากเป็นสาระสำคัญศาลย่อมจะเพิกถอนคำสั่งดังกล่าวนั้น ไม่ได้หมายความว่าหากกระบวนการและขั้นตอนบกพร่องแล้วจะถือว่าเป็นความบกพร่องอย่างรุนแรงจนถึงขนาดทำให้ถือว่าไม่เคยมีคำสั่งดังกล่าวอยู่เลย ดังที่ผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ เข้าใจ และไม่ว่าจะอย่างไรก็ตาม หากมีความบกพร่องเกิดขึ้น ศาลจะต้องพิจารณาและวินิจฉัยให้ปรากฏอย่างชัดเจนในคำวินิจฉัย พร้อมทั้งให้เหตุผลด้วย ไม่ใช่ให้ผู้เขียน บทความบทโต้แย้งทางวิชาการฯ มาคิดเองแทนศาล แล้วพยายามชี้ว่าผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินพ้นจากตำแหน่งไปแล้ว
๓. ๑๖ สำหรับกรณีที่ผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ อ้างกรณีของคณะกรรมการกิจการกระจายเสียงและโทรทัศน์แห่งชาติ (กสช.) ที่ศาลปกครองวินิจฉัยว่าคณะกรรมการสรรหามีองค์ประกอบไม่ครบ ส่งผลให้กระบวนการสรรหาไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้น มีข้อพิจารณาอยู่ ๒ ประการ ข้อพิจารณาประการแรกก็คือ กรณีของ กสช. นั้นเป็นกรณีที่ยังไม่มีคำสั่งแต่งตั้งบุคคลเข้าดำรงตำแหน่ง แต่เป็นขั้นตอนที่อยู่ในระหว่างกระบวนการสรรหา จึงนำผลคำพิพากษาของศาลปกครองมาเทียบเคียงกับกรณีของตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินซึ่งได้มีการแต่งตั้งบุคคลเข้าดำรงตำแหน่งแล้วและผู้ดำรงตำแหน่งได้ปฏิบัติหน้าที่ไปแล้วกว่าสองปีนับจนถึงวันที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยที่ ๔๗/๒๕๔๗ ไม่ได้ ข้อพิจารณาประการที่สอง แม้หากเราจะยอมรับว่ากระบวนการในการแต่งตั้งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินมีข้อบกพร่องจริง ก็จะมาติดปัญหาที่อำนาจของศาลรัฐธรรมนูญในการเพิกถอนมติวุฒิสภาซึ่งเป็นฐานของพระบรมราชโองการโปรดเกล้าฯแต่งตั้ง เราต้องเข้าใจว่าวุฒิสภาในการเลือกผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินกับวุฒิสภาในการเลือก กสช. ใช้อำนาจจากฐานในทางกฎหมายคนละลักษณะ วุฒิสภาในการเลือก กสช. ใช้อำนาจตามกฎหมายระดับพระราชบัญญัติเท่านั้น หมายความว่ากรณีนี้กฎหมายระดับพระราชบัญญัติก่อตั้งอำนาจของวุฒิสภาโดยตรง ซึ่งเมื่อศาลปกครองเข้ามาควบคุมตรวจสอบแล้ว ศาลปกครองก็มีอำนาจตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ มาตรา ๗๒ เพิกถอนมติของวุฒิสภาได้ (ปัญหาว่าวุฒิสภาในฐานะที่เป็นองค์กรทางการเมืองเหมาะสมหรือไม่ที่จะใช้อำนาจปกครอง จะเป็นประเด็นที่ต้องอภิปรายกันต่อไปในอนาคต) ส่วนวุฒิสภาในการเลือกผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินมีการใช้อำนาจคาบเกี่ยวกับรัฐธรรมนูญ อันมีลักษณะเป็นอำนาจในทางการเมือง เราอาจจะวิจารณ์โครงสร้างที่พิลึกพิลั่นของรัฐธรรมนูญตลอดจนพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญในระบบกฎหมายไทยในการแบ่งแยกชั้นของอำนาจระหว่างอำนาจทางรัฐธรรมนูญกับอำนาจทางปกครองได้อีกมาก แต่ประเด็นหนึ่งที่เราต้องยอมรับก็คือ เมื่อคดีนี้ไปสู่ศาลรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญจะไม่มีอำนาจเพิกถอนมติวุฒิสภา เหมือนกับที่ศาลปกครองมีอำนาจ เพราะไม่มีกฎหมายให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญในการเพิกถอนมติของวุฒิสภาซึ่งกรณีนี้เป็นการใช้อำนาจในทางการเมืองไว้ กล่าวได้ว่า ขั้นตอนการลงคะแนนเลือกผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินตามระบบที่เป็นอยู่ในปัจจุบันเป็นการใช้ดุลพินิจอันเป็นอำนาจทางการเมืองที่ยุติเด็ดขาดโดยวุฒิสภา ศาลรัฐธรรมนูญจึงไม่มีอำนาจเข้ามาเพิกถอนมติของวุฒิสภาได้ และเมื่อไม่มีกฎหมายรองรับผลของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ คงเข้าใจแล้วว่าทำไมผู้เขียนจึงเห็นว่าคดีผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินจึงไม่อยู่ในอำนาจพิจารณาวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖๖ และคงเข้าใจว่าที่ว่าในการพิเคราะห์เขตอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญต้องพิเคราะห์ตลอดสายตั้งแต่เริ่มคดีจนถึงคดียุติ หมายความว่าอย่างไร และผู้อ่านก็คงเข้าใจเช่นกันว่า ทำไมผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ ต้องพูดถึงหลักกฎหมายต่อเนื่องหรือหลักกฎหมายอุปกรณ์ที่ไม่มีในระบบกฎหมาย ทั้งนี้เนื่องจากหากไม่อ้างสิ่งที่คิดขึ้นเองนี้ ก็จะไม่มีฐานอะไรเลยที่จะสร้างความชอบธรรมให้กับความเห็นที่ว่าผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินพ้นจากตำแหน่งแล้ว
๓. ๑๗ ผู้เขียนได้เสนอว่าหากต้องการให้มีการสรรหาผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินคนใหม่ ก็จะต้องมีกระบวนการทำให้ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินคนเดิมพ้นจากตำแหน่งก่อน กล่าวคือ เมื่อตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินไม่ได้ว่างลงโดยผลของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ หากต้องการสรรหาใหม่ก็จะต้องดำเนินการให้มีพระบรมราชโองการโปรดเกล้าฯให้ผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินพ้นจากตำแหน่งก่อน ผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ โต้แย้งว่า ความเห็นของผู้เขียนในกรณีนี้ดูจะสายไปแล้ว และยังให้ข้อสังเกตต่อไปด้วยว่าหากทำตามความเห็นของผู้เขียนกรณีก็ยังมีปัญหาในทางกฎหมายเช่นกันว่าวุฒิสภามีอำนาจตามกฎหมายข้อใดที่รองรับการกระทำดังกล่าวในทำนองเดียวกันกับศาลรัฐธรรมนูญ ประเด็นนี้เป็นประเด็นที่ผู้เขียนบทความบทโต้แย้งทางวิชาการฯ ไม่น่าที่จะหยิบยกขึ้นโต้แย้งเลย หากผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ ย้อนกลับไปพิจารณาหลักกฎหมายทั่วไปเกี่ยวกับการออกคำสั่งทางปกครอง ตลอดจนบทบัญญัติในพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ ซึ่งจะต้องนำมาอนุโลมใช้ในกรณีนี้เพราะเป็นเรื่องการออกคำสั่งเฉพาะรายโดยอาศัยอำนาจมหาชนเช่นเดียวกับการออกคำสั่งทางปกครอง
๓. ๑๘ ประเด็นที่ว่าข้อเสนอของผู้เขียนดูจะสายเกินไปนั้น เกิดจากผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ เห็นว่าเมื่อศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๖๐/๒๕๔๘ แล้ว ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินย่อมพ้นจากตำแหน่งไปตามคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๔๗/๒๕๔๗ ความแปลกประหลาดของตรรกะของผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ ในประเด็นนี้ ผู้เขียนได้กล่าวมาแล้วในตอนต้น สำหรับผู้เขียนแล้วตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินยังไม่ว่างลง ทั้งนี้ไม่ว่าจะพิจารณาจากคำวินิจฉัยใด ด้วยเหตุนี้หากต้องการให้มีการสรรหาผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินคนใหม่ คงไม่อาจกระทำอย่างอื่นได้ นอกจากจะต้องทำให้ผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินพ้นจากตำแหน่งเสียก่อน ซึ่งองค์กรที่จะกระทำการดังกล่าวได้ คือ วุฒิสภา ทั้งนี้เนื่องจากในทางกฎหมายแล้ววุฒิสภาเป็นผู้ดำเนินการแต่งตั้งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินโดยการลงมติ พระบรมราชโองการโปรดเกล้าฯ แต่งตั้งบุคคลให้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินก็ตั้งอยู่บนฐานของมติของวุฒิสภา ประเด็นก็คือ วุฒิสภาเอาอำนาจจากไหนมาดำเนินการให้มีพระบรมราชโองการโปรดเกล้าฯ ให้ผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินพ้นจากตำแหน่ง ถึงจุดนี้ผู้อ่านจะเห็นว่าการค้นหาหลักกฎหมายทั่วไป(3) จะต้องกระทำอย่างไร
๓. ๑๙ ตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ มาตรา ๔๙ ถึงมาตรา ๕๓ เจ้าหน้าที่หรือผู้บังคับบัญชาของเจ้าหน้าที่อาจเพิกถอนคำสั่งทางปกครองได้ โดยที่หากคำสั่งทางปกครองนั้นมีลักษณะเป็นการให้ประโยชน์แก่ผู้รับคำสั่ง เจ้าหน้าที่หรือผู้บังคับบัญชาของเจ้าหน้าที่อาจเพิกถอนคำสั่งทางปกครองได้ภายใต้ข้อจำกัดบางประการ หลักเกณฑ์ดังกล่าวนี้เป็นการทำให้กฎเกณฑ์ที่ว่าองค์กรใดออกคำสั่ง องค์กรนั้นย่อมมีอำนาจเพิกถอนคำสั่งที่ตนได้ออกไปอันมีลักษณะเป็นหลักกฎหมายทั่วไปปรากฏชัดเจนในรูปของกฎหมายลายลักษณ์อักษร ได้กล่าวมาแล้วว่ากรณีของการแต่งตั้งผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน องค์กรที่มีอำนาจแท้จริงในการแต่งตั้ง คือวุฒิสภา หากวุฒิสภาเห็นว่าการใช้อำนาจแต่งตั้งผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินเป็นไปโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย วุฒิสภาย่อมสามารถที่จะดำเนินการเพิกถอนคำสั่งแต่งตั้งได้ กล่าวคือ วุฒิสภาสามารถดำเนินการเพิกถอนมติแต่งตั้งผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน และนำความขึ้นกราบบังคมทูลให้มีพระบรมโองการโปรดเกล้าฯให้ผู้ดำรงตำแหน่งพ้นจากตำแหน่ง อย่างไรก็ตามโดยเหตุที่คำสั่งแต่งตั้งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินมีลักษณะที่เป็นการให้ประโยชน์ วุฒิสภาย่อมจะต้องนำเอาหลักเกณฑ์การชดใช้ค่าทดแทนความเสียหายให้แก่ผู้ที่เข้าดำรงตำแหน่งโดยสุจริตมาพิจารณาด้วย
๓. ๒๐ อย่างไรก็ตาม ไม่มีกฎหมายใดบังคับให้วุฒิสภาต้องดำเนินการเช่นที่กล่าวมาข้างต้นเพียงประการเดียว เพราะกรณีนี้เป็นดุลพินิจโดยแท้ของวุฒิสภา อนึ่งโดยที่ผู้เขียนเห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญในคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๔๗/๒๕๔๗ ก้าวออกนอกกรอบอำนาจของตนและก้าวล่วงอำนาจของวุฒิสภา เพราะกรณีนี้ไม่ใช่เป็นความขัดแย้งทางรัฐธรรมนูญระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญ แต่เป็นการดำเนินการโดยใช้อำนาจทางรัฐธรรมนูญและยุติจบสิ้นไปแล้ว หากวุฒิสภาจะไม่ดำเนินการทำให้ผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินพ้นจากตำแหน่ง ก็ไม่ถือว่าวุฒิสภากระทำการขัดต่อรัฐธรรมนูญแต่อย่างใด
๓. ๒๑ แม้ผู้เขียนยังอยากจะอธิบายความหมายของการ สร้างเสริม กฎหมายเพื่อให้ผู้อ่านเข้าใจบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๗ มากขึ้น(มาตรา ๒๗ บัญญัติให้ สิทธิเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้โดยชัดแจ้ง โดยปริยาย ตลอดจนโดยคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ย่อมได้รับความคุ้มครอง ... ) แต่ก็จะทำให้บทความนี้ยาวเกินไป และดูจะไม่เป็นสาระสำคัญสำหรับปัญหาที่เกิดขึ้นนัก จึงเห็นว่าประเด็นนี้ไม่จำเป็นที่จะต้องอธิบายไว้ในชั้นนี้
