หากแยกพิจารณาคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญออกเป็น 2 ประเด็น ประเด็นที่หนึ่ง
ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจในการพิจารณาวินิจฉัยระเบียบ ก.ก.ต. ดังกล่าวว่ามีปัญหาเกี่ยวกับ
ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ และประเด็นที่สอง ระเบียบ ก.ก.ต. ดังกล่าวขัดกับรัฐธรรมนูญ
หรือไม่ ประเด็นที่จะนำไปสู่การวิเคราะห์ในที่นี้มีเฉพาะประเด็นที่หนึ่งเท่านั้น เพราะประเด็น
ที่สองนั้น ผู้เขียนมีความเห็นสอดคล้องกับวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่วินิจฉัยว่า ระเบียบ
ก.ก.ต. ดังกล่าว ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 29 วรรคหนึ่ง มาตรา 126 และต้องด้วย
รัฐธรรมนูญ มาตรา 6 ทั้งนี้ เป็นไปตามหลักเงื่อนไขของรัฐสภา (Parlamentsvorbehalt)15
ซึ่งหมายความว่า การกำหนดกฎเกณฑ์ต่าง ๆ ที่มีความสำคัญจะต้องได้รับการกำหนดโดย
องค์กรนิติบัญญัติหรือโดยรัฐสภาเอง ปัญหาหรือกฎเกณฑ์ที่มีความสำคัญดังกล่าวฝ่ายนิติบัญญัติหรือรัฐสภาไม่อาจมอบอำนาจในการกำหนดในเรื่องดังกล่าวให้แก่องค์กรทำแทนได้
สำหรับประเด็นที่หนึ่ง ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจในการพิจารณาวินิจฉัยระเบียบ
ก.ก.ต. ดังกล่าวว่ามีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ ซึ่งหากพิจารณาคำวินิจฉัย
ของศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 24/2543 แล้ว อาจสรุปประเด็นที่ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่า ศาลปกครอง
ไม่มีอำนาจในการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของระเบียบ ก.ก.ต. ด้วยเหตุผล 2 ประการ
ดังนี้
ก. ศาลปกครองมีอำนาจในการตรวจสอบ "ความชอบด้วยกฎหมาย" เท่านั้น
ส่วนการตรวจสอบ "ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ" เป็นเรื่องที่อยู่ในเขตอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ
ข. คณะกรรมการการเลือกตั้งเป็นองค์กรที่มีขึ้นตามรัฐธรรมนูญ มิใช่หน่วยงานหรือ
เจ้าหน้าที่ของรัฐที่อยู่ในบังคับบัญชา หรือในกำกับดูแลของรัฐบาล ดังนั้น ระเบียบ ก.ก.ต.
ซึ่งออกโดย ก.ก.ต. จึงไม่อยู่ในอำนาจการพิจารณาวินิจฉัยของศาลปกครอง
จากเหตุผลดังกล่าวของศาลรัฐธรรมนูญ ด้วยความเคารพในเหตุผลตามคำวินิจฉัย
ของรัฐธรรมนูญ ผู้เขียนมีความเห็นที่แตกต่างไปจากคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ โดยมี
ประเด็นที่จะพิจารณา 2 ประเด็น ดังนี้ ประเด็นที่หนึ่ง ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจในการวินิจฉัย
ว่าระเบียบ ก.ก.ต. ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ ประเด็นที่สอง จะอาศัยหลักเกณฑ์ใดในการ
แบ่งแยกการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย ระหว่างศาลรัฐธรรมนูญกับ
ศาลปกครอง
ประเด็นที่หนึ่ง ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจในการวินิจฉัยว่า ระเบียบ ก.ก.ต. ไม่ชอบ
