หน้าแรก บทความสาระ
การให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญพ้นจากตำแหน่ง กับหลักความเป็นอิสระของตุลาการ ตอนที่ 2
รองศาสตราจารย์ ดร. ณรงค์เดช สรุโฆษิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย
29 ตุลาคม 2560 20:17 น.
 
4. หลักความมั่นคงในการดำรงตำแหน่งตุลาการ (Tenure and Irremovability of Judicial Office)
       ผู้พิพากษาตุลาการได้รับการคุ้มครองภายใต้หลัก Tenure of Judicial Office และ Irremovability of Judges ซึ่งเป็นหลักการย่อยของหลักความเป็นอิสระของตุลาการ[52] หลักการนี้หมายความว่า ผู้พิพากษาตุลาการย่อมมีตำแหน่งงานที่มั่นคง และสามารถดำรงตำแหน่งไปได้เรื่อย ๆ ตราบเท่าที่มีพฤติกรรมที่ดี (Good Behavior)[53] และมีความสามารถ (Competent)[54] ภายใต้เกณฑ์อายุหรือกำหนดเกษียณอายุงาน เช่น 65 ปี[55] 70 ปี[56] หรือ 75 ปี[57] และเกณฑ์วาระ (Term of Office) (ถ้ามี) เช่น วาระ 7 ปี และดำรงตำแหน่งได้เพียงวาระเดียว[58] หรือวาระ 12 ปีและจะดำรงตำแหน่งในวาระต่อเนื่องกันในทันทีมิได้[59] อย่างไรก็ดี อาจมีการถอดถอนผู้พิพากษาตุลาการออกจากตำแหน่งก่อนหน้านั้นได้ โดยกระบวนการทางวินัยหรือการถอดถอนออกจากตำแหน่ง (Impeachment) ตามที่รัฐธรรมนูญและกฎหมายของแต่ละประเทศกำหนดไว้[60]
       หลักความมั่นคงในการดำรงตำแหน่งตุลาการนี้เป็นหลักประกันความเป็นอิสระในเชิงองค์กร มิให้องค์กรบริหาร องค์กรนิติบัญญัติ หรือแม้แต่องค์กรผู้มีอำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ออกคำสั่ง ออกกฎหมาย หรือแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ให้ผู้พิพากษาตุลาการที่ดำรงตำแหน่งอยู่ต้องพ้นจากตำแหน่งไปได้โดยง่าย ไม่ว่าจะด้วยการยุบเลิกศาล การปรับปรุงโครงสร้าง องค์ประกอบ หรือเขตอำนาจศาล การยุบเลิกตำแหน่งผู้พิพากษา หรือการเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขในการดำรงตำแหน่งตุลาการ อาทิ คุณสมบัติ ลักษณะต้องห้าม วาระการดำรงตำแหน่ง กำหนดเกษียณอายุงาน วิธีการสรรหาและแต่งตั้ง ฯลฯ
       โดยหลัก แม้ว่าองค์กรนิติบัญญัติและองค์กรผู้แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญมีอำนาจที่จะดำเนินการต่าง ๆ ดังกล่าวได้ ทั้งนี้ ตามที่รัฐธรรมนูญของแต่ละประเทศกำหนดขอบเขตอำนาจไว้ อย่างไรก็ดี หากยอมให้รัฐสภา ไม่ว่าโดยการตรากฎหมายหรือแก้ไขรัฐธรรมนูญ ใช้อำนาจของตนตามอำเภอใจ ส่งผลให้ผู้พิพากษาตุลาการที่ดำรงตำแหน่งอยู่ ณ ขณะนั้น พ้นจากตำแหน่งไปก่อนเวลาอันสมควร เช่นนี้ ก็ย่อมมีความเป็นไปได้สูงที่องค์กรตุลาการและผู้พิพากษาตุลาการแต่ละคนจะตกอยู่ภายใต้การครอบงำของฝ่ายการเมือง เพราะโดยวิสัยมนุษย์แล้ว ย่อมต้อง “เกรงใจ” ผู้มีอำนาจให้คุณให้โทษ ไม่มากก็น้อย จึงย่อมกระทบต่อความเป็นอิสระและความปราศจาก “อคติ” ในการพิจารณาพิพากษาคดี โดยเฉพาะในเรื่องที่มีฝ่ายการเมืองเป็นคู่กรณีได้ และหากเกิดเหตุเช่นนั้นจริง ดุลอำนาจขององค์กรต่าง ๆ ตามรัฐธรรมนูญย่อมเสียไป เป็นการทำลายหลักการแบ่งแยกอำนาจ ดังนั้น หลักความเป็นอิสระของตุลาการที่ได้รับการยอมรับโดยนานาอารยประเทศและในกฎหมายระหว่างประเทศ จึงถือว่า หลักความมั่นคงในการดำรงตำแหน่งตุลาการนี้เป็นหนึ่งในองค์ประกอบสำคัญอันจะขาดเสียมิได้[61] ดังรายละเอียดต่อไปนี้
       4.1 การยุบเลิกตำแหน่งผู้พิพากษาหรือยุบเลิกศาล
       โดยหลัก เมื่อมีการเปลี่ยนโครงสร้างศาล หรือยุบเลิกและจัดตั้งศาลใหม่  (Abolition or Restructuring of Judicial Office/ Court) ผู้พิพากษาที่เคยดำรงตำแหน่งอยู่แล้ว ควรได้รับการแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งต่อไปในศาลใหม่ด้วย[62] ตัวอย่างเช่น ในปี ค.ศ. 2009 สหราชอาณาจักรได้มีการปฏิรูปศาล จัดตั้ง UK Supreme Court ขึ้น ในการนี้  ได้แต่งตั้งตุลาการชุดเดิม 12 ท่าน (Law Lords - Lords of Appeal in Ordinary) ในคณะกรรมาธิการอุทธรณ์ประจำสภาขุนนาง (Appellate Committee of the House of Lords) เป็นตุลาการในศาลใหม่ มีชื่อเรียกว่า “Justices of the UK Supreme Court” เป็นตุลาการชุดแรกด้วย[63] ในทางตรงกันข้าม การปรับโครงสร้างศาลโดยไม่แต่งตั้งผู้พิพากษาเดิมให้ดำรงตำแหน่งในศาลใหม่ ย่อมกระทบกระเทือนต่อความมั่นคงในการดำรงตำแหน่งตุลาการ (tenure of judicial office) และถือว่า ไม่เคารพหลักความเป็นอิสระของตุลาการ[64]   
       อนึ่ง การยุบเลิกศาลก็ดี การเปลี่ยนแปลงโครงสร้างและองค์ประกอบของศาลก็ดี  หากไม่สามารถแต่งตั้งผู้พิพากษาตุลาการที่ดำรงตำแหน่งอยู่ ณ ปัจจุบัน ให้ไปดำรงตำแหน่งในศาลอื่นได้ เพื่อมิให้ละเมิดหลักความเป็นอิสระของตุลาการ ก็อาจเยียวยาการต้องพ้นจากตำแหน่ง ด้วยการจ่ายค่าทดแทนเต็มจำนวนแก่ตุลาการที่ต้องพ้นจากตำแหน่งไป หลักกฎหมายต่าง ๆ ที่ว่ามานี้ ปรากฏชัดในรัฐธรรมนูญของสหพันธรัฐเยอรมนีและตุรกี และในตราสารขององค์กรนานาชาติ อันได้แก่
       -   รัฐธรรมนูญเยอรมัน มาตรา 97 (2) ดังความว่า “ในกรณีที่มีการเปลี่ยนแปลงโครงสร้างของศาลหรือเขตอำนาจศาล ผู้พิพากษาอาจได้รับการโยกย้ายไปสู่ศาลอื่น หรืออาจต้องพ้นจากตำแหน่ง ภายใต้เงื่อนไขที่ท่านมีสิทธิได้รับ (ยึดหน่วง) เงินเดือนเต็มจำนวน” [65]
       -    รัฐธรรมนูญตุรกี มาตรา 193 ความว่า “ผู้พิพากษาและอัยการจะไม่ถูกปลด หรือให้เกษียณออกจากงานก่อนเกณฑ์อายุที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ หรือจะไม่ถูกพรากไปซึ่งเงินเดือน ค่าใช้สอย หรือสิทธิประโยชน์อื่น ๆ ที่ได้มาเนื่องจากสถานะของพวกเขา ไม่เว้นแม้แต่กรณีที่เป็นผลมาจากการยุบเลิกศาลหรือยุบเลิกตำแหน่งดังกล่าว”[66]
       -   มาตรการเสริมประสิทธิภาพแก่หลักการบังกาลอร์ว่าด้วยความประพฤติของตุลาการ (Measures for the Effective Implementation of the Bangalore Principles of Judicial Conduct adopted by the Judicial Integrity Group 22 January 2010) ข้อ 16.3 ความว่า “การยุบเลิกศาลซึ่งมีผู้พิพากษาดำรงตำแหน่งอยู่ ไม่ควรจะใช้เป็นเหตุผลหรือโดยอาศัยเหตุดังกล่าวเพื่อถอดถอนผู้พิพากษาออกจากตำแหน่ง หากมีการยุบเลิกหรือปรับโครงสร้างศาล ผู้พิพากษาที่ดำรงตำแหน่งอยู่ในศาลดังกล่าวทั้งหมดควรได้รับการแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งผู้พิพากษาในศาลอื่นซึ่งมีระดับตำแหน่งและระยะเวลาการดำรงตำแหน่งที่เท่าเทียมกัน อย่างไรก็ดี หากไม่มีตำแหน่งผู้พิพากษาที่มีระดับตำแหน่งและระยะเวลาการดำรงตำแหน่งที่เท่าเทียมกัน ผู้พิพากษาเหล่านั้นก็ควรได้รับค่าชดเชยเต็มจำนวน เพราะเหตุที่ต้องพ้นจากตำแหน่งดังกล่าว” [67]
       -  แถลงการณ์กรุงปักกิ่งว่าด้วยหลักความเป็นอิสระของตุลาการ (Beijing Statement of Principles of the Independence of the Judiciary) ข้อ 29 มีเนื้อความเหมือนกับมาตรการเสริมประสิทธิภาพแก่หลักการบังกาลอร์ข้างต้น เพียงแต่ย้ำให้ชัดขึ้นว่า          ผู้พิพากษาที่ต้องพ้นจากตำแหน่งเพราะการยุบเลิกหรือเปลี่ยนแปลงโครงสร้างศาล และไม่มีตำแหน่งอื่นทดแทน จะต้องได้รับค่าชดเชยเต็มจำนวน[68]
       -  แถลงการณ์ของสมาคมเนติบัณฑิตนานาชาติว่าด้วยมาตรฐานขั้นต่ำของหลักความเป็นอิสระของตุลาการ (The International Bar Association’s Minimum Standards of Judicial Independence (1982)) ข้อ 20 (b) ความว่า “ในกรณีที่มีกฎหมายปรับปรุงโครงสร้างองค์กรศาล ผู้พิพากษาซึ่งดำรงตำแหน่งในศาลดังกล่าวจะต้องไม่ได้รับผลกระทบ เว้นแต่มีการย้ายให้ไปดำรงตำแหน่งในศาลอื่นที่มีสถานะเท่าเทียมกัน”[69]
        