๔. บทส่งท้าย
ในท้ายที่สุด ผู้เขียนอยากจะชี้ให้เห็นว่าภารกิจสำคัญในทางวิชาการนิติศาสตร์ คือ การติดตาม อภิปราย วิพากษ์วิจารณ์คำพิพากษาหรือคำวินิจฉัยของศาล ภารกิจดังกล่าวนี้ไม่ควรที่นักวิชาการ หรือแม้แต่นักศึกษากฎหมายคนใดจะละเลย เพียงเพราะกลัวที่จะถูกกล่าวหาว่าเป็น นักวิจารณ์หลังเหตุการณ์ การทำหมายเหตุท้ายคำพิพากษา การวิจารณ์ (ซึ่งหมายถึงการติชมโดยมีหลักในทางทฤษฎี) หรือการอภิปรายในทางวิชาการเกี่ยวกับคำพิพากษาหรือคำวินิจฉัยของศาลก็ล้วนแต่เป็นการวิจารณ์หลังเหตุการณ์ทั้งสิ้น ประเด็นสำคัญในเรื่องนี้อยู่ที่ในการวิจารณ์นั้น ผู้วิจารณ์จะต้องกล้าที่จะแสดงความเห็นอันผ่านการไตร่ตรองอย่างรอบด้านพอสมควรแล้วให้วงวิชาการตรวจสอบโดยสัตย์ซื่อต่อหลักวิชา ผู้เขียนอยากจะเรียนว่าผู้เขียนยินดียิ่งสำหรับวิวาทะทางวิชาการ และต้องขอบใจผู้เขียนบทความ บทโต้แย้งทางวิชาการฯ ที่ทำให้ผู้เขียนได้แสดงทัศนะเกี่ยวกับปัญหาดังกล่าวนี้ไว้เป็นลายลักษณ์อักษร แม้กระนั้นโดยที่ประเด็นปัญหาในเรื่องนี้เป็นปัญหาทางรัฐธรรมนูญที่เกี่ยวข้องกับการเมือง ในการวิจารณ์จึงหลีกเลี่ยงไม่ได้ที่จะต้องชี้ให้เห็นความผิดพลาดของการกระทำหรือการตัดสินใจขององค์กรต่างๆที่เกี่ยวข้อง ทั้งนี้ ผู้เขียนมิได้มุ่งหมายที่จะประณามผู้ใดทั้งสิ้น ความเห็นของผู้เขียนจะถูกหรือผิดอย่างไรเป็นเรื่องที่ผู้รู้จะต้องพิจารณาตัดสิน อนึ่ง ผู้เขียนไม่เคยรู้สึกเหน็ดเหนื่อยหรือท้อใจในการเป็นส่วนเล็กๆของวงวิชาการนิติศาสตร์ไทยที่จะพัฒนาวงวิชาการนิติศาสตร์ไทยให้เจริญก้าวหน้าขึ้น แต่ความเศร้าใจที่เห็นความไม่รับผิดชอบขององค์กรที่เกี่ยวข้อง การผลักภาระความรับผิดชอบกันไปมาย่อมเกิดขึ้นได้ในฐานะที่ผู้เขียนเป็นราษฎรคนหนึ่งของชาติบ้านเมือง และจากสภาพการปรับใช้กฎหมายในเรื่องนี้ สภาพการตีความกฎหมายในเรื่องนี้ การขาดความรู้ความเข้าใจที่ถ่องแท้ในบางประเด็นในเรื่องนี้ ทำให้ผู้เขียนต้องยืนยันว่าการปกครองโดยกฎหมายเป็นใหญ่ การปกครองโดยอาศัยกฎเกณฑ์ทางกฎหมายจัดระเบียบในทางการเมืองการปกครอง สำหรับประเทศไทยแล้ว ยังอยู่ห่างไกลความสำเร็จอีกมากนักจริงๆ
เชิงอรรถ
(1) กรณีจึงแตกต่างจากระบบกฎหมายเยอรมันที่กำหนดให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายภายหลังจากที่ประกาศใช้กฎหมายแล้วเท่านั้น ทั้งนี้เพราะนักกฎหมายเยอรมันเห็นว่า เมื่อกระบวนการนิติบัญญัติยังไม่เสร็จสิ้น ก็ไม่สมควรที่จะให้อำนาจศาลก้าวล่วงเข้าไปวินิจฉัย แต่ระบบกฎหมายฝรั่งเศสไม่มีปัญหานี้เพราะคณะตุลาการรัฐธรรมนูญไม่ได้รับการจัดตั้งขึ้นในรูปขององค์กรตุลาการ ประเทศไทยรับเอาทั้งระบบการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายก่อนที่กฎหมายจะได้รับการประกาศใช้มาจากระบบกฎหมายฝรั่งเศส (รัฐธรรมนูญมาตรา ๒๖๒) และหลังจากที่กฎหมายประกาศใช้มาจากระบบกฎหมายเยอรมัน (รัฐธรรมนูญมาตรา ๒๖๔)
(2) แบ่งตามแนวความคิดของ Laferriére
(3) เหตุที่ผู้เขียนไม่ได้ใช้กฎหมายเทียบเคียงก่อนก็เพื่อตัดปัญหามิให้เกิดข้อโต้แย้งว่าพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ ไม่ใช้บังคับกับรัฐสภา ดังที่ปรากฏในมาตรา ๔ เพราะฉะนั้นจึงเทียบเคียงไม่ได้
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
ดูทั้งหมด
