หน้าแรก บทความสาระ
ข้อพิจารณาบางประการเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง
คุณศุภวัฒน์ สิงห์สุวงษ์ นักกฎหมายกฤษฎีกาชำนาญการ ฝ่ายพัฒนาหลักกฎหมายปกครอง สำนักกฎหมายปกครอง สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา
3 พฤษภาคม 2557 18:38 น.
 
ตามหลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง องค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองจะกระทำการในเรื่องใดได้ต่อเมื่อมีกฎหมายบัญญัติให้อำนาจไว้ โดยเฉพาะกรณีที่การใช้อำนาจของฝ่ายปกครองมีผลกระทบกระเทือนต่อสิทธิเสรีภาพของบุคคล[๑] ซึ่งโดยหลักแล้วบทกฎหมายจะต้องบัญญัติให้อำนาจแก่ฝ่ายปกครองไว้อย่างชัดแจ้ง แต่บางกรณีอาจเป็น “อำนาจโดยปริยาย” (pouvoirs implicites) ที่เกิดจากการตีความตัวบทกฎหมายเพื่อให้การบังคับใช้กฎหมายบรรลุวัตถุประสงค์ของผู้ตรากฎหมาย[๒] หรืออาจยอมรับว่าเจ้าหน้าที่มีอำนาจกระทำการได้โดยพิจารณาจากบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งเพื่ออุดช่องว่างของกฎหมาย[๓] นอกจากนี้ เจ้าหน้าที่อาจกระทำการโดยอาศัยอำนาจตามหลักทั่วไป เช่น “หลักอำนาจขนาน” (principe du parallélisme des compétences) ที่ถือว่าเจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจออกคำสั่งในเรื่องใด ย่อมมีอำนาจออกคำสั่งในทางตรงกันข้าม (acte contraire) โดยกฎหมายไม่จำต้องบัญญัติให้อำนาจไว้ เช่น ผู้มีอำนาจออกคำสั่งแต่งตั้งย่อมมีอำนาจออกคำสั่งให้พ้นจากตำแหน่งด้วย[๔] ทั้งนี้ ในกรณีที่กฎหมายบัญญัติให้ฝ่ายปกครองมีอำนาจกระทำการในเรื่องใด เจ้าหน้าที่ที่จะกระทำการในเรื่องนั้นต้องเป็นผู้มี “อำนาจหน้าที่” (compétence) กล่าวคือ เป็นบุคคลหรือคณะบุคคลที่มี “ความสามารถทางกฎหมาย” ที่จะกระทำการในนามของหน่วยงานทางปกครอง
       
                          ๑. อำนาจหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง : พิจารณาในมิติต่าง ๆ
                              กรณีที่ฝ่ายปกครองมีอำนาจตามกฎหมายที่จะกระทำการในเรื่องใด ผู้กระทำการจะต้องเป็นผู้ดำรงตำแหน่งที่กฎหมายบัญญัติให้อำนาจไว้ (อำนาจหน้าที่ในแง่ของ “บุคคล”) สามารถกระทำการได้เฉพาะในเรื่องที่อยู่ในอำนาจหน้าที่ (อำนาจหน้าที่ในแง่ของ “เรื่อง”) และภายในเขตพื้นที่ที่รับผิดชอบ (อำนาจหน้าที่ในแง่ของ “พื้นที่”) โดยกระทำการในขณะที่มีอำนาจตามกฎหมายเท่านั้น (อำนาจหน้าที่ในแง่ของ “เวลา”)
       
                               ๑.๑ อำนาจหน้าที่ในแง่ของบุคคล (compétence ratione personae)
                                     ผู้ที่จะกระทำการในฐานะเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองได้จะต้องดำรงตำแหน่งที่กฎหมายบัญญัติให้อำนาจกระทำการในเรื่องนั้น ดังนี้ บุคคลทั่วไปที่ไม่เคยได้รับแต่งตั้งเป็นเจ้าหน้าที่ ของรัฐ แต่แสดงตนเป็นเจ้าหน้าที่และกระทำการไปประหนึ่งว่าเป็นฝ่ายปกครอง การใดที่บุคคลนั้นทำไปย่อมตกเป็นโมฆะ ไม่มีผลใด ๆ ในทางกฎหมาย อย่างไรก็ดี แนวคำวินิจฉัยของสภาแห่งรัฐฝรั่งเศสยอมรับว่า ในกรณีที่มี สถานการณ์ไม่ปกติ (circonstances exceptionnelles) บุคคลทั่วไปที่ไม่ใช่เจ้าหน้าที่ของรัฐอาจกระทำการในฐานะ “เจ้าหน้าที่โดยพฤตินัย” (autorité de fait) ซึ่งมีอำนาจกระทำการแทนที่เจ้าหน้าที่ตามกฎหมายได้ หากมีความจำเป็นเร่งด่วนต้องปกปักรักษาไว้ซึ่งประโยชน์อันสำคัญยิ่งของส่วนรวม เช่น ในช่วงสงครามโลกครั้งที่สองภายหลังกองทัพเยอรมันเดินทัพเข้าสู่ฝรั่งเศสและผู้บริหารเทศบาลแห่งหนึ่งพากันหลบหนีเอาตัวรอด ประชาชนในเขตเทศบาลชอบที่จะรวมตัวกันจัดตั้ง “คณะกรรมการประชาชน” ขึ้นบริหารกิจการของเทศบาลแทน โดยมีคำสั่งในเรื่องต่าง ๆ เพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยในเขตเทศบาลได้[๕]
                                     ทั้งนี้ โดยหลักแล้วเจ้าหน้าที่ผู้จะกระทำการในตำแหน่งหน้าที่ได้จะต้องดำรงตำแหน่งโดยถูกต้องตามกฎหมาย อย่างไรก็ดี ในบางกรณีเจ้าหน้าที่อาจขาดคุณสมบัติ มีลักษณะต้องห้าม หรือได้รับแต่งตั้งโดยไม่ถูกต้องตามกฎหมาย แต่โดยที่ไม่มีผู้ใดล่วงรู้ถึงเหตุบกพร่องดังกล่าว โดยเจ้าหน้าที่เข้าใจว่าตนดำรงตำแหน่งโดยถูกต้อง และทางราชการ รวมทั้งบุคคลภายนอกก็เชื่อถือเช่นนั้น และเจ้าหน้าที่ได้ปฏิบัติหน้าที่เรื่อยไปจนกระทั่งเหตุบกพร่องปรากฏและต้องพ้นจากตำแหน่ง ในกรณีเช่นนี้ หากถือว่าการกระทำต่าง ๆ ของเจ้าหน้าที่ที่มีเหตุบกพร่องในการดำรงตำแหน่งเป็นอันเสียไป กรณีย่อมกระทบต่อการดำเนินงานของทางราชการและนิติฐานะของบุคคลภายนอกอย่างมาก ดังนั้น จึงมีหลักให้ถือว่าการกระทำของเจ้าหน้าที่ที่มีเหตุบกพร่องในการดำรงตำแหน่งมีผลสมบูรณ์เสมือนการกระทำของเจ้าหน้าที่ที่ดำรงตำแหน่งโดยถูกต้อง (ตามภาษิต Error communis facit jus) ผู้ตรากฎหมายได้นำหลักทั่วไปนี้มาบัญญัติไว้ในมาตรา ๑๙[๖] แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ เพื่อรับรองการกระทำของเจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจพิจารณาทางปกครองมิให้เสียไปด้วยเหตุบกพร่องในการดำรงตำแหน่ง อย่างไรก็ดี ในบางกรณีบทบัญญัติดังกล่าวก็ไม่อาจนำมาใช้ได้ เช่น กรณีของบุคคลที่ได้รับแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งที่ไม่มีกฎหมายรองรับ[๗] หรือกรณีที่ผู้แต่งตั้งได้รู้หรือควรได้รู้ถึงเหตุบกพร่องในการดำรงตำแหน่งของเจ้าหน้าที่มาตั้งแต่ต้นแล้ว[๘] ย่อมไม่อาจนำมาตรา ๑๙ มารับรองการกระทำของเจ้าหน้าที่มิให้เสียไปได้
                               ๑.๒ อำนาจหน้าที่ในแง่ของเรื่อง (compétence ratione materiae)
                                     เจ้าหน้าที่ผู้ดำรงตำแหน่งหนึ่งย่อมกระทำการได้เฉพาะในเรื่องซึ่งกฎหมายกำหนดให้เป็นอำนาจหน้าที่ของตน มิอาจก้าวล่วงไปกระทำการในเรื่องซึ่งอยู่ในอำนาจหน้าที่ของเจ้าหน้าที่อื่นได้ ในระบบราชการที่ปกครองแบบบังคับบัญชานั้น ย่อมเป็นที่ชัดเจนว่าเจ้าหน้าที่ซึ่งเป็นผู้ใต้บังคับบัญชาย่อมไม่อาจกระทำการในเรื่องซึ่งเป็นอำนาจหน้าที่ของผู้บังคับบัญชาได้ เว้นแต่จะได้รับมอบอำนาจให้ปฏิบัติราชการแทน ซึ่งการมอบอำนาจอาจเป็นไปตามบทบัญญัติของกฎหมายเฉพาะในแต่ละเรื่อง หรือหากกฎหมายเฉพาะในเรื่องใดมิได้บัญญัติห้ามการมอบอำนาจหรือกำหนดเกี่ยวกับการมอบอำนาจไว้เป็นอย่างอื่น และอำนาจของเจ้าหน้าที่ในกรณีนั้นไม่ใช่ “อำนาจเฉพาะตัว” เจ้าหน้าที่ผู้ทรงอำนาจก็อาจมอบอำนาจให้เจ้าหน้าที่อื่นได้ตามหลักเกณฑ์ที่กำหนดในกฎหมายระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน[๙] โดยการกระทำใด ๆ ของผู้รับมอบอำนาจย่อมถือเป็นการกระทำในฐานะผู้มอบอำนาจนั้นเอง[๑๐] ในทางกลับกัน เจ้าหน้าที่ซึ่งเป็นผู้บังคับบัญชาจะถือตนเป็นใหญ่และก้าวล่วงไปใช้อำนาจแทนผู้ใต้บังคับบัญชามิได้[๑๑] จะทำได้อย่างมากก็เพียงให้นโยบายหรือวางแนวทางปฏิบัติ (directive) แก่เจ้าหน้าที่ใต้บังคับบัญชาในการพิจารณาดำเนินการในเรื่องต่าง ๆ เช่น รัฐมนตรีอาจอาศัยอำนาจในฐานะผู้บังคับบัญชาข้าราชการในกระทรวงตามกฎหมายระเบียบบริหารราชการแผ่นดินประกอบกับอำนาจในฐานะผู้รักษาการตามกฎหมายเฉพาะวางแนวทางปฏิบัติในการออกคำสั่งทางปกครองหรือดำเนินการอื่นใดแก่เจ้าหน้าที่[๑๒] นอกจากนี้ เจ้าหน้าที่ซึ่งเป็นผู้บังคับบัญชาย่อมทบทวนและเพิกถอนคำสั่งทางปกครองของผู้ใต้บังคับบัญชาได้โดยอาศัยอำนาจตามมาตรา ๔๙[๑๓] แห่ง พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ
                                     ทั้งนี้ กรณีที่เจ้าหน้าที่ในตำแหน่งใดได้ก้าวล่วงไปกระทำการในเรื่องซึ่งอยู่ในอำนาจของเจ้าหน้าที่อื่น การกระทำนั้นย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมาย เช่น กรณีที่ประธานกรรมการ อ.ส.ค. ออกคำสั่งบรรจุและแต่งตั้งบุคคลเป็นรองผู้อำนวยการ อ.ส.ค. ทั้งที่การบรรจุและแต่งตั้งพนักงาน อ.ส.ค. เป็นอำนาจหน้าที่ของผู้อำนวยการ อ.ส.ค. คำสั่งประธานกรรมการ อ.ส.ค. จึงเป็น“คำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายและอาจถูกเพิกถอน” เพราะมิได้ออกโดยเจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจหน้าที่ในเรื่องนั้น[๑๔]หรือกรณีที่นายอำเภอได้แต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวนทางวินัยแก่พนักงานส่วนตำบล ทั้งที่เป็นอำนาจหน้าที่ของประธานกรรมการบริหารองค์การบริหารส่วนตำบล และไม่เข้ากรณีที่นายอำเภอในฐานะผู้กำกับดูแลมีอำนาจดำเนินการทางวินัยหากผู้มีอำนาจสั่งบรรจุและแต่งตั้งไม่ดำเนินการตามอำนาจหน้าที่ คำสั่งแต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวนทางวินัยของนายอำเภอจึงเป็นการกระทำโดย “ผู้ไม่มีอำนาจ” และเป็น “คำสั่งที่ไม่ชอบ” ทำให้การดำเนินการทางวินัยและคำสั่งลงโทษทางวินัยไม่ชอบด้วยกฎหมายตามไปด้วย[๑๕]
                                     อย่างไรก็ดี ในบางกรณีหากมีข้อเท็จจริงพิเศษทำให้เจ้าหน้าที่เข้าใจสับสนว่าตนมีอำนาจกระทำการในเรื่องซึ่งเป็นอำนาจหน้าที่ของเจ้าหน้าที่อื่นได้ ก็อาจยอมรับว่าการกระทำต่าง ๆ ที่ได้ทำไปโดยสุจริตนั้นไม่เป็นอันเสียไป เช่น กรณีที่ประธานกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติได้มีคำสั่งแต่งตั้งนาย ว. รองเลขาธิการคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติเป็นผู้รักษาราชการแทนเลขาธิการคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ และต่อมาสำนักงานคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติได้มีคำสั่งแต่งตั้งนาย ส. ผู้อำนวยการสำนักวิจัยและคดี เป็นผู้รักษาราชการแทนนาย ว. รองเลขาธิการฯ เนื่องจากนาย ว. เจ็บป่วยไม่อาจปฏิบัติราชการได้นั้น คณะกรรมการกฤษฎีกาได้วินิจฉัยว่า เมื่อการแต่งตั้งผู้รักษาราชการแทนเลขาธิการฯ เป็นอำนาจของประธานกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ แต่ประธานกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติมิได้ออกคำสั่งแต่งตั้งนาย ส. เป็นผู้รักษาราชการแทนเลขาธิการฯ นาย ส. จึงมิใช่ผู้รักษาราชการแทนเลขาธิการฯ และไม่มีอำนาจลงนามหรือดำเนินการใด ๆ ในฐานะดังกล่าว” การที่ นาย ส. ได้ลงนามอนุมัติการปฏิบัติงานนอกราชการของข้าราชการและพนักงานราชการรวมทั้งลงนามในสัญญาจ้างในฐานะผู้รักษาราชการแทนเลขาธิการฯ จึงไม่มีผลผูกพันสำนักงานคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ อย่างไรก็ตาม ถ้าการดำเนินการดังกล่าวเป็นไปโดยสุจริตและปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ในเรื่องนั้นอย่างถูกต้อง ก็สามารถนำหลักการตามมาตรา ๑๙ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ มาใช้โดยเทียบเคียงได้โดยอนุโลม เพื่อไม่ให้เกิดผลกระทบกระเทือนถึงการกระทำใด ๆ ในช่วงเวลาดังกล่าว[๑๖]
       