       4.2 การเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์เงื่อนไขในการดำรงตำแหน่งตุลาการ
       นอกเหนือจากการที่รัฐออกกฎหมายยุบเลิกศาลหรือตำแหน่งผู้พิพากษาตาม 4.1 ข้างต้นแล้ว ยังมีอีกกรณีที่อาจส่งผลให้ผู้พิพากษาพ้นจากตำแหน่งก่อนครบวาระหรือเกษียณอายุงานตามปกติ คือ การเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์เกี่ยวกับคุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามของตำแหน่งตุลาการ  วาระการดำรงตำแหน่ง และกำหนดเกษียณอายุงาน หากมีการนำหลักเกณฑ์เงื่อนไขที่กำหนดขึ้นใหม่ในภายหลังมาปรับใช้ และส่งผลให้ผู้พิพากษาที่ดำรงตำแหน่งอยู่ ณ ขณะนั้น ต้องพ้นจากตำแหน่งไป เช่นนี้ ย่อมถือว่า ละเมิดหลักประกันความเป็นอิสระของตุลาการแต่ละคน (Independence of Individual judges)[70]
       หลักการดังกล่าวได้รับการรับรองไว้โดยชัดแจ้งในตราสารระหว่างประเทศเกี่ยวกับผู้พิพากษา   ตุลาการ อันได้แก่ กฎบัตรสากลว่าด้วยตุลาการซึ่งได้รับความเห็นชอบจากสมาคมตุลาการนานาชาติ เมื่อวันที่ 17 พฤศจิกายน 1999 (The Universal Charter of the Judge, approved by the International Association of Judges on 17 November 1999) ข้อ 8 ความว่า
       “ผู้พิพากษาไม่อาจถูกโยกย้าย พักงาน หรือถอดถอนออกจากตำแหน่ง เว้นแต่ เป็นไปตามกฎหมายและโดยคำวินิจฉัยที่ออกโดยกระบวนการทางวินัยที่เหมาะสม 
       ผู้พิพากษาจะต้องได้รับการแต่งตั้งตลอดชีพหรือภายใต้ช่วงระยะเวลาและเงื่อนไขซึ่งไม่กระทบกระเทือนต่อหลักความเป็นอิสระของตุลาการ 
       การเปลี่ยนแปลงเกี่ยวกับกำหนดเกษียณอายุภาคบังคับของผู้พิพากษาต้องไม่มีผลใช้บังคับย้อนหลัง[71]
                และที่ชัดเจนกว่านั้น คือ แถลงการณ์ของสมาคมเนติบัณฑิตนานาชาติว่าด้วยมาตรฐานขั้นต่ำของหลักความเป็นอิสระของตุลาการ (The International Bar Association’s Minimum Standards of Judicial Independence (1982)) ข้อ 20 (a) ที่ว่า
       “กฎหมายซึ่งมีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์และเงื่อนไขเกี่ยวกับการปฏิบัติหน้าที่ของตุลาการนั้น จะมีการใช้บังคับกับผู้พิพากษาตุลาการที่ดำรงตำแหน่งอยู่แล้วในวันที่ออกกฎหมายดังกล่าวมิได้ เว้นแต่เป็นการปรับปรุงหลักเกณฑ์การปฏิบัติหน้าที่ให้ดียิ่งขึ้น”[72]
                   อนึ่ง เมื่อศึกษาแนวคำวินิจฉัยของศาลสูงสุดของบางประเทศและศาลสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศแล้ว สามารถจำแนกลักษณะการละเมิดหลักความมั่นคงในการดำรงตำแหน่งของตุลาการได้ ดังนี้
        
                         4.2.1 การเพิ่มคุณสมบัติตุลาการให้เข้มงวดขึ้น:คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญบัลแกเรียที่ 8/94 วันที่ 15/9/1994[73]
        รัฐสภาบัลแกเรียได้แก้ไขเพิ่มเติมรัฐบัญญัติตุลาการ (the Judiciary Act 1994) กำหนดคุณสมบัติการเป็นผู้พิพากษาศาลฎีกาสูงขึ้นกว่าเดิม คือ ต้องประกอบวิชาชีพกฎหมายมาแล้วไม่น้อยกว่า 15 ปีและเคยดำรงตำแหน่งผู้พิพากษาอย่างน้อย 5 ปี[74] ทั้งนี้ เสียงข้างมากในรัฐสภามุ่งหมายที่จะให้นาย Ivan Grigorov ประธานศาลฎีกาในขณะนั้นพ้นจากตำแหน่ง เพราะก่อนได้รับแต่งตั้ง นาย Grigorov ไม่เคยดำรงตำแหน่งผู้พิพากษามาก่อน[75] การแก้ไขกฎหมายดังกล่าวสืบเนื่องจากการที่ นาย Grigorov ได้แสดงตนอย่างเปิดเผยว่า สนับสนุนนโยบายของพรรคฝ่ายค้าน[76] ต่อมา เมื่อกฎหมายดังกล่าวผ่านความเห็นชอบจากรัฐสภา ประธานาธิบดีบัลแกเรียจึงได้เสนอข้อพิพาทไปสู่ศาลรัฐธรรมนูญ
       ศาลรัฐธรรมนูญบัลแกเรีย วินิจฉัยว่า มาตรา 8 และมาตรา 11 ในบทเฉพาะกาลของรัฐบัญญัติตุลาการ (the Transitional and Concluding Provisions of the Judiciary Act) ซึ่งให้นำคุณสมบัติที่กำหนดขึ้นใหม่มาใช้กับผู้พิพากษาที่ดำรงตำแหน่งอยู่ในขณะนั้น ขัดต่อรัฐธรรมนูญ ซึ่งให้หลักประกันแก่ผู้พิพากษาในการดำรงตำแหน่งดังกล่าวจนกว่าจะเกษียณอายุที่ 65 ปี[77] เนื่องจากบทเฉพาะกาลดังกล่าวเป็นบทบังคับให้ผู้พิพากษาซึ่งมีคุณสมบัติไม่เป็นไปตามกฎหมายใหม่ ต้องพ้นจากตำแหน่งไปในทันที[78] ด้วยเหตุนี้ คุณสมบัติที่กำหนดขึ้นใหม่จึงไม่อาจนำมาใช้เพื่อให้ผู้พิพากษาที่ดำรงตำแหน่งอยู่ก่อนวันที่กฎหมายใช้บังคับ พ้นจากตำแหน่งได้[79]
        
                               4.2.2 การลดเกณฑ์เกษียณอายุงานจาก 70 ปีเหลือ 62 ปี: คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญฮังการีที่ 33/2012 (VII.17) วันที่ 16 กรกฎาคม 2012[80]
                   ก่อนวันที่ 1 มกราคม ค.ศ. 2012 ซึ่งรัฐธรรมนูญใหม่ของฮังการี (The Fundamental Law of Hungary) ใช้บังคับนั้น กฎหมายว่าด้วยสถานะและค่าตอบแทนผู้พิพากษา ค.ศ. 1997 (Legal Status and Remuneration of Judges Act) กำหนดให้ผู้พิพากษาศาลฮังการีสามารถดำรงตำแหน่งเกินกว่าเกณฑ์เกษียณอายุงานทั่วไป (the general retirement age - 62 ปี ซึ่งใช้กับเจ้าหน้าที่ของรัฐอื่น) ได้ จนถึงอายุ 70 ปี[81] อย่างไรก็ดี รัฐธรรมนูญใหม่บัญญัติใหม่ว่า “ยกเว้นเฉพาะกรณีประธานศาลฎีกา, ผู้พิพากษาไม่อาจดำรงตำแหน่งต่อไปหลังจากพ้นกำหนดเกษียณอายุงานทั่วไปได้”[82] ไม่เพียงเท่านั้น บทเฉพาะกาลของรัฐธรรมนูญยังได้บัญญัติต่อไปอีกว่า  ผู้พิพากษาที่อายุถึงกำหนดเกษียณอายุงานทั่วไป... ก่อนวันที่ 1 มกราคม 2012 (วันที่รัฐธรรมนูญใช้บังคับ) ให้พ้นจากตำแหน่งในวันที่ 30 มิถุนายน 2012 แต่หากเป็นผู้ที่อายุถึงเกณฑ์เกษียณอายุงานทั่วไประหว่าง 1 มกราคม ถึง 31 ธันวาคม 2012 ให้ผู้นั้นพ้นจากตำแหน่งในวันที่ 31 ธันวาคม 2012[83]
        เพื่ออนุวัติการตามรัฐธรรมนูญใหม่ รัฐบัญญัติว่าด้วยสถานะและค่าตอบแทนผู้พิพากษา ค.ศ. 2012 ซึ่งมีผลใช้บังคับวันเดียวกับรัฐธรรมนูญ คือ 1 มกราคม 2012 ก็บัญญัติให้ผู้พิพากษาพ้นจากตำแหน่งเมื่ออายุถึงเกณฑ์เกษียณอายุงานทั่วไปตามที่กำหนดไว้ในรัฐบัญญัติบำนาญประกันสังคม ค.ศ. 1997 (Act LXXXI of 1997 on social security pension) ซึ่งกำหนดไว้ที่อายุ 62 ปี และจะขยายเป็น 65 ปีในปี 2022 ผลที่ตามมาก็คือ ผู้พิพากษาศาลฮังการีประมาณ 274 คนต้องพ้นจากตำแหน่งในเดือนมิถุนายน 2012 ในจำนวนนี้ มีอธิบดีศาลชั้นต้น 6 ท่าน (จากจำนวนอธิบดีศาลทั้งหมด 20 ตำแหน่ง) ประธานศาลอุทธรณ์ 4 ท่าน (จากทั้งหมด 5 ตำแหน่ง) และผู้พิพากษาศาลฎีกา 20 ท่าน (จากทั้งหมด 74 ตำแหน่ง) ด้วย[84]
                   ต่อมา ผู้พิพากษาที่ต้องพ้นจากตำแหน่งดังกล่าวจำนวนกว่าร้อยคน ได้ยื่นคำร้องทุกข์ทางรัฐธรรมนูญต่อศาลรัฐธรรมนูญฮังการี ในการนี้ ศาลรัฐธรรมนูญ โดยมติ 8 ต่อ 7 วินิจฉัยว่า การลดกำหนดเกษียณอายุงานของผู้พิพากษาลง โดยให้มีผลใช้บังคับในทันที และให้มีผลย้อนหลังใช้กับผู้พิพากษาที่ดำรงตำแหน่งอยู่แล้ว (the retrospective lowering the retirement age of judges) เป็นการเปลี่ยนแปลงสถานะตำแหน่งตุลาการตามอำเภอใจ กระทบต่อหลักความมั่นคงในการดำรงตำแหน่งของตุลาการ (tenure and irremovability of judges) จึงถือว่า ละเมิดหลักความเป็นอิสระของตุลาการซึ่งรัฐธรรมนูญฮังการีรับรองไว้ในมาตรา 26 (1) ดังนั้น บทบัญญัติในรัฐบัญญัติว่าด้วยสถานะและค่าตอบแทนผู้พิพากษา ค.ศ. 2012 ที่กำหนดให้ใช้เกณฑ์เกษียณอายุงานทั่วไปกับผู้พิพากษาที่ดำรงตำแหน่งอยู่ และส่งผลให้ต้องพ้นจากตำแหน่งไป จึงขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ และไม่มีผลใช้บังคับมาตั้งแต่ต้น (retroactively null and void) แต่กระนั้นก็ดี คำวินิจฉัยนี้หาได้มีผลเป็นคืนตำแหน่งผู้พิพากษาให้แก่บรรดาผู้ที่เกษียณไปแล้วโดยอัตโนมัติไม่[85]
                   ในคำวินิจฉัยฉบับนี้ ศาลรัฐธรรมนูญฮังการี ให้เหตุผลไว้ว่า นับแต่กฎหมายตุลาการ ค.ศ. 1869 เรื่อยมา ผู้พิพากษาศาลฮังการีเกษียณอายุงานเมื่ออายุครบ 70 ปี และผู้พิพากษาในประเทศอื่น ๆ ในยุโรปก็เกษียณอายุงานที่อายุระหว่าง 65 ถึง 75 ปี และที่สำคัญ เพื่อสร้างหลักประกันความเป็นอิสระแก่ตุลาการ รัฐบัญญัติว่าด้วยสถานะและค่าตอบแทนผู้พิพากษา ค.ศ. 2012 ต้องบัญญัติให้ชัดเจนว่า ผู้พิพากษาเกษียณจากงานที่อายุเท่าใด ลำพังเพียงการอ้างอิงเกณฑ์เกณฑ์เกษียณอายุงานทั่วไปตามกฎหมายบำนาญประกันสังคมนั้น ไม่ถือว่าเป็นการสร้างหลักประกันอย่างเพียงพอแก่ตุลาการ นอกจากนี้ บทเฉพาะกาลรัฐธรรมนูญใหม่มิได้ระบุให้ชัดเจนว่า เกณฑ์เกษียณอายุงานทั่วไปที่อ้างถึงนั้น กำหนดไว้ที่อายุเท่าใด จึงเป็นเหตุให้ศาลรัฐธรรมนูญโดยตุลาการเสียงข้างมาก 8 ท่าน วินิจฉัยว่า กฎหมายดังกล่าวขัดรัฐธรรมนูญ แต่กระนั้นก็ตาม ศาลรัฐธรรมนูญยังคงยืนยันอำนาจของรัฐสภาในอันที่จะกำหนดเกณฑ์เกษียณอายุงานของผู้พิพากษาได้ ภายใต้เงื่อนไขว่า ต้องประกาศกำหนดเกษียณอายุงานเป็นการล่วงหน้า เป็นเวลายาวนานพอสมควร เพื่อให้โอกาสแก่ผู้ที่ใกล้จะเกษียณอายุงานตามเกณฑ์ใหม่ ได้มีโอกาสปรับตัวก่อนด้วย[86]
                   อนึ่ง ในส่วนตุลาการเสียงข้างน้อย 7 ท่านนั้น ความเห็นแตกออกเป็น 3 แนว[87] กล่าวคือ กลุ่มแรก ตุลาการ 3 ท่าน เห็นว่า บทเฉพาะกาลรัฐธรรมนูญใหม่มีเจตนารมณ์ที่แจ้งชัด จะให้ตุลาการที่ดำรงตำแหน่งอยู่และอายุถึงเกณฑ์เกษียณอายุงานทั่วไปพ้นจากตำแหน่งเป็นสองช่วง คือ 30 มิถุนายน 2012 และ 31 ธันวาคม 2012 โดยลำดับ และในระหว่างการยกร่างรัฐธรรมนูญ ก็ชัดเจนว่า เกณฑ์เกษียณอายุงานทั่วไปที่ผู้ร่างกำลังกล่าวถึงกันอยู่นั้น หมายถึง เกษียณที่อายุ 62 ปี ตามกฎหมายบำนาญประกันสังคม ค.ศ. 1997 ดังนั้น ตุลาการเสียงข้างน้อยเหล่านี้ จึงเห็นว่า เป็นกรณีที่บทเฉพาะกาลของรัฐธรรมนูญได้กำหนดไว้โดยชัดแจ้งแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญจึงไม่มีอำนาจตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในกรณีดังกล่าวอีก[88] กลุ่มที่สอง 2 ท่านวินิจฉัยว่า ผู้ร้องไม่มีสิทธินำคดีมาสู่ศาลรัฐธรรมนูญ แต่ควรนำคดีไปฟ้องศาลแรงงานแทน[89] และที่น่าสนใจมาก ๆ ก็คือ ความเห็นของตุลาการเสียงข้างน้อย กลุ่มที่สาม 2 ท่าน ที่ว่า หลักความมั่นคงในตำแหน่งตุลาการนี้ ห้ามเฉพาะการถอดถอนผู้พิพากษาออกจากตำแหน่งเพราะการตัดสินคดีใดคดีหนึ่ง แต่ไม่ห้ามการออกกฎหมายที่มีผลเป็นการทั่วไป[90]
       อย่างไรก็ดี แม้ศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยดังกล่าวแล้ว แต่รัฐบาลฮังการีกลับเพิกเฉย ไม่ดำเนินการใด ๆ จนกระทั่งรัฐบาลฮังการีต้องแพ้คดีในศาลยุติธรรมแห่งสหภาพยุโรป (the European Court of Justice) ในประเด็นการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุอายุ (Age Discrimination) และละเมิดความคาดหวังโดยสุจริต (Legitimate Expectation) ของผู้พิพากษาที่ต้องเกษียณอายุจากกรณีดังกล่าว[91] ดังนั้น ในช่วงต้นปี ค.ศ. 2013 รัฐสภาฮังการีจึงได้ตรากฎหมายใหม่กำหนดอายุเกษียณของผู้พิพากษาไว้ที่ 65 ปี โดยให้ใช้บังคับเป็นการทั่วไป มีผลตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2023  เป็นต้นไป  ส่วนในระหว่างช่วงเวลาเปลี่ยนผ่าน ค.ศ. 2013 ถึง ค.ศ. 2022 นั้น กำหนดอายุเกษียณจะลดลงเป็นขั้นบันไดระหว่าง 70 ปี ถึง 65 ปี เช่น ผู้พิพากษาที่อายุมากแล้วในวันที่กฎหมายใช้บังคับ ก็จะเกษียณที่อายุ 70 ปี ส่วนผู้ที่อายุน้อยกว่านั้นก็จะเกษียณที่อายุ 69, 68, 67, 66 ปี ลดหลั่นกันลงไปโดยลำดับและเป็นช่วง ๆ จนกระทั่งปี 2023 ผู้พิพากษาทุกคนจะเกษียณที่อายุ 65 ปี
                   และสิ่งที่น่าสนใจกว่านั้น คือ กฎหมายใหม่ที่ตราขึ้นในปี ค.ศ. 2013 เปิดช่องให้ผู้พิพากษาที่ต้องเกษียณอายุงานไปแล้วเมื่อคราวอายุครบ 62 ปี ตามกฎหมายที่ถูกศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญดังกล่าว ต่างก็มีสิทธิที่จะเลือกได้ว่า จะขอกลับเข้าเป็นผู้พิพากษาตามเดิมหรือไม่ก็ได้ ถ้าไม่เลือกเช่นนั้น ก็มีทางเลือกอื่น ๆ ให้ เช่น อาจรับเงินทดแทนหรือเลือกทำหน้าที่เป็นผู้พิพากษาบางเวลาก็ได้[92] แต่ถ้าหากตัดสินใจเลือกกลับเข้าเป็นผู้พิพากษาเต็มเวลาตามเดิม ไม่เพียงแต่จะได้รับเงินเดือนเต็มจำนวนในระหว่างที่ต้องหยุดงาน หากบุคคลดังกล่าวเคยดำรงตำแหน่งผู้บริหารศาลมาก่อน แต่ต่อมา ไม่ได้รับการแต่งตั้งให้กลับเข้าสู่ตำแหน่งบริหารเดิมได้ เพราะเหตุที่มีผู้อื่นครองตำแหน่งนั้น ๆ อยู่แล้ว เช่นนี้ ก็จะได้รับเงินค่าตอบแทนประจำตำแหน่งผู้บริหารศาลดังกล่าวต่อไป จนครบวาระของตำแหน่งผู้บริหารศาลดังกล่าวด้วย แม้ในความเป็นจริง จะมิได้ครองตำแหน่งดังกล่าวแล้วก็ตาม[93]
        
                               4.2.3 การให้ตุลาการพ้นจากตำแหน่งโดยบทเฉพาะกาลรัฐธรรมนูญและเพิ่มคุณสมบัติตุลาการให้เข้มงวดขึ้น: คำวินิจฉัยศาลสิทธิมนุษยชนแห่งยุโรป คดี Baka v. Hungary[94]
        กรณีนี้เกี่ยวพันกับคดีการลดกำหนดเกษียณอายุงานของตุลาการฮังการีตามข้อ 4.2.2 ข้างต้น โดยมีข้อเท็จจริงว่า ในปี ค.ศ. 2009 นาย András Baka ได้รับเลือกโดยรัฐสภาฮังการีให้ดำรงตำแหน่งประธานศาลฎีกา มีวาระ 6 ปี จะครบวาระในวันที่ 22 มิถุนายน 2015 ก่อนหน้านั้น นาย Baka เคยเป็นตุลาการในศาลสิทธิมนุษยชนแห่งยุโรป (The European Court of Human Rights) เป็นเวลา 17 ปี และเป็นตุลาการศาลอุทธรณ์ประจำกรุงบูดาเปสต์อีกประมาณปีเศษ ๆ[95] ต่อมา ในวันที่ 1 มกราคม 2012 นาย Baka พ้นจากตำแหน่งประธานศาลฎีกาตามที่บทเฉพาะกาลของรัฐธรรมนูญใหม่กำหนดไว้
        ในระหว่างที่นาย Baka ดำรงตำแหน่งประธานศาลฎีกาและประธานคณะกรรมการยุติธรรมแห่งชาตินั้น นาย Baka เคยแสดงความเห็นต่อสาธารณะหลายครั้ง คัดค้านนโยบายการปฏิรูปรัฐธรรมนูญและกระบวนการยุติธรรมของรัฐบาลฮังการี อาทิ วิจารณ์ร่างกฎหมายที่จะลบล้างผลคำพิพากษาที่เคยตัดสินว่า ผู้สลายการชุมนุมของประชาชนในปี ค.ศ. 2006 มีความผิด (the Nullification Bill) ร่างกฎหมายว่าด้วยองค์กรตุลาการ และการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ตลอดจนคัดค้านการลดกำหนดเกษียณอายุงานของผู้พิพากษาจากเดิม 70 ปี เหลือ 62 ปี ให้เท่ากับกำหนดเกษียณอายุทั่วไปซึ่งใช้กับเจ้าหน้าที่ของรัฐอื่น ๆ[96] การออกมาแสดงจุดยืนของนาย Baka พร้อมกับผู้พิพากษาจำนวนหนึ่งในประเด็นต่าง ๆ ดังกล่าว ทำให้พรรคร่วมรัฐบาลในขณะนั้น อันประกอบด้วย พรรค Fidesz-Magyar Polgári Szövetség (Fidesz-Hungarian Civic Union - “Fidesz”) และ พรรค the Christian Democratic People’s Party (“KDNP”) ซึ่งรวมกันครองเสียงข้างมาก กว่า 2 ใน 3 ในรัฐสภาฮังการี ไม่พอใจเป็นอย่างมาก[97]
       ในช่วงปี ค.ศ. 2010-2011 รัฐสภาฮังการีได้จัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ มีการยุบเลิกศาลฎีกาเดิม “Supreme Court” จัดตั้งเป็นศาลฎีกาใหม่ เรียกว่า “Kúria” ซึ่งเป็นชื่อดั้งเดิมของศาลฎีกาในภาษาฮังการี[98] แต่โครงสร้างและอำนาจหน้าที่ของศาลฎีกาเดิมและศาลฎีกาใหม่มิได้แตกต่างกันเท่าใดนัก[99] นอกจากนี้ ในส่วนบทเฉพาะกาลของรัฐธรรมนูญ แม้กำหนดให้ผู้พิพากษาศาลฎีกาเดิมเป็นผู้พิพากษาศาลฎีกาใหม่ และให้คงดำรงตำแหน่งต่อไปก็ตาม[100] แต่ในความเป็นจริง ผู้พิพากษาศาลฎีกาจำนวน 20 คนจากทั้งหมด 74 คน ต้องพ้นจากตำแหน่งไปเพราะเหตุเกษียณที่อายุ 62 ปี ตามกฎหมายว่าด้วยสถานะและค่าตอบแทนผู้พิพากษาฉบับใหม่[101] ดังที่อธิบายไว้แล้วในข้อ 4.2.2 ข้างต้น ไม่เพียงเท่านั้น บทเฉพาะกาลดังกล่าวยังกำหนดให้ผู้ที่ดำรงตำแหน่งประธานศาลฎีกาต้องพ้นจากตำแหน่งในทันทีที่รัฐธรรมนูญใช้บังคับอีกด้วย[102] ยิ่งไปกว่านั้น กฎหมายว่าด้วยองค์กรศาลฉบับใหม่ (The Organization and Administration of the Courts Act 2011) ยังเพิ่มเงื่อนไขอีกว่า ประธานศาลฎีกาต้องเลือกจากผู้พิพากษาศาลฮังการี ซึ่งมีประสบการณ์ในตำแหน่งตุลาการในศาลฮังการีเป็นเวลา 5 ปีขึ้นไปด้วย[103] ดังนั้น จึงไม่เพียงแต่นาย Baka ต้องพ้นจากตำแหน่งประธานศาลฎีกาในทันทีเท่านั้น ยังไม่มีทางที่นาย Baka จะได้รับแต่งตั้งเป็นประธานศาลฎีกาได้อีกเลย เนื่องจาก นาย Baka เคยดำรงตำแหน่งตุลาการในศาลฮังการีไม่ครบ 5 ปี ส่วนประสบการณ์การเป็นตุลาการในศาลระหว่างประเทศของนาย Baka นั้น ไม่ว่าจะนานกี่ปี ก็ไม่อาจนำมาคำนวนนับรวมได้[104]
         หลังรัฐธรรมนูญใหม่ใช้บังคับได้ไม่นาน รองประธานศาลฎีกาท่านหนึ่งซึ่งต้องพ้นจากตำแหน่งไปในวันที่รัฐธรรมนูญใหม่ใช้บังคับ (1 มกราคม 2012) ก็ได้ยื่นคำร้องทุกข์ทางรัฐธรรมนูญต่อศาลรัฐธรรมนูญฮังการี อ้างว่า “การให้ตนพ้นจากตำแหน่งนั้นละเมิดหลักนิติธรรม เพราะเป็นการใช้บังคับกฎหมายย้อนหลัง และละเมิดสิทธิขั้นพื้นฐานของตน ดังนั้น บทเฉพาะกาลของกฎหมายว่าด้วยองค์กรศาล ค.ศ. 2011 ซึ่งส่งผลให้ตนพ้นจากตำแหน่งรองประธานศาลฎีกาในทันทีจึงขัดต่อรัฐธรรมนูญ” อย่างไรก็ดี คดีนี้ ศาลรัฐธรรมนูญฮังการีตัดสินด้วยคะแนน 8 ต่อ 7 เสียงว่า การพ้นจากตำแหน่งดังกล่าวและบทกฎหมายที่เกี่ยวข้อง มิได้ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ เนื่องจากเป็นไปตามเนื้อความที่บัญญัติไว้เป็นการเฉพาะในบทเฉพาะกาลของรัฐธรรมนูญแล้ว[105]
       ในช่วงเวลาไล่เลี่ยกัน นาย Baka อดีตประธานศาลฎีกาฮังการี ได้ยื่นคำร้องต่อศาลสิทธิมนุษยชนแห่งยุโรป (European Court of Human Rights - ECtHR) ร้องทุกข์ว่า รัฐบาลฮังการีได้ละเมิดสิทธิมนุษยชนที่อนุสัญญาสิทธิมนุษยชนแห่งยุโรปรับรองไว้ ศาล ECtHR โดยที่ประชุมใหญ่ (Grand Chamber) วินิจฉัยว่า การให้นาย Baka พ้นจากตำแหน่งประธานศาลฎีกาในทันที ณ วันที่รัฐธรรมนูญใช้บังคับ (1 มกราคม 2012) โดยไม่มีช่องทางใด ๆ ให้นาย Baka นำคดีไปสู่ศาลได้เลยนั้น ถือเป็นการละเมิดอนุสัญญาสิทธิมนุษยชนแห่งยุโรป มาตรา 6 วรรคหนึ่งซึ่งรับรองสิทธินำคดีมาสู่ศาล (right to access to a court) ไว้[106] เนื่องจากการพ้นจากตำแหน่งของนาย Baka เป็นไปตามเนื้อความที่บัญญัติไว้โดยตรงในบทเฉพาะกาลของรัฐธรรมนูญ ดังนั้น นาย Baka จึงไม่อาจยื่นคำร้องทุกข์ทางรัฐธรรมนูญต่อศาลรัฐธรรมนูญหรือฟ้องคดีต่อศาลใด ๆ ในฮังการีได้[107] นอกจากนี้ ศาลยังได้วินิจฉัยต่อไปอีกว่า การกระทำของรัฐฮังการีถือเป็นการละเมิดเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นตามที่รับรองไว้ในมาตรา 10 ของอนุสัญญาดังกล่าวอีกด้วย เนื่องจากการที่ทำให้นาย Baka ถูกปลดออกจากตำแหน่งนั้นเป็นผลสืบเนื่องมาจากการแสดงความคิดเห็นต่อสาธารณะของนาย Baka คัดค้านโยบายของรัฐบาลเกี่ยวกับการปฏิรูปศาล[108]
                   อนึ่ง แม้ศาล ECtHR  ไม่ได้วินิจฉัยชี้ขาดประเด็นการออกกฎหมายใหม่เปลี่ยนแปลงคุณสมบัติของตุลาการและทำให้ตุลาการพ้นจากตำแหน่ง ว่าเป็นการละเมิดหลักความเป็นอิสระของตุลาการหรือไม่ แต่ศาล ECtHR ก็ได้อธิบายเชื่อมโยงระหว่างสิทธิของนาย Baka ที่อาจถูกละเมิดอันมาเนื่องจากการถูกปลดออกจากตำแหน่งประธานศาลฎีกาเข้ากับหลักความเป็นอิสระของตุลาการไว้อย่างน่าสนใจ สรุปความได้ว่า ประการแรก นาย Baka มีสิทธิที่จะดำรงตำแหน่งประธานศาลฎีกาจนครบวาระ 6 ปี ตามที่รัฐธรรมนูญฮังการีซึ่งใช้บังคับในขณะที่แต่งตั้งนาย Baka เข้าดำรงตำแหน่งดังกล่าวกำหนดไว้ ประการที่สอง สิทธิดังกล่าวสอดคล้องกับหลักความเป็นอิสระของตุลาการ และโดยเฉพาะอย่างยิ่ง หลักความมั่นคงของตำแหน่งตุลาการ (Irremovabilty of Judges) ซึ่งรัฐธรรมนูญฮังการีได้ให้การรับรองไว้ และประการที่สาม การที่รัฐธรรมนูญและกฎหมายซึ่งออกใหม่ในภายหลัง มีผลทำให้นาย Baka ต้องพ้นจากตำแหน่งนั้น เท่ากับเป็นการที่กฎหมายมีผลใช้บังคับย้อนหลังเปลี่ยนแปลงสิทธิดังกล่าวของนาย Baka ดังนั้น จึงเป็นสิ่งที่ไม่น่าจะกระทำได้โดยชอบ[109]
                   และที่น่าสนใจไปกว่านั้น คือ คำวินิจฉัยของศาล ECtHR ได้อ้างอิงความเห็นของหลายบุคคลและองค์กร อันได้แก่ คณะกรรมการยุโรปว่าด้วยประชาธิปไตยผ่านกฎหมาย (European Commission for Democracy through Law) หรือที่รู้จักกันในนาม คณะกรรมการเวนิส (Venice Commission)[110] ผู้ตรวจการสิทธิมนุษยชนของสภายุโรป (The Council of Europe Commissioner for Human Rights)[111] สมัชชาผู้แทนรัฐสภาของชาติสมาชิกสภายุโรป (The Parliamentary Assembly of the Council of Europe)[112] รัฐมนตรียุติธรรมของสหภาพยุโรป (the European Union Justice Commissioner) และคณะมนตรีแห่งสหภาพยุโรป (the European Commission)[113] ตลอดจนรัฐสภายุโรป (European Parliament)[114] ซึ่งล้วนแต่เห็นพ้องต้องกันว่า การที่รัฐธรรมนูญใหม่และกฎหมายองค์กรศาลฉบับใหม่กำหนดให้ประธานศาลฎีกาฮังการีพ้นจากตำแหน่งก่อนครบวาระ เป็นการกระทำที่ละเมิดต่อหลักความเป็นอิสระของตุลาการ
        ในบรรดาองค์กรต่าง ๆ ที่กล่าวถึงในวรรคก่อน ความเห็นของคณะกรรมาธิการเวนิส (Venice Commission) ได้ชี้ชัดตรงประเด็น มาตั้งแต่เมื่อครั้งที่เสนอความเห็นในระหว่างการจัดทำยกร่างรัฐธรรมนูญใหม่ของฮังการี ว่า  การเปลี่ยนแปลงคุณสมบัติเกี่ยวกับระยะเวลาการดำรงตำแหน่งตุลาการนั้น “ไม่ควรจะถูกใช้เป็นเครื่องมือเพื่อทำให้วาระการดำรงตำแหน่งตุลาการที่ได้รับเลือกหรือแต่งตั้งตามรัฐธรรมนูญฉบับก่อนต้องสิ้นสุดลง”[115] หลังจากนั้นไม่นาน รัฐบาลฮังการีได้มีหนังสือตอบกลับมาว่า “รัฐธรรมนูญใหม่...จะไม่ให้มีผลกระทบต่อผู้ที่ดำรงตำแหน่งตุลาการอยู่ก่อนแล้ว”[116]  ด้วยเหตุนี้ บทเฉพาะกาลของรัฐธรรมนูญใหม่ จึงกำหนดให้ผู้พิพากษาศาลฎีกาเดิม (Supreme Court) เป็นผู้พิพากษาศาลฎีกาใหม่ (Kuria) และดำรงตำแหน่งต่อไปจนกว่าจะครบวาระ ยกเว้น ตำแหน่งประธานศาลฎีกาที่จะต้องมีการเลือกกันใหม่ และเมื่อเป็นเช่นนั้น Venice Commission จึงได้วิจารณ์อีกครั้งหนึ่งอย่างชัดเจนและรุนแรงยิ่งกว่าเดิมว่า การออกกฎหมายโดยมุ่งหมายให้ประธานศาลฎีกาคนปัจจุบันพ้นจากตำแหน่งนั้น ขัดต่อหลักนิติธรรม ดังความว่า
       “หลายท่านเชื่อว่า หลักเกณฑ์ใหม่มุ่งหมายที่จะกีดกันมิให้บุคคลคนหนึ่ง - คือ ประธานศาลฎีกาที่ดำรงตำแหน่งอยู่ ณ ขณะนั้น - มีคุณสมบัติครบถ้วนที่จะเป็นประธานศาลฎีกาใหม่ (Curia) ได้ แม้ว่ากฎหมายดังกล่าวจะได้รับการบัญญัติขึ้นภายใต้ถ้อยคำและเนื้อความที่มีลักษณะทั่วไปและไม่เฉพาะเจาะจงก็ตาม แต่ผลของบทบัญญัติดังกล่าวซึ่งมุ่งต่อบุคคลหนึ่งเป็นการเฉพาะนั้น ย่อมขัดต่อหลักนิติธรรม”[117]
        