ด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ โดยผู้เขียนมีข้อพิจารณาเกี่ยวกับเขตอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ ดังนี้
(1) การที่จะพิจารณาว่า ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจในการพิจารณาวินิจฉัยในเรื่องใด
เรื่องหนึ่งหรือไม่ จะต้องพิจารณาว่าบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญได้บัญญัติให้ศาลรัฐธรรมนูญ
มีอำนาจในการพิจารณาวินิจฉัยในเรื่องนั้น ๆ หรือไม่ การพิจารณาเขตอำนาจของ
ศาลรัฐธรรมนูญไม่อาจจะใช้วิธีพิจารณาในทางปฏิเสธเขตอำนาจขององค์กรอื่น กล่าวคือ
ไม่อาจจะใช้วิธีพิจารณาว่าเรื่องดังกล่าวอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครองหรือไม่ เพราะมิได้
มีความหมายเสมอไปว่า เรื่องที่ไม่อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครองจะตกอยู่ในเขตอำนาจของ
ศาลรัฐธรรมนูญ ทั้งนี้ เพราะการกำหนดเขตอำนาจศาลตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ
ได้กำหนดลักษณะของเขตอำนาจศาลไว้ดังนี้ ก. ศาลยุติธรรมมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดี
ทั้งปวง เว้นแต่คดีที่รัฐธรรมนูญนี้หรือกฎหมายบัญญัติให้อยู่ในเขตอำนาจของศาลอื่น ทั้งนี้
ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 27116 ของรัฐธรรมนูญ ข. ศาลปกครองมีอำนาจในการพิจารณา
คดีปกครองทั้งหลาย เว้นแต่เป็นกรณีที่อยู่ในเขตอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ หรือศาลอื่น และ
ค. ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจในการพิจารณาวินิจฉัยตามที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ ดังนั้น ในการ
ตรวจสอบเขตอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญจะต้องตรวจสอบอำนาจของ
ศาลรัฐธรรมนูญในลักษณะ positive มิใช่ตรวจสอบอำนาจของตนโดยตรวจสอบอำนาจของ
ศาลอื่นในลักษณะ negative ทั้งนี้ เพราะศาลรัฐธรรมนูญเป็นศาลที่มีอำนาจเฉพาะเท่าที่
กฎหมายได้บัญญัติให้อำนาจไว้เท่านั้น ซึ่งเป็นไปตามหลัก "Enumerationsprinzip" หรือ
หลักการกำหนดเขตอำนาจที่ลักษณะเฉพาะเจาะจง หรือการระบุให้มีอำนาจเฉพาะเท่าที่กำหนด
ไว้เท่านั้น ซึ่งหลักดังกล่าวแตกต่างจากหลัก "Gerneralklausel" หลัก "Gerneralklausel"
เป็นหลักการกำหนดเขตอำนาจที่มีลักษณะทั่วไป ดังเช่น ตามมาตรา 271 ของรัฐธรรมนูญ
กำหนดให้ศาลยุติธรรมมีอำนาจในการพิจารณาพิพากษาคดีทั้งปวง เว้นแต่กฎหมายกำหนด
ให้อยู่ในเขตอำนาจของศาลอื่น หรือกรณีของศาลปกครองให้มีเขตอำนาจในคดีข้อพิพาท
ในทางปกครองทั้งปวง เว้นแต่ที่กฎหมายกำหนดให้อยู่ในเขตอำนาจของศาลอื่น
โดยเหตุที่รัฐธรรมนูญได้กำหนดศาลรัฐธรรมนูญเป็นศาลที่มีเขตอำนาจเท่าที่
กฎหมายระบุไว้เท่านั้น หลักการดังกล่าวก่อให้เกิดผลดังนี้
ก. การตีความบทบัญญัติของกฎหมายที่เกี่ยวกับเขตอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ
จะต้องตีความโดยเคร่งครัด ไม่อาจจะตีความกฎหมายเพื่อขยายเขตอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ
ได้ หรือไม่อาจจะใช้การเทียบเคียงกฎหมายเพื่อเป็นการขยายอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญได้
ข. การตีความหรือวินิจฉัยว่าเรื่องใดเรื่องหนึ่งไม่อยู่ในเขตอำนาจของศาลอื่น เช่น
ศาลปกครอง ย่อมมิได้มีความหมายในทางตรงกันข้ามว่า เรื่องดังกล่าวจะอยู่ในเขตอำนาจของ
ศาลรัฐธรรมนูญ หากพิจารณาตามระบบกฎหมายไทย หากเรื่องใดเรื่องหนึ่งซึ่งไม่อยู่ใน
เขตอำนาจของศาลปกครองเรื่องดังกล่าวมิได้หมายความเสมอไปว่าจะตกอยู๋ในเขตอำนาจ
ศาลรัฐธรรมนูญ แต่เรื่องดังกล่าวอาจอยู่ในเขตอำนาจศาลยุติธรรม เพราะรัฐธรรมนูญกำหนด
ให้ศาลยุติธรรมเป็นศาลที่มีเขตอำนาจทั่วไป ดังนั้น ถ้าเรื่องดังกล่าวไม่อยู่ในเขตอำนาจ
ศาลรัฐธรรมนูญ ศาลปกครอง เรื่องดังกล่าวย่อมอยู่ในเขตอำนาจของศาลยุติธรรม
(2) ตามที่ศาลรัฐธรรมนูญได้ให้เหตุผลว่า ศาลปกครองมีอำนาจในการพิจารณา
พิพากษาคดีที่เป็นข้อพิพาทระหว่างหน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการ
ส่วนท้องถิ่น หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐที่อยู่ในบังคับบัญชา หรือในกำกับดูแลของรัฐบาลเท่านั้น
ซึ่งแนวคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าวก่อให้เกิดผลกระทบหลายประการ ซึ่งจะได้กล่าว
ในรายละเอียดต่อไป แต่ในที่นี้มีข้อพิจารณาเกี่ยวกับคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญดังนี้
ก. ตามมาตรา 276 ของรัฐธรรมนูญบัญญัติว่า "ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณา
พิพากษาคดีที่เป็นข้อพิพาทระหว่างหน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการ
ส่วนท้องถิ่น หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐที่อยู่ในบังคับบัญชาหรือในกำกับดูแลของรัฐบาล ..." คำว่า
"ที่อยู่ในบังคับบัญชาหรือในกำกับดูแลของรัฐบาล" น่าจะเป็นคำที่ขยายเฉพาะคำว่า "เจ้าหน้าที่
ของรัฐ" เท่านั้น ทั้งนี้ ด้วยเหตุผล 2 ประการ เหตุผลประการแรก มาตรา 276 มีการใช้คำว่า
"หรือ" สองครั้ง คือ "รัฐวิสาหกิจหรือราชการส่วนท้องถิ่น หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐที่อยู่ในบังคับบัญชาหรือในกำกับดูแลของรัฐบาล" การที่มาตรา 276 ใช้คำว่า "หรือ" สองครั้ง ก็เพื่อต้องการ
แยกให้เห็นว่า คำว่า "ที่อยู่ในบังคับบัญชาหรือในกำกับดูแลของรัฐบาล" ขยายเฉพาะข้อความ
ที่อยู่ภายหลังคำว่า "หรือ" ที่สองเท่านั้น กล่าวคือ ขยายเฉพาะ "เจ้าหน้าที่ของรัฐ" เท่านั้น เพราะ
ถ้าประสงค์จะให้คำว่า "ที่อยู่ในบังคับบัญชาหรือในกำกับดูแลของรัฐบาล" ขยายถ้อยคำข้างหน้า
ทั้งหมด ก็ไม่จำเป็นที่ต้องใช้คำว่า "หรือ" ถึงสองครั้ง การใช้คำว่า "หรือ" เพียงครั้งเดียวจะมี
ความหมายชัดเจนว่า ส่วนที่ขยายนั้นขยายคำที่อยู่ข้างหน้าทั้งหมด เหตุผลประการที่สอง คำว่า
"ที่อยู่ในบังคับบัญชาหรือในกำกับดูแลของรัฐบาล" นั้น ไม่จำเป็นที่จะต้องนำไปขยายคำข้างหน้า
