คุณทิพย์พาพร ในนามของคณะผู้ร่วมจัดงานสัมมนาเรื่อง "นิติรัฐกับประชาสังคม" ซึ่งประกอบไปด้วยสถาบันนโยบายศึกษา เว็บไซต์ pub-law.net และสมาคมกฎหมายมหาชน แห่งประเทศไทย รู้สึกภูมิใจที่มีโอกาสได้จัดเวทีสาธารณะ เป็นเรื่องโดยเฉพาะที่เกี่ยวข้องกับกฎหมายและสังคม เห็นว่าวันนี้ประมาณค่อนห้องล้วนเป็นเป็นนักกฎหมายและทั้งภาครัฐและเอกชน ซึ่งชี้ให้เห็นว่าสังคมไทยได้ตระหนักถึงความสำคัญของกฎหมายมหาชนเพิ่มมากยิ่งขึ้น โดยเฉพาะระยะช่วงเปลี่ยนผ่านก่อนการมีรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน ในช่วงระหว่างการร่าง รัฐธรรมนูญและการประกาศใช้รัฐธรรมนูญจนถึงปัจจุบัน ดิฉันเห็นว่าเป็นโอกาสอันดียิ่งที่จะมีเวที และโอกาสให้นักกฎหมายมหาชนและนักกฎหมายอื่นๆ ได้มีเวที มีสถานที่ร่วมแลกเปลี่ยนทัศนะและความคิดเห็นอันเป็นประโยชน์ต่อรัฐและสังคมร่วมกัน การจัดสัมมนาในวันนี้ได้รับการร่วมมือด้วยดีจากองค์กร วิทยากรต่างๆ ทั้ง pub-law.net และสมาคมกฎหมายมหาชนแห่งประเทศไทย และที่ขาดไม่ได้ คือ ได้รับความสนับสนุนจากมูลนิธิคอนราด อาเดนาวร์ ซึ่งได้ให้ความสนับสนุนกิจกรรมต่างๆ แก่สถาบันฯ อย่างต่อเนื่องมาเป็นเวลา 18 ปีแล้ว อยากจะขอเรียนว่าในวันนี้ท่านวิทยากรท่านหนึ่งคือ ศ.ดร.ชัยอนันต์ สมุทวณิช ท่านมีเหตุขัดข้องเนื่องจากสุขภาพ ไม่สามารถจะมาร่วมในการอภิปรายในวันนี้ได้ ท่านได้บอกกล่าวมาว่าท่านต้องขอ กราบประทานโทษท่านวิทยากรทุกท่านซึ่งท่านอยากจะมาพบ แลกเปลี่ยน โดยเฉพาะท่านที่เข้าร่วมสัมมนาทุกๆ ท่าน เพราะในเวทีสาธารณะหลายๆ ครั้งของสถาบันฯ นั้น ท่าน ศ.ดร. ชัยอนันต์ สมุทวณิช ท่านถือโอกาสในการที่ท่านจะได้มาแลกเปลี่ยนกับทุกท่าน เพื่อไม่ให้เป็นการเสียเวลาดิฉันขอเรียนเชิญทุกท่านเข้าสู่การอภิปรายและการเสวนาในเรื่องของนิติรัฐกับประชาสังคม ซึ่งได้รับความกรุณาจากท่านวิทยากรผู้ทรงคุณวุฒิทั้ง 4 ท่าน คือ ท่าน ศ.ดร.อมร จันทรสมบูรณ์ ศ.ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ รศ.ดร.โภคิน พลกุล ศ.ดร.สุรพล นิติไกรพจน์ และดำเนินรายการโดย รศ.ดร.นันทวัฒน์ บรมานันท์ ซึ่งท่านเป็นบรรณาธิการ pub-law.net และอยากจะขอขอบคุณอย่างยิ่งโดยเฉพาะ รศ.ดร.นันทวัฒน์ บรมานันท์ ที่ท่านได้จุดประกายมาร่วมคิดในการจัดงานในครั้งนี้กับสถาบันฯ แล้วขอโอกาสนี้เรียนเชิญ รศ.ดร.นันทวัฒน์ บรมานันท์ เปิดฟลอร์ในครั้งนี้ค่ะ
รศ.ดร.นันทวัฒน์ กราบเรียนท่านประธานศาลปกครองสูงสุด ท่านเลขาธิการ สนง. ศาลปกครอง ท่านเลขาธิการ สนง.ศาลรัฐธรรมนูญ และท่านผู้มีเกียรติทุกท่าน วันนี้ตามที่คุณทิพย์พาพร ได้เรียนให้ทราบแล้ว เรารู้สึกยินดีที่ได้มีโอกาสจัดสัมมนาในครั้งนี้ จริงๆ แล้วการจัดสัมมนาใน ครั้งนี้เป็นการจัดสัมมนาที่มีขึ้นเพื่อเป็นการเปิดตัวหนังสือ "นิติรัฐกับประชาสังคม" ที่ทุกท่านได้รับแจกไปแล้ว โดยเป็นผลการทำงานจากเว็บไซต์ pub-law.net ที่ผมได้ดำเนินการมา 2 ปีเศษ เราก็ได้ดำเนินการสัมภาษณ์นักกฎหมายมหาชนผู้ทรงคุณวุฒิจำนวนหนึ่ง แล้วเราก็นำมาพิมพ์เป็นเล่มเพื่อแจกจ่ายเผยแพร่แนวความคิดด้านกฎหมายมหาชนให้กับผู้สนใจทุกท่าน
ในวันนี้เราได้รับเกียรติจากวิทยากรทั้งหมด 4 ท่าน ผมขออนุญาตแนะนำตามลำดับอาวุโส ท่านแรก คือ ศ.ดร.อมร จันทรสมบูรณ์ ทุกท่านคงรู้จักกันดี ท่านเป็นอดีตเลขาธิการคณะกรรมการกฤษฎีกา ท่านมีบทบาทสำคัญในการร่างกฎหมายของไทยหลายฉบับ ท่านมีส่วนผลักดันให้เกิดคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ในคณะกรรมการกฤษฎีกาขึ้น ซึ่งก็ถือว่าเป็นต้นแบบหรือถือว่าเป็นแนวทางในการดำเนินงานของศาลปกครอง ท่านเป็นผู้จุดประกายให้มีการปฏิรูปการเมืองด้วย ในอดีตท่านได้เคยให้ความเห็นเอาไว้จนกระทั่งในระยะหลังๆ มีความพยายามที่จะปฏิรูปการเมืองเกิดขึ้น แล้วก็ส่วนที่สำคัญที่สุดก็คือท่านมีบทบาทสำคัญในการเผยแพร่กฎหมายมหาชนในบ้านเรา จะเห็นได้จากตำราต่างๆ ที่ท่านเขียนขึ้นแม้จะ 20 ปีแล้วก็ตาม แต่ถ้าย้อนหลังไปดูในสมัยนั้น ตำราที่เขียนขึ้นใน 20 ปีที่แล้วก็ยังใช้ได้ดีในปัจจุบัน ท่านต่อมา คือ รศ.ดร.โภคิน พลกุล ท่านเป็นนักกฎหมายมหาชนที่มีบทบาทสำคัญอีกคนหนึ่งของสังคม เราจะเห็นได้ว่าถ้าเราย้อนไปดูงานเขียนของท่านอาจารย์โภคินฯ จริงๆ เราจะเห็นได้ว่า เมื่อ 20 ปีเศษที่แล้ว ท่านได้เขียนเรื่องนิติบุคคลในกฎหมายมหาชนขึ้น แล้วก็ถือว่าเป็นคนแรกที่เขียนเรื่องนี้ แล้วก็ยังมีการใช้เอกสารชุดนี้ในการเรียนการสอนตลอด ท่านเคยรับราชการอยู่ที่คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยรามคำแหง ท่านมีบทบาทสำคัญในส่วนที่เกี่ยวข้องกับกฎหมายสำคัญหลายฉบับตอนที่ท่านดำรงตำแหน่งเป็นรัฐมนตรีประจำสำนักนายกฯ เราจะเห็นได้ว่ากฎหมายต่างๆ ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายเกี่ยวข้อมูลข่าวสาร กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง หรือแม้กระทั่งกฎหมายจัดตั้งศาลปกครองท่านก็เป็นผู้มีบทบาทสำคัญในการเกิดของกฎหมายเหล่านี้ ปัจจุบันท่านเป็นรองประธานศาลปกครองสูงสุด แล้วท่านก็ยังมีบทบาททางด้านกฎหมายมหาชนอย่างต่อเนื่องท่านต่อไปคือ ศ.