                               4.2.4 วาระการดำรงตำแหน่งของตุลาการสิ้นสุดลงเพราะเหตุที่ประกาศใช้รัฐธรรมนูญใหม่: ความเห็นคณะกรรมาธิการสิทธิมนุษยชน (Human Rights Committee - ICCPR) กรณี Pastukhov v. Belarus[118]
                   นาย Mikhail Ivanovich Pastukhov ได้รับเลือกจากรัฐสภาเบลารุสให้ดำรงตำแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ เมื่อวันที่ 15 มีนาคม ค.ศ. 1994 โดยมีวาระ 11 ปี จะครบวาระในวันที่ 14 มีนาคม 2005 แต่หลังจากดำรงตำแหน่งได้ไม่ถึง 3 ปี ประธานาธิบดีเบลารุสได้ออกรัฐกฤษฎีกา (Presidential Decree) เมื่อวันที่ 24 มกราคม 1997 ประกาศให้นาย Pastukhov พ้นจากตำแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ โดยอ้างเหตุว่า วาระการดำรงตำแหน่งของเขาได้สิ้นสุดลงนับแต่วันที่รัฐธรรมนูญใหม่ประกาศใช้ คือ 25 พฤศจิกายน 1996 แล้ว ได้พยายามฟ้องคดีต่อศาลในประเทศแล้วแต่ไม่มีศาลใดประทับรับฟ้องเลย นาย Pastukhov จึงได้ยื่นคำร้องต่อคณะกรรมาธิการสิทธิมนุษยชนตามกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง
         คณะกรรมาธิการสิทธิมนุษชน วินิจฉัยว่า การปลดนาย Pastukhov ออกจากตำแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญก่อนครบวาระ 11 ปีตามกฎหมายที่ใช้บังคับในขณะที่มีการเลือกตั้งให้เข้าดำรงตำแหน่งนั้น ไม่อาจกระทำได้ และรัฐกฤษฎีกาดังกล่าวมิได้ออกโดยเหตุผลว่า มีการเปลี่ยนศาลรัฐธรรมนูญเดิมเป็นศาลใหม่ หากแต่ได้ระบุเฉพาะเจาะจงไปที่นาย Pastukhov ว่า วาระการดำรงตำแหน่งของเขาสิ้นสุดแล้ว ดังนั้น การปลดเขาออกจากตำแหน่งหลายปีก่อนครบวาระ จึงเป็นการละเมิดหลักความเป็นอิสระของตุลาการ หลักความเสมอภาค และละเมิดสิทธิในการดำรงตำแหน่งสาธารณะด้วย[119]
        
                4.3 รัฐธรรมนูญไทยกับหลักความมั่นคงในการดำรงตำแหน่งตุลาการ
                   เมื่อพิจารณาถึงบทบัญญัติต่าง ๆ ของรัฐธรรมนูญ 2560 แล้ว พบว่า หลักความเป็นอิสระของตุลาการถือเป็นหนึ่งในหลักการสำคัญอันเป็นโครงสร้างพื้นฐานของรัฐธรรมนูญซึ่งจัดทำขึ้นภายใต้หลักการแบ่งแยกอำนาจและหลักนิติธรรม ไม่เพียงเท่านั้น รัฐธรรมนูญไทยเกือบทุกฉบับ ไม่เว้นแม้แต่รัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวที่ใช้บังคับในช่วงที่มีการรัฐประหาร ก็ล้วนแล้วแต่รับรองหลักความเป็นอิสระของตุลาการไว้ทั้งสิ้น[120] ดังนั้น จึงน่าจะถือได้ว่า หลักความเป็นอิสระของตุลาการนี้เป็นประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข
       แม้ว่ารัฐธรรมนูญไทยไม่เคยบัญญัติหลักความมั่นคงในการดำรงตำแหน่งตุลาการดังกรณีตามข้อ 4.1 และ 4.2 ดังกล่าวไว้อย่างแจ้งชัด เฉกเช่นที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญต่างประเทศและในตราสารระหว่างประเทศที่ยกมาเป็นตัวอย่างข้างต้น และไม่เคยมีคำวินิจฉัยหรือคำพิพากษาของศาลไทยวินิจฉัยในลักษณะที่คล้ายคลึงกับกรณีตามข้อ 4.2.1 ถึง 4.2.4 ก็ตาม แต่หากต้องการจะให้องค์กรตุลาการไทยสามารถทำหน้าที่ในการควบคุมตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐได้อย่างสมบูรณ์ การธำรงไว้ซึ่งหลักประกันความเป็นอิสระของตุลาการ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ความมั่นคงในการดำรงตำแหน่งตุลาการ มิให้ถูกสั่นคลอนได้โดยง่าย ผ่านการออกกฎหมาย การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ หรือการจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ จึงเป็นสิ่งที่จำเป็นอันจะขาดเสียมิได้ เพราะมิเช่นนั้นแล้ว ผู้พิพากษาตุลาการไทยก็มิอาจปฏิบัติหน้าที่พิจารณาพิพากษาอรรถคดีโดยอิสระได้อย่างแท้จริง ดังนั้น หลักความมั่นคงในการดำรงตำแหน่งตุลาการ ไม่เพียงแต่ถือเป็นหนึ่งในหลักนิติธรรมอันเป็นที่ยอมรับในนานาอารยประเทศที่เป็นประชาธิปไตยและในกฎหมายระหว่างประเทศเท่านั้น หลักการนี้ยังเป็นส่วนหนึ่งของโครงสร้างพื้นฐานตามรัฐธรรมนูญ 2560 และเป็นประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขในฐานะที่เป็นองค์ประกอบข้อหนึ่งของหลักความเป็นอิสระของตุลาการด้วย
        