อีก กล่าวคือ คำว่า "หน่วยราชการ" "หน่วยงานของรัฐ" "รัฐวิสาหกิจ" หรือ "ราชการส่วนท้องถิ่น"
คำเหล่านี้เกือบทั้งหมดมีความชัดเจนอยู่ในตัวเอง กล่าวคือ "หน่วยราชการ" ย่อมหมายถึงองค์กร
ที่อยู่ในบังคับบัญชาของรัฐบาล "รัฐวิสาหกิจ" ย่อมหมายถึงองค์กรที่อยู่ในกำกับดูแลของรัฐบาล
และ "ราชการส่วนท้องถิ่น" ย่อมหมายถึงองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นที่อยู่ในกำกับดูแลของ
รัฐบาล ดังนั้น เฉพาะกรณีของ "เจ้าหน้าที่ของรัฐ" เท่านั้น ที่ยังขาดความชัดเจนว่าจะหมายถึง
เจ้าหน้าที่ของรัฐกลุ่มใด ตามรัฐธรรมนูญจึงได้ขยายความว่าหมายเฉพาะเจ้าหน้าที่ของรัฐที่อยู่
ในบังคับบัญชาหรือในกำกับดูแลของรัฐบาลเท่านั้น
กล่าวโดยสรุป คำว่า "ที่อยู่ในบังคับบัญชาหรือในกำกับดูแลของรัฐบาล"
ขยายเฉพาะคำว่า "เจ้าหน้าที่ของรัฐ" เท่านั้น ดังนั้นจึงไม่อาจอาศัยถ้อยคำดังกล่าวเพื่อตีความ
จำกัดเขตอำนาจของศาลปกครองในกรณีที่เป็นองค์กรอันเป็นหน่วยของรัฐเพื่อมิให้อยู่ในเขต
อำนาจของศาลปกครอง
ข. การให้เหตุผลตามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญว่า ศาลปกครองมีเขตอำนาจ
ในการพิจารณาวินิจฉัยเฉพาะหน่วยงานของรัฐที่อยู่ในบังคับบัญชาหรือในกำกับดูแลของรัฐบาล
เท่านั้น การให้เหตุผลในลักษณะดังกล่าวเป็นการให้เหตุผลในทางรูปแบบเท่านั้น กล่าวคือ
เป็นการให้เหตุผลโดยดูจากลักษณะขององค์กรเท่านั้น แต่หาได้พิจารณาจากลักษณะของการ
ใช้อำนาจไม่ กล่าวคือ หากเป็นการใช้อำนาจในทางปกครอง ไม่ว่าองค์กรนั้นจะเป็นองค์กรใด
ไม่ว่าองค์กรนั้นจะเรียกชื่อว่าองค์กรอะไร หรือสังกัดอยู่ในอำนาจใด เช่น การใช้อำนาจในการ
บริหารงานบุคคล กล่าวคือ การแต่งตั้ง หรือถอดถอนบุคคลออกจากตำแหน่งหน้าที่ราชการ
การใช้อำนาจหน้าที่ดังกล่าวเป็นการใช้อำนาจในทางปกครอง ดังนั้น ไม่ว่าการใช้อำนาจ
ในทางปกรองในลักษณะดังกล่าวจะเกิดขึ้นกับองค์กรใด โดยไม่จำต้องพิจารณาว่า หน่วยงานนั้น
เป็นหน่วยงานที่อยู่ในบังคับบัญชาหรือในกำกับดูแลของรัฐบาลหรือไม่ก็ตาม โดยหลักทั่วไป
การใช้อำนาจทางปกครองดังกล่าวย่อมอยู่ภายใต้การควบคมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมาย
ได้เสมอ เพราะความมุ่งหมายของคดีปกครองมีความมุ่งหมายที่จะคุ้มครองปัจเจกบุคคลจากการ
ใช้อำนาจมหาชน และเพื่อให้การใช้อำนาจมหาชนเป็นไปตามหลักความชอบด้วยกฎหมาย
ในกรณีเช่นนี้จึงยอมให้สิทธิแก่ปัจเจกบุคคลในการโต้แย้งอำนาจมหาชนได้ เพื่อให้ศาลทำการ
ตรวจสอบว่าการใช้อำนาจมหาชนดังกล่าวชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ดังนั้น การพิจารณาองค์กร
ในทางรูปแบบดังกล่าวจะไม่มีความสำคัญแต่อย่างใด หากคำนึงถึงหลักความชอบด้วยกฎหมาย
ของการกระทำของฝ่ายปกครอง อันเป็นการพิจารณาเขตอำนาจของศาลปกครองในทางเนื้อหา
ของอำนาจที่กระทำการมากกว่าเป็นการพิจารณารูปแบบขององค์กร
ค. จากเหตุผลที่ได้กล่าวแล้วในข้อ ข. พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและ
วิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ได้ยึดถือหลักการในการกำหนดเขตอำนาจศาลปกครอง
โดยยึดตามหลักการพิจารณาในทางเนื้อหา17 ของการใช้อำนาจในทางปกครอง มากกว่า
การพิจารณาองค์กรในทางรูปแบบ18 ทั้งนี้ ตามที่มาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวได้ให้
คำนิยามคำว่า "หน่วยงานทางปกครอง" ว่าหมายถึง กระทรวง ทบวง กรม ส่วนราชการ
ที่เรียกชื่ออย่างอื่นและมีฐานะเป็นกรม ราชการส่วนภูมิภาค ราชการส่วนท้องถิ่น รัฐวิสาหกิจ
ที่ตั้งขึ้นโดยพระราชบัญญัติหรือพระราชกฤษฎีกา หรือหน่วยงานอื่นของรัฐและให้หมายความ
รวมถึงหน่วยงานที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจทางปกครองหรือให้ดำเนินการทางปกครอง"
จากการกำหนดคำนิยามในกรณีนี้เท่ากับเป็นการยืนยันหลักการในการพิจารณา "หน่วยงาน
ทางปกครอง" ในทางเนื้อหา มากกว่าที่จะเป็นการพิจารณาหน่วยงานในทางปกครองในทาง
รูปแบบ การกำหนดหลักการดังกล่าวข้างต้นเท่ากับเป็นการอุดช่องว่างของการพิจารณา
หน่วยงานทางปกครองในทางรูปแบบ ทั้งนี้ เพราะยังมีคดีปกครองอีกมากมายที่เกิดจาก
หน่วยของรัฐที่มิได้อยู่ภายใต้การบังคับบัญชาหรือกำกับดูแลของรัฐบาล ซึ่งก็จะก่อให้เกิดปัญหา
ว่า คดีปกครองดังกล่าวจะให้องค์กรใดเป็นผู้พิจารณาวินิจฉัย
ประเด็นที่สอง จะอาศัยหลักเกณฑ์ใดในการแบ่งแยกการตรวจสอบความชอบ
ด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายระหว่างศาลรัฐธรรมนูญกับศาลปกครอง
ข้อพิจารณาประการสำคัญ คือ ในระหว่างบทบัญญัติของกฎหมายในลำดับชั้นต่าง ๆ
กล่าวคือ พระราชบัญญัติ พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศ กระทรวง ระเบียบ หรือ
ข้อบังคับต่าง ๆ จะอาศัยหลักเกณฑ์ในการแบ่งแยกว่า กฎหมายลำดับใดอยู่ในเขตอำนาจ
การตรวจสอบของศาลรัฐธรรมนูญ หรือกฎหมายในลำดับใดอยู่ในเขตอำนาจการตรวจสอบของ
ศาลปกรอง ทั้งนี้ โดยมีหลักในการพิจารณาแบ่งแยกโดยอาศัยหลักเกณฑ์ของเกณฑ์ที่นำมา
ตรวจสอบ กล่าวคือ หากเป็นการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญให้อยู่ในเขตอำนาจของ
ศาลรัฐธรรมนูญ แต่หากเป็นการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายอยู่ในเขตอำนาจของ
ศาลปกครอง หลักเกณฑ์อีกประการหนึ่งอาศัยหลักเกณฑ์ขององค์กรที่ออกบทบัญญัติต่าง ๆ
มาเป็นเกณฑ์ในการแบ่งแยกเขตอำนาจระหว่างศาลรัฐธรรมนูญกับศาลปกครอง โดยมี
ข้อพิจารณา ดังนี้
ก. การอาศัยหลักเกณฑ์ของความชอบด้วยรัฐธรรมนูญกับความชอบด้วยกฎหมาย
เป็นเกณฑ์ในการแบ่งแยกเขตอำนาจระหว่างศาลรัฐธรรมนูญกับศาลปกครอง ซึ่งหากพิจารณา
คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 24/2543 จะเห็นได้ว่า ศาลรัฐธรรมนูญได้ให้เหตุผลว่า
ศาลปกครองมีอำนาจในการพิจารณา "ความชอบด้วยกฎหมาย" ของการกระทำของหน่วย
ราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการส่วนท้องถิ่น หรือเจ้าห้าที่ของรัฐที่อยู่ในบังคับ