ดร.สุรพล นิติไกรพจน์ ท่านเป็นคณบดี คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ท่านเองท่านก็เป็นนักกฎหมายมหาชนคนหนึ่งในรุ่นหลังที่เรารู้จักกันดี เพราะไม่ว่าจะมีปัญหาบ้านเมืองยังไงเราจะเห็นอาจารย์สุรพลฯ ออกมาให้ความเห็นทางด้านวิชาการอย่างต่อเนื่องตลอด แล้วก็ท่านเป็นนักกฎหมายมหาชนแทบจะเรียกได้ว่าคนเดียวเท่านั้นในขณะนี้ที่เล่นเรื่องกฎหมายเกี่ยวกับการศึกษา ท่านสุดท้าย คือ ศ.ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ท่านอาจารย์บวรศักดิ์ฯ ก็เป็นนักกฎหมายมหาชนที่สำคัญอีกคนหนึ่ง เมื่อก่อนท่านรับราชการอยู่คณะนิติศาสตร์ จุฬาฯ ท่านเคยเป็นคณบดีของคณะนิติศาสตร์ จุฬาฯ ถ้าเราดูผลงานทางวิชาการของท่านเราจะเห็นได้ว่าท่านเป็นคนแรกที่เขียนเรื่องสัญญาทาง ปกครองเมื่อ 20 ปีที่แล้วเช่นกัน แล้วก็งานเขียนของท่านก็ยังเป็นงานเขียนที่ใช้ได้ดีในปัจจุบัน ในฐานะที่ อ.บวรศักดิ์ฯ เป็นอาจารย์อยู่คณะนิติศาสตร์ จุฬาฯ ในอดีต ท่านก็มีส่วนผลักดันทางด้านกฎหมายมหาชนค่อนข้างเยอะ มีการปรับหลักสูตร มีการเสนอวิชาใหม่ๆ ที่เกี่ยวข้องกับกฎหมายมหาชนเข้ามา แล้วหลังจากนั้นเมื่อท่านไปรับราชการที่สถาบันพระปกเกล้า เป็นเลขาธิการสถาบันพระปกเกล้า เราก็จะเห็นได้ว่าท่านสามารถทำสถาบันพระปกเกล้า ให้เข้ามาสู่ความเป็นสถาบันทางด้านวิชาการที่อยู่ในระดับแนวหน้าสถาบันหนึ่ง ปัจจุบันนี้ท่านเป็นเลขาธิการคณะรัฐมนตรี ผมจะขอเริ่มการอภิปรายตามลำดับดังนี้ คือจะขอเชิญท่านอาจารย์อมรฯ ก่อน แล้วจะเป็นท่านอาจารย์โภคินฯ ท่านอาจารย์บวรศักดิ์ฯ และท่านอาจารย์สุรพลฯ
ศ.ดร.อมร ก่อนอื่นผมต้องขอขอบคุณท่านอาจารย์นันทวัฒน์ฯ ที่ให้โอกาสผมมาพูดในที่นี้ ความจริงเรื่องที่จะพูดในที่นี้ ผมคิดว่าทุกคนมองเห็นเหตุการณ์ปัจจุบันอยู่แล้วว่าปัญหาในประเทศของเรามันเกิดอะไรบ้าง ตั้งแต่ส่วยโรงนวด สปก. พลตรีตำรวจจับพลตรีทหาร สิ่งเหล่านี้มันเกี่ยวกับนิติรัฐทั้งนั้น ดังนั้นปัญหาที่มีอยู่ในปัจจุบันนั้นทุกคนมองเห็น แต่ว่าวิธีแก้เราจะแก้ยังไง ในฐานะที่ให้ผมเป็นคนพูดคนแรกดังนั้นผมจะพูดเป็นเรื่องทั่วไป พูดถึงเรื่องเราจะคิดกันยังไง พูดถึงเรื่องวิธีคิด ซึ่งเรารู้อยู่แล้วว่าสังคมเรามักไม่ค่อยอ่านหนังสือและไม่ค่อยคิด ดังนั้นผมก็พยายามจะย่อให้ท่านฟังว่าเราจะคิดยังไงในเรื่องนี้ แน่นอนนิติรัฐ ถ้าเราเปิดตำรา เอา นิติ + รัฐ แต่ความจริงคำๆ นี้มันมีความลึกซึ้งและมีความสัมพันธ์ ขณะนี้ไม่ใช่เฉพาะนิติรัฐ ขณะนี้เรากำลัง globalization ก็คือ นิติโลก legal globe ก่อนที่เราจะรู้ว่ากฎหมายหรือนิติรัฐมีความสำคัญอย่างไร เรามองดูสภาพการณ์ปัจจุบันเราจะเห็นว่า ความจริงนิติรัฐนั้นเป็นหน่วยเล็กๆ ซึ่งขณะนี้กำลังจะไปสู่ legal globe หรืออาจจะเรียกทั่วไปว่า world order ดังนั้นถ้าเรามองสภาพในปัจจุบัน นิติ คือ กฎหมาย ซึ่งเป็นกฎเกณฑ์ หรือเป็น order ของมนุษย์เราสำคัญมากขึ้นทุกที นิติรัฐเป็นจุดเริ่มต้นของหน่วยเล็กๆ ปัจจุบันนี้เรามีนิติโลก ไม่ว่าจะเป็นปัญหาในปัจจุบันเรื่องการที่จะปราบรัฐที่มีนิวเคลียร์ หรือมีลัทธิผู้ก่อการร้าย เพราะฉะนั้นก็จะเห็นว่านิติโลกตอนนี้ก็กำลังจะเกิด ดังนั้นก่อนที่ผมจะพูดถึงนิติรัฐซึ่งเป็นวิธีคิด ผมจะพูดถึงว่าโลกเราปัจจุบัน คนอื่นเขาก้าวไปถึงนิติโลกกันแล้ว แล้วเราจะมาพูดถึงความล้าหลังในเรื่องนิติรัฐของประเทศไทย เราจะรู้ว่าขณะนี้ในนิติโลก (globe) เรามีองค์กรที่สำคัญๆ อยู่ 2 องค์กร องค์กรแรกก็คือ UN ซึ่งเป็นองค์กรทางการเมือง องค์กรที่สอง คือ WTO หรือองค์การทางการค้า ใน UN เราพูดถึงว่าเรากำลังจะเปลี่ยน structure ของ security council ในองค์กรทางการค้าเราก็มี forum หลาย forum ที่จะต้องประชุมกันแก้ปัญหาในด้านสิทธิต่างๆ ในทางการค้า ที่ผมยกตัวอย่างให้เห็นเพราะเหตุว่าจริงๆ แล้วคำว่า นิติ เรามักจะคิดว่ามันมองถึง law enforcement หรือมองถึงว่าใครจะปราบใคร แต่ความจริงแล้ว กฎหมายหรือ order ที่สำคัญของมนุษย์ไม่ว่าจะเป็นโลกหรือรัฐนั้น อยู่ที่การจัดองค์กร ถ้าหากว่าสมัยก่อนนี้ขณะที่ UN สร้างขึ้นสมัยสงครามโลกครั้งที่ 2 นั้น เรามี 5 มหาอำนาจ จาก 5 มหาอำนาจก็จะหดไปเหลือ 2 มหาอำนาจ คือ super power คือ รัสเซีย กับสหรัฐอเมริกา ดังนั้นโครงสร้างต่างๆ ที่อยู่ในสหประชาชาติจริงๆ แล้วสร้างขึ้นบนฐานของสภาพสังคม หรือสภาพชุมชน ที่ผมยกตัวอย่างตัวนี้ให้เห็นเพื่อที่จะให้เห็นว่าการจัดองค์กรนั้นไม่ได้ลอยอยู่บนฟากฟ้า หรือไม่ได้อยู่บน ideal แต่มันขึ้นอยู่กับความเป็นจริง เมื่อมหาอำนาจจาก 5 มหาอำนาจ เหลือ 2 มหาอำนาจ แล้วเมื่อ 2 มหาอำนาจ รัสเซียแตกล่มสลายไปเหลือหนึ่งมหาอำนาจ ขณะนี้คือ สหรัฐอเมริกา เราก็เห็นว่าสภาพการทำงานขององค์การสหประชาชาตินั้นก็จะเปลี่ยนบทบาทไปตามสภาพความเป็นจริง อิทธิพลจริงๆ ของสหรัฐอเมริกาก็จะมีอยู่เหนือองค์กรสหประชาชาติ และขณะนี้เราก็จะเห็นว่ามหาอำนาจใหม่ในอนาคตข้างหน้าที่จะเกิดขึ้น อาจจะเป็นสหภาพยุโรป หรือจีน ซึ่งกำลังจะเกิดขึ้น ดังนั้นเราจะเห็นว่านิติโลก legal globe หรือ world order ก็จะค่อยๆ ผันแปรไปตามสภาพความเป็นจริง สิ่งเหล่านี้สอนให้เรารู้ว่าตัวกฎหมายนั้น ไม่ว่าจะเป็นนิติรัฐ หรือจะเป็น world order นั้น ขึ้นอยู่กับสภาพสังคมที่จะเปลี่ยนแปลงไป กฎหมายไม่ใช่ static กฎหมายนั้นจะเป็น dynamic คือมี evolution ดังนั้นที่เรามองดูสภาพของนิติโลกในปัจจุบันก็เพื่อที่จะให้เราเข้าใจว่ารัฐก็เหมือนกัน ขึ้นอยู่กับสภาพความเป็นจริงของสังคม และเป็น evolution ไม่ใช่ static ที่เราจำเป็นจะต้องรู้สภาพความเป็นจริงตัวนี้ก็เพราะว่า ข้างหน้าเราต้องรู้ว่าเราเป็นประเทศหนึ่ง เป็นรัฐ ขณะนี้มีสมาชิกอยู่ 160 กว่าประเทศใน UN เราเป็นหน่วยหนึ่งในร้อยกว่าหน่วย ขณะที่โลกผันแปรไป แล้วรัฐของเราพร้อมหรือยัง คือเรามีนิติรัฐที่ดีหรือเปล่า เพราะนิตินั้น กฎเกณฑ์ หรือ order นั้น มันมี evolution ปัญหาต่างๆ ที่เกิดขึ้นมันบอกอยู่ในตัวว่า นิติของรัฐนั้น ก้าวไม่ทัน กฎหมายนั้นเป็นการ design order สำหรับสังคมที่สภาพเปลี่ยนแปลงไป ปัญหาโลกจริงๆ แล้วลองดูให้ดีว่าโลกในปัจจุบันมีประชากรโลกอยู่สามพันกว่าล้าน มีแบ่งออกเป็นหลายประเทศ เราต้องรู้ว่าสภาพจริงๆ ทางสังคมวิทยานั้นทุกประเทศย่อมแสวงหาประโยชน์ให้แก่ประชาชนในประเทศของเขา เราจะบอกว่ามันมีอุดมการณ์ อุดมการณ์นั้นเป็นเรื่องของการพูด แต่จริงๆ แล้วในการใช้อำนาจหรือในการปกครองประเทศนั้น อยู่ที่ผลประโยชน์ทั้งสิ้น ดังนั้นเมื่อเราเข้าใจสภาพของนิติ เริ่มจากนิติรัฐซึ่งมาเกิดขึ้นเมื่อ 2-3 ร้อยปีก่อน จนกระทั่งขณะนี้ไปสู่นิติโลก เราก็มาดูว่าเราในฐานะที่เป็นรัฐนั้น นิติของเราเป็นอย่างไร แน่นอน นิติรัฐ ก็คือ รัฐที่อยู่ในกรอบของกฎหมาย ประเทศเราเป็นประเทศเล็กๆ เราจะปรับตัวไปสู่มิติใหม่ที่จะเป็นมิติของนิติโลกนั้น globalization หรือ world order เราปรับตัวทันหรือเปล่า
เหตุการณ์ในปัจจุบันที่เรามองเห็นอยู่ทุกๆ วัน ไม่ว่าจะเรื่องคุณชูวิทย์ ก็ดี หรือ สปก. ภูเก็ต ก็ดี สิ่งเหล่านี้มันเป็นข้อเท็จจริงที่เรามองเห็น แต่เรามอง reality มันออกหรือเปล่า ถ้าเรามอง reality ไม่ออกเราก็แก้ปัญหาไม่ได้ วิธีที่จะมอง reality นี้ ที่ผมมักจะพูดอยู่บ่อยๆ ก็คือว่า มันอยู่ที่วิธีคิด แล้ววิธีคิดในทางกฎหมายก็คือ นิติปรัชญา นิติปรัชญาได้พัฒนามาตั้งแต่สมัยโบราณ เชื่อในเทวดา เชื่อในสิ่งศักดิ์สิทธิ์ จนกระทั่งเป็นกฎหมายธรรมชาติ ต้องมีกฎเกณฑ์ตามธรรมชาติ ใครค้นพบกฎธรรมชาติแล้วเอามาใช้ ก็คิดว่าสังคมนั้นจะสงบสุข จนกระทั่งปัจจุบันนี้นิติมันกลายเป็นเครื่องมือของมนุษย์ เป็นเรื่องของการที่มนุษย์ใช้ความคิดในการดัดแปลงที่จะสร้าง order สร้างวินัย ให้แก่สังคมในการอยู่ร่วมกัน ถ้าเราไม่เข้าใจตัวนี้ คือไม่รู้จักวิธีคิด มองไม่เห็นสภาพความเป็นจริง คือวิเคราะห์สภาพปัจจุบันไม่ออก และมองไม่เห็นว่านิตินั้นมี evolution คือ มีวิวัฒนาการ ถ้าเรามองตัวนี้ไม่ออก มอง reality ไม่ออกเราก็แก้ปัญหาไม่ได้ ดังนั้นเมื่อเรารู้อยู่ว่าโลกของเราเป็นโลกของความรู้ คือ knowledge society ปัญหาว่าเราพูดง่าย แต่สภาพจริงๆ แล้ว reality มันอยู่ที่ไหน ใน legal globe หรือว่า นิติโลกนั้น เราต้องรู้ว่ามันมีทั้งประเทศพัฒนาและไม่พัฒนา ขณะนี้เรากำลังรู้ว่า new order หรือกฎเกณฑ์ใหม่ของสังคมโลกกำลังจะพัฒนาไปข้างหน้า เราต้องรู้ว่ามีประเทศที่พัฒนาแล้ว และมีประเทศที่ด้อยพัฒนา เราอยู่ในประเทศประเภทไหน ดังนั้นใน new world order ยกตัวอย่างที่เห็นอยู่ทุกวันในปัจจุบันนี้ คือ สิทธิเสรีภาพ หรือในปัญหาประเทศที่เราใกล้เคียงก็คือ ปัญหาของประเทศพม่า สิทธิเสรีภาพใครๆ ก็อยากมี แต่ปัญหาว่าสิทธิเสรีภาพนั้น ใส่ลงไปในประเทศที่ไม่มีวินัย ยังไม่เป็นนิติรัฐนั้น ผลอะไรจะเกิดขึ้น ผมอยากจะเปรียบเทียบว่าสิทธิเสรีภาพนั้นพูดง่าย มันเหมือนกับขนม โยนลงไปที่ไหนใครๆ ก็อยากมี ใครก็อยากมีเสรี ทำอะไรก็ได้ แต่ขนมถ้าโยนลงไปในกลุ่มเด็กนักเรียน กลุ่มเด็กนักเรียนก็จะแย่งกัน แล้วก็ทะเลาะกัน แต่ถ้าโยนลงไปในสังคมที่พัฒนาแล้วเขาก็จะมีการจัดคิวแล้วก็แบ่งกัน พูดง่ายๆ ก็คือมีวินัย ดังนั้นสิทธิเสรีภาพนั้นจริงๆ แล้ว ผมอยากจะเรียนว่ามันเป็นอาวุธ ประเทศที่พัฒนาแล้วเขารู้ว่าประเทศที่ด้อยพัฒนาเป็นนิติรัฐหรือยัง แล้วนิตินั้นเป็นนิติที่ดีหรือไม่ เขาโยนลงไปในที่หนึ่งก็จะทะเลาะกัน แต่ถ้าเขาโยนไปในประเทศที่พัฒนาแล้ว ก็จะมีกฎเกณฑ์ มีการแบ่งปันกัน ดังนั้นสิทธิเสรีภาพจึงเป็นอาวุธ ปัญหาว่าแล้วเราประเทศที่ด้อยพัฒนา กับประเทศที่พัฒนาแล้วต่างกันอย่างไร ก็ต่างกันที่ว่า ประเทศที่พัฒนาแล้วเขารู้ว่าเขาจะโยนขนมนั้นลงไปที่ไหน ประเทศนั้นพัฒนาแล้วหรือไม่พัฒนา แต่ถ้าหากว่าเราเป็นประเทศด้อยพัฒนาเราก็จะทะเลาะกัน แล้วก็ไม่ใช่เป็นความผิดของประเทศที่พัฒนาแล้ว เป็นความผิดของตัวเราเองที่เรารู้ไม่ทันเขา ถ้าเราพัฒนาตัวของเราทัน สร้างวินัยทัน ซึ่งผมไม่ได้บอกว่าสร้างขึ้นง่ายๆ เพราะอย่างของเรามีพลเมือง 60 ล้าน ทำยังไงถึงจะรู้ว่าสิทธิและประโยชน์ของส่วนรวม กับสิทธิและประโยชน์ของส่วนตัวนั้นมันอยู่ที่ไหนและประสานกันอย่างไรไม่ใช่ของง่ายๆ ดังนั้นสภาพความเป็นจริงทางสังคมวิทยาของโลกประเทศพัฒนาแล้วกับประเทศด้อยพัฒนาเป็นสิ่งที่ประเทศพัฒนาแล้วเขารู้ แต่ประเทศที่ด้อยพัฒนาต่างหากที่ไม่รู้จักตัวเอง ผมบอกแล้วว่าสภาพสังคมนั้นเป็นอาวุธ แล้วผมได้เคยเขียนบทความไว้แล้วว่า ยกตัวอย่างง่ายๆ กษัตริย์ลิจฉวี 11 พระองค์ มีความสามัคคีกัน พระเจ้าอชาตศัตรู มาตีเท่าไหร่ก็ไม่แตก แต่พระเจ้าอชาตศัตรู ส่งวัสสการพราหมณ์ ไปสอน หนีไปตีไป แล้วก็กษัตริย์ลิจฉวี ก็ให้ไปสอนลูก แล้ววัสสการพราหมณ์ก็ทำให้เด็กอิจฉาริษยากัน จนกระทั่งพ่อ-แม่ทะเลาะกัน เมื่อพ่อ-แม่ทะเลาะกันแล้ว วัสสการพราหมณ์ก็ส่งสัญญาณไปบอกให้พระเจ้าอชาตศัตรู มาตีเมือง ขณะที่กองทัพพระเจ้าอชาตศัตรู มาตีเมือง กษัตริย์ลิจฉวี 11 พระองค์ ต่างเกี่ยงกันแม้แต่ประตูเมืองก็ไม่มีคนปิด ถามว่าธรรมชาติมนุษย์ที่รักลูกแล้วเกิดทะเลาะกันเพราะลูกนี้ ซึ่งเป็นสังคมวิทยา เป็นพฤติกรรมมนุษย์นี้เป็นอาวุธหรือเปล่า แต่ทำไมกษัตริย์ลิจฉวี จึงแพ้ ไม่ใช่แพ้เพราะอาวุธ แต่แพ้เพราะพฤติกรรมมนุษย์นั่นเอง ถามว่าความรักลูกเป็นของดีไหม ก็บอกเป็นของดี เป็นพฤติกรรมมนุษย์ แต่ว่าความรักลูกทำให้แคว้นวัชชี เสียเอกราชใช่ไหม
เพราะฉะนั้นจริงๆ นิติหรือกฎหมายมันไม่ได้ลอยอยู่บนฟ้าแล้วมีอุดมการณ์ มันอยู่บนฐานของความเป็นจริง ก็คือสังคมวิทยาการเมืองของแต่ละประเทศ และนิติ หรือกฎเกณฑ์ หรือ order นั้น เป็นวิวัฒนาการ คือ dynamic จะต้องสร้างให้เหมาะสมกับสภาพสังคม เมื่อเรามองดูตัวนี้แล้วเราก็จะรู้ว่าในนิติโลก legal globe หรือ world order ก็จะมีประเทศที่พัฒนาแล้วซึ่งเอาเปรียบประเทศด้อยพัฒนาแน่ๆ ไม่เป็นปัญหา และในนิติรัฐ ในรัฐ ก็จะมีคนที่รวยเอาเปรียบคนที่ไม่รวย หรือคนที่อยู่ในฐานะดีกว่าเอาเปรียบคนที่ด้อยกว่า ดังนั้นนี่เป็นความจริง เป็นสภาพสังคมตามความจริง ด้วยเหตุนี้แล้วถ้าเรามองดูว่ากฎหมายเป็นเครื่องมือตามนิติปรัชญาปัจจุบัน ที่เราจะต้องคิดค้นเพื่อที่จะสร้าง order ให้เหมาะกับสภาพของสังคมของเรานั้น จึงขึ้นอยู่กับตัวเราเองที่เราจะสามารถสร้างขึ้นได้หรือไม่ ในนิติรัฐเราก็จะรู้ว่านิติมีหลายระดับ ระดับแรกก็คือ รัฐธรรมนูญ เพราะรัฐธรรมนูญเป็นเครื่องกำหนดกลไกขององค์กรที่จะมาออกกฎหมายต่างๆ เพื่อที่จะสร้างนิติรัฐจริงๆ คือ นิติรัฐที่มีอยู่ในกรอบรัฐธรรมนูญ คือ องค์กรทางการเมืองที่จะมาสร้างกฎหมายเพื่อที่จะสร้างกฎเกณฑ์ต่างๆ ในสังคม ดังนั้นในระดับนี้เราจะเห็นว่าในนิติรัฐนั้น กฎหมายที่สำคัญที่สุดคือรัฐธรรมนูญ ก็คือ ระบบสถาบันการเมืองนั่นเอง ส่วนกฎหมายต่างๆ ที่ออกโดยสถาบันการเมืองนั้นเป็นลำดับรอง จะดีหรือไม่ดีขึ้นอยู่กับสถาบันการเมืองก็คือรัฐธรรมนูญ ที่ผมยกปัญหานี้ให้ดูก็เพื่อที่จะเห็นว่า ถ้าตราบใดที่เราจะคิดแก้ปัญหาประเทศ ถ้าจะดูปัญหาจากระดับกฎหมาย 11 ฉบับ กฎหมายล้มละลาย หรือกฎหมายอะไรก็ตาม ถ้าไม่มองปัญหาที่อยู่ในระบบสถาบันการเมืองแล้ว ยังไงๆ เราก็แก้ปัญหาไม่ได้ เมื่อเรามองว่ากฎหมายรัฐธรรมนูญซึ่งเป็นกฎหมายที่กำหนดกฎเกณฑ์สำคัญๆ ของระบบสถาบันการเมืองกับองค์กรบริหารที่สำคัญ ไม่ว่าจะเป็น ศาลรัฐธรรมนูญ ศาลปกครอง ศาลยุติธรรม สตง. ป.ป.ช. ถ้า องค์กรเหล่านี้ล้มเหลวแล้วอย่างมาพูดถึงเรื่องอื่นเลย เราลองมาดูว่าในประเทศนิติรัฐ ผมบอกแล้วว่าธรรมชาติมนุษย์ต้องเห็นประโยชน์ส่วนตัวก่อนคนอื่นรวมทั้งตัวผมด้วย ในการปกครองผมอยากจะเรียนว่า ตามที่ผมได้ให้สัมภาษณ์ไว้ในหนังสือที่อาจารย์นันทวัฒน์ฯ นำไปลง คือ เราแยกประชาชนออกเป็นสองกลุ่ม กลุ่มหนึ่งคือ elite คือ ผู้ที่อยู่ในฐานะที่เหนือกว่า มีความรู้และมีโอกาสมากกว่า กับอีกกลุ่ม คือ ประชาชนทั่วไป ประชาชนที่เรามักจะพูดถึงเรื่องสารพัดอย่าง นักการเมืองอ้างประชาชนทั้งนั้นแต่ไม่รู้ว่าอยู่ที่ไหน เพราะในประชาชนนั้น มีกลุ่มผลประโยชน์มากมาย มีทั้งนักธุรกิจ เกษตรกร แรงงาน ฯลฯ ดังนั้นเพื่อความเข้าใจในการปกครองประเทศที่จะสร้างนิติรัฐ ผมแยกเป็นแค่สองกลุ่มเท่านั้นเอง คือ elite กับ non-elite elite ก็คือผู้ที่สนใจปัญหาบ้านเมือง มีโอกาสที่จะเข้าบริหาร ไม่ว่าจะเป็นนักการเมือง ข้าราชการ หรือที่สนใจปัญหา รวมทั้งอาจารย์ต่างๆ ด้วย ส่วน non-elite คือ ประชาชนทั่วไป มีเยอะแยะไปหมด มีผลประโยชน์ขัดกัน แต่ละกลุ่มผลประโยชน์ไม่เหมือนกัน จริงๆ แล้วประชาชนเป็นเครื่องมือของ elite elite ทำอะไรก็อ้างประชาชนเรื่อย อ้างประชาชนเพราะประชาชนมีหลายกลุ่ม เพราะฉะนั้นเมื่ออ้างประชาชนก็อ้างกลุ่มที่ให้ผลประโยชน์กับตัวเอง ดังนั้นคำว่าประชาชนจริงๆ แล้วผมถือว่าเกือบไม่มีบทบาทเลยในการบริหารประเทศ การที่นักการเมืองมาบอกว่า 4 ปีมาเลือกตั้งกันที ชอบหรือไม่ชอบ ถ้าถามว่ากว่าจะ 4 ปีนี้ ผลประโยชน์ส่วนรวมของประเทศถูก syphon ไปแล้วเท่าไหร่ ดังนั้นจริงๆ แล้วมันอยู่ที่กลไก คือ ตัวนิติ เมื่อสักครู่ผมได้บอกแล้วว่า ในนิติโลก กฎหมายที่สำคัญก็คือกฎหมายการจัดองค์กร ก่อนที่จะออกมาเป็นกฎเกณฑ์ต่างๆ ก็คือ UN หรือ WTO ทำไม security council จึงเปลี่ยนสภาพ ก็เพราะความเป็นจริงมันเปลี่ยนสภาพเนื่องจากมหาอำนาจจาก 5 มหาอำนาจ เวลานี้มันเหลือหนึ่งมหาอำนาจ เพราะฉะนั้นข้างหน้าจะต้องคอยดูว่า ตัวการจัดองค์กรจะต้องมีการปรับตัว แต่จะปรับอย่างไรมันขึ้นอยู่กับความคิดของคน นิติรัฐก็เหมือนกัน สิ่งที่เกิดขึ้นเป็นปัญหาในประเทศ ผมได้บอกแล้ว นิติที่สำคัญที่สุดคือ รัฐธรรมนูญ ดังนั้นถ้าเรามองดูให้ดีว่า ในกฎหมายรัฐธรรมนูญของเรา เรามีสภาพเป็นยังไง เปิดโอกาสให้ elite เอาเปรียบ non-elite หรือเปล่า แน่นอน non-elite นั้นเยอะแยะไปหมด มีหลายกลุ่มทะเลาะกันเอง มีผลประโยชน์ เพราะฉะนั้น elite คนไหนฉลาดก็เลือกเอาเฉพาะกลุ่มที่ให้ประโยชน์แก่ตัวเอง ดังนั้นเมื่อเรามองสภาพนี้ออก เราก็จะต้องมองว่าแล้วเราจะออกจากสภาพการณ์ปัจจุบันยังไง ก็ยังมี elite อีกพวกหนึ่งซึ่งผมแยกไว้สองพวกในเอกสารที่ผมให้สัมภาษณ์อาจารย์นันทวัฒน์ฯ ว่า สิ่งที่เราหวังก็คือ นักวิชาการที่เป็นกลาง ที่จะชี้นำให้ non-elite มองปัญหาให้ออก ผมบอกแล้วว่านักวิชาการไม่มีปัญญาที่จะไปทำอะไรนอกจากจะพูดไปอย่างนั้น แต่ปัญหาว่า non-elite พัฒนาตัวเองทันหรือเปล่า ดังนั้นตราบใดถ้า elite ประเภทนักวิชาการหดตัวลงไป หรือไปเปลี่ยนบทบาทเพื่อหาผลประโยชน์ส่วนตัวแล้ว สังคมนั้นก็จะพัฒนาไปสู่ประเทศพัฒนาแล้วไม่ได้
ดังนั้น อย่างที่ผมเรียนว่า นักวิชาการทำอะไรไม่ได้หรอกนอกจากพูดปาวๆ ความสำคัญอยู่ที่สภาพสังคมของเราเอง คือ คนส่วนใหญ่ของสังคมจะมองสภาพความเป็นจริง คือ reality ออกหรือไม่ออก ปัจจุบันนี้ผมอยากจะเรียนว่าผมจะไม่ให้เหตุผลอะไรทั้งสิ้น ผมบอกว่าเรากำลังอยู่ในวงจร reject circle มันจะกลับไป แต่จะกลับไปยังไงท่านไปคิดเอาเองก็แล้วกัน ช่วงแรกผมพอแค่นี้ก่อน
รศ.ดร.นันทวัฒน์ คงจะสรุปยากพอสมควร เพราะที่ท่านอาจารย์อมรฯ พูดไปนั้น ท่านได้แตะไปหลายประเด็น แต่ที่แน่ๆ ก็คือว่าท่านได้พูดให้เราเห็นถึงความสำคัญของนิติรัฐ ซึ่งใน วันนี้ภายใต้ความสำคัญของนิติรัฐ เรามีระบบที่ท่านเรียกว่า นิติโลก ก็คือ ในฐานะที่เราเป็นสมาชิกขององค์การระหว่างประเทศทั้งหลายเราก็คงเป็นส่วนหนึ่งของระบบด้วย แล้วท่านก็ได้เน้นให้เราเห็นถึงว่า นิติรัฐที่ดีที่จะเกิดขึ้นได้ดีก็ต้องหมายความว่ามีระบบที่ดี ระบบที่ดีจะเกิดขึ้นได้ก็ต้องอาศัยคนหลายฝ่ายร่วมกัน ไม่ว่าจะเป็นนักการเมืองที่มีคุณภาพ หรือแม้กระทั่ง นักวิชาการที่ใช้ความรู้ความสามารถทางวิชาการชี้แนะทางที่ดีที่สุดให้กับการปกครองประเทศ
สำหรับวิทยากรท่านต่อไปนั้น เนื่องจากท่านอาจารย์บวรศักดิ์ฯ ท่านติดราชการ ก็เลยต้องขอเรียนเชิญท่านพูดก่อนครับ
ศ.ดร.บวรศักดิ์ ท่านผู้มีเกียรติที่เคารพทุกท่าน บังเอิญวันจันทร์เป็นวันที่ท่านอาจารย์โภคินฯ ทราบดีว่าจะเป็นวันที่คณะรัฐมนตรีจะต้องบรรจุเรื่องเข้าสู่การประชุมคณะรัฐมนตรี แล้วก็เวลา 11.00 น. ก็เป็นเวลาสุดท้ายที่ทุกกระทรวงที่มีเรื่องรีบด่วนจะต้องเอาเข้า ผมต้องขออภัยที่กระผมไม่อาจอยู่ร่วมได้จนจบครับ
ท่านผู้ดำเนินรายการบอกว่าสถาบันนโยบายศึกษา ขอให้พูดเรื่องนิติรัฐกับประชาสังคมเป็นอภิปราย แล้วก็อาจารย์ผมคือท่านอาจารย์อมรฯ ก็ได้เกริ่นนำไปแล้ว ในส่วนผมเองก็ขออนุญาตเรียนว่ามาพูดเรื่อง 2 เรื่อง ซึ่งยากทั้งคู่ แล้วก็ดูความสัมพันธ์มันจะมีน้อย ก็จะขออนุญาตพูดรอบเดียวแล้วก็ให้สั้นที่สุดเท่าที่จะกระทำได้ ขอเริ่มที่ นิติรัฐ แล้วก็จะจบด้วยประชาสังคม
คำว่า นิติรัฐ อย่างที่ท่านอาจารย์อมรฯ พูดแล้วว่า มันคือการปกครองโดยกฎหมาย มันเป็นแนวความคิดซึ่งเกิดขึ้นในศตวรรษที่ 18 เป็นบทแย้งระหว่างอำนาจรัฐฝ่ายหนึ่ง กับสิทธิเสรีภาพของบุคคลอีกฝ่ายหนึ่ง เพราะฉะนั้นแนวความคิดเรื่องนิติรัฐนั้น จึงมีด้านหนึ่งคืออำนาจรัฐเป็นแกน อีกด้านหนึ่งคือสิทธิเสรีภาพเป็นแกน หลักที่เป็นหัวใจอยู่ในเรื่องนี้อยู่ในคำประกาศสิทธิมนุษย์และพลเมืองของฝรั่งเศส ลงวันที่ 26 สิงหาคม 1789 ข้อ 4 ข้อ 5 ข้อ 6 โดยในข้อ 4 สรุปไว้สั้นที่สุดว่า เสรีภาพคือความสามารถที่จะกระทำการใดก็ได้ที่ไม่เป็นการ รบกวนผู้อื่น ดังนั้นการใช้สิทธิตามธรรมชาติของมนุษย์แต่ละคนจะมีก็แต่เพียงข้อจำกัดเฉพาะที่ต้องยอมให้สมาชิกอื่นของสังคมสามารถใช้สิทธิเหล่านี้ได้เช่นเดียวกัน ข้อจำกัดเช่นว่านี้จะกำหนดขึ้นได้ก็แต่โดยบทกฎหมายเท่านั้น แล้วข้อ 5 ก็ขยายความต่อไปว่า กฎหมายจะห้ามได้ก็เฉพาะการกระทำที่รบกวนสังคมเท่านั้น แล้วข้อ 6 ก็ขยายต่อไปว่า กฎหมายก็คือเจตนารมณ์ร่วมกันของปวงชน ซึ่งปวงชนจะมีส่วนร่วมในการออกกฎหมายโดยตรง หรือโดยผ่านผู้แทน นี่คือบท classic ของคำว่านิติรัฐ ถ้าเราดูว่านิติรัฐมีแกน 2 แกน คือ อำนาจรัฐด้านหนึ่ง กับสิทธิเสรีภาพอีกด้านหนึ่ง เราก็จะพบว่า ในแง่ของผู้มีอำนาจรัฐนั้น ถ้าจะไปกระทำการใดในลักษณะที่จะไปกระทบหรือจำกัดสิทธิเสรีภาพบุคคล ต้องอาศัยบทบัญญัติของกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษร โดยกฎหมายก็จะกำหนดทั้งวัตถุประสงค์และวิธีการ การใช้อำนาจขององค์กรทุกองค์กรไม่ว่าจะเป็นองค์กรนิติบัญญัติ องค์กรบริหาร องค์กรทางปกครอง หรือศาล ก็ต้องยึดหลักนี้ ยึดหลักที่ว่าต้องกระทำการโดยตนมีอำนาจตามกฎหมาย ด้วยวัตถุประสงค์ที่กฎหมายกำหนด ด้วยวิธีการที่กฎหมายกำหนด แล้วก็จะมีระบบตรวจสอบการใช้อำนาจขององค์กรเหล่านั้นต่อกัน นี่คือแกนด้านอำนาจ แกนด้านสิทธิเสรีภาพนั้น ก็ถือหลักว่า ประชาชนก็จะมีสิทธิเสรีภาพ คือสิทธิเสรีภาพถ้าเราดูสิทธิแต่ละคนเราก็จะบอกว่าเป็นเรื่องส่วนตัวของคนนั้น เป็นสิทธิของปัจเจกบุคคล แต่สิทธิของปัจเจกบุคคลทุกคนรวมกันมันเป็นประโยชน์สาธารณะ ระบอบการ ปกครองใดก็ตามที่ให้ความสำคัญกับประโยชน์สาธารณะแล้วไม่ให้ความสำคัญกับสิทธิเสรีภาพส่วนบุคคลทุกคนที่รวมกันเป็นประโยชน์สาธารณะด้วย ระบอบการปกครองนั้นไม่ได้ชื่อว่าระบอบการปกครองประชาธิปไตยหรอก คำประกาศสิทธิมนุษยชนและพลเมืองจึงยืนยันว่า สังคมใดที่ไม่มีการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพ ไม่มีการแบ่งแยกการใช้อำนาจอธิปไตย สังคมนั้นถึงมีรัฐธรรมนูญที่เรียกว่ารัฐธรรมนูญก็ไม่ถือว่ามีรัฐธรรมนูญ
ทีนี้เมื่อมีการคุ้มครองแล้วก็ต้องมีทางเยียวยาเมื่อมีการละเมิด หลักก็มีต่อไปว่า ถ้าอย่างนั้นก็ต้องให้ศาลที่เป็นอิสระเป็นผู้เยียวยา นี่เป็นหลักที่มาตั้งแต่ศตวรรษที่ 18 แต่หลักนี้ก็มีพัฒนาการมาจนกระทั่งถึงศตวรรษที่ 20 ที่ท่านอาจารย์อมรฯ พูดไปแล้วว่า กฎหมายที่กำหนดทั้งการใช้อำนาจรัฐและเสรีภาพของคนมันไม่พอแล้ว เพราะในสังคมมันมีคนอ่อนแอกว่า เพราะฉะนั้นกฎหมายต้องลงไปคุ้มครองคนที่อ่อนแอกว่า ก็เกิดแนวความคิดเรื่องนิติสังคมรัฐขึ้น หรือที่เรียกว่า รัฐสวัสดิการ คือรัฐลงไปคุ้มครองคนที่อ่อนแอกว่า ไปจัดสรรสิทธิที่คือผลประโยชน์ที่กฎหมายคุ้มครองให้เกิดความสมดุลมากขึ้น แล้วตรงนี้เองเราก็จะเห็นบทบาทของกฎหมายในศตวรรษที่ 19 ตอนปลายศตวรรษที่ 20 ว่า มันเพิ่มจากการควบคุมสังคม การยุติ ข้อพิพาท ไปสู่บทบาทที่ 3 ก็คือ การจัดสรรทรัพยากร ทรัพยากรในที่นี้ไม่ได้หมายถึงทรัพยากรธรรมชาติ แต่หมายถึงผลประโยชน์ที่มีจำกัดว่า ใครจะได้อะไร อย่างไร เมื่อไหร่ แล้วมันก็สร้างสิ่งที่เรียกว่า ความมั่นคง ให้เกิดขึ้น และความเชื่อถือ เมื่อเกิดความมั่นคงเชื่อถือแล้ว มนุษย์จึงจะมีความสัมพันธ์กันอย่างสงบทั้งในทางเศรษฐกิจและสังคม เป็นอันว่าในศตวรรษที่ 20 รัฐลงไปจัดระเบียบ เพื่อป้องกันไม่ให้เกิดข้อพิพาทโดยการจัดสรรผลประโยชน์เสียใหม่ เรียกว่า new deal บ้างจนกระทั่งถึงทศวรรษที่ 1970 ก็เกิดแนวความคิดใหม่ขึ้นว่า รัฐต้องถอย ถอยการจัดระเบียบสังคมออกมาสู่การลดกฎหมาย ลดกฎเกณฑ์ที่ไม่จำเป็นที่ลงไปแทรกแซง ไปจัดระเบียบเสีย จาก regulation ในศตวรรษที่ 20 ก็กลายเป็น deregulation ในทศวรรษที่ 1970 เรื่อยมา เพราะฉะนั้นปัจจุบันนี้ก็เกิดคำถามขึ้นว่า การกำหนดขอบเขตเสรีภาพ ซึ่งเป็น คำถามแรก ยังคงจะต้องอาศัยบทกฎหมายที่ออกโดยรัฐเท่านั้นหรือเปล่า ด้วยเหตุที่ว่าก่อนหน้าศตวรรษที่ 18 สังคมใช้กฎหมายจารีตประเพณีที่มีสมาชิกของสังคมทุกคนร่วมกันออก ออกโดยไม่ได้เขียนเป็นลายลักษณ์อักษร ออกด้วยการยึดถือกันมาจนกระทั่งมีความรู้สึกว่าต้องทำตามเพราะเป็นกฎหมาย คือมีสิ่งที่เรียกว่า actio ภาษาลาตินเขาเรียกอย่างนั้น คือ การปฏิบัติ แล้วก็ opinio juris คือ ความรู้สึกว่าเป็นกฎหมาย จนกระทั่งมาเปลี่ยนแปลงบทบาทของกฎหมายในศตวรรษที่ 18 เพราะกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่ปวงชนออกเองหรือผู้แทนปวงชนออก จึงจะไปจำกัดเสรีภาพได้ คำถามข้อแรกที่เกิดขึ้นในเวลานี้เรื่องนิติรัฐยุคใหม่ ยุคศตวรรษที่ 21 นี่ ก็คือว่า ประการแรก การกำหนดขอบเขตเสรีภาพนั้นยังต้องอาศัยบทกฎหมายที่ออกโดยรัฐเท่านั้นหรือเปล่า หรือว่าสังคมอาจจะช่วยออกกฎหมายได้ด้วย คำถามนี้เป็นคำถามที่นำไปสู่จุดกำเนิดของกฎหมายที่เรียกว่าจารีตประเพณีที่ในอดีตเคยมีการถือว่าเป็นเรื่องสากลที่จะต้องใช้กฎหมายจารีตประเพณี ถ้าดูคำตอบในปัจจุบันนี้ก็คงตอบได้ว่า คงยังไม่เปิดโอกาสโดยตรง เพราะรัฐธรรมนูญมาตรา 29 บอกว่า บทที่จะไปจำกัดสิทธิเสรีภาพได้นั้นต้องเป็นบทกฎหมาย บทบัญญัติแห่งกฎหมาย ก็หมายความว่า บทบัญญัติของจารีตประเพณีไปจำกัดเสรีภาพของประชาชนไม่ได้ แต่ว่ามาตรา 29 ก็ไม่ได้ห้ามกฎหมายจารีตประเพณีที่จะไปให้อำนาจประชาชน เพราะฉะนั้นถ้าเป็น empowerment หรือการให้อำนาจประชาชนนั้น ตัวรัฐธรรมนูญไม่มีข้อจำกัดหรอก จารีตประเพณี empower บุคคล หรือประชาชนได้ แต่มันก็เกิดปัญหาเชิงเทคนิคขึ้นว่า ใครจะเป็นคนบอกว่าจารีตประเพณีไหนใช้ได้ และจะพิสูจน์จารีตประเพณีนั้นกันอย่างไร ซึ่งก็เป็นคำถาม classic ที่ถามกันมาแล้วก่อนศตวรรษที่ 18 แล้วในสังคมต่างๆ ก็มีวิธีชี้ขาดจารีตประเพณี มีวิธีพิสูจน์จารีตประเพณีกันอยู่
คำถามที่ 2 ซึ่งเป็นปัญหาสำหรับนิติรัฐในศตวรรษที่ 20 นี้ ก็คือว่า ศตวรรษที่ 18-20 เราเน้นการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพโดยผ่านกระบวนการทำให้การละเมิดสิทธิเสรีภาพระงับลงโดยศาลที่เป็นอิสระ นั่นก็คือทางเยียวยาเมื่อเกิดความเสียหายขึ้นแล้ว อันเกิดจากการละเมิดสิทธิเสรีภาพ บัดนี้จะมีวิธีป้องกันไม่ให้เกิดความเสียหาย ไม่ดีกว่าหรือ แล้วถ้าป้องกัน จะป้องกันยังไงไม่ให้เกิดความเสียหาย คือการละเมิดสิทธิเสรีภาพเกิดขึ้น ตรงนี้เองที่ประชาสังคม หรือคำว่า civil society เข้ามาเกี่ยวข้อง จริงๆ แล้วคำๆ นี้ถ้าดูประวัติศาสตร์ย้อนหลังให้ดีจะเห็นได้ว่าเป็นคำที่สังคมนิยมมาร์คซิสใช้มา แล้วเป็นคำที่เรียกว่าเป็นคำฝ่ายซ้าย เมื่อประมาณเกือบ 20 ปีก่อน แต่บัดนี้เป็นคำที่ฝ่ายเสรีนิยมประชาธิปไตยก็เอามาใช้ แล้วก็ยังให้คำจำกัดความกันไม่ได้แน่นอนว่าหมายถึงอะไร เพราะถ้าหมายถึงคนแต่ละคนเขาก็ใช้คำว่าบุคคล หรือปัจเจกชน แต่ถ้าหมายถึงบุคคลแต่ละคนทั้งหมดรวมกันที่ไม่ใช่ฟากรัฐ เขาก็เรียกว่า ประชาสังคม หรือ civil society แต่มันก็ไม่ชัดอีก ผลสุดท้ายก็มีอีกคำหนึ่ง คือ กลุ่มประชาสังคม ที่เรียกว่า civil society group คือการรวมตัวกันของคนกลุ่มต่างๆ ที่มีวัตถุประสงค์ต่างๆ กัน ซึ่งไม่ใช่ภาคธุรกิจเอกชนที่มุ่งหากำไร
ถ้ามองคำว่าประชาสังคมหรือกลุ่มประชาสังคม หมายถึงอย่างนี้ คำถามที่ว่าจะป้องกันไม่ให้มีการละเมิดสิทธิเสรีภาพกันอย่างไร ก็ดูจะมีทางให้คำตอบอยู่ในกระแสโลกเวลานี้ว่า เมื่อการละเมิดสิทธิเสรีภาพก็ดี ความขัดแย้งก็ดี เกิดจากการจัดสรรสิทธิ ซึ่งก็คือผลประโยชน์ที่กฎหมายรับรองและคุ้มครอง มันไม่สมดุล ไม่เป็นธรรม จึงเกิดความขัดแย้ง ถามว่าทำไมการจัดสรรสิทธิอันเป็นผลประโยชน์ที่คนกลุ่มต่างๆ จะได้จึงไม่เป็นธรรม จึงไม่สมดุล ก็มีผู้บอกว่า ก็เพราะว่าคนกลุ่มเดียว ภาคเดียวสามารถเข้าไปจัดสรรสิทธิประโยชน์ ภาคราชการเป็นคนเขียนกฎหมายร่วมกับภาคธุรกิจเอกชน จะให้ไปเห็นความสำคัญกับคนกลุ่มอื่นที่ไม่ใช่ราชการและธุรกิจเอกชนได้อย่างไร เพราะฉะนั้นก็มีการเสนอแนวความคิดว่า ถ้าอย่างนั้นก็ต้องเปลี่ยนวิธีเสียใหม่ ก็คือ ให้คนกลุ่มต่างๆ ทุกภาค ทุกส่วนของสังคมเข้าไปมีส่วนร่วมในการออกกฎหมายอันเป็นการจัดสรรผลประโยชน์ให้คนต่างๆ ในสังคม ว่าใครจะได้อะไร เมื่อไหร่ อย่างไร เสียตั้งแต่ต้น โดยเชื่อว่าถ้าทุกกลุ่ม ทุกภาค ไม่ว่าจะเป็นภาครัฐ ภาคธุรกิจเอกชน ภาคประชาสังคม เข้าไปมีส่วนร่วมในการกำหนดกฎหมายอันเป็นเครื่องจัดสรรสิทธิหรือผลประโยชน์เสียตั้งแต่ต้นแล้ว ก็จะเกิดการต่อรองกดดันกันจนผลสุดท้ายก็จะลงตัว คือ ไม่มีใครได้ 100 แต่ก็ไม่มีใครเสีย 100 ทุกคนจะได้ส่วนที่คนอื่นยอมรับได้ เพราะฉะนั้นก็จะเกิดการจัดสรรสิทธิอันเป็นผลประโยชน์ที่มีความสมดุลขึ้น เป็นธรรมขึ้น เมื่อมีความสมดุลและเป็นธรรม ความยั่งยืนก็จะตามมา
กล่าวโดยสรุปก็คือว่า การป้องกันไม่ให้เกิดข้อขัดแย้ง การละเมิดสิทธิเสรีภาพในสังคมนั้น ดูจะเป็นทางออกที่ดีกว่า แล้วทางออกที่ดีกว่านั้นทำได้ด้วยการให้ทุกกลุ่ม ทุกภาค เข้าไปมีส่วนในการกำหนดการจัดสรรสิทธิอันเป็นผลประโยชน์เสียเลยตั้งแต่ต้น ด้วยการมีส่วนร่วมในการออกกติกา พูดง่ายๆ ก็คือว่า ส่วนร่วมของทุกภาคจะนำมาซึ่งการจัดสรรสิทธิและประโยชน์ที่สมดุลและเป็นธรรม เมื่อการจัดสรรสิทธิและประโยชน์สมดุลและเป็นธรรมแล้ว ก็จะมีความยั่งยืน เพราะเหตุนี้กฎหมายมหาชนสมัยใหม่จึงให้ความสำคัญกับการปรึกษาหารือ การประชาพิจารณ์ ฯลฯ ด้วยเหตุนี้รัฐธรรมนูญจึงกำหนดสร้างเวทีให้ประชาสังคมเข้ามามีส่วนร่วมในความเห็นการใช้อำนาจรัฐ ไม่ว่าจะเป็นสภาที่ปรึกษาเศรษฐกิจและสังคม ตามมาตรา 89 ไม่ว่าจะเป็นมาตรา 56 วรรค 2 เรื่องสิ่งแวดล้อม ซึ่งยังไม่มีกฎหมายรองรับ หรือว่ามาตรา 57 วรรค 2 ซึ่งให้องค์การที่ทำหน้าที่แทนผู้บริโภคเข้ามามีส่วนร่วมในการให้ความเห็นในการออกกฎหมายและกำหนดมาตรการคุ้มครองผู้บริโภค เวทีเหล่านี้เป็นเวทีที่เป็นทางการที่ทำให้บุคคลซึ่งอยู่นอกรัฐไม่มีส่วนในการใช้อำนาจรัฐเข้ามาให้ความเห็นต่ออำนาจรัฐโดยตรง แต่ว่าส่วนร่วมนี้จะนำมาซึ่งความขัดแย้งทางผลประโยชน์ เพราะฉะนั้นโจทย์ที่จะต้องคิดตามมาก็คือ ทำ อย่างไรความขัดแย้งที่ว่านั้นจะกลายเป็นการประนีประนอมและยอมรับกันในท้ายที่สุด ไม่ใช่เป็นความขัดแย้งที่ลุกลามจนกระทั่งกลายเป็นข้อพิพาทซึ่งระงับไม่ได้ คำถามต่อมาก็คือว่า นิติรัฐสมัยใหม่จะคิดถึงนิติรัฐเมื่อศตวรรษที่ 18 เมื่อศตวรรษที่ 20 ตอนต้น คือ อาศัยการเยียวยาทางศาลที่เป็นอิสระเมื่อมีการละเมิดขึ้นอย่างเดียวไม่พอ ควรจะมีทางอื่นอีกหรือเปล่า ปัญหานี้ก็เป็นปัญหาสองระดับ ระดับแรก เป็นปัญหาที่เรียกว่า access หรือการเข้าถึงกระบวนการ ยุติธรรม ในอดีตซึ่งเน้นที่บุคคล คนๆ เดียวเท่านั้นที่จะถูกโต้แย้ง สิทธิ หน้าที่ได้ ก็มาขยายเป็นกลุ่มบุคคล เกิดแนวความคิดทางกฎหมายที่เรียกว่า class action ขึ้น และ class action ที่ว่านี้ก็คือ ให้กลุ่มบุคคลสามารถเข้าไปดำเนินคดีในศาลได้นั้นก็จำกัดอยู่ในขอบเขตน้อยมาก เช่น ในเรื่องสิ่งแวดล้อมเท่านั้น จะขยายต่อไปได้ไหมในเรื่องคุ้มครองผู้บริโภคหรือเรื่องอื่น แล้วการ ตั้งศาลปกครองขึ้นในเวลานี้ ผู้เสียหายที่จะนำคดีไปฟ้องศาลปกครองนั้น ควรจะกว้างกว่า ผู้เสียหายในทางแพ่งแค่ไหน เพียงใด สมาคมส่งออกสามารถเอากฎกระทรวงว่าด้วยการส่งออกที่ขัดกฎหมายไปฟ้องศาลปกครองได้หรือเปล่า นั่นเป็นปัญหาแรกเรื่อง access คือ การเข้าถึง
ปัญหาต่อไป ก็คือ เรื่องราคาของความยุติธรรม ความยุติธรรมที่เข้าถึงยากและราคาแพง คงไม่ใช่ความยุติธรรมที่พึงประสงค์ คำถามที่จะต้องตอบในศตวรรษที่ 21 ก็คือว่า ความยุติธรรมที่ประสิทธิประสาทให้ทั่วถึงกันนั้นควรจะราคาเหมาะสม หรือราคาถูก หรือไม่มีราคา หรือไม่ ซึ่งเป็นคำถามที่ต้องการคำตอบให้ดี เพราะเหตุว่าถ้าความยุติธรรมนั้นไม่มีราคาเสียเลย คือใครก็เข้าถึงความยุติธรรมได้หมดทุกเรื่องแล้วคนที่จะเข้าถึงจะมีจำนวนมาก เพราะเหตุว่าตัวเองไม่ต้องเสียอะไรเลย แต่ถ้าการเข้าถึงความยุติธรรมนั้นต้องใช้เงินจำนวนมหาศาล หรือต้องทำแบบกฎหมายตราสามดวงโบราณ คือต้องเอาคนมาโบยเสียก่อนให้รู้ว่านี่เรื่องซีเรียส ไม่ได้มากล่าวหากันเล่นๆ ถึงขนาดเอาตัวมายอมให้ถูกเฆี่ยนเพื่อฟ้องคดี ก็เกินไป ความสมดุลตรงนี้ยังหาคำตอบไม่ได้ ก็ฝากท่านทั้งหลายให้ช่วยกันคิดต่อ
แล้วก็มีประเด็นเรื่องความยุติธรรมนอกกระบวนการยุติธรรมที่เป็นทางการ ซึ่งเวลานี้รัฐธรรมนูญก็เปิดขึ้นมากแล้ว ไม่ว่าจะเป็นผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภา หรือคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ แต่ทั้งหมดนี้ก็ยังเป็นองค์กรอันเป็นส่วนหนึ่งของภาครัฐ แต่ไม่ได้ขึ้นอยู่กับบังคับบัญชาของฝ่ายบริหารหรือฝ่ายนิติบัญญัติเท่านั้น เพียงพอหรือไม่ ทั้งหมดนี้ก็คือคำถามข้อ 3 ที่เกี่ยวกับองค์กรที่จะมาคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของบุคคล
คำถามสุดท้าย แล้วผมตอบตรงนี้จบลงตรงนี้ ก็คือว่า ตัวประชาสังคมเองควรจะได้รับการรับรองแค่ไหน อย่างที่ผมเรียนแล้วว่า แนวความคิดนี้ยังไม่ชัดเพราะมันเพิ่งเกิด แต่ว่ามีความสำคัญ เพราะว่าประชาสังคมเป็นผู้มีบทบาททั้งเป็นผู้ร่วมในการให้ความเห็นในการสร้างกฎหมาย ประชาสังคมมีส่วนในลักษณะที่เป็นผู้รักษากติกาหรือใช้กฎหมายด้วย แล้วก็ประชาสังคมก็เป็นผู้มีส่วนอยู่ใต้กฎหมายด้วย คือมีส่วนทั้งในด้านเป็น regulator มีส่วนทั้งในด้านเป็นผู้ enforce และเป็นผู้ถูกกฎหมายใช้บังคับ รัฐธรรมนูญนี้ความจริงก้าวหน้ามากพอสมควร แต่พอหรือไม่ที่มีแค่มาตรา 45 ,46 , 56 , 57 , 89 แล้วถ้าไม่พอจะทำยังไง เพราะว่าถ้าทำจนกระทั่งองค์กรประชาสังคมหรือกลุ่มประชาสังคมกลายเป็นองค์กรที่สามารถตัดสินใจในภาครัฐได้ NGO ก็จะกลายเป็น GO ประชาสังคมก็จะกลายเป็นภาครัฐ ผมคิดว่าน่าคิดว่าบทบาทการให้ความเห็นนั้น คงจะให้ภาคประชาสังคมมีอยู่แล้วควรจะขยายให้มากขึ้นตามหลักที่ว่า ถ้าทุกภาคมีส่วนร่วมในการจัดสรรสิทธิหรือผลประโยชน์ การจัดสรรนั้นก็จะสมดุลและเป็นธรรมขึ้น แล้วก็จะยั่งยืน อย่าให้ข้าราชการฝ่ายเดียว หรือ elite จัดกันฝ่ายเดียว ประชาชนจริงๆ แล้วไม่มีหรอกครับ แล้วไม่มีความหมายเลยถ้าไม่รวมตัวกันเป็นกลุ่มประชาสังคม จะมีความหมายก็ต่อเมื่อมีคนนำขบวนแล้วก็ลงเดินถนนกันเยอะๆ จึงจะเห็นคำว่าประชาชนจริงๆ เห็นอีกทีหนึ่งก็ตอนไปหย่อนบัตรเลือกตั้ง เพราะฉะนั้นบทบาทในการให้ความเห็นคงจะต้องขยายขึ้น บทบาทในการใช้บังคับกฎหมายทำนองเป็นปากเป็นเสียงแทนในระดับต่างๆ ตั้งแต่ฟ้องศาลปกครอง ไปจนกระทั่งถึงเป็น class action ในศาลยุติธรรม เพียงพอหรือยัง ถ้ายังไม่เพียงพอควรจะขยายไปในเรื่องใดบ้าง แล้วควรจะมีบทคุ้มครองไม่ให้องค์กรประชาสังคมใช้สิทธิพร่ำเพรื่อเกินไปอย่างไร
คำถามสุดท้ายซึ่งต้องการคำตอบเหมือนกัน ก็คือในฐานะที่องค์กรประชาสังคมต้องเป็นผู้อยู่ใต้กฎหมายด้วย องค์กรประชาสังคมก็ต้องมีธรรมาภิบาลของตัวเอง ธรรมาภิบาลซึ่งยึดหลักความโปร่งใส ตรวจสอบได้และส่วนร่วม เพราะฉะนั้นการเข้ามาสู่ตำแหน่งในองค์กรประชาสังคมก็ดี การหารายได้มาก็ดี ค่าตอบแทนของคนที่อยู่ในองค์กรประชาสังคมก็ดี กิจกรรมต่างๆ ก็ดี ก็ต้องพร้อมที่จะให้สังคมตรวจสอบด้วย เพราะธรรมาภิบาลนั้นไม่ใช่ภาครัฐเท่านั้นที่ต้องทำ ไม่ใช่ภาคธุรกิจเอกชนเท่านั้นที่ต้องทำ ภาคประชาสังคมก็คงจะต้องทำด้วย ทั้งหมดนี้คือสิ่งที่ผมเรียนว่า คนตั้งหัวข้อเก่งเพราะมองเห็นแนวโน้มว่านิติรัฐในศตวรรษที่ 21 นั้น เป็นนิติรัฐซึ่งจะพัฒนาขึ้นโดยอาศัยประชาสังคม ขอบคุณมากครับ
|
ดูทั้งหมด