        5. การยกเว้นคุณสมบัติบางข้อของผู้ตรวจการแผ่นดิน: คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 1/2560 วันที่ 5 กันยายน 2560
                   ในคำวินิจฉัยที่ 1/2560 ศาลรัฐธรรมนูญได้พิจารณากรณีที่มีสมาชิก สนช. เสียงข้างน้อย ยื่นคำร้องว่า การที่ร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยผู้ตรวจการแผ่นดิน พ.ศ. .... มาตรา 56 กำหนดให้ประธานผู้ตรวจการแผ่นดินและผู้ตรวจการแผ่นดินที่ดำรงตำแหน่งอยู่ ยังคงอยู่ในตำแหน่งต่อไปจนกว่าจะครบวาระตามกฎหมายเดิม (พ.ร.ป. ผู้ตรวจการแผ่นดิน พ.ศ. 2552) หรือพ้นจากตำแหน่งตามหลักเกณฑ์ของกฎหมายใหม่ แต่ได้ยกเว้นมิให้ต้องพ้นจากตำแหน่งในกรณีที่ขาดคุณสมบัติตามมาตรา 8 ของกฎหมายใหม่นั้น ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ เนื่องจากผู้ร้องเห็นว่า บทเฉพาะกาลรัฐธรรมนูญ มาตรา 273 ที่ให้ผู้ดำรงตำแหน่งอยู่ ณ วันที่รัฐธรรมนูญประกาศใช้ มิได้กำหนดยกเว้นมิให้นำหลักเกณฑ์เกี่ยวกับคุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามของผู้ดำรงตำแหน่งต่าง ๆ มาใช้บังคับ ดังนั้น ผู้ที่จะดำรงตำแหน่งต่าง ๆ ต่อไปตามรัฐธรรมนูญใหม่ ย่อมต้องมีคุณสมบัติและไม่มีลักษณะต้องห้ามตามที่รัฐธรรมนูญใหม่กำหนดไว้ด้วย
                   สนช. ฝ่ายเสียงข้างมาก ชี้แจงว่า การบัญญัติกฎหมายซึ่งเป็นบทเฉพาะกาลที่มีผลกระทบต่อสถานะของบุคคลต้องคำนึงถึงหลักนิติธรรมและหลักความมั่นคงแห่งนิติฐานะ บุคคลผู้ดำรงตำแหน่งผู้ตรวจการแผ่นดินที่มีคุณสมบัติครบถ้วนและได้รับการแต่งตั้งโดยชอบ ย่อมคาดหมายได้ว่า ตนจะสามารถดำรงตำแหน่งจนครบวาระและจะไม่มีการบัญญัติกฎหมายใดมากระทบสิทธิที่มีอยู่ และเป็นนิติประเพณีการร่างบทเฉพาะกาลของกฎหมายที่จะคำนึงถึงและรับรองสิทธิของบุคคลที่มีอยู่ตามกฎหมายเดิมให้ดำรงอยู่ต่อไป ทั้งนี้ การที่จะให้ผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระเดิมคงอยู่ในตำแหน่งต่อไปหรือไม่นั้น จะวิเคราะห์ถึงเหตุผล ประสบการณ์ อำนาจหน้าที่ และการทำงานในแต่ละองค์กร ด้วยเหตุดังนี้ สมาชิก สนช. เสียงข้างมาก จึงเห็นว่า การที่บทเฉพาะกาลของร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยผู้ตรวจการแผ่นดิน พ.ศ. .... บัญญัติไว้ในลักษณะดังกล่าว ไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ
                   ศาลรัฐธรรมนูญได้พิจารณากรณีดังกล่าวแล้ว สามารถสรุปข้อวินิจฉัยได้ดังนี้
                   ประการแรก บทเฉพาะกาลรัฐธรรมนูญเป็นบทบัญญัติที่ยกเว้นเนื้อหาในรัฐธรรมนูญ เพื่อแก้ไขปัญหาในช่วงเปลี่ยนผ่านระหว่างรัฐธรรมนูญเดิมกับรัฐธรรมนูญปัจจุบัน เพื่อให้การบังคับใช้รัฐธรรมนูญเป็นไปอย่างราบรื่นและเหมาะสมกับสภาพบ้านเมือง เพื่อให้องค์กรต่าง ๆ สามารถปฏิบัติหน้าที่ได้อย่างต่อเนื่อง มิให้เกิดช่องว่างในการปฏิบัติหน้าที่ จนกว่ากลไกใหม่สามารถดำเนินการได้
                   ประการที่สอง บทเฉพาะกาลรัฐธรรมนูญ มาตรา 273 เป็นการรับรองสถานะของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญและผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระซึ่งดำรงตำแหน่งอยู่ในวันก่อนวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญ ให้ ยังคงอยู่ในตำแหน่งเพื่อปฏิบัติหน้าที่ต่อไปในช่วงเปลี่ยนผ่านการบังคับใช้รัฐธรรมนูญฉบับก่อนกับฉบับปัจจุบัน โดยแบ่งเป็นสองช่วงเวลา คือ ช่วงที่ยังไม่มีกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน การพ้นจากตำแหน่งของผู้ดำรงตำแหน่งดังกล่าวย่อมเป็นไปตามรัฐธรรมนูญฉบับก่อน พ.ศ. 2550 และช่วงที่มีกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันแล้ว ทั้งนี้ การดำรงตำแหน่งต่อไปเพียงใดย่อมเป็นไปตามที่กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญแต่ละฉบับจะได้กำหนดไว้
        ประการที่สาม บทเฉพาะกาลรัฐธรรมนูญไม่ได้กำหนดเรื่องระยะเวลาการปฏิบัติหน้าที่ต่อไป การพ้นจากตำแหน่ง หรือเหตุยกเว้นคุณสมบัติไว้ ดังนั้น จึงอาจกำหนดได้หลายรูปแบบ เช่น ให้ดำรงตำแหน่งต่อไปจนกว่าจะครบวาระตามรัฐธรรมนูญฉบับก่อน หรือให้พ้นจากตำแหน่งทั้งหมด หรือให้เฉพาะผู้ดำรงตำแหน่งที่มีคุณสมบัติและไม่มีลักษณะต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันดำรงตำแหน่งต่อไปได้ ทั้งนี้  โดยคำนึงถึงเหตุผล ความจำเป็น และความเหมาะสมทั้งในเรื่ององค์ประกอบ หน้าที่และอำนาจของแต่ละองค์กร และเป็นไปตามเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ จึงถือได้ว่า รัฐธรรมนูญได้มอบอำนาจให้สภานิติบัญญัติแห่งชาติเป็นผู้พิจารณากำหนดการดำรงตำแหน่งต่อไปของผู้ดำรงตำแหน่งต่าง ๆ ตามมาตรา 273
        ประการที่สี่ การกำหนดรูปแบบในบทเฉพาะกาลของผู้ตรวจการแผ่นดินจึงอาจมีลักษณะแตกต่างจากรูปแบบขององค์กรอิสระอื่น ๆ ได้
                   ด้วยเหตุนี้ การที่ร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยผู้ตรวจการแผ่นดิน พ.ศ. .... มาตรา 56 กำหนดยกเว้นคุณสมบัติบางประการตามรัฐธรรมนูญ จึงมิใช่กรณีที่จะขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ แต่อย่างใด
        
       6. บทวิเคราะห์และเสนอแนะ
                   6.1 การให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่ขาดคุณสมบัติหรือมีลักษณะต้องห้าม พ้นจากตำแหน่งตามร่าง พ.ร.ป. อาจขัดต่อหลักความมั่นคงในการดำรงตำแหน่งตุลาการ
                   เมื่อพิเคราะห์เนื้อความบทบัญญัติมาตรา 76 และมาตรา 77 ของร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ พ.ศ. .... แล้ว สามารถจำแนกประเด็นเกี่ยวกับหลักความมั่นคงในการดำรงตำแหน่งตุลาการได้ดังนี้
                               6.1.1 กรณีตุลาการที่พ้นจากตำแหน่งไปแล้วแต่อยู่ปฏิบัติหน้าที่ตามคำสั่งหัวหน้า คสช.ที่ 24/2560
       สำหรับตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่พ้นจากตำแหน่งตามวาระ 9 ปีตามที่รัฐธรรมนูญ 2550 มาตรา 208 กำหนดไว้ แต่ยังคงอยู่ปฏิบัติหน้าที่ต่อไปตามความในข้อ 2 แห่งคำสั่งคำสั่งหัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติที่ 24/2560 เรื่อง ให้งดเว้นการคัดเลือกหรือสรรหาบุคคลให้ดำรงตำแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญตามคำสั่งหัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติที่ 23/2560 ลงวันที่ 20 เมษายน พุทธศักราช 2560 นั้น[121] การให้คณะกรรมการสรรหาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาและวินิจฉัยคุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามของตุลาการกลุ่มนี้ว่า เป็นไปตามที่รัฐธรรมนูญ 2560 กำหนดไว้หรือไม่ มิได้เป็นการละเมิดหลักความมั่นคงในการดำรงตำแหน่งตุลาการ เพราะอันที่จริง ตุลาการกลุ่มนี้พ้นจากตำแหน่งไปแล้วก่อนวันที่กฎหมายจะใช้บังคับ ดังนั้น การกำหนดบทเฉพาะกาลมาตรา 76 และ 77 ของร่างพ.ร.ป. ในลักษณะดังกล่าว จึงถือว่า ไม่ขัดต่อหลักความเป็นอิสระของตุลาการ
        
                               6.1.2 การกำหนดให้วาระการดำรงตำแหน่งเป็นไปตามรัฐธรรมนูญ 2550
       ร่างมาตรา 76 กำหนดว่า ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่มีคุณสมบัติและไม่มีลักษณะต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญ 2560 ยังคงอยู่ในตำแหน่งต่อไปจนกว่าจะครบวาระตามที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ 2550 คือ 9 ปี มิใช่ 7 ปีตามรัฐธรรมนูญ 2560 เช่นนี้ ถือว่าสอดคล้องกับหลักความมั่นคงในการดำรงตำแหน่งตุลาการ หลักความเป็นอิสระของตุลาการ และเป็นการเคารพต่อหลักความมั่นคงในนิติฐานะของบุคคลด้วย
        
                               6.1.3 การใช้หลักเกณฑ์ว่าด้วยคุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญ 2560 กับตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่ยังคงดำรงตำแหน่งต่อไปตามวาระเดิม
         สำหรับกรณีตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่ยังดำรงตำแหน่งไม่ครบวาระ 9 ปีตามที่รัฐธรรมนูญ 2550 กำหนดไว้ การนำหลักเกณฑ์ว่าด้วยคุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญ 2560 มาใช้บังคับ จะขัดต่อหลักความมั่นคงในการดำรงตำแหน่งตุลาการหรือไม่นั้น จำเป็นต้องแยกการพิจารณาออกเป็นสองกรณี กล่าวคือ
        กรณีแรก หลักเกณฑ์ว่าด้วยคุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญ 2560 เป็นเช่นเดียวกับรัฐธรรมนูญ 2550 อาทิ ต้องมีสัญชาติไทยโดยการเกิด[122] ต้องไม่เป็นพนักงาน ลูกจ้าง กรรมการ หรือที่ปรึกษาในรัฐวิสาหกิจหรือหน่วยงานของรัฐ[123]
       สำหรับกรณีนี้ แม้นำมาบังคับใช้กับตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่ดำรงตำแหน่งอยู่ ณ วันที่กฎหมายใช้บังคับ ก็ไม่เป็นการละเมิดหลักความมั่นคงในการดำรงตำแหน่งตุลาการแต่อย่างใด
       กรณีที่สอง หลักเกณฑ์ว่าด้วยคุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญ 2560 กำหนดไว้แตกต่างจากรัฐธรรมนูญ 2550
       (ก)   การขาดคุณสมบัติโดยอัตโนมัติ เช่น
       - เคยดำรงตำแหน่งผู้พิพากษาศาลฎีกาไม่ถึง 2 ปี เคยเป็นศาสตราจารย์ไม่ถึง 2 ปี หรือเคยเป็นอธิบดีไม่ถึง 2 ปี ซึ่งรัฐธรรมนูญ 2550 มิได้กำหนดเงื่อนเวลาไว้[124]
       - ได้รับแต่งตั้งเพราะเคยประกอบอาชีพทนายความมาไม่น้อยกว่า 30 ปีซึ่งรัฐธรรมนูญ 2560 ไม่ได้กำหนดคุณสมบัติข้อนี้ไว้[125]
       (ข)   การมีลักษณะต้องห้าม โดยไม่อาจเปลี่ยนแปลงแก้ไขได้เช่น
       - เคยเป็นผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระเช่น กกต. ปปช. มาก่อน ซึ่งเดิม ตามรัฐธรรมนูญ 2550 เคยถือเป็นหนึ่งในทางเลือกเกี่ยวกับคุณสมบัติ[126]
        - เคยเป็น ส.ส. ส.ว. ข้าราชการการเมือง สมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นในระยะ 10 ปีก่อนดำรงตำแหน่งตุลาการ ซึ่งแต่เดิม รัฐธรรมนูญ 2550 บังคับว่า ต้องไม่เป็น ณ ขณะที่เป็นตุลาการ[127]
        - เคยเป็นสมาชิกหรือผู้ดำรงตำแหน่งในพรรคการเมืองในระยะ 10 ปีก่อนดำรงตำแหน่งตุลาการ ซึ่งแต่เดิม รัฐธรรมนูญ 2550 กำหนดไว้เพียง 3 ปี[128]
       - เคยเป็นประธานศาลรัฐธรรมนูญ แต่ลาออกจากตำแหน่งมาเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ซึ่งแต่เดิม ไม่ถือว่าเป็นเหตุให้พ้นจากตำแหน่งตุลาการด้วย[129]
        
        สำหรับกรณีที่สองนี้ หากนำมาบังคับใช้กับตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่ดำรงตำแหน่งอยู่ ณ วันที่กฎหมายใช้บังคับ และเป็นเหตุให้บุคคลเหล่านั้นต้องพ้นจากตำแหน่งไปในทันทีที่กฎหมายใช้บังคับหรือโดยคำวินิจฉัยของคณะกรรมการสรรหา เช่นนี้ ย่อมเป็นการละเมิดหลักความมั่นคงในการดำรงตำแหน่งตุลาการ และหลักความเป็นอิสระของตุลาการ
        
                         6.1.4 กรณีที่อาจนำหลักเกณฑ์ที่กำหนดขึ้นใหม่มาบังคับใช้กับตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่จะดำรงตำแหน่งต่อไปจนครบวาระ
       อนึ่ง สิ่งต่าง ๆ ที่อธิบายไปข้างต้นมิได้หมายความว่า หลักเกณฑ์เกี่ยวกับคุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญใหม่ จะไม่สามารถใช้บังคับกับตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่แต่งตั้งตามรัฐธรรมนูญ 2550 ได้เลยทุกกรณี แต่ทั้งนี้ ต้องพิจารณาถึงสภาพของหลักเกณฑ์และสภาพของข้อเท็จจริงที่เกี่ยวข้อง สองปัจจัยนี้ประกอบกัน ดังต่อไปนี้
       (ก) พิจารณาจากสภาพของหลักเกณฑ์ กล่าวคือ หลักเกณฑ์บางข้อที่แม้รัฐธรรมนูญ 2550 มิได้บัญญัติไว้โดยตรง แต่โดยลักษณะของตำแหน่งหน้าที่แล้ว คุณสมบัติดังกล่าวถือว่าเป็นสิ่งที่ต้องมีอยู่โดยสภาพ อาทิ รัฐธรรมนูญ 2560 มาตรา 201 (5) ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญต้องมีสุขภาพที่สามารถปฏิบัติหน้าที่ได้อย่างมีประสิทธิภาพ แต่รัฐธรรมนูญ 2550 มิได้บัญญัติข้อนี้ไว้ เช่น สมมุตว่า ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญท่านหนึ่งดำรงตำแหน่งมาเพียง 5 ปี แต่ป่วยเป็นโรคอัลไซเมอร์รุนแรง เช่นนี้ ย่อมถือว่าขาดคุณสมบัติตามรัฐธรรมนูญ 2560
       (ข) พิจารณาจากสภาพของข้อเท็จจริง กล่าวคือ ปัญหาว่า คุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามข้อใดจะนำมาใช้ได้หรือไม่ เพียงไรนั้น ขึ้นอยู่กับว่า ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับเรื่องนั้น ๆ เป็นเช่นไร หากเป็นข้อเท็จจริงอันเป็นที่ยุติแล้ว เช่น ก่อนเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ เคยเป็นอธิบดีเพียง 1 ปี หรือ 5 ปีก่อนเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเคยเป็นสมาชิกพรรคการเมืองมาก่อน ข้อเท็จจริงเหล่านี้ ยุติแล้ว ไม่อาจเปลี่ยนแปลงแก้ไขได้ จึงไม่อาจนำหลักเกณฑ์ตามรัฐธรรมนูญ 2560 มาใช้บังคับ ถือเป็นเหตุให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญพ้นจากตำแหน่งได้ มิเช่นนั้น ย่อมกระทบกระเทือนหลักความมั่นคงในการดำรงตำแหน่งตุลาการ และละเมิดหลักความมั่นคงในนิติฐานะ (Legal Certainty) หรือกล่าวโดยเฉพาะเจาะจงก็คือ หลักการคุ้มครองความคาดหวังสุจริต (Legitimate Expectation) ซึ่งศาลของหลายประเทศและในกฎหมายระหว่างประเทศต่างก็ยอมรับว่าหลักการเหล่านี้เป็นส่วนหนึ่งของหลักนิติธรรม
         ในทางตรงกันข้าม แม้บางเรื่องเป็นเรื่องคุณสมบัติหรือลักษณะต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญ 2560 ซึ่งไม่เคยบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ 2550 มาก่อน แต่หากมีข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นใหม่ภายหลังจากวันที่รัฐธรรมนูญ 2560 ใช้บังคับแล้ว เช่นนี้ อาจนำหลักเกณฑ์ใหม่มาใช้วินิจฉัยปัญหาการพ้นจากตำแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญได้ ตัวอย่างเช่น ภายหลังวันที่รัฐธรรมนูญใหม่ใช้บังคับ ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญป่วยหนักจนไม่อาจปฏิบัติหน้าที่ได้อย่างถาวร หรือไปซื้อหุ้นในกิจการหนังสือพิมพ์หรือสื่อมวลชน อันเป็นการต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญ 2560 มาตรา 202 (2) ประกอบมาตรา 98 (3) เช่นนี้ ย่อมพ้นจากตำแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ
       นอกจากนั้น หากเป็นกรณีที่ข้อเท็จจริงเกิดขึ้นในอดีตแต่ยังคงดำเนินมาอย่างต่อเนื่องจนถึงปัจจุบัน เป็นต้นว่า ตุลาการมีหุ้นในกิจการหนังสือพิมพ์ก่อนวันที่รัฐธรรมนูญ 2560 ใช้บังคับ และยังคงถือหุ้นต่อมาเรื่อย ๆ ดังนี้แล้ว อาจนำหลักเกณฑ์ใหม่มาใช้บังคับได้ อย่างไรก็ดี ก่อนจะบังคับใช้กฎหมายในลักษณะดังกล่าว ควรจะกำหนดบทเฉพาะกาลในกฎหมาย ให้เวลาแก่บุคคลที่เกี่ยวข้องเพื่อดำเนินการขจัดลักษณะต้องห้ามเสียก่อน เช่น ให้โอกาสโอนหุ้นดังกล่าวออกไป เป็นต้น
       หลักกฎหมายที่ผู้เขียนเสนอไว้นี้เป็นผลจากการวิเคราะห์และสังเคราะห์เหตุผลที่ปรากฎในคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญบัลแกเรียที่ 8/94 วันที่ 15/9/1994 คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญฮังการีที่ 33/2012 (VII.17) วันที่ 16 กรกฎาคม 2012 คำวินิจฉัยศาลสิทธิมนุษยชนแห่งยุโรป คดี Baka v. Hungary คำพิพากษาศาลยุติธรรมแห่งสหภาพยุโรปคดีCommission v. Hungary, 6 November 2012, Case C-286/12 และความเห็นคณะกรรมาธิการสิทธิมนุษยชน (Human Rights Committee - ICCPR) กรณี Pastukhov v. Belarus ดังที่ได้เคยให้อรรถาธิบายไว้แล้วข้างต้น
        
       6.2 สภานิติบัญญัติแห่งชาติต้องเคารพหลักความมั่นคงในการดำรงตำแหน่งตุลาการ
                   แม้คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 1/2560 ได้รับรองว่า สภานิติบัญญัติแห่งชาติมีอำนาจที่จะกำหนดรูปแบบการดำรงตำแหน่งต่อไปของผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระต่าง ๆ ตามบทเฉพาะกาลรัฐธรรมนูญ มาตรา 273 โดยจะกำหนดเช่นใดก็ได้ และจะกำหนดสำหรับผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรหนึ่งให้แตกต่างไปจากที่กำหนดไว้สำหรับอีกองค์กรหนึ่งก็ได้ ทั้งนี้ ตามเหตุผล ความจำเป็น และความเหมาะสมทั้งในเรื่ององค์ประกอบ หน้าที่และอำนาจของแต่ละองค์กร แต่กระนั้นก็ตาม ผู้เขียนกลับเห็นว่า อำนาจของสภานิติบัญญัติแห่งชาติดังกล่าวจะใช้ในลักษณะที่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญมิได้ เนื่องจากรัฐธรรมนูญ 2560 มาตรา 3 วรรคสอง กำหนดให้รัฐสภา ซึ่งย่อมหมายถึงสภานิติบัญญัติแห่งชาติด้วย[130] ต้องปฏิบัติหน้าที่ให้เป็นไปตามรัฐธรรมนูญ กฎหมาย และหลักนิติธรรม ดังนั้น หลักนิติธรรมก็ดี หรือหลักการใด ๆ ที่ถือว่าเป็นหลักการอันเป็นโครงสร้างพื้นฐานของรัฐธรรมนูญก็ดี ย่อมเป็นกรอบอำนาจหน้าที่ที่สภานิติบัญญัติแห่งชาติต้องเคารพ โดยเฉพาะในการพิจารณาร่างกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญเพื่อกำหนดรูปแบบการดำรงตำแหน่งต่อไปของผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ
       ดังที่ได้กล่าวมาแล้วในข้อ 4 ที่ว่า หลักความมั่นคงในการดำรงตำแหน่งตุลาการเป็นส่วนหนึ่งของหลักความเป็นอิสระของตุลาการอันเป็นโครงสร้างพื้นฐานของรัฐธรรมนูญ 2560 เป็นหลักการที่รับรองในรัฐธรรมนูญไทยแทบทุกฉบับ จนถือเป็นประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข เป็นหลักนิติธรรมไทย และเป็นหลักนิติธรรมที่ได้รับการยอมรับในนานาอารยประเทศที่เป็นประชาธิปไตยและในกฎหมายระหว่างประเทศ ดังนั้น จึงถือได้ว่า หลักความมั่นคงในการดำรงตำแหน่งตุลาการ คือ หนึ่งในกรอบอำนาจที่สภานิติบัญญัติแห่งชาติต้องเคารพและปฏิบัติตามในการพิจารณากำหนดรูปแบบการดำรงตำแหน่งต่อไปของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญด้วย
       ด้วยเหตุที่ศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรที่มีอำนาจหน้าที่หลักในการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย ร่างกฎหมาย และร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม และเป็นหนึ่งในองค์กรตุลาการซึ่งต้องมีความเป็นอิสระและความเป็นกลางในการทำหน้าที่วินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาททางรัฐธรรมนูญ[131] ศาลรัฐธรรมนูญและตุลาการศาลรัฐธรรมนูญจึงย่อมแตกต่างจากองค์กรอิสระอื่นและผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระเหล่านั้น[132] ทั้งคณะกรรมการการเลือกตั้ง ผู้ตรวจการแผ่นดิน คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน และคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ ดังนั้น รูปแบบการดำรงตำแหน่งต่อไปของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญตามร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ พ.ศ. .... จึงจำเป็นจะต้องกำหนดให้แตกต่างไปจากรูปแบบที่กำหนดไว้สำหรับผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระอื่น ๆ และโดยเฉพาะอย่างยิ่ง ต้องกำหนดให้สอดคล้องกับหลักความมั่นคงในการดำรงตำแหน่งตุลาการและหลักความเป็นอิสระของตุลาการ
       แม้ว่าร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ....มาตรา 76 และมาตรา 77 ได้กำหนดรูปแบบการดำรงตำแหน่งต่อไปของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญแตกต่างจากผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอื่น ๆ คือ ให้คณะกรรมการสรรหาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้วินิจฉัยชี้ขาดเกี่ยวกับคุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญแต่ละท่าน หากมีคุณสมบัติครบถ้วนก็ให้ดำรงตำแหน่งต่อไป จนครบวาระ 9 ปีตามรัฐธรรมนูญ 2550 แต่ลำพังการกำหนดไว้ในลักษณะดังกล่าว ก็หาได้เป็นการเคารพต่อหลักความมั่นคงในการดำรงตำแหน่งตุลาการอย่างถูกต้องเหมาะสมและเพียงพอไม่ เนื่องจาก ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่มีคุณสมบัติครบถ้วน ไม่มีลักษณะต้องห้าม และได้รับการแต่งตั้งโดยชอบตามรัฐธรรมนูญ 2550 ก็อาจจะขาดคุณสมบัติหรือมีลักษณะต้องห้ามที่เพิ่มขึ้นใหม่ตามรัฐธรรมนูญ 2560 ได้ ในกรณีเช่นนี้ หากเป็นคุณสมบัติหรือลักษณะต้องห้ามซึ่งเกี่ยวข้องกับข้อเท็จจริงอันเป็นที่ยุติแล้วในอดีต ไม่อาจเปลี่ยนแปลงแก้ไขได้ ตุลาการเหล่านี้ก็ย่อมต้องถูกคณะกรรมการสรรหาฯ วินิจฉัยให้พ้นจากตำแหน่งไป ดังที่ได้นำเสนอไว้ใน 6.1.4 แล้ว ความข้อนี้ย่อมขัดต่อหลักความมั่นคงในการดำรงตำแหน่งตุลาการที่ว่า หลักเกณฑ์ว่าด้วยคุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามของตุลาการตามกฎหมายใหม่จะบังคับใช้ให้มีผลย้อนหลังกับตุลาการที่ดำรงตำแหน่งอยู่ก่อนหน้านั้นมิได้
       ด้วยเหตุนี้ ผู้เขียนจึงเห็นว่า ความในร่างมาตรา 76 และมาตรา 77 เฉพาะในส่วนที่ให้นำคุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญ 2560 มาใช้บังคับกับตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่ยังดำรงตำแหน่งอยู่ตามวาระ ดังที่ปรากฎในร่างมาตรา 76 วรรคแรกนั้น ย่อมขัดต่อหลักนิติธรรมและขัดต่อประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข จึงขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ
        
                6.3 ข้อเสนอแนะ
                เพื่อเคารพต่อหลักความมั่นคงในการดำรงตำแหน่งตุลาการและหลักความเป็นอิสระของตุลาการ ผู้เขียนเสนอแนะว่า บทเฉพาะกาลมาตรา 76 ของร่าง พ.ร.ป. ดังกล่าว ควรบัญญัติไว้ดังนี้
                   “ให้ประธานศาลรัฐธรรมนูญและตุลาการศาลรัฐธรรมนูญซึ่งดำรงตำแหน่งอยู่ในวันก่อนวันที่พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญนี้ใช้บังคับ ยังคงอยู่ในตำแหน่งต่อไปจนกว่าจะครบวาระตามที่กำหนดในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 หรือพ้นจากตำแหน่งตามมาตรา 18 แต่ทั้งนี้ มิให้นำความในมาตรา 8 มาตรา 10 (1) (18) และ (19) เฉพาะในส่วนที่เกี่ยวกับการเคยเป็นผู้ดำรงตำแหน่งดังกล่าว และมาตรา 18 วรรคสอง มาใช้บังคับแก่ประธานศาลรัฐธรรมนูญและตุลาการศาลรัฐธรรมนูญซึ่งคงอยู่ในตำแหน่งต่อไปตามความในวรรคนี้”
        
       7. ความส่งท้าย
                   เนื้อหาสาระที่วิเคราะห์และนำเสนอไว้ในบทความนี้จัดทำขึ้นภายใต้แนวคิดที่ว่า การบัญญัติกฎหมายต้องตั้งอยู่บนพื้นฐานทางทฤษฎีและหลักกฎหมาย และควรต้องพิจารณายกร่างแบบภววิสัย (Objectivity) โดยไม่คำนึงว่า บุคคลผู้อยู่ในข่ายบังคับของกฎหมายจะเป็นใคร เพราะสารัตถะของอำนาจนิติบัญญัตินั้น คือ การวางกฎเกณฑ์ที่มีผลเป็นการทั่วไป ไม่เฉพาะเจาะจงกรณีหรือตัวบุคคล พร้อมกันนั้น ก็หวังว่า บทความนี้จะเป็นประโยชน์ในการพิจารณาร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ พ.ศ. .... ของคณะกรรมมาธิการวิสามัญ สภานิติบัญญัติแห่งชาติในวาระที่สองต่อไป
       

       
       

       

       [52] Vicki C. Jackson, เรื่องเดิม, น. 31-36; ตัวอย่างเช่น Spain Constitution, มาตรา 177 วรรคหนึ่งและสอง; German Basic Law, มาตรา 97(2); Korea Constitution, มาตรา 106 และ 112 (3).
       

       

       [53] เช่น ผู้พิพากษาศาลสหรัฐอเมริกาดำรงตำแหน่งตลอดชีพ (life tenure); US Constitution, มาตรา 3, วรรค 1.
       

       

       [54] เช่น ตุลาการศาลแคนนาดา; Canada - Constitution Act 1867, มาตรา 99 (1) ซึ่งมีการแก้ไขเพิ่มเติมในปี ค.ศ. 1961 จำกัดอายุไว้ที่ 75 ปี
       

       

       [55] เช่น ตุลาการศาลปกครองไทย เกษียณ ณ วันสิ้นปีงบประมาณที่มีอายุครบ 65 ปี แต่ถ้าผ่านการตรวจสมรรถภาพ เลื่อนเกษียณเป็น 70 ปี - พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542, มาตรา 21 (3) ประกอบมาตรา 31; ผู้พิพากษาศาลเกาหลีใต้ (Judges) 65 ปี แต่ผู้พิพากษาศาลฎีกา (Justices) เกษียณ 70 ปี - The Court Organization Act 1987, มาตรา 45 (4) (แก้ไขโดย Act No.10861, July. 18, 2011).
       

       

       [56] เช่น ผู้พิพากษาในศาลยุติธรรมของไทย เกษียณ ณ วันสิ้นปีงบประมาณที่มีอายุครบ 70 ปี - พระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการฝ่ายตุลาการศาลยุติธรรม พ.ศ. 2543, มาตรา 8/1 (เพิ่มเติมในปี 2560); ตุลาการศาลออสเตรเลีย - Constitution of Australia, มาตรา 72(ii); ตุลาการศาลอังกฤษ - Judicial Pensions and Retirement Act 1993, มาตรา 26.
       

       

       [57] เช่น ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญไทย - รธน. 2560, มาตรา 208 (4); ตุลาการศาลแคนนาดา 75 ปีเช่นกัน.
       

       

       [58] รธน. 2560, มาตรา 207; หรือประธานศาลฎีกาเกาหลีใต้วาระ 6 ปีและดำรงตำแหน่งได้เพียงวาระเดียว ดู Korea Constitution, มาตรา 105 (1).
       

       

       [59] ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญสหพันธ์เยอรมัน วาระ 12 ปี เกษียณที่อายุ 68 ปี - Federal Constitutional Court Act,  มาตรา 4.
       

       

       [60] ซึ่งอยู่นอกเหนือขอบเขตเนื้อหาบทความนี้ สำหรับผู้สนใจ โปรดดู Giuseppe Di Federico, “Judicial Accountability and Conduct: An Overview” ใน Anja Seibert-Fohr (ed.) Judicial Independence in Transition (Springer, 2012) น. 87-118.
       

       

       [61] Peter H. Russell, เรื่องเดิม, น. 14-15; และ the appendix to Recommendation CM Rec (2010)12 of the Committee of Ministers of the Council of Europe to member states on judges: independence, efficiency and responsibilities, adopted on 17 November 2010:
       “Tenure and irremovability
       49. Security of tenure and irremovability are key elements of the independence of judges. Accordingly, judges should have guaranteed tenure until a mandatory retirement age, where such exists.”
       

       

       [62] Rebecca Ananian-Welsh and George Williams, Judicial Independence from the Executive เข้าถึงเมื่อวันที่ 10 กันยายน 2560.
       

       

       [63] [UK] Constitutional Reform Act 2005, ss. 23-24; และ Roger Masterman, The Separation of Powers in the Contemporary Constitution: Judicial Competence and Independence in the United Kingdom (Cambridge University Press, 2011) 216-8.
       

       

       [64] John M. Williams, “Judicial Independence in Australia” in Peter H. Russell and David M. O'Brien (eds), Judicial Independence in the Age of Democracy: Critical Perspectives from Around the World (Constitutionalism and Democracy) (University of Virginia Press, 2001) 182-3; Michael Kirby, ‘Abolition of Courts and Non-Reappointment of Judicial Officers’ (1995) 12 Australian Bar Review 181, 193; และ H P Lee, “The Relationship of the Judiciary and Legislature in Australia” ใน Shimon Shetreet (ed), The Culture of Judicial Independence: Rule of Law and World Peace (Brill, 2012) 247-50.
       

       

       [65] German Basic Law, มาตรา 97 (2): “… In the event of changes in the structure of courts or in their districts, judges may be transferred to another court or removed from office, provided they retain their full salary”
       

       

       [66] Turkish Constitution, มาตรา 193: “Judges and public prosecutors shall not be dismissed, or retired before the age prescribed by the Constitution; nor shall they be deprived of their salaries, allowances or other rights relating to their status, even as a result of the abolition of court or post.”
       

       

       [67] “16.3 The abolition of a court of which a judge is a member should not be accepted as a reason or an occasion for the removal of the judge. Where a court is abolished or restructured, all existing members of that court should be re-appointed to its replacement or appointed to another judicial office of equivalent status and tenure. Where there is no such judicial office of equivalent status or tenure, the judge concerned should be provided with full compensation for loss of office.”
       เข้าถึงเมื่อวันที่ 20 กันยายน 2560
       

       

       [68] “29. The abolition of the court of which a judge is a member must not be accepted as a reason or an occasion for the removal of a judge. Where a court is abolished or restructured, all existing members of the court must be reappointed to its replacement or appointed to another judicial office of equivalent status and tenure. Members of the court for whom no alternative position can be found must be fully compensated.”
       เข้าถึงเมื่อวันที่ 20 กันยายน 2560
       อนึ่ง แถลงการณ์ปักกิ่งนี้ จัดทำขึ้นโดยกลุ่ม NGOs คือ Law Association for Asia and the Pacific and the Asia-Pacific Human Rights Information Center (a civil society group located in Osaka, Japan) ได้รับการอ้างอิง (cited) หลายครั้งในรายงานของผู้เชี่ยวชาญพิเศษสหประชาชาติและในคู่มือที่จัดทำโดย International Commission of Jurists อีกด้วย
       

       

       [69] “20. (b) In case of legislation reorganising courts, judges serving in these courts shall not be affected, except for their transfer to another court of the same status”.
       เข้าถึงเมื่อวันที่ 20 กันยายน 2560
       

       

       [70] Daniel Smilov, เรื่องเดิม, น. 19.
       

       

       [71] “Article 8. Security of office
       A judge cannot be transferred, suspended or removed from office unless it is provided for by law and then only by decision in the proper disciplinary procedure.
       A judge must be appointed for life or for such other period and conditions, that the judicial independence is not endangered.
       Any change to the judicial obligatory retirement age must not have retroactive effect.”
       เข้าถึง ณ วันที่ 11 ตุลาคม 2560.
       

       

       [72] “20. (a) Legislation introducing changes in the terms and conditions of judicial services shall not be applied to judges holding office at the time of passing the legislation unless the changes improve the terms of service.
       เข้าถึงเมื่อวันที่ 20 กันยายน 2560
       

       

       [73] เข้าถึงเมื่อวันที่ 13 สิงหาคม 2560.
       

       

       [74] A.E. Dick Howard, “Judicial Independence in Post-Communist Central and Eastern Europe” ใน Peter H. Russell and David M. O'Brien (eds), Judicial Independence in the Age of Democracy: Critical Perspectives from Around the World (Constitutionalism and Democracy) (University of Virginia Press, 2001) น. 96.
       

       

       [75] “Constitutional Watch: Bulgaria”, East European Constitutional Review, 3 (1994) น. 5.
       

       

       [76] A.E. Dick Howard, เรื่องเดิม, น. 96.
       

       

       [77] Bulgaria Constitution, มาตรา 129.3: “Having completed a five year term of office as a judge, prosecutor or investigating magistrate, and upon attestation, followed by a decision of the Supreme Judicial Council, the judges, prosecutors and investigating magistrates shall become irremovable. They, including the persons referred to in para 2, shall be removed from office only upon:…”
       

       

       [78] A.E. Dick Howard, เรื่องเดิม, น. 96-97.
       

       

       [79] “Constitutional Watch: Bulgaria”, East European Constitutional Review, 4 (1995) น. 7.
       

       

       [80] Hungary Constitutional Court Judgement No. 33/2012 (VII.17) 16 July 2012. เข้าถึงเมื่อวันที่ 20 กันยายน 2560
       

       

       [81] Hungary - Legal Status and Remuneration of Judges Act (Act LXVII of 1997) section 57 (2): “a judge was entitled to serve beyond the general retirement age, up to the age of seventy.”
       

       

       [82] Fundamental Law of Hungary, มาตรา 26(2).
       

       

       [83] Transitional Provisions of Fundamental Law of Hungary, มาตรา 12.
       

       

       [84] Gábor Halmai, ‘The Early Retirement Age of the Hungarian Judges’ ใน Fernanda Nicola และ Bill Davies, EU Law Stories: Contextual and Critical Histories of European Jurisprudence (CUP, 2017) น. 471.
       

       

       [85] Hungary Constitutional Court Judgement No. 33/2012 (VII.17) 16 July 2012, ย่อหน้า 77-84 และ 109; และ Gábor Halmai, เรื่องเดิม, น. 477.
       

       

       [86] Hungary Constitutional Court Judgement No. 33/2012 (VII.17) 16 July 2012, ย่อหน้า 15 และ 77-79.
       

       

       [87] Gábor Halmai, เรื่องเดิม, น. 478-479: วิจารณ์ว่า ตุลาการเสียงข้างน้อย 7 ท่านนี้ ได้รับการแต่งตั้งโดยรัฐสภาที่ครองเสียงข้างมาก 2 ใน 3 ซึ่งเป็นรัฐสภาที่ริเริ่มแก้ไขรัฐธรรมนูญดังกล่าว.
       

       

       [88] ความเห็นของ Justices Szivos, Lenkovics, และ Szalay; โปรดดู Hungary Constitutional Court Judgement No. 33/2012 (VII.17) 16 July 2012, ย่อหน้า 142-150 และ 168-188.
       

       

       [89] ความเห็นของ Justices Pokol และ Stumpf; โปรดดู เรื่องเดิม, ย่อหน้า 151-156 และ 157-167.
       

       

       [90] ความเห็นของ Justices Balsai และ Dienes-Oehm; โปรดดู เรื่องเดิม, ย่อหน้า 111-126 และ 127-141.
       

       

       [91] Commission v. Hungary, European Court of Justice, 6 November 2012, Case C-286/12: เนื่องจากการเปลี่ยนแปลงอายุเกษียณในทันทีโดยไม่มีบทเฉพาะกาลในระยะเปลี่ยนผ่าน ละเมิดหลักความคาดหวังโดยสุจริต (Legitimate Expectation) ของบุคคลผู้เกี่ยวข้อง อย่างไรก็ดี คำวินิจฉัยคดีนี้มิได้กล่าวถึงประเด็นความเป็นอิสระของตุลาการแต่อย่างใด โปรดดู Gábor Halmai, เรื่องเดิม, น. 481.
       

       

       [92] Baka v. Hungary, Application no. 20261/12 dated 23 June 2016 , ย่อหน้า 54.
       

       

       [93] Gábor Halmai, เรื่องเดิม, น. 482.
       

       

       [94] Baka v. Hungary, Application no. 20261/12 dated 23 June 2016
       

       

       [95] เรื่องเดิม, ย่อหน้า 12.
       

       

       [96] เรื่องเดิม, ย่อหน้า 15-23.
       

       

       [97] Gábor Halmai, เรื่องเดิม, น. 472.
       

       

       [98] เรื่องเดิม, ย่อหน้า 24.
       

       

       [99] Gábor Halmai, เรื่องเดิม, น. 484.
       

       

       [100] Transitional Provision of the Fundamental Law of Hungary, มาตรา 11 (1).
       

       

       [101] Gábor Halmai, เรื่องเดิม, น. 471.
       

       

       [102] Transitional Provision of the Fundamental Law of Hungary, มาตรา 11 (2) และ; และให้รัฐสภาเลือกตั้งประธานและรองประธานศาลฎีกาใหม่ในทันที;  Fundamental Law of Hungary, มาตรา 26 (3) และ The Organization and Administration of the Courts Act (Act CLXI of 2011) มาตรา 177 และ 185.
       

       

       [103] The Organization and Administration of the Courts Act (Act CLXI of 2011) มาตรา 114(1).
       

       

       [104] Baka v. Hungary, Application no. 20261/12 dated 23 June 2016, ย่อหน้า 62.
       

       

       [105] Hungary Constitutional Court Judgement No. 3076/2013 (III.27) 19 March 2013; อ้างถึงใน เรื่องเดิม, ย่อหน้า 55-56.  
       

       

       [106] Application no. 20261/12 dated 23 June 2016, ย่อหน้า 121-122.
       

       

       [107] เรื่องเดิม, ย่อหน้า 88-91.
       

       

       [108] เรื่องเดิม, ย่อหน้า 140-176.
       

       

       [109] เรื่องเดิม, ย่อหน้า 107-110.
       

       

       [110] เรื่องเดิม, ย่อหน้า 57-60.
       

       

       [111] เรื่องเดิม, ย่อหน้า 61.
       

       

       [112] เรื่องเดิม, ย่อหน้า 62-63.
       

       

       [113] เรื่องเดิม, ย่อหน้า 64-68.
       

       

       [114] เรื่องเดิม, ย่อหน้า 71.
       

       

       [115] Opinion on the Fundamental Law of Hungary adopted by the Venice Commission at its 87th Plenary Session (Venice, 17-18 June 2011, CDL-AD(2011)016), para 140; อ้างถึง Baka v. Hungary, ย่อหน้า 57.
       

       

       [116] Baka v. Hungary, para 58.
       

       

       [117] “Many believe that the new criterion was aimed at preventing an individual person - the actual president of the Supreme Court - from being eligible for the post of the President of the Curia. Although the Law was formulated in a general way, its effect was directed against a specific person. Laws of this type are contrary to the rule of law.” Opinion on the Legal Status and Remuneration of Judges Act (Act CLXII of 2011) and the Organisation and Administration of the Courts Act (Act CLXI of 2011), adopted by the Venice Commission at its 90th Plenary Session (Venice, 16-17 March 2012, CDL-AD(2012)001) ย่อหน้า 112.
       

       

       [118] Communication No. 814/1998, 17 September 2003, U.N. Doc. CCPR/C/78/D/814/1998 (2003). เข้าถึงเมื่อวันที่ 8 ตุลาคม 2560/
       

       

       [119] เรื่องเดิม, ย่อหน้า 7.3.
       

       

       [120] ไม่ปรากฏหลักความเป็นอิสระของตุลาการในรัฐธรรมนูญฉบับแรก คือ พระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยามชั่วคราว 2475 เพียงฉบับเดียว. และโปรดดู รัฐธรรมนูญ 2560, มาตรา 188, 189, 193; รัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) 2557, มาตรา 26; รัฐธรรมนูญ 2550, มาตรา 197, 198, 202; รัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) 2549, มาตรา 18; รัฐธรรมนูญ 2540, มาตรา 234, 235, 249, 253; รัฐธรรมนูญ 2534, มาตรา 188, 189, 190, 193; ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร 2534, มาตรา 29; รัฐธรรมนูญ 2521, มาตรา 171, 172, 173, 176; ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร 2520, มาตรา 29; รัฐธรรมนูญ 2519, มาตรา 29; รัฐธรรมนูญ 2517, มาตรา 204, 205, 206, 209; ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร 2515, มาตรา 19; รัฐธรรมนูญ 2519, มาตรา 159, 160, 161, 163; ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร 2502, มาตรา 19; รัฐธรรมนูญ 2475 แก้ไขเพิ่มเติม 2495, มาตรา 101, 102, 103, 105; รัฐธรรมนูญ 2492, มาตรา 163,164,165, 167; รัฐธรรมนูญ (ฉะบับชั่วคราว) 2490, มาตรา 90, 91, 92; รัฐธรรมนูญ 2489, มาตรา 82, 83, 84; รัฐธรรมนูญ 2475, มาตรา 60.
       

       

       [121] ราชกิจจานุเบกษา เล่ม 134 ตอนพิเศษ 109 ง ลงวันที่ 20 เมษายน 2560, น. 22.
       

       

       [122] เทียบรัฐธรรมนูญ 2560, มาตรา 201 (1) และรัฐธรรมนูญ 2550, มาตรา 205 (1).
       

       

       [123] เทียบรัฐธรรมนูญ 2560, มาตรา 201 (7) และรัฐธรรมนูญ 2550, มาตรา 207 (2).
       

       

       [124] รัฐธรรมนูญ 2560, มาตรา 200. โดยเฉพาะวรรคสามที่ว่า “...ในกรณีจำเป็นอันไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ คณะกรรมการสรรหาจะประกาศลดระยะเวลาตามวรรคหนึ่งหรือวรรคสองก็ได้ แต่จะลดเหลือน้อยกว่าสองปีมิได้” กรณีที่ดำรงตำแหน่งอยู่แล้ว ถือว่า เป็นความจำเป็นโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้โดยสภาพ ดังนั้น จึงต้องถือระยะเวลา 2 ปี มิใช่ 5 ปีตามมาตรา 200 วรรคหนึ่ง.
       

       

       [125] รัฐธรรมนูญ 2550, มาตรา 205 (3).
       

       

       [126] เทียบรัฐธรรมนูญ 2560, มาตรา 202 (1) และรัฐธรรมนูญ 2550, มาตรา 205 (3).
       

       

       [127] เทียบรัฐธรรมนูญ 2560, มาตรา 202 (4) และรัฐธรรมนูญ 2550, มาตรา 205 (5).
       

       

       [128] เทียบรัฐธรรมนูญ 2560, มาตรา 202 (5) และรัฐธรรมนูญ 2550, มาตรา 205 (6).
       

       

       [129] รัฐธรรมนูญ 2560, มาตรา 208 วรรคสอง.
       

       

       [130] รัฐธรรมนูญ 2560, มาตรา 263.
       

       

       [131] แม้รัฐธรรมนูญ 2560 มิได้นำบทบัญญัติเกี่ยวกับศาลรัฐธรรมนูญไปบรรจุไว้ในหมวด 10 ว่าด้วยศาล แต่แยกเป็นหมวด 11 ศาลรัฐธรรมนูญเป็นการเฉพาะ แต่ศาลรัฐธรรมนูญก็เป็นศาลโดยสภาพ นอกจากนี้ มาตรา 210 วรรคสามก็ให้นำหลักเกณฑ์ต่าง ๆ เกี่ยวกับศาลมาใช้บังคับกับศาลรัฐธรรมนูญด้วย
       

       

       [132] เทียบ Supreme Court of Justice (Quintana Coello et al.) v. Ecuador, Inter-American Court of Human Rights, judgment of 23 August 2013, ย่อหน้า 144: “…the scope of judicial guarantees and effective judicial protection for judges must be examined in relation to the standards on judicial independence. In the case of Reverón Trujillo v. Venezuela, the Court emphad that judges, unlike other public officials, enjoy specific guarantees due to the independence required of the judiciary, which the Court has understood as “essential for the exercise of the judiciary.”  
       

       



 
 
องค์กรอิสระ : ความสำคัญต่อการปฏิรูปการเมืองและการปฏิรูประบบราชการ โดย คุณนพดล เฮงเจริญ
การมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชน : ผลในทางปฏิบัติ เมื่อครบรอบหกปีของการปฏิรูปการเมือง
ปัญหาของการนำนโยบายสาธารณะไปปฏิบัติในประเทศไทย
หลักความเสมอภาค
หลักนิติรัฐและหลักนิติธรรม
   
 
 
 
คำถามต่อเกณฑ์ขอ ผศ. รศ. ศ. ใหม่
ร่างพระราชบัญญัติส่งเสริมมาตรฐานผู้ฝึกสอนและผู้ตัดสินกีฬา พ.ศ. ... ตอนที่ 2
เข้าใจการเลือกตั้ง ส.ส.แบบง่ายๆ
เมื่อพระราชบัญญัติขัดแย้งกับคำสั่งหรือประกาศ คสช.
ร่างพระราชบัญญัติส่งเสริมมาตรฐานผู้ฝึกสอนกีฬาและผู้ตัดสินกีฬา พ.ศ. .... ตอนที่ 1
ตอบข้อสงสัยการไม่นับถือศาสนา
กำหนดเวลาในกฎหมายนั้น สำคัญไฉน
มองอาเจะห์ มองไทย
มายาคติเกี่ยวกับโรฮิงญา
ศาลตรวจเงินแผ่นดินท้องถิ่นของประเทศฝรั่งเศส
 
 
 
 
     

www.public-law.net ยินดีรับพิจารณาบทความด้านกฎหมายมหาชน โดยผู้สนใจสามารถส่งบทความผ่านทาง wmpublaw@public-law.net
ในรูปแบบของเอกสาร microsoft word (*.doc) เอกสาร text ข้อความล้วน (*.txt)ลิขสิทธิ์และความรับผิดตามกฎหมายของบทความที่ได้รับการเผยแพร่ผ่านทาง www.public-law.net นั้นเป็นของผู้เขียน ขอสงวนสิทธิ์ในการนำบทความที่ได้รับการเผยแพร่ไปจัดพิมพ์รวมเล่มเพื่อแจกจ่ายให้กับผู้สนใจต่อไป ข้อมูลทั้งหมดที่ปรากฏใน website นี้ยังมิใช่ข้อมูลที่เป็นทางการ หากต้องการอ้างอิง โปรดตรวจสอบรายละเอียดจากแหล่งที่มาของข้อมูลนั้น

จำนวนผู้เข้าชมเวบ นับตั้งแต่วันที่ 1 มีนาคม 2544