บัญชาหรือในกำกับดูแลของรัฐบาล จากเหตุผลของศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าวดูเหมือนว่า
ศาลรัฐธรรมนูญพยายามแบ่งแยกระหว่าง "ความชอบด้วยกฎหมาย" กับ "ความชอบด้วย
รัฐธรรมนูญ" การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญย่อมอยู่ภายใต้เขตอำนาจศาลรัฐธรรมนูญ
การอาศัยหลักเกณฑ์ดังกล่าวในการแบ่งแยกเป็นการไม่สอดคล้องกับการตรวจสอบ โดยมี
ข้อพิจารณาดังนี้
ก.1) มาตรา 198 ของรัฐธรรมนูญ บัญญัติว่า "ในกรณีที่ผู้ตรวจการแผ่นดินของ
รัฐสภาเห็นว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมาย กฎ ข้อบังคับ หรือการกระทำใดของบุคคลใดตาม
มาตรา 197 (1) มีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ให้ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภา
เสนอเรื่องพร้อมความเห็นต่อศาลรัฐธรรมนูญหรือศาลปกครองเพื่อพิจารณาวินิจฉัย ทั้งนี้
ตามหลักเกณฑ์ว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ หรือกฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาของ
ศาลปกครอง แล้วแต่กรณี"
จากบทบัญญัติดังกล่าวจะเห็นได้ว่า มาตรา 198 ได้บัญญัติแต่เพียงกรณี
ที่มีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญเท่านั้น แต่องค์กรที่มีอำนาจในการตรวจก็ได้มีการ
บัญญัติไว้ถึง 2 องค์กร กล่าวคือ ทั้งศาลรัฐธรรมนูญและศาลปกครอง แต่มาตรา 198 ก็มิได้
บัญญัติจุดแบ่งแยกว่าศาลใดมีขอบเขตอำนาจเพียงใด แต่จากบทบัญญัติดังกล่าวอาจสรุปได้ว่า
ทั้งศาลรัฐธรรมนูญและศาลปกครองต่างมีอำนาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ
ของกฎหมายทั้งสององค์กร ดังนั้น จึงไม่สามารถที่จะอาศัยหลักเกณฑ์ของ "ความชอบด้วย
รัฐธรรมนูญ" มาเป็นเกณฑ์ในการแบ่งแยกเขตอำนาจระหว่างศาลรัฐธรรมนูญกับศาลปกครองได้
ก.2) การอาศัยหลักความชอบด้วยรัฐธรรมนูญและหลักความชอบด้วยกฎหมาย
มาเป็นเกณฑ์แบ่งแยกนั้นไม่สอดคล้องกับหลักการตรวจสอบโดยองค์กรใดองค์กรหนึ่ง เช่น
หากให้ศาลปกครองมีอำนาจในการตรวจสอบ กฎกระทรวง ว่าชอบด้วยกฎหมายระดับ
พระราชบัญญัติหรือไม่ หากศาลปกครองตรวจสอบกับพระราชบัญญัติแม่บทแล้วปรากกว่า
ไม่ขัดกับกฎหมายแม่บท แต่อาจขัดกับรัฐธรรมนูญ ทั้งนี้ ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 2919
วรรคสามของรัฐธรรมนูญ กรณีนี้ศาลปกครองก็มิอาจพิจารณาปัญหาต่อไปได้จะต้องให้
ศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้พิจารณา และในทางกลับกันหากศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาว่ากฎหมาย
ลำดับรองฉบับใดฉบับหนึ่งไม่ขัดกับรัฐธรรมนูญ แต่ขัดกับกฎหมายแม่บท ในกรณีนี้
ศาลรัฐธรรมนูญก็ไม่มีอำนาจในการพิจารณาต่อไป จะต้องให้ศาลปกครองเป็นผู้พิจารณา
ซึ่งก็ไม่มีช่องทางที่ศาลกับศาลจะส่งเรื่องดังกล่าวให้แก่กันได้
ซึ่งโดยแท้จริงแล้ว การตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมาย โดยศาลใด
ศาลหนึ่งนั้น ศาลนั้น ๆ ย่อมสามารถนำเกณฑ์ของกฎหมายที่อยู่ในลำดับที่สูงกว่ามาตรวจสอบ
กฎหมายที่ถูกตรวจสอบได้เสมอ กล่าวคือ ไม่ว่าศาลใดจะเป็นองค์กรในการตรวจสอบ
"กฎกระทรวง" ว่าชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ศาลนั้นย่อมสามารถตรวจสอบความชอบ
ด้วยกฎหมายของ "กฎกระทรวง" กับพระราชบัญญัติซึ่งเป็นกฎหมายแม่บท และรัฐธรรมนูญ
ซึ่งเป็นกฎหมายสูงสุดได้เสมอ ทั้งนี้ เพราะคำว่า "ความชอบด้วยกฎหมาย" ย่อมหมายความ
รวมถึงรัฐธรรมนูญด้วย
ข. การอาศัยหลักเกณฑ์ขององค์กรที่ออกบทบัญญัติของกฎหมายมาเป็นหลักเกณฑ์
ในการแบ่งแยกเขตอำนาจระหว่างศาลรัฐธรรมนูญกับศาลปกครอง
การอาศัยหลักเกณฑ์ขององค์กรที่ออกบทบัญญัติของกฎหมายมาเป็นหลักเกณฑ์
ในการแบ่งแยก องค์กรดังกล่าวหมายถึง องค์กรนิติบัญญัติและองค์กรที่ไม่ใช่องค์กรนิติบัญญัติ
โดยแบ่งให้บทบัญญัติของกฎหมายทั้งหลายที่ออกโดยองค์กรนิติบัญญัติหรือรัฐสภาอยู่ในเขต
อำนาจของศาลรัฐธรรมนูญและบทบัญญัติของกฎหมายที่ออกโดยองค์กรซึ่งมิใช่องค์กร
นิติบัญญัติให้อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง หากอาศัยองค์กรดังกล่าวในการแบ่งแยก
จะทำให้ศาลแต่ละศาลที่ตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมาย อาจอาศัยเกณฑ์ทั้งบทบัญญัติ
ของกฎหมายและบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญมาเป็นเกณฑ์ในการตรวจสอบความชอบ
ด้วยกฎหมายของบทบัญญัตินั้น ๆ ได้ การอาศัยหลักเกณฑ์ขององค์กรเพื่อแบ่งแยกเขตอำนาจ
ศาลรัฐธรรมนูญกับศาลปกครอง มีเหตุผลสนับสนุนดังนี้
ข.1) โดยที่ได้กล่าวแล้วข้างต้นว่า ศาลรัฐธรรมนูญเป็นศาลที่มีเขตอำนาจ
เป็นการเฉพาะเท่าที่กฎหมายกำหนดให้มีเขตอำนาจเท่านั้น และจากการตรวจสอบบทบัญญัติ
ของรัฐธรรมนูญและกฎหมายอื่น ๆ แล้ว ไม่มีบทบัญญัติใดที่เขียนไว้อย่างชัดเจนให้ศาล
รัฐธรรมนูญมีอำนาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายลำดับรอง20
ดังนั้น หากพิจารณาตามหลัก Enumerationsprinzip จึงไม่อาจตีความขยายเขตอำนาจของ
ศาลรัฐธรรมนูญให้มีเขตอำนาจเพิ่มขึ้นได้ หลักการดังกล่าวตรงกันข้ามกับหลัก Generalklausel
ซึ่งเป็นหลักการกำหนดให้ศาลมีเขตอำนาจทั่วไป ในกรณีของศาลปกครองเป็นไปตามหลัก
ดังกล่าว กล่าวคือ คดีปกครองโดยทั่วไปย่อมตกอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง หากไม่มี
กฎหมายบัญญัติไว้อย่างชัดแจ้งว่าให้อยู่ในเขตอำนาจของศาลอื่น ด้วยเหตุผลจากหลัก
Enumerationsprinzip และหลัก Generalklausel นี้เอง การตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมาย
ของกฎหมายลำดับรองจึงควรตกอยู่กับศาลปกครอง
ข.2) หากใช้หลักการตีความกฎหมายอย่างเป็นระบบ (systematische
Auslegung) มาเป็นหลักในการตีความเพื่อแบ่งเขตอำนาจในการตรวจสอบความชอบด้วย
กฎหมายระหว่างศาลรัฐธรรมนูญกับศาลปกครอง โดยอาศัยหลักการตีความบทบัญญัติ
มาตรา 264 ซึ่งเป็นบทบัญญัติที่บัญญัติให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจในการพิจารณาตรวจสอบ
ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย ซึ่งมาตรา 264 บัญญัติว่า "ในการที่ศาลจะใช้บทบัญญัติ
แห่งกฎหมายบังคับแก่คดีใด ถ้าศาลเห็นเองหรือคู่ความโต้แย้งว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายนั้น
ถูกต้องด้วยบทบัญญัติมาตรา 6 และยังไม่มีคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในส่วนที่เกี่ยวกับ
บทบัญญัตินั้น ให้ศาลรอการพิจารณาพิพากษาคดีไว้ชั่วคราว และส่งความเห็นเช่นว่านั้นตาม
ทางการเพื่อศาลรัฐธรรมนูญจะได้พิจารณาวินิจฉัย" จากการศึกษาความหมายของคำว่า
"บทบัญญัติแห่งกฎหมาย" ตามนัยของมาตรา 264 หมายถึง กฎหมายในทางรูปแบบ (formelle
Gesefze) หรือกฎหมายที่ผ่านการพิจารณาจากฝ่ายนิติบัญญัติตามกระบวนการที่กำหนดไว้ใน
รัฐธรรมนูญ หากอาศัยเกณฑ์ดังกล่าวพิจารณา กฎหมายดังต่อไปนี้ถือว่าเป็น "บทบัญญัติ
แห่งกฎหมาย" ตามนัยของมาตรา 264 ก. พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ ข. พระราช
บัญญัติ ค. พระราชกำหนดที่ผ่านความเห็นชอบของรัฐสภาแล้ว และกฎหมายดังต่อไปนี้ไม่ถือว่า
เป็น "บทบัญญัติแห่งกฎหมาย" ตามนัยของมาตรา 264 ก. บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ
ข. พระราชกำหนดก่อนที่จะได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา ค. พระราชกฤษฎีกา ง. กฎ
ข้อบังคับ ประกาศ ระเบียบ 21
หากอาศัยหลักเกณฑ์ของมาตรา 264 ซึ่งตีความคำว่า "บทบัญญัติแห่ง
กฎหมาย" มาเป็นเกณฑ์ในการตีความคำว่า "บทบัญญัติแห่งกฎหมาย" ตามมาตรา 198 ของ
รัฐธรรมนูญ ก็จะได้ผลที่สอดคล้องต้องกันกับมาตรา 264 กล่าวคือ "บทบัญญัติแห่งกฎหมาย"
ที่อยู่ในเขตอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญย่อมหมายถึง ก. พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ
ข. พระราชบัญญัติ และ ค. พระราชกำหนดที่ผ่านความเห็นชอบจากรัฐสภาแล้ว ส่วนกฎหมาย
ที่อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครองได้แก่ ก. พระราชกฤษฎีกา ข. กฎกระทรวง ค. ประกาศ
กระทรวง ง. ระเบียบและข้อบังคับต่าง ๆ
การตีความดังกล่าวเป็นการตีความคำว่า "บทบัญญัติแห่งกฎหมาย"
ตามมาตรา 198 และมาตรา 264 ให้สอดคล้องต้องกัน และผลจากการตีความดังกล่าวเท่ากับ
เป็นการกำหนดขอบเขตของศาลรัฐธรรมนูญในการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ
ของกฎหมาย ว่าสามารถควบคุมตรวจสอบกฎหมายลำดับใดได้บ้าง
ข.3) หากพิจารณาบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ มาตรา 276 ประกอบกับ
พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครอง และวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ซึ่งตามมาตรา 276
ของรัฐธรรมนูญที่ได้บัญญัติเกี่ยวกับข้อพิพาทในคดีปกครอง และความในตอนท้ายของ
มาตรา 276 บัญญัติว่า "... ทั้งนี้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ" และต่อมาได้มีการตราพระราชบัญญัติ
จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 โดยพระราชบัญญัติดังกล่