                               ๑.๓ อำนาจหน้าที่ในแง่ของพื้นที่ (compétence ratione loci)
                                     องค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองผู้มีอำนาจในเรื่องต่าง ๆ ย่อมมีอำนาจกระทำการได้เฉพาะในเขตพื้นที่รับผิดชอบของตน ไม่อาจกระทำการในเขตพื้นที่รับผิดชอบของเจ้าหน้าที่อื่นได้ เช่น ผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครในฐานะเจ้าพนักงานท้องถิ่นตามพระราชบัญญัติการสาธารณสุข พ.ศ. ๒๕๓๕ ย่อมไม่มีอำนาจออกใบอนุญาตจัดตั้งตลาดในเขตพื้นที่จังหวัดนนทบุรีได้ หรือบรรดาองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น เช่น องค์การบริหารส่วนจังหวัด เทศบาล หรือองค์การบริหารส่วนตำบลย่อมมีอำนาจกระทำกิจการต่าง ๆ ได้เฉพาะในเขตของตน ไม่อาจกระทำการในเขตขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นแห่งอื่นได้ เว้นแต่บทกฎหมายจะบัญญัติให้กระทำเช่นนั้นได้[๑๗] ทั้งนี้ หากเจ้าหน้าที่ก้าวล่วงไปกระทำการในเขตพื้นที่รับผิดชอบของเจ้าหน้าที่อื่นโดยไม่มีอำนาจตามกฎหมาย การกระทำนั้นย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมาย เช่น การที่ผู้ว่าราชการจังหวัดแม่ฮ่องสอนมีคำสั่งแต่งตั้งข้าราชการสังกัดสำนักงานสรรพากร อำเภอแม่แตง จังหวัดเชียงใหม่ ที่มาช่วยปฏิบัติราชการที่สำนักงานสรรพากร อำเภอปางมะผ้า จังหวัดแม่ฮ่องสอน ให้รักษาราชการแทนสรรพากรอำเภอปางมะผ้า ทั้งที่ผู้ว่าราชการจังหวัดแม่ฮ่องสอนไม่ใช่หัวหน้าบังคับบัญชาข้าราชการผู้นั้น (เพราะผู้ว่าราชการจังหวัดเป็นหัวหน้าบังคับบัญชาข้าราชการซึ่งปฏิบัติราชการในเขตจังหวัดเท่านั้น) การออกคำสั่งแต่งตั้งของผู้ว่าราชการจังหวัดแม่ฮ่องสอนย่อมเป็นการกระทำโดยเจ้าหน้าที่ซึ่งไม่มีอำนาจหน้าที่ในเรื่องนั้นและเป็นคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย[๑๘]
       
                               ๑.๔ อำนาจหน้าที่ในแง่ของเวลา (compétence ratione temporis)
                                     ในมิติเชิง “เวลา” เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองย่อมมีอำนาจกระทำการในระหว่างที่ดำรงตำแหน่งเท่านั้น และกรณีที่กฎหมายกำหนดระยะเวลาในการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ในเรื่องใดไว้ในลักษณะที่เป็น “ระยะเวลาบังคับ” หากล่วงเลยระยะเวลาที่กำหนดไปแล้ว ย่อมมีผล “ตัดอำนาจ” ของเจ้าหน้าที่ที่จะกระทำการได้ต่อไป
                                     (๑) เจ้าหน้าที่มีอำนาจกระทำการในขณะที่ดำรงตำแหน่ง
                                          เจ้าหน้าที่ย่อมมีอำนาจกระทำการต่อเมื่อได้เข้าสู่ตำแหน่งแล้ว หากกระทำการไปในขณะที่ยังไม่ได้รับแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่ง การใดที่ทำไปย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมาย เช่น กรณีที่พนักงานสำนักงานจัดรูปที่ดินจังหวัดได้ออกคำสั่งทางปกครองแทนหัวหน้าสำนักงานจัดรูปที่ดินจังหวัดในขณะที่ยังไม่มีคำสั่งแต่งตั้งให้เป็นผู้รักษาการในตำแหน่งดังกล่าว แม้ต่อมาจะได้มีคำสั่งแต่งตั้งพนักงานผู้นั้นเป็นผู้รักษาการในตำแหน่งหัวหน้าสำนักงานจัดรูปที่ดินจังหวัดโดยให้มีผลย้อนหลังไปถึงวันที่ผู้นั้นออกคำสั่งทางปกครอง แต่คำสั่งทางปกครองที่ทำขึ้นก่อนได้รับแต่งตั้ง ก็เป็นคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย[๑๙]
                                                   เจ้าหน้าที่ผู้ดำรงตำแหน่งที่กฎหมายกำหนดย่อมมีอำนาจกระทำการตราบเท่าที่ยังไม่พ้นจากตำแหน่ง หากพ้นจากตำแหน่งไปแล้ว ย่อมไม่มีอำนาจกระทำการใด ๆ ได้อีกต่อไป เช่น คณะกรรมการที่ดำรงตำแหน่งครบวาระแล้ว ซึ่งกฎหมายมิได้บัญญัติให้กรรมการที่ดำรงตำแหน่งครบวาระดำเนินงานต่อไปจนกว่ากรรมการซึ่งได้รับแต่งตั้งหรือเลือกตั้งใหม่จะเข้ารับหน้าที่กรรมการที่ดำรงตำแหน่งครบวาระย่อมพ้นจากตำแหน่งโดยผลของกฎหมาย และไม่มีอำนาจดำเนินงานใด ๆ ในอำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการฯ ต่อไปได้[๒๐] อย่างไรก็ดี กฎหมายในบางเรื่องอาจบัญญัติให้เจ้าหน้าที่ที่ดำรงตำแหน่งครบวาระแล้วยังคงอยู่ในตำแหน่งต่อไปจนกว่าเจ้าหน้าที่ใหม่จะเข้ารับหน้าที่ ในกรณีเช่นนี้ ผู้ปฏิบัติหน้าที่ในตำแหน่งนั้นย่อมมีอำนาจหน้าที่ตามที่กฎหมายบัญญัติให้ไว้ในตำแหน่งเพื่อให้การบริหารราชการมีความต่อเนื่องไม่หยุดชะงัก เช่น ผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครที่พ้นจากตำแหน่งตามวาระ ซึ่งกฎหมายระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานครบัญญัติให้คงอยู่ในตำแหน่งต่อไปจนกว่าผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครซึ่งได้รับเลือกตั้งใหม่จะเข้ารับหน้าที่[๒๑]
                                                  กรณีที่เจ้าหน้าที่ดำรงตำแหน่งครบวาระแล้วแต่ยังปฏิบัติหน้าที่ต่อไป โดยไม่ได้รับแต่งตั้งให้รักษาการในตำแหน่ง และไม่มีบทกฎหมายกำหนดให้อยู่ในตำแหน่งต่อไปจนกว่าเจ้าหน้าที่ใหม่จะเข้ารับตำแหน่งแทน การกระทำใด ๆ ภายหลังพ้นจากตำแหน่งย่อมเป็นการกระทำโดยปราศจากอำนาจและไม่ชอบด้วยกฎหมาย อย่างไรก็ดี ในบางกรณีอาจมีความจำเป็นต้องยอมรับว่าการกระทำของเจ้าหน้าที่ไม่เป็นอันเสียไปเพื่อมิให้เกิดผลกระทบต่อการดำเนินงานของทางราชการ เช่น กรณีบุคคลที่ดำรงตำแหน่งผู้อำนวยการองค์การสวนยางได้พ้นจากตำแหน่งเนื่องจากอยู่ครบวาระแล้ว แต่ยังคงปฏิบัติหน้าที่อยู่ต่อไป และผู้มีส่วนเกี่ยวข้องได้ยอมรับการปฏิบัติหน้าที่โดยไม่มีการทักท้วงว่าเป็นการดำรงตำแหน่งโดยไม่ชอบ นั้น คณะกรรมการวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองได้ให้ความเห็นว่าเป็นกรณีที่บุคคลนั้นเป็นผู้ใช้อำนาจพิจารณาทางปกครองในขณะที่มีเหตุบกพร่องในการดำรงตำแหน่ง (เช่นเดียวกันกับกรณีเจ้าหน้าที่ที่ได้รับแต่งตั้งโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ขาดคุณสมบัติ หรือมีลักษณะต้องห้าม) จึงสามารถนำหลักการตามมาตรา ๑๙ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ มาใช้โดยเทียบเคียง เพื่อมิให้เกิดผลกระทบกับการพิจารณาทางปกครองที่ได้กระทำไปในระหว่างที่พ้นวาระการดำรงตำแหน่งได้โดยอนุโลม การกระทำในอำนาจหน้าที่ของผู้อำนวยการองค์การสวนยางภายหลังพ้นวาระการดำรงตำแหน่งไปแล้ว จึงไม่ถูกกระทบกระเทือนด้วยเหตุบกพร่องในการดำรงตำแหน่ง[๒๒] ทั้งนี้ น่าสังเกตว่า โดยหลักแล้วมาตรา ๑๙ เป็นบทบัญญัติที่มีวัตถุประสงค์เพื่อคุ้มครองการกระทำของเจ้าหน้าที่ในขณะดำรงตำแหน่ง แต่มีเหตุบกพร่องในการดำรงตำแหน่ง ไม่รวมถึงเจ้าหน้าที่ที่พ้นจากตำแหน่งไปแล้ว ซึ่งหากกระทำการใดไปย่อมเป็นการกระทำโดยปราศจากอำนาจและไม่ชอบด้วยกฎหมาย อย่างไรก็ดี กรณีนี้เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่าไม่มีผู้ใดทักท้วงการปฏิบัติหน้าที่ของผู้พ้นจากตำแหน่ง ทั้งไม่มีการแต่งตั้งผู้อำนวยการคนใหม่ให้ดำรงตำแหน่งแทน ประกอบกับเจ้าหน้าที่ได้ปฏิบัติหน้าที่ต่อไปหลังพ้นวาระแล้วเป็นเวลานานกว่า ๗ เดือน โดยได้ออกคำสั่งและทำนิติกรรมต่าง ๆ เป็นจำนวนมาก ซึ่งหากถือว่าการกระทำเหล่านั้นเป็นอันเสียไป ย่อมกระทบกระเทือนการดำเนินงานของทางราชการและนิติฐานะของบุคคลภายนอกอย่างมาก คณะกรรมการวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองจึงต้องแก้ไขปัญหาโดยนำมาตรา ๑๙ มาเทียบเคียงบังคับใช้โดยอนุโลมเพื่อคุ้มครองการกระทำต่าง ๆ ภายหลังพ้นจากตำแหน่งมิให้เสียไป อย่างไรก็ตาม ปัจจุบันยังไม่เป็นที่ชัดเจนว่า ความเห็นดังกล่าวจะถือเป็น “บรรทัดฐาน” ที่นำไปใช้กับการกระทำของเจ้าหน้าที่ที่พ้นจากตำแหน่งในกรณีอื่น ๆ เป็นการทั่วไปได้หรือไม่ หรือเป็นเพียงการวินิจฉัยเพื่อแก้ไขปัญหา “เฉพาะกรณี” เท่านั้น
                                                  บางกรณีตัวเจ้าหน้าที่เองอาจไม่รู้ว่าตนพ้นจากตำแหน่งแล้วจึงปฏิบัติหน้าที่ต่อไปโดยสุจริต ตัวอย่างที่เกิดขึ้นบ่อยครั้ง คือ กรณีของข้าราชการระดับสูงที่ได้รับพระบรมราชโองการให้พ้นจากตำแหน่ง แต่มักจะได้รับแจ้งพระบรมราชโองการภายหลังวันที่กำหนดให้พ้นจากตำแหน่งไปนานแล้ว เช่น บุคคลที่ดำรงตำแหน่งเลขาธิการคณะกรรมการนโยบายพลังงานแห่งชาติที่มีพระบรมราชโองการให้พ้นจากตำแหน่งตั้งแต่วันที่ ๑๒ พฤษภาคม ๒๕๔๕ แต่บุคคลดังกล่าวเพิ่งได้รับหนังสือแจ้งพระบรมราชโองการเมื่อวันที่ ๗ มิถุนายน ๒๕๔๕ ทำให้การกระทำต่าง ๆ ในอำนาจหน้าที่ภายหลังวันที่ ๑๒ พฤษภาคม ๒๕๔๕ มีปัญหาข้อโต้แย้งในเรื่องความสมบูรณ์และความมีผลบังคับได้ตามกฎหมาย เพราะบุคคลนั้นได้พ้นจากตำแหน่งเลขาธิการคณะกรรมการนโยบายพลังงานแห่งชาติไปแล้ว ในกรณีนี้คณะกรรมการกฤษฎีกาจึงให้ความเห็นว่าคณะรัฐมนตรีอาจพิจารณามีมติให้แต่งตั้งบุคคลที่พ้นจากตำแหน่งเป็นผู้รักษาราชการแทนเลขาธิการคณะกรรมการนโยบายพลังงานแห่งชาติในระหว่างช่วงเวลาที่เป็นปัญหาเพื่อให้การกระทำต่าง ๆ มีผลใช้ได้ตามกฎหมาย[๒๓] อันที่จริงแล้ว ปัญหาทำนองนี้อาจแก้ไขได้โดยนำ “หลักกฎหมายมหาชนทั่วไป” มาปรับใช้โดยถือว่าการที่บุคคลมีคุณสมบัติสำหรับตำแหน่งทุกประการ แต่อยู่ระหว่างรอพระบรมราชโองการให้โอนไปดำรงตำแหน่งอื่น แม้พระบรมราชโองการจะมีผลย้อนหลัง การกระทำที่ทำไปโดยสุจริตย่อมไม่เสียไป ทั้งนี้ เช่นเดียวกับกรณีของบุคคลที่ขาดคุณสมบัติแต่ได้รับแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่ง[๒๔] อันเป็นหลักที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๑๙ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ อย่างไรก็ดี คณะกรรมการกฤษฎีกาเห็นว่าการใช้หลักดังกล่าวอาจกระทบต่อความศักดิ์สิทธิ์ของพระบรมราชโองการได้ จึงเห็นควรให้ใช้วิธีการแต่งตั้งให้รักษาราชการแทนย้อนหลัง นอกจากนี้ ในบางกรณีคณะกรรมการกฤษฎีกาก็ตีความบทบัญญัติของกฎหมายเฉพาะให้รับรองการกระทำของเจ้าหน้าที่แทนที่จะใช้มาตรา ๑๙ เช่น กรณีที่นายกเทศมนตรีและสมาชิกสภาเทศบาลจำนวน ๕ รายที่พ้นจากตำแหน่ง เนื่องจากคณะกรรมการการเลือกตั้งมีคำสั่งให้เลือกตั้งใหม่เมื่อวันที่ ๑๔ พฤศจิกายน ๒๕๔๙ แต่เจ้าหน้าที่ผู้พ้นจากตำแหน่งยังคงปฏิบัติหน้าที่ต่อไปจนถึงวันที่ ๖ ธันวาคม ๒๕๔๙ ซึ่งเป็นวันที่เทศบาลได้รับคำสั่งของ ก.ก.ต. คณะกรรมการกฤษฎีกาก็ใช้วิธีการตีความมาตรา ๙๘ ของกฎหมายว่าด้วยการเลือกตั้งสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นที่บัญญัติให้การพ้นจากตำแหน่งไม่กระทบกระเทือนกิจการที่ผู้ได้รับเลือกตั้งเดิมได้กระทำไปก่อนหน้า “วันที่มีคำสั่งให้มีการเลือกตั้งใหม่” ว่าหมายถึง วันที่ผู้ได้รับเลือกตั้งเดิมได้รับทราบคำสั่งของ ก.ก.ต. ทั้งนี้ เพื่อให้กิจการที่เจ้าหน้าที่ดังกล่าวได้กระทำไปตามอำนาจหน้าที่ตั้งแต่วันที่ ๑๔ พฤศจิกายน ๒๕๔๙ จนถึงวันที่ ๖ ธันวาคม ๒๕๔๙ ไม่ถูกกระทบกระเทือนและมีผลใช้ได้[๒๕]
                                    (๒) เจ้าหน้าที่ต้องกระทำการภายในระยะเวลาที่กฎหมายกำหนด
                                         กฎหมายในบางเรื่องอาจกำหนดระยะเวลาในการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองไว้ ซึ่งโดยส่วนใหญ่ระยะเวลาที่กฎหมายกำหนดมักจะมีลักษณะเป็น “ระยะเวลาเร่งรัด” (délai indicatif) ที่มีวัตถุประสงค์เพื่อเร่งรัดให้เจ้าหน้าที่กระทำการโดยไม่ชักช้าเท่านั้น มิได้มีผลเป็นการ “ตัดอำนาจ” ของเจ้าหน้าที่ที่จะกระทำการภายหลังล่วงพ้นระยะเวลาไปแล้ว ดังนั้น แม้ระยะเวลาที่กฎหมายกำหนดจะล่วงพ้นไปแล้ว เจ้าหน้าที่ก็ยังคงมีอำนาจที่จะกระทำการได้โดยชอบด้วยกฎหมาย เช่น ระยะเวลาพิจารณาอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯที่กำหนดไว้สูงสุดไม่เกินเก้าสิบวันนับแต่วันที่ได้รับคำอุทธรณ์ แม้ว่าเจ้าหน้าที่จะมีคำวินิจฉัยอุทธรณ์ภายหลังล่วงพ้นกำหนดระยะเวลาอุทธรณ์แล้ว ก็ไม่มีผลให้คำวินิจฉัยอุทธรณ์ไม่ชอบด้วยกฎหมาย[๒๖] เพียงแต่ความล่าช้าขององค์กรฝ่ายปกครองอาจนำมาซึ่งความรับผิดในความเสียหายที่เกิดขึ้นกับบุคคลที่เกี่ยวข้องได้[๒๗] ในทำนองเดียวกัน ระยะเวลาในการออกอนุบัญญัติตามที่กฎหมายแม่บทกำหนดไว้ก็ดี หรือระยะเวลาในการแต่งตั้งคณะกรรมการตามกฎหมายก็ดี ก็เป็นเพียง “บทเร่งรัด” การดำเนินการของฝ่ายปกครองเท่านั้น ระยะเวลาเหล่านี้ผู้ตรากฎหมายคงไม่ประสงค์ให้มีผลตัดอำนาจของฝ่ายปกครองเป็นแน่ เพราะจะเท่ากับทำให้กฎหมายที่ตนตราขึ้นไม่มีผลใช้บังคับในทางปฏิบัติไปเสียเปล่า ๆ อย่างไรก็ดี ในบางกรณีผู้ตรากฎหมายอาจกำหนดระยะเวลาในการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ในลักษณะที่เป็น “ระยะเวลาบังคับ” (délai impératif) ที่มีวัตถุประสงค์เพื่อเป็นหลักประกันสิทธิเสรีภาพของบุคคลจากการใช้อำนาจขององค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง โดย “จำกัด” การใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ว่าจะต้องกระทำภายในกรอบระยะเวลาที่กำหนด ซึ่งหากล่วงพ้นระยะเวลาที่กำหนดไปแล้ว เจ้าหน้าที่ย่อมไม่มีอำนาจกระทำการได้อีกต่อไป หากฝืนกระทำการใดไป การนั้นย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมาย
                                         สำหรับตัวอย่างของ “ระยะเวลาบังคับ” ที่กำหนดไว้ในกฎหมาย เช่น กรณีตามมาตรา ๙๔ วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติตำรวจแห่งชาติ พ.ศ. ๒๕๔๗ ที่ให้อำนาจแก่คณะกรรมการสอบสวนที่จะสอบสวนข้าราชการตำรวจที่ถูกกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรงหรือถูกชี้มูลความผิดตามกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริตไว้ได้ต่อไป แม้ต่อมาข้าราชการตำรวจผู้นั้นจะออกจากราชการไปแล้ว แต่จะต้องสอบสวนให้แล้วเสร็จภายในหนึ่งปีนับแต่วันออกจากราชการ ซึ่งคณะกรรมการกฤษฎีกาวินิจฉัยว่า กรอบระยะเวลาดังกล่าว “มิใช่บทบัญญัติเร่งรัดเพื่อมิให้เกิดความล่าช้าในการสอบสวน แต่เป็นบทบัญญัติบังคับให้ต้องดำเนินการสอบสวนให้แล้วเสร็จ” เพราะเป็นกรณียกเว้นให้ส่วนราชการยังคงดำเนินการทางวินัยต่อผู้ที่ออกจากราชการไปแล้วได้อันมีผลกระทบต่อสิทธิของผู้นั้น ซึ่งหากไม่มีกำหนดระยะเวลาสิ้นสุดย่อมเกิดความเสียหายและความไม่เป็นธรรม ดังนั้น กรณีที่คณะกรรมการสอบสวนไม่สามารถดำเนินการสอบสวนให้แล้วเสร็จภายในระยะเวลาหนึ่งปีนับแต่วันที่ผู้ถูกสอบสวนออกจากราชการ คณะกรรมการสอบสวนย่อมไม่สามารถดำเนินการสอบสวนได้ต่อไป[๒๘]
                                         นอกจากนี้ “ระยะเวลาบังคับ” ยังปรากฏอยู่ในบทบัญญัติกฎหมายที่เกี่ยวกับการใช้อำนาจกำกับดูแลองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น เช่น กรณีที่ผู้ว่าราชการจังหวัดจะสั่งเพิกถอนมติของสภาองค์การบริหารส่วนจังหวัดที่ฝ่าฝืนกฎหมาย กฎ หรือระเบียบข้อบังคับของทางราชการหรือที่ทำขึ้นนอกเหนืออำนาจหน้าที่ขององค์การบริหารส่วนจังหวัด การเพิกถอนจะต้องกระทำภายในสามสิบวันนับแต่วันที่สภาองค์การบริหารส่วนจังหวัดมีมติ ตามที่กำหนดในมาตรา ๗๘ วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติองค์การบริหารส่วนจังหวัด พ.ศ. ๒๕๔๐ หากผู้ว่าราชการจังหวัดมิได้สั่งเพิกถอนมติภายในระยะเวลาดังกล่าว ย่อม“ไม่มีอำนาจ” ที่จะสั่งเพิกถอนมติได้ และมติสภาองค์การบริหารส่วนจังหวัดที่ไม่ถูกเพิกถอนย่อมมีผลให้ผู้เกี่ยวข้องต้องปฏิบัติตามต่อไป[๒๙] ซึ่งเหตุที่กฎหมายกำหนดให้ระยะเวลาดังกล่าวเป็น “ระยะเวลาบังคับ” ก็เพื่อป้องกันมิให้ผู้กำกับดูแลใช้อำนาจเพิกถอนมติของสภาองค์การบริหารส่วนจังหวัดได้เรื่อยไปโดยไม่มีที่สิ้นสุด ซึ่งจะกระทบต่อความมั่นคงแน่นอนในการดำเนินงานขององค์การบริหารส่วนจังหวัด
                                                  อีกเรื่องหนึ่งซึ่งการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองอยู่ภายใต้ “ระยะเวลาบังคับ” คือ การเพิกถอนคำสั่งทางปกครองที่เป็นการให้ประโยชน์ที่จะต้องกระทำภายในเก้าสิบวันนับแต่ได้รู้ถึงเหตุที่จะให้เพิกถอนคำสั่งทางปกครองนั้นตามที่กำหนดในมาตรา ๔๙[๓๐] วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ ทั้งนี้ โดยที่ระยะเวลาเพิกถอนคำสั่งทางปกครองที่ให้ประโยชน์มีวัตถุประสงค์เพื่อคุ้มครองความมั่นคงแน่นอนแห่งนิติฐานะของบุคคลผู้รับคำสั่ง จึงเป็น “ระยะเวลาบังคับ” เจ้าหน้าที่จึงต้องเพิกถอนคำสั่งภายในระยะเวลาที่กฎหมายกำหนด หากล่วงพ้นกำหนดระยะเวลาไปแล้ว เจ้าหน้าที่ย่อมไม่มีอำนาจเพิกถอนคำสั่งได้อีก เช่น กรณีที่กระทรวงมหาดไทยได้มีคำสั่งแต่งตั้งข้าราชการให้ดำรงตำแหน่งที่สูงขึ้น แต่คณะกรรมการพิทักษ์ระบบคุณธรรม (ก.พ.ค.) ได้มีคำวินิจฉัยว่าการคัดเลือกข้าราชการในกรณีดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมาย โดยกระทรวงมหาดไทยได้รับแจ้งคำวินิจฉัยของ ก.พ.ค. มาเป็นเวลากว่าสองปีแล้ว ประกอบกับไม่ปรากฏว่าผู้ได้รับแต่งตั้งได้แสดงข้อความอันเป็นเท็จหรือปกปิดข้อความจริงซึ่งควรบอกให้แจ้งหรือข่มขู่หรือชักจูงใจโดยการให้ทรัพย์สินหรือประโยชน์อื่นใดที่มิชอบด้วยกฎหมายเพื่อให้ได้รับการคัดเลือก กระทรวงมหาดไทยจึงไม่อาจเพิกถอนคำสั่งแต่งตั้งได้[๓๑] ทั้งนี้ หากเจ้าหน้าที่เพิกถอนคำสั่งภายหลังล่วงพ้นกำหนดเวลาแล้ว ย่อมเป็นการกระทำโดยปราศจากอำนาจ คำสั่งเพิกถอนย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมาย เช่น กรณีที่หน่วยงานได้ตรวจพบความผิดพลาดในการประมวลผลคะแนนสอบแข่งขันเข้ารับราชการครู โดยบุคคลที่ได้รับการบรรจุแต่งตั้งเป็นข้าราชการครูบางรายมีคะแนนไม่ผ่านเกณฑ์ จึงได้ออกคำสั่งให้บุคคลนั้นออกจากราชการอันมีผลเป็นการเพิกถอนคำสั่งบรรจุแต่งตั้ง แต่ออกคำสั่งให้ออกจากราชการภายหลังตรวจพบความผิดพลาดในการประมวลผลคะแนนไปแล้วเป็นเวลากว่าสองปี ย่อมเป็นการเพิกถอนคำสั่งทางปกครองที่เป็นการให้ประโยชน์เมื่อพ้นเก้าสิบวันนับแต่รู้ถึงเหตุให้เพิกถอน ประกอบกับไม่ปรากฏว่าข้าราชการครูรายนั้นไม่สุจริต จึงไม่อาจเพิกถอนคำสั่งได้ เนื่องจาก “เป็นการกระทำโดยปราศจากอำนาจ”คำสั่งให้ออกจากราชการจึงไม่ชอบด้วยกฎหมายและต้องถูกเพิกถอน[๓๒] ดังนี้ เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองทั้งหลายจึงควรมีความรู้ความเข้าใจในหลักเกณฑ์การเพิกถอนคำสั่งทางปกครองที่เป็นการให้ประโยชน์ โดยรู้ว่ากรณีใดบ้างที่อยู่ภายใต้บังคับระยะเวลาและการนับระยะเวลามีหลักเกณฑ์อย่างไร เพื่อที่จะได้ใช้อำนาจเพิกถอนคำสั่งให้ทันภายในกำหนดเวลา[๓๓]
       
                          ๒. ผลของความบกพร่องในเรื่องอำนาจหน้าที่
                              ๒.๑ เหตุแห่งความไม่ชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง
                                    กรณีที่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองกระทำการใดไปโดยปราศจากอำนาจหน้าที่ การกระทำนั้นย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมาย ไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ คำสั่งทางปกครอง หรือการกระทำอื่นใดก็ตาม ส่วนปัญหาว่าความบกพร่องในเรื่องอำนาจหน้าที่จะทำให้กฎหรือคำสั่งทางปกครองตกเป็นโมฆะหรือเสียเปล่าตั้งแต่ต้น หรือเป็นเพียงความไม่ชอบด้วยกฎหมาย “ธรรมดา” ที่ทำให้กฎหรือคำสั่งทางปกครองอาจถูกเพิกถอนได้แต่ยังคงมีผลบังคับจนกว่าจะถูกเพิกถอนให้สิ้นผลไป ในปัญหานี้ระบบกฎหมายของประเทศต่าง ๆ มีคำตอบแตกต่างกันไป
                 สำหรับคำสั่งทางปกครองที่บกพร่องในเรื่องอำนาจหน้าที่ในแง่ของเรื่อง (compétence ratione materiae) เนื่องจากเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครององค์กรหนึ่งก้าวล่วงไปทำคำสั่งทางปกครองในเรื่องซึ่งอยู่ในอำนาจหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองอีกองค์กรหนึ่งนั้น ในบางประเทศ เช่น เยอรมัน ถือว่าคำสั่งทางปกครองนั้นอาจตกเป็นโมฆะ เช่น กรณีที่เจ้าหน้าที่ป่าไม้มีคำสั่งติดตั้งป้ายจราจรทั้งที่เป็นเรื่องซึ่งอยู่ในอำนาจหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ควบคุมการจราจร[๓๔] หรือการที่เทศบาลออกใบอนุญาตก่อสร้างอาคาร ทั้งที่เป็นเรื่องซึ่งอยู่ในอำนาจหน้าที่ของหน่วยงานด้านผังเมือง[๓๕] ในทำนองเดียวกัน กฎหมายโปรตุเกสก็ค่อนข้างเข้มงวดโดยถือว่าคำสั่งทางปกครองที่เจ้าหน้าที่ทำขึ้นนอกเหนืออำนาจหน้าที่ของกระทรวงหรือองค์กรกลุ่มที่ตนสังกัดอยู่ตกเป็นโมฆะ[๓๖] ขณะที่กฎหมายสเปนถือว่าคำสั่งทางปกครองที่ทำขึ้นโดยองค์กรที่ปราศจากอำนาจหน้าที่ในแง่ของเรื่องโดยชัดแจ้งเท่านั้นที่จะตกเป็นโมฆะ[๓๗] ส่วนในระบบกฎหมายฝรั่งเศส สภาแห่งรัฐได้มีแนวคำวินิจฉัยชัดเจนมาโดยตลอดว่า คำสั่งทางปกครองที่ทำขึ้นโดยเจ้าหน้าที่ซึ่งไม่มีอำนาจหน้าที่ในเรื่องนั้นไม่ถือเป็นความบกพร่องร้ายแรงถึงขั้นที่ทำให้คำสั่งตกเป็นโมฆะ เพียงแต่เป็นคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายและอาจถูกเพิกถอนได้ เช่น การที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงกิจการโพ้นทะเลทำคำสั่งทางปกครองซึ่งอยู่ในอำนาจหน้าที่ของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงกิจการอาณานิคม[๓๘] ซึ่งมีผู้ตั้งข้อสังเกตว่า การที่สภาแห่งรัฐมีคำวินิจฉัยในแนวทางนี้เป็นเพราะโครงสร้างการบริหารราชการมีความซับซ้อนและอำนาจหน้าที่ของหน่วยงานต่าง ๆ อาจเกี่ยวพันกันได้ การที่เจ้าหน้าที่ทำคำสั่งทางปกครองนอกกรอบอำนาจของตนไปบ้าง จึงเป็นการสำคัญผิดที่ไม่ร้ายแรงถึงขั้นที่ทำให้คำสั่งทางปกครองตกเป็นโมฆะ[๓๙]
                 ทั้งนี้ กฎหมายของบางประเทศได้ให้ความสำคัญกับอำนาจหน้าที่ในแง่ของพื้นที่ (compétence ratione loci) เป็นพิเศษ โดยถือว่าในบางกรณีการที่เจ้าหน้าที่ทำคำสั่งทางปกครองนอกเขตพื้นที่รับผิดชอบของตนถือเป็นความบกพร่องร้ายแรงถึงขั้นเป็นเหตุให้คำสั่งตกเป็นโมฆะ เช่น กฎหมายเยอรมันที่บัญญัติว่า คำสั่งทางปกครองที่เจ้าหน้าที่ออกให้แก่ผู้รับคำสั่งนอกเหนือเขตพื้นที่ซึ่งอยู่ในอำนาจหน้าที่ของตนและเป็นเรื่องเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ย่อมตกเป็นโมฆะ[๔๐] ตัวอย่างเช่น การที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นออกคำสั่งให้บุคคลรื้อถอนอาคารทั้งที่อาคารที่พิพาทตั้งอยู่นอกเขตพื้นที่รับผิดชอบของตน ขณะที่กฎหมายสเปนถือว่าคำสั่งที่ทำขึ้นโดยองค์กรที่ปราศจากอำนาจหน้าที่ในแง่ของพื้นที่โดยชัดแจ้งเท่านั้นจึงจะตกเป็นโมฆะ[๔๑]
                                    โดยทั่วไปแล้วเราอาจสรุปได้ว่า เหตุบกพร่องในอำนาจหน้าที่ที่จะทำให้คำสั่งทางปกครองตกเป็นโมฆะได้นั้นต้องเป็นความบกพร่องในอำนาจหน้าที่อย่างร้ายแรงและชัดแจ้งเท่านั้น ดังที่ฝ่ายตำราในฝรั่งเศสเสนอความเห็นว่าต้องเป็นการกระทำโดยปราศจากอำนาจหน้าที่ตามกฎหมาย “อย่างชัดแจ้ง สุดโต่ง และสัมบูรณ์”[๔๒] คือ เป็นการกระทำนอกเหนืออำนาจหน้าที่ของฝ่ายปกครองโดยสิ้นเชิง เช่น กรณีที่องค์กรฝ่ายปกครองก้าวล่วงไปใช้อำนาจขององค์กรอื่น[๔๓] ตัวอย่างเช่น ผู้ว่าราชการจังหวัดมีคำสั่งประกาศให้การเลือกตั้งสมาชิกสภาเทศบาลเป็นโมฆะ ทั้งที่เรื่องดังกล่าวอยู่ในเขตอำนาจของศาล[๔๔] ซึ่งมีข้อสังเกตว่ากฎหมายอิตาลีก็มีแนวคิดทำนองเดียวกันโดยแยกกรณีของคำสั่งทางปกครองที่ตกเป็นโมฆะเนื่องจากเป็น “การกระทำโดยปราศจากอำนาจหน้าที่โดยสิ้นเชิง” และคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายและอาจถูกเพิกถอนได้เพราะมี “เหตุบกพร่องเกี่ยวกับการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่หรือทำขึ้นโดยเจ้าหน้าที่ที่ปราศจากอำนาจ”[๔๕] อย่างไรก็ดี กฎหมายของบางประเทศดูเหมือนจะเคร่งครัดกับหลักในเรื่องอำนาจหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองเป็นพิเศษ เช่น กฎหมายออสเตรียที่ถือว่า “คำสั่งทางปกครองที่ทำขึ้นโดยเจ้าหน้าที่ที่ไม่มีอำนาจหน้าที่ในเรื่องนั้น” ตกเป็นโมฆะ[๔๖] โดยไม่คำนึงว่าเป็นการกระทำโดยปราศจากอำนาจอย่างชัดแจ้งหรือโดยสิ้นเชิงหรือไม่
                                    สำหรับระบบกฎหมายไทย แม้ว่าจะไม่มีการบัญญัติเกี่ยวกับความเป็นโมฆะของคำสั่งทางปกครองไว้เป็นลายลักษณ์อักษร แต่แนวคิดในเรื่องดังกล่าวก็เป็นที่ยอมรับนับถือในฐานะ หลักทั่วไป เห็นได้จากการที่องค์กรทางกฎหมายต่าง ๆ ได้เริ่มนำแนวคิดในเรื่องนี้มาใช้บ้างแล้ว ซึ่งมีข้อสังเกตว่า ที่ผ่านมากรณีที่วินิจฉัยว่าคำสั่งทางปกครองเป็นโมฆะหรือไม่มีผลใด ๆ ในทางกฎหมายนั้น ล้วนเป็นกรณีคำสั่งทางปกครองที่มีเนื้อหาสาระขัดต่อบทบัญญัติกฎหมายอย่างร้ายแรงและชัดแจ้ง เช่น คำสั่งให้เจ้าหน้าที่ชดใช้ค่าสินไหมทดแทนทั้งที่มิได้กระทำละเมิดโดยจงใจหรือประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรง[๔๗] การออกหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส. ๓ ก.) ในเขตป่าไม้ถาวรหรือในเขตป่าสงวนแห่งชาติ[๔๘] หรืออาจเป็นกรณีของคำสั่งทางปกครองที่ผิดพลาดอย่างร้ายแรงและชัดแจ้งในลักษณะอื่น ๆ เช่น คำสั่งแต่งตั้งบุคคลที่เสียชีวิตแล้วเป็นกรรมการในคณะกรรมการชุดหนึ่ง[๔๙] แต่ทั้งนี้ยังไม่เคยมีกรณีที่วินิจฉัยว่าคำสั่งทางปกครองที่ทำขึ้นโดยเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่ไม่มีอำนาจหน้าที่ในเรื่องนั้นเป็นคำสั่งทางปกครองที่เป็นโมฆะ กรณีจึงอาจสรุปได้ในชั้นนี้ว่า คำสั่งทางปกครองที่บกพร่องในเรื่องอำนาจหน้าที่ของเจ้าหน้าที่เป็นคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายและอาจถูกเพิกถอนได้ แต่ไม่ถึงขั้นตกเป็นโมฆะหรือไม่มีผลใด ๆ ในทางกฎหมาย[๕๐]
       
                              ๒.๒ ความบกพร่องที่เป็นปัญหาข้อกฎหมายเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน
                                    ความบกพร่องในเรื่องอำนาจหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองถือเป็นเหตุแห่งความไม่ชอบด้วยกฎหมายประการหนึ่งซึ่งศาลปกครองใช้เพิกถอนการกระทำของฝ่ายปกครอง[๕๑] โดยระบบกฎหมายของนานาอารยประเทศมองว่าเป็นเหตุบกพร่องค่อนข้างร้ายแรง จึงถือเป็น “ปัญหาข้อกฎหมายเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน” (moyen d’ordre public) ที่ศาลปกครองสามารถยกขึ้นวินิจฉัยได้เองแม้ผู้ฟ้องคดีจะมิได้กล่าวอ้างในคำฟ้อง[๕๒] สภาแห่งรัฐฝรั่งเศสได้ยึดถือหลักนี้มาช้านานแล้ว[๕๓] โดยผู้ฟ้องคดีสามารถยกประเด็นเกี่ยวกับความบกพร่องในเรื่องอำนาจหน้าที่ของฝ่ายปกครองขึ้นกล่าวอ้างได้เสมอไม่ว่าในขั้นตอนใดของกระบวนพิจารณา เช่น ยกขึ้นในชั้นอุทธรณ์คำสั่งหรือคำพิพากษา[๕๔] หรือหากผู้ฟ้องคดีไม่ยกขึ้นกล่าวอ้าง ศาลปกครองก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยเองได้[๕๕] ซึ่งหลักดังกล่าวนอกจากจะใช้กับกรณีที่เจ้าหน้าที่ผู้ออกกฎหรือคำสั่งทางปกครองไม่มีอำนาจเองแล้ว ยังใช้กับกรณีที่เจ้าหน้าที่ผู้ออกกฎเกณฑ์ซึ่งใช้เป็นฐานในการออกกฎหรือคำสั่งทางปกครองที่พิพาทนั้นไม่มีอำนาจด้วย[๕๖] ทั้งนี้ ศาลปกครองสูงสุดของไทยก็เคยวินิจฉัยว่าความบกพร่องในเรื่องอำนาจหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองเป็น “ปัญหาข้อกฎหมายเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน” ที่ศาลปกครองสามารถยกขึ้นวินิจฉัยได้เองตามข้อ ๙๒ แห่งระเบียบที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ โดยในคดีฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งลงโทษทางวินัย แม้ผู้ฟ้องคดีจะมิได้กล่าวอ้างว่าผู้แต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวนทางวินัยไม่ใช่เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจหน้าที่ตามกฎหมาย แต่ศาลปกครองก็มีอำนาจยกปัญหาดังกล่าวขึ้นวินิจฉัยได้เอง และเมื่อการแต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวนทางวินัยไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะผู้แต่งตั้งไม่มีอำนาจเสียแล้ว ผลการสอบสวนทางวินัยและคำสั่งลงโทษทางวินัยย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมายตามไปด้วย ศาลจึงพิพากษาเพิกถอนคำสั่งลงโทษทางวินัยที่พิพาทนั้น[๕๗]
       
                              ๒.๓ ปัญหาการเยียวยาความบกพร่องในเรื่องอำนาจหน้าที่
                                    ดังที่ได้กล่าวมาข้างต้นแล้วว่า การกระทำใด ๆ ของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่มีความบกพร่องในเรื่องอำนาจหน้าที่ย่อมเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย อย่างไรก็ดี มีปัญหาน่าคิดว่า กรณีที่เจ้าหน้าที่ที่ไม่มีอำนาจได้กระทำการใดไป จะให้เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจตามกฎหมายให้สัตยาบันเพื่อเยียวยาให้การกระทำนั้นมีผลสมบูรณ์ได้หรือไม่ หากในทางแพ่งอาจมีการให้สัตยาบันต่อนิติกรรมที่เป็นโมฆียะเพื่อรับรองให้นิติกรรมนั้นมีผลสมบูรณ์แต่เริ่มแรกได้ ในทางปกครองดูเหมือนจะยังไม่มีคำตอบที่ชัดเจนเท่าใดนัก
                                    หากพิจารณาในเชิงกฎหมายเปรียบเทียบ จะพบว่าหลายประเทศไม่ยอมรับแนวคิดในเรื่องการให้สัตยาบัน (ratification) ต่อการกระทำของเจ้าหน้าที่ที่ไม่มีอำนาจ โดยในฝรั่งเศสสภาแห่งรัฐได้มีแนวคำวินิจฉัยมาโดยตลอดว่า การที่องค์กรฝ่ายปกครองที่มีอำนาจได้ให้ความเห็นชอบ ยืนยัน หรือให้สัตยาบันต่อคำสั่งทางปกครองที่ทำขึ้นโดยองค์กรที่ไม่มีอำนาจ ย่อมไม่มีผลเยียวยาคำสั่งทางปกครองที่บกพร่องในเรื่องอำนาจหน้าที่ให้มีผลสมบูรณ์ขึ้นมาได้ เช่น กรณีที่ผู้ว่าราชการจังหวัดมีคำสั่งอนุญาตให้บุคคลเปิดร้านขายยา ทั้งที่การอนุญาตในเรื่องนี้เป็นอำนาจหน้าที่ของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุข แม้ต่อมารัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขจะ “ให้ความเห็นชอบ” ต่อคำสั่งอนุญาตของผู้ว่าราชการจังหวัด ก็ไม่มีผลลบล้างความบกพร่องในเรื่องอำนาจหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งแต่อย่างใด[๕๘] หรือกรณีเจ้าหน้าที่ที่ไม่มีอำนาจได้ทำคำสั่งทางปกครองซึ่งอยู่ในอำนาจของรัฐมนตรีและต่อมามีการฟ้องคดีโต้แย้งคำสั่งดังกล่าว แม้รัฐมนตรีจะได้ “ยืนยัน” คำสั่งที่พิพาทในชั้นที่จัดทำคำให้การยื่นต่อศาลปกครอง ก็ไม่ทำให้คำสั่งนั้นสมบูรณ์ขึ้นมาได้[๕๙] โดยฝ่ายตำราได้อธิบายถึงเหตุผลที่ไม่อาจยอมรับวิธีการให้สัตยาบันว่ามีอยู่สองประการด้วยกัน[๖๐]
                                    ประการแรก การที่เจ้าหน้าที่ซึ่งมีอำนาจตามกฎหมายได้ให้สัตยาบันต่อการกระทำของเจ้าหน้าที่ที่ไม่มีอำนาจ ย่อมขัดต่อ “หลักการใช้อำนาจเป็นการเฉพาะตัว” (principe de l’exercice personnel de la compétence) ที่เรียกร้องให้เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองซึ่งมีอำนาจตามกฎหมายต้องเป็นผู้ใช้อำนาจที่กฎหมายบัญญัติให้ไว้นั้นด้วยตัวเอง หากเจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจตามกฎหมายเห็นชอบกับการกระทำของเจ้าหน้าที่ที่ไม่มีอำนาจ ย่อมเท่ากับเป็นการยินยอมให้บุคคลอื่นเข้ามาเป็นผู้ใช้อำนาจแทนตน โดยถือว่าการใช้อำนาจของบุคคลนั้นเป็นเสมือนกรณีที่ตนเป็นผู้ใช้อำนาจเสียเอง ทั้งที่ตามความเป็นจริงหาเป็นเช่นนั้นไม่
                                    ประการที่สอง การให้สัตยาบันเป็นวิธีการที่ขัดต่อ “หลักที่ว่านิติกรรม ทางปกครองต้องไม่มีผลย้อนหลัง” (principe de non-rétroactivité des actes administratifs) เพราะการที่เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจได้ให้สัตยาบันต่อการกระทำของเจ้าหน้าที่ที่ไม่มีอำนาจ ย่อมประสงค์ให้มีผลเป็นการเยียวยาการกระทำของเจ้าหน้าที่ที่ไม่มีอำนาจให้สมบูรณ์ย้อนหลังไปในอดีตนับแต่เวลาที่ได้กระทำการนั้น  
                                    ทั้งนี้ วิธีการเดียวที่จะแก้ไขปัญหาอันเกิดจากความบกพร่องในเรื่องอำนาจหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง ก็คือ เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจหน้าที่ตามกฎหมายจะต้องออกกฎหรือทำคำสั่งทางปกครองหรือดำเนินการในเรื่องนั้นเสียใหม่ให้เป็นที่ถูกต้อง
                 สำหรับระบบกฎหมายไทย ปัญหาเกี่ยวกับการให้สัตยาบันต่อการกระทำของเจ้าหน้าที่ที่ไม่มีอำนาจดูเหมือนจะยังไม่มีคำตอบเป็นที่ยุติ โดยคำวินิจฉัยขององค์กรทางกฎหมายในบางกรณีได้ปฏิเสธวิธีการให้สัตยาบัน แต่บางกรณีก็ยอมรับวิธีการดังกล่าวเพื่อเยียวยาความบกพร่องในเรื่องอำนาจหน้าที่ ดังเช่นคณะกรรมการกฤษฎีกาที่เคยวินิจฉัยว่า กรณีที่ผู้ว่าราชการจังหวัดได้สั่งแต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวนเพื่อลงโทษข้าราชการครูในสังกัดกรมสามัญศึกษาซึ่งรับราชการประจำอยู่ที่จังหวัด ทั้งที่ผู้ว่าราชการจังหวัดมิใช่ผู้บังคับบัญชาของข้าราชการต่างสังกัดที่ประจำในส่วนภูมิภาคและไม่มีอำนาจสั่งแต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวนแก่ข้าราชการดังกล่าวนั้น อธิบดีกรมสามัญศึกษาในฐานะผู้บังคับบัญชาของผู้ถูกสอบสวนย่อมไม่อาจอาศัยอำนาจตามประกาศคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๒๑๘ มอบอำนาจให้ผู้ว่าราชการจังหวัดปฏิบัติราชการแทนอธิบดีโดยให้มีผลย้อนหลังได้ เพราะจะเป็น“การให้สัตยาบันการกระทำที่ผู้ว่าราชการจังหวัดได้กระทำไปโดยไม่มีอำนาจ” ซึ่งอยู่นอกขอบเขตของประกาศคณะปฏิวัติฯ  ดังนั้น การที่อธิบดีกรมสามัญศึกษาได้มีคำสั่งมอบอำนาจให้ผู้ว่าราชการจังหวัดปฏิบัติราชการแทนโดยให้มีผลย้อนหลังจึงเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย และไม่ทำให้คำสั่งแต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวนของผู้ว่าราชการจังหวัดมีผลใช้บังคับขึ้นมาได้[๖๑] อย่างไรก็ดี บางครั้งคณะกรรมการกฤษฎีกาก็ยอมรับวิธีการให้สัตยาบันหากมีบทบัญญัติกฎหมายที่ใช้เป็น “ฐาน” ในการออกคำสั่งทางปกครองให้มีผลย้อนหลังได้ เช่น กรณีที่โรงพยาบาลราชบุรีได้ยื่นคำขอรับการสนับสนุนเงินช่วยเหลือในการจัดทำการศึกษาวิเคราะห์การใช้พลังงานเบื้องต้นจากกองทุนเพื่อส่งเสริมการอนุรักษ์พลังงาน และได้รับความเห็นชอบสนับสนุนเงินช่วยเหลือจากกองทุนฯ จากกรมพัฒนาและส่งเสริมพลังงาน แม้ว่าการดำเนินการดังกล่าวจะไม่ถูกต้องตามพระราชบัญญัติการส่งเสริมการอนุรักษ์พลังงาน พ.ศ. ๒๕๓๕ ที่กำหนดให้ผู้ขอรับการสนับสนุนจากกองทุนฯ ต้องเป็นหัวหน้าส่วนราชการ ซึ่งกรณีของโรงพยาบาลราชบุรี คือ ปลัดกระทรวงสาธารณสุข แต่ปรากฏว่าผู้อำนวยการโรงพยาบาลราชบุรีกลับเป็นผู้ดำเนินการเองทั้งหมด แต่ปลัดกระทรวงสาธารณสุขในฐานะหัวหน้าส่วนราชการของสำนักงานปลัดกระทรวงสาธารณสุขก็อาจ“ออกคำสั่งทางปกครองให้มีผลย้อนหลังให้การที่ผู้อำนวยการโรงพยาบาลราชบุรีได้ดำเนินการไปเกี่ยวกับการขอรับการสนับสนุนจากกองทุนฯ มีผลสมบูรณ์ตามมาตรา ๓๙[๖๒] วรรคสอง (๑) แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ได้”[๖๓] กล่าวอีกนัยหนึ่ง แม้ว่าผู้อำนวยการโรงพยาบาลราชบุรีจะไม่อยู่ในฐานะหัวหน้าส่วนราชการที่จะขอรับการสนับสนุนจากกองทุนฯ ได้ แต่ก็อาจให้ปลัดกระทรวงสาธารณสุข “ให้สัตยาบัน” ต่อการกระทำของตนย้อนหลังไปนับแต่วันที่มีการยื่นคำขอเพื่อให้การยื่นคำขอนั้นเป็นไปโดยถูกต้องตามกฎหมายโดยอาศัยวิธีการกำหนดเงื่อนไขให้คำสั่งทางปกครองมีผลย้อนหลังไปในอดีต[๖๔]
                 นอกจากคณะกรรมการกฤษฎีกาแล้ว ศาลปกครองสูงสุดก็เคยยอมรับการให้สัตยาบันต่อการกระทำของเจ้าหน้าที่ที่ไม่มีอำนาจ ทั้งนี้ โดยใช้วิธีการให้เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจให้ความเห็นชอบในภายหลัง เช่น กรณีที่คณบดีคณะวิทยาศาสตร์ มหาวิทยาลัยมหาสารคาม ได้ออกคำสั่งให้อาจารย์วิชาฟิสิกส์อิเล็กทรอนิกส์งดสอนในวิชาดังกล่าว ทั้งที่คณบดีไม่อาจใช้อำนาจในฐานะผู้บังคับบัญชาของคณะหรือในฐานะประธานคณะกรรมการประจำคณะวิทยาศาสตร์ออกคำสั่งให้งดสอนได้โดยลำพัง เพราะการออกคำสั่งให้งดสอนอยู่ในอำนาจของคณะกรรมการประจำคณะวิทยาศาสตร์ตามมาตรา ๓๑ (๕) แห่งพระราชบัญญัติมหาวิทยาลัยมหาสารคาม พ.ศ. ๒๕๓๗ แต่ในภายหลังเมื่อปรากฏว่าคณบดีได้เสนอเรื่องการสั่งให้งดสอนต่อที่ประชุมคณะกรรมการประจำคณะวิทยาศาสตร์และที่ประชุมได้พิจารณาให้ความเห็นชอบกับคำสั่งให้งดสอนแล้ว จึงถือว่าคณบดีมีอำนาจออกคำสั่งดังกล่าวได้ ตามมาตรา ๔๑[๖๕] วรรคหนึ่ง (๔) แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ[๖๖]
                 จากคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดข้างต้น มีปัญหาน่าพิจารณาว่าบทบัญญัติมาตรา ๔๑ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ จะนำมาใช้บังคับแก่กรณีนี้ได้หรือไม่ซึ่งผู้เขียนมีความเห็นว่า มาตรา ๔๑ เป็นบทบัญญัติที่เปิดช่องให้มีการเยียวยาคำสั่งทางปกครองที่มีความบกพร่องในวิธีพิจารณาเนื่องจากมิได้ปฏิบัติตามขั้นตอนหรือรูปแบบที่กฎหมายกำหนด เช่น ไม่มีการรับฟังคู่กรณีก่อนออกคำสั่ง ไม่ได้ระบุเหตุผลประกอบคำสั่ง หรือเจ้าหน้าที่อื่นมิได้ให้ความเห็นชอบก่อนออกคำสั่ง หากได้ปฏิบัติตามวิธีพิจารณาที่กฎหมายกำหนดในภายหลัง ถือว่าคำสั่งทางปกครองที่ออกไปมีผลสมบูรณ์ สำหรับมาตรา ๔๑ วรรคหนึ่ง (๔) นั้น โดยปกติเป็นกรณีของคำสั่งทางปกครองที่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครององค์กรหนึ่งมีอำนาจออกคำสั่งทางปกครอง แต่จะต้องให้เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองอีกองค์กรหนึ่งให้ความเห็นชอบก่อน หากออกคำสั่งไปโดยไม่มีการให้ความเห็นชอบ ก็อาจเยียวยาความบกพร่องโดยให้ความเห็นชอบในภายหลังได้ ทว่ากรณีตามคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดข้างต้นนี้ คณบดีคณะวิทยาศาสตร์ไม่มีอำนาจที่จะออกคำสั่งให้อาจารย์งดสอนได้ เพราะเป็นเรื่องที่อยู่ในอำนาจหน้าที่ตามกฎหมายของคณะกรรมการประจำคณะวิทยาศาสตร์ คำสั่งที่คณบดีทำขึ้นจึงเป็นคำสั่งทางปกครองที่มีความบกพร่องในอำนาจหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่ง มิใช่บกพร่องในวิธีพิจารณา หรือ ขั้นตอนการให้ความเห็นชอบของเจ้าหน้าที่อื่น อันจะอยู่ในข่ายที่เยียวยาได้โดยการให้ความเห็นชอบในภายหลังตามมาตรา ๔๑ วรรคหนึ่ง (๔) กรณีจึงเป็นเรื่องแปลกที่ศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่าคณบดีคณะวิทยาศาสตร์มีอำนาจออกคำสั่งได้ หากคณะกรรมการประจำคณะวิทยาศาสตร์ได้ให้ความเห็นชอบในภายหลังต่อการออกคำสั่งนั้น ทั้งนี้ การที่คณะกรรมการประจำคณะวิทยาศาสตร์ในฐานะเจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจออกคำสั่งได้ให้ความเห็นชอบต่อการออกคำสั่งของคณบดีคณะวิทยาศาสตร์ซึ่งเป็นเจ้าหน้าที่ที่ไม่มีอำนาจออกคำสั่ง ย่อมพิเคราะห์ได้ว่ามีลักษณะเป็นการ “ให้สัตยาบัน” ต่อการออกคำสั่งของเจ้าหน้าที่ที่ไม่มีอำนาจหน้าที่ตามกฎหมาย และเท่ากับศาลปกครองสูงสุดยอมรับวิธีการให้สัตยาบันโดยอาศัยบทบัญญัติมาตรา ๔๑ วรรคหนึ่ง (๔) แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ ซึ่งเป็นเรื่องที่ไม่น่าจะถูกต้อง
       
                 แม้ว่าที่ผ่านมาองค์กรทางกฎหมายต่าง ๆ จะมีคำวินิจฉัยที่ยอมรับวิธีการให้สัตยาบันต่อการกระทำของเจ้าหน้าที่ที่ไม่มีอำนาจ แต่ก็ยังไม่เป็นที่ชัดเจนว่าคำวินิจฉัยดังกล่าวเป็นการวินิจฉัยเฉพาะกรณีหรือจะยึดถือเป็นบรรทัดฐานได้ ดังนั้น ทางที่ดีแล้วเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองควรตรวจสอบขอบเขตแห่งอำนาจหน้าที่ของตนโดยรอบคอบก่อนกระทำการใดไป เพราะหากปรากฏในภายหลังว่าเป็นการกระทำโดยไม่มีอำนาจหรือนอกเหนืออำนาจหน้าที่ ย่อมเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายที่อาจมีผู้นำไปฟ้องคดีต่อศาลปกครองได้ ยิ่งความบกพร่องในเรื่องอำนาจหน้าที่ถือเป็น“ปัญหาข้อกฎหมายเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน” ที่ศาลปกครองยกขึ้นวินิจฉัยได้เองด้วยแล้ว ยิ่งเพิ่มความเสี่ยงที่การกระทำที่พิพาทจะถูกเพิกถอนโดยศาลปกครองได้
        
                                                     _________________
       

       
       

       
       

       [๑]สำหรับบทวิเคราะห์หลัก “ไม่มีกฎหมาย ไม่มีอำนาจ” โปรดดู วรเจตน์  ภาคีรัตน์, กฎหมายปกครอง ภาคทั่วไป (พิมพ์ครั้งที่หนึ่ง : กรุงเทพฯ : นิติราษฎร์ ๒๕๕๔), หน้า ๕๐-๕๕. และแง่มุมในเชิงกฎหมายเปรียบเทียบ โปรดดู ปิยบุตร  แสงกนกกุล, กฎหมายปกครองของประเทศในยุโรป, (กรุงเทพฯ : โครงการตำรา และเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ๒๕๕๖), หน้า ๑๐๓-๑๐๖.

       

       [๒]MAUGER (F.), Les pouvoirs implicites en droit administratif français, Thèse de doctorat en droit public, Université de Paris II, 2013. และสำหรับตัวอย่างในระบบกฎหมายไทย โปรดดู ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ ๘) เรื่องเสร็จที่ ๑๕๕/๒๕๕๗ : การที่พระราชบัญญัติมหาวิทยาลัยราชภัฏ พ.ศ. ๒๕๔๗ มาตรา ๖ กำหนดให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงศึกษาธิการรักษาการตามพระราชบัญญัตินี้ มีความมุ่งหมายเพื่อให้รัฐมนตรีทำหน้าที่ดูแลสั่งการและควบคุมการปฏิบัติการในเรื่องต่าง ๆ ให้ถูกต้องและสอดคล้องกับบทบัญญัติของกฎหมาย ซึ่งหน้าที่ดังกล่าวแม้มิได้บัญญัติไว้ในกฎหมายโดยตรง แต่ก็จัดเป็น “หน้าที่โดยปริยาย” ของรัฐมนตรีผู้รักษาการตามกฎหมาย  ดังนั้น กรณีที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงศึกษาธิการเห็นว่าการเสนอชื่อบุคคลเพื่อทรงพระกรุณาโปรดเกล้าฯ แต่งตั้งเป็นอธิการบดีและนายกสภามหาวิทยาลัยของมหาวิทยาลัยราชภัฏแห่งหนึ่ง ยังมีข้อบกพร่องและไม่เป็นไปตามหลักเกณฑ์ที่กฎหมายกำหนด รัฐมนตรีย่อมมีอำนาจสั่งการให้สภามหาวิทยาลัยพิจารณาทบทวนการเสนอชื่อบุคคลดังกล่าวได้
       
       [๓]เช่น ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา (ที่ประชุมใหญ่กรรมการร่างกฎหมาย) เรื่องเสร็จที่ ๒๗๓/๒๕๓๙ : แม้ว่ามาตรา ๑๕ ตรี วรรคสี่ แห่งพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการฝ่ายอัยการ พ.ศ. ๒๕๒๑ จะ กำหนดให้รองประธาน ก.อ. ทำหน้าที่ประธาน ก.อ. ได้ทุกเรื่องในระหว่างที่ประธาน ก.อ. พ้นจากตำแหน่งเท่านั้น แต่กรณีที่ประธาน ก.อ. ป่วยหนักจนไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ได้ เป็นกรณีที่ใกล้เคียงกับกรณีที่ไม่มีประธาน ก.อ. จึงควรมีสภาพทางกฎหมายทำนองเดียวกัน โดยพิจารณาจากกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง คือ พระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. ๒๕๓๔ ที่กำหนดเรื่องการรักษาราชการแทนมาอุดช่องว่าง โดยถือว่ารองประธาน ก.อ. ปฏิบัติหน้าที่แทนประธาน ก.อ. มีอำนาจลงนามในคำสั่งลงโทษทางวินัยได้ในกรณีที่ประธาน ก.อ. ไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ได้
       
       [๔]คณะกรรมการกฤษฎีกาก็เคยอ้างถึงหลักที่คล้ายคลึงกัน คือ หลักที่ว่า “ผู้มีสิทธิก่อตั้งมีสิทธิยกเลิก” (cujus est instituere, ejus est abrogare) เช่น กรณีที่กฎหมายจัดตั้งมหาวิทยาลัยบัญญัติให้การแต่งตั้งอธิการบดีจะต้องดำเนินการกราบบังคมทูลพระกรุณาโปรดเกล้าฯ แต่งตั้ง หากสภามหาวิทยาลัยมีมติถอดถอนอธิการบดี ก็ต้องดำเนินการกราบบังคมทูลพระกรุณาโปรดเกล้าฯ ให้พิจารณาถอดถอนเช่นเดียวกัน แม้ว่ากฎหมายจะมิได้บัญญัติไว้ชัดเจนก็ตาม (ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ ๒) เรื่องเสร็จที่ ๑๐๕๓/๒๕๕๕)
       
       [๕]C.E., 5 mars 1948, Marion, R. p. 113.
       
       [๖]มาตรา ๑๙  ถ้าปรากฏภายหลังว่าเจ้าหน้าที่หรือกรรมการในคณะกรรมการที่มีอำนาจพิจารณาทางปกครองใดขาดคุณสมบัติหรือมีลักษณะต้องห้ามหรือการแต่งตั้งไม่ชอบด้วยกฎหมาย อันเป็นเหตุให้ผู้นั้นต้องพ้นจากตำแหน่งการพ้นจากตำแหน่งเช่นว่านี้ไม่กระทบกระเทือนถึงการใดที่ผู้นั้นได้ปฏิบัติไปตามอำนาจหน้าที่
       
       [๗]ความเห็นคณะกรรมการวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง เรื่องเสร็จที่ ๔๗๑/๒๕๔๘ (โดยนัย) : กรณีบุคคลที่ได้รับแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่ง “ผู้ช่วยเลขาธิการกองทุนฟื้นฟูและพัฒนาเกษตรกร” ซึ่งไม่มีกฎหมาย หรือระเบียบใดกำหนดตำแหน่งดังกล่าวไว้ คำสั่งต่าง ๆ ที่ทำขึ้นในระหว่างดำรงตำแหน่งย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมาย
       
       [๘]คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุด ที่ ฟ.๕/๒๕๔๙ : กรณีของนาย อ. ซึ่งเป็นกรรมการในนิติบุคคลที่มีประโยชน์ได้เสียเกี่ยวข้องกับกิจการของ กฟผ. ได้รับแต่งตั้งเป็นกรรมการผู้ทรงคุณวุฒิในคณะกรรมการเตรียมการจัดตั้งบริษัท กฟผ. จำกัด (มหาชน) เป็นกรณีของผู้มีลักษณะต้องห้ามที่เป็นปฏิปักษ์ต่อการปฏิบัติหน้าที่ ในคณะกรรมการเตรียมการจัดตั้งบริษัท อันเป็นการขัดต่อความเป็นกลาง ซึ่งผู้มีอำนาจออกคำสั่งแต่งตั้งได้รู้หรือควรรู้ถึงลักษณะต้องห้ามดังกล่าวแล้ว คำสั่งแต่งตั้งนาย อ. จึงขัดต่อกฎหมายและถือได้ว่าเป็นเหตุอันมีสภาพร้ายแรง และไม่อาจนำหลักการพ้นจากตำแหน่งไม่กระทบกระเทือนถึงการใดที่ผู้นั้นได้ปฏิบัติไปตามอำนาจหน้าที่เพราะเหตุขาดคุณสมบัติหรือมีลักษณะต้องห้ามตามมาตรา ๑๙ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ และตามหลักกฎหมายทั่วไปมาใช้กับกรณีนี้ได้  จึงมีผลทำให้การกระทำใด ๆ ของคณะกรรมการเตรียมการจัดตั้งบริษัทเสียไปทั้งหมดหรือไม่มีผลทางกฎหมาย
       
       [๙]ปัจจุบันการมอบอำนาจเป็นไปตามหลักเกณฑ์ที่กำหนดในมาตรา ๓๘ แห่งพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. ๒๕๓๔ ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติฯ (ฉบับที่ ๗) พ.ศ. ๒๕๕๐ประกอบกับพระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการมอบอำนาจ พ.ศ. ๒๕๕๐
       
       [๑๐]ซึ่งหลักดังกล่าวมีผลสำคัญในทางกฎหมาย เช่น ในการชี้ตัวเจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจพิจารณาทางปกครองตามกฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง สำหรับรายละเอียด โปรดดู ศุภวัฒน์  สิงห์สุวงษ์, “การอุทธรณ์คำสั่งทางปกครอง”, www.pub-law.net (กรกฎาคม ๒๕๕๖)
       
       [๑๑]ตามแนวคำวินิจฉัยของสภาแห่งรัฐฝรั่งเศส การที่เจ้าหน้าที่ซึ่งเป็นผู้บังคับบัญชาก้าวล่วงไปใช้อำนาจแทนผู้ใต้บังคับบัญชาถือเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เช่น กรณีที่ผู้ว่าราชการจังหวัดใช้อำนาจของเกษตรจังหวัดทำคำสั่งกำหนดราคาพืชผลการเกษตร (CE, 10 juin 1949, Syndicat de la propriété agricole de la Corrèze, p. 276) ผู้ว่าราชการจังหวัดใช้อำนาจของนายอำเภอทำคำสั่งปลดตำรวจป่าไม้ (CE, 15 février 1961, Alfred Joseph, p.114) หรือรัฐมนตรีใช้อำนาจของผู้ว่าราชการจังหวัดทำคำสั่งปฏิเสธไม่ออกใบอนุญาตประกอบวิชาชีพ (CE, 18 juillet 1947, Sesseau, p. 538)
       
       [๑๒]สำหรับรายละเอียดในเรื่องนี้ โปรดดู ศุภวัฒน์  สิงห์สุวงษ์, “ข้อความคิดและหลักกฎหมายเกี่ยวกับ “แนวทางปฏิบัติ” ในการออกคำสั่งทางปกครอง”, www.krisdika.go.th (สิงหาคม ๒๕๕๕)
       
       [๑๓]มาตรา ๔๙  เจ้าหน้าที่หรือผู้บังคับบัญชาของเจ้าหน้าที่อาจเพิกถอนคำสั่งทางปกครองได้ตามหลักเกณฑ์ในมาตรา ๕๑ มาตรา ๕๒ และมาตรา ๕๓ ไม่ว่าจะพ้นขั้นตอนการกำหนดให้อุทธรณ์หรือให้โต้แย้งตามกฎหมายนี้หรือกฎหมายอื่นมาแล้วหรือไม่
                                 การเพิกถอนคำสั่งทางปกครองที่มีลักษณะเป็นการให้ประโยชน์ต้องกระทำภายในเก้าสิบวันนับแต่ได้รู้ถึงเหตุที่จะให้เพิกถอนคำสั่งทางปกครองนั้น เว้นแต่คำสั่งทางปกครองจะได้ทำขึ้นเพราะการแสดงข้อความอันเป็นเท็จหรือปกปิดข้อความจริงซึ่งควรบอกให้แจ้งหรือการข่มขู่หรือการชักจูงใจโดยการให้ทรัพย์สินหรือประโยชน์อื่นใดที่มิชอบด้วยกฎหมาย                   
       
       [๑๔]ความเห็นคณะกรรมการวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง เรื่องเสร็จที่ ๗๔๔/๒๕๕๓
       
       [๑๕]คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุด ที่ อ.๑๑๘/๒๕๕๑
       
       [๑๖]ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ ๒) เรื่องเสร็จที่ ๔๗-๔๘/๒๕๕๖
       
       [๑๗]เช่น พระราชบัญญัติเทศบาล พ.ศ. ๒๔๙๖ มาตรา ๕๙ ทวิ ที่บัญญัติให้เทศบาลอาจทำกิจการนอกเขตของตน เมื่อเป็นการที่จำเป็นต้องทำและเกี่ยวเนื่องกับกิจการที่ดำเนินการตามอำนาจหน้าที่อยู่ภายในเขตของตน โดยต้องได้รับความยินยอมจากท้องถิ่นที่เกี่ยวข้องและได้รับอนุมัติจากรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย
       
       [๑๘]ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ ๒) เรื่องเสร็จที่ ๔๗๗/๒๕๔๕
       
       [๑๙]ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา (กรรมการร่างกฎหมาย คณะที่ ๗) เรื่องเสร็จที่ ๗๘/๒๕๔๑
       
       [๒๐]ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา (กรรมการร่างกฎหมาย คณะที่ ๔) เรื่องเสร็จที่ ๗/๒๕๓๑ : กรณีคณะกรรมการดำเนินการของสันนิบาตสหกรณ์แห่งประเทศไทย ; ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ ๙) เรื่องเสร็จที่ ๓๙๐/๒๕๕๒ : กรณีกรรมการสภาที่ปรึกษาเพื่อพัฒนาแรงงานแห่งชาติ

       
[๒๑]ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา (กรรมการร่างกฎหมาย คณะที่ ๕) เรื่องเสร็จที่ ๒๒๘/๒๕๓๙ และความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ ๒) เรื่องเสร็จที่ ๔๖๒/๒๕๔๗

       
[๒๒]ความเห็นคณะกรรมการวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง เรื่องเสร็จที่ ๗๐๖/๒๕๔๘

       
[๒๓]ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ ๑) เรื่องเสร็จที่ ๕๘/๒๕๔๖

       
[๒๔]บวรศักดิ์  อุวรรณโณ, “ที่มาของกฎหมายมหาชนและหลักความชอบด้วยกฎหมาย”, ใน สำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา, คู่มือการศึกษาวิชากฎหมายปกครอง (กรุงเทพฯ : จิรรัชการพิมพ์, ๒๕๔๓) หน้า ๘๗-๘๘.

       
[๒๕]ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ ๑) เรื่องเสร็จที่ ๗๐/๒๕๕๑
       
       [๒๖]คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุด ที่ อ.๒๗๑/๒๕๕๖
       
       [๒๗]เช่น กรณีออกคำสั่งจ่ายบำนาญล่าช้า โปรดดู คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุด ที่ อ.๗๓/๒๕๔๗
       
       [๒๘]ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา (ที่ประชุมร่วมคณะที่ ๑ และคณะที่ ๒) เรื่องเสร็จที่ ๒๔๐/๒๕๕๕
       
       [๒๙]ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ ๑) เรื่องเสร็จที่ ๑๕๕/๒๕๕๐
       
       [๓๐]โปรดดูเชิงอรรถที่ ๑๓, ข้างต้น
       
       [๓๑]ความเห็นคณะกรรมการวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง เรื่องเสร็จที่ ๓๓๑/๒๕๕๖
       
       [๓๒]คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุด ที่ อ.๕๕๐/๒๕๕๑
       
       [๓๓]สำหรับรายละเอียดในเรื่องนี้ โปรดดู  ศุภวัฒน์  สิงห์สุวงษ์, “ระยะเวลาเพิกถอนคำสั่งทางปกครองที่เป็นการให้ประโยชน์”, www.krisdika.go.th (เมษายน ๒๕๕๖)
       
       [๓๔]คำพิพากษาศาลสูงแห่งบาเยิร์น BayObLG NVwZ 1984, p.399. อ้างใน MAURER (H.), Droit administratif allemand, traduction par Michel Fromont, (Paris : L.G.D.J., 1992), p. 262.
       
       [๓๕]คำพิพากษาศาลปกครองแห่งบาเดน-เวือดเทมแบร์ก VBIBW 1983, p.25. อ้างในเรื่องเดียวกัน, p. 262.

       
[๓๖]มาตรา ๑๓๓ วรรคสอง (b) แห่งประมวลกฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง (Código   do procedimento administrativo)

       

       [๓๗]มาตรา ๖๓ (b) แห่งพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดินและวิธีปฏิบัติราชการ  ทางปกครอง (Ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común)

       
[๓๘]C.E. Sect., 18 décembre 1953, Welter, R. p. 564.

       
[๓๙]GAZIER (F.) et LONG (M.), chronique de jurisprudence administrative, A.J.D.A. 1954, p. 5.

       
[๔๐]มาตรา ๔๔ วรรคสอง (๓) แห่งรัฐบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง (VwVfG)

       
[๔๑]มาตรา ๖๓ (b) แห่งพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดินและวิธีปฏิบัติราชการ  ทางปกครอง (Ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común)

       
[๔๒]BOULOUIS (J.), “Rapport sur l'inexistence, la nullité et l'annulabilité des actes juridiques en droit public français”, Travaux de l'association Henri Capitant, Journées de Turin, 4-7 juin 1962, p. 792.

       
[๔๓]WEIL (P.), “Une résurrection : la théorie de l'inexistence en droit administratif”, D. 1958, chron., p. 50 et 51.

       
[๔๔]C.E., 31 mai 1957, Rosan Girard, R. p. 335.

       
[๔๕]มาตรา ๒๑ สัตต แห่งรัฐบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง (Legge concernenti norme generali sull’azione amministrativa)

       
[๔๖]มาตรา ๖๘ วรรคสี่ แห่งรัฐบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง (Allegemeines Verwaltungsverfahrensgesetz)

       
[๔๗]คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุด ที่ อ.๓๐๐/๒๕๕๑

       
[๔๘]ความเห็นคณะกรรมการวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง เรื่องเสร็จที่ ๒๖๘/๒๕๕๒
       
       [๔๙]ความเห็นคณะกรรมการวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง เรื่องเสร็จที่ ๘๙๘/๒๕๕๔

       
[๕๐]ตัวอย่างเช่น ความเห็นคณะกรรมการวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง เรื่องเสร็จที่ ๗๔๔/๒๕๕๓

       
[๕๑]ดังที่ปรากฏในมาตรา ๙ (๑) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ที่กำหนดให้ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในคดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งรวมถึงกรณีที่ “กระทำโดยไม่มีอำนาจหรือนอกเหนืออำนาจหน้าที่”

       
[๕๒]สำหรับรายละเอียดในเรื่องนี้ โปรดดู สุรีย์  เผ่าสุขถาวร, “เหตุเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนในกระบวนวิธีพิจารณาคดีปกครอง”, ใน สำนักงานศาลปกครอง, รวมบทความทางวิชาการ เล่ม ๔ : กฎหมายปกครองต่างประเทศ (กรุงเทพฯ : สำนักวิชาการและความร่วมมือระหว่างประเทศ สำนักงานศาลปกครอง, ๒๕๕๑), หน้า ๘๘-๑๐๖.

       
[๕๓]C.E., 27 février 1880, Commune de Chebli, R. p. 211.

       
       
[๕๔]C.E. Sect., 11 décembre 1942, Roussel, R. p. 348.

       
[๕๕]C.E., 27 novembre 1970, Époux Tunchat, R. p. 706.

       
[๕๖]C.E., 6 décembre 1991, Cierco, R. p. 419.           

       
[๕๗]คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุด ที่ อ.๕๐๙/๒๕๕๕, อ.๗๘๐/๒๕๕๕ และ อ.๘๕๓/๒๕๕๖

       
[๕๘]C.E., 2 novembre 1939, Wagner, R. p. 547.

       
[๕๙]C.E., 13 mars 1959, Pieux, R. p. 299.

       
[๖๐]EISENMANN (C.), Cours de droit administratif, (Paris : L.G.D.J., 1983), p. 89.

       
[๖๑]ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา (กรรมการร่างกฎหมาย กองที่ ๖) เรื่องเสร็จที่ ๒๒๔/๒๕๑๙
       
       [๖๒]มาตรา ๓๙  การออกคำสั่งทางปกครองเจ้าหน้าที่อาจกำหนดเงื่อนไขใด ๆ ได้เท่าที่จำเป็นเพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์ของกฎหมาย เว้นแต่กฎหมายจะกำหนดข้อจำกัดดุลพินิจเป็นอย่างอื่น
         การกำหนดเงื่อนไขตามวรรคหนึ่ง ให้หมายความรวมถึงการกำหนดเงื่อนไขในกรณีดังต่อไปนี้ ตามความเหมาะสมแก่กรณีด้วย
         (๑) การกำหนดให้สิทธิหรือภาระหน้าที่เริ่มมีผลหรือสิ้นผล ณ เวลาใดเวลาหนึ่ง
                               ฯลฯ                               ฯลฯ

       

       [๖๓]ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ ๑) เรื่องเสร็จที่ ๑๑๓/๒๕๔๓

       

       [๖๔]อย่างไรก็ตาม น่าคิดว่าการกำหนดเงื่อนไขในลักษณะนี้จะสอดคล้องกับวัตถุประสงค์ของบทบัญญัติมาตรา ๓๙ วรรคสอง (๑) หรือไม่ เพราะโดยหลักแล้วบทบัญญัติดังกล่าวจะใช้สำหรับการกำหนดเวลาเริ่มมีผลหรือสิ้นผลของคำสั่งทางปกครองที่ทำขึ้นใช้บังคับในเรื่องต่าง ๆ ตามปกติ เช่น กำหนดให้สิทธิในการประกอบกิจการตามใบอนุญาตเริ่มมีผลนับแต่วันใด แต่กรณีนี้เป็นเรื่องที่เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจตามกฎหมายจะมีคำสั่งยืนยันการกระทำของเจ้าหน้าที่ที่ไม่มีอำนาจเพื่อเยียวยาให้การกระทำนั้นมีผลสมบูรณ์ตามกฎหมาย ซึ่งแม้ว่าการดำเนินการดังกล่าวอาจจะไม่ขัดต่อหลักที่ว่านิติกรรมทางปกครองต้องไม่มีผลย้อนหลัง เพราะมีบทบัญญัติกฎหมายที่ให้อำนาจออกคำสั่งทางปกครองให้มีผลย้อนหลังได้ แต่การให้สัตยาบันก็ยังขัดต่อหลักการใช้อำนาจเฉพาะตัวของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง นอกจากนี้ หากยอมรับให้ใช้วิธีการกำหนดเงื่อนไขให้คำสั่งทางปกครองมีผลย้อนหลัง เพื่อเปิดช่องให้มีการให้สัตยาบันต่อการกระทำของเจ้าหน้าที่ที่ไม่มีอำนาจได้เป็นการทั่วไปแล้ว หลักเรื่องอำนาจหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองก็อาจไม่มีความหมายอีกต่อไป
       
       [๖๕]มาตรา ๔๑  คำสั่งทางปกครองที่ออกโดยการฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ดังต่อไปนี้ไม่เป็นเหตุให้คำสั่งทางปกครองนั้นไม่สมบูรณ์
                               ฯลฯ                               ฯลฯ
         (๔) คำสั่งทางปกครองที่ต้องให้เจ้าหน้าที่อื่นให้ความเห็นชอบก่อน ถ้าเจ้าหน้าที่นั้นได้ให้ความเห็นชอบในภายหลัง
                               ฯลฯ                               ฯลฯ

       
[๖๖]คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุด ที่ อ.๒๓๕/๒๕๕๓

       



 
 
องค์กรอิสระ : ความสำคัญต่อการปฏิรูปการเมืองและการปฏิรูประบบราชการ โดย คุณนพดล เฮงเจริญ
การมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชน : ผลในทางปฏิบัติ เมื่อครบรอบหกปีของการปฏิรูปการเมือง
ปัญหาของการนำนโยบายสาธารณะไปปฏิบัติในประเทศไทย
หลักความเสมอภาค
หลักนิติรัฐและหลักนิติธรรม
   
 
 
 
ตอบข้อสงสัยการไม่นับถือศาสนา
กำหนดเวลาในกฎหมายนั้น สำคัญไฉน
มองอาเจะห์ มองไทย
การให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญพ้นจากตำแหน่ง กับหลักความเป็นอิสระของตุลาการ ตอนที่ 2
มายาคติเกี่ยวกับโรฮิงญา
ศาลตรวจเงินแผ่นดินท้องถิ่นของประเทศฝรั่งเศส
หลักเกณฑ์ใหม่เกี่ยวกับระยะเวลาในการออกคำสั่งทางปกครอง
การให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญพ้นจากตำแหน่ง กับหลักความเป็นอิสระของตุลาการ (ตอน 1)
อำนาจดุลยพินิจในกระบวนการบริหารบุคคลของฝ่ายปกครอง
“ปฏิรูปก่อนเลือกตั้ง” หรือ “เลือกตั้งก่อนปฏิรูป” (?) (เราจะปฏิรูปประเทศกันอย่างไร)
 
 
 
 
     

www.public-law.net ยินดีรับพิจารณาบทความด้านกฎหมายมหาชน โดยผู้สนใจสามารถส่งบทความผ่านทาง wmpublaw@public-law.net
ในรูปแบบของเอกสาร microsoft word (*.doc) เอกสาร text ข้อความล้วน (*.txt)ลิขสิทธิ์และความรับผิดตามกฎหมายของบทความที่ได้รับการเผยแพร่ผ่านทาง www.public-law.net นั้นเป็นของผู้เขียน ขอสงวนสิทธิ์ในการนำบทความที่ได้รับการเผยแพร่ไปจัดพิมพ์รวมเล่มเพื่อแจกจ่ายให้กับผู้สนใจต่อไป ข้อมูลทั้งหมดที่ปรากฏใน website นี้ยังมิใช่ข้อมูลที่เป็นทางการ หากต้องการอ้างอิง โปรดตรวจสอบรายละเอียดจากแหล่งที่มาของข้อมูลนั้น

จำนวนผู้เข้าชมเวบ นับตั้งแต่วันที่ 1 มีนาคม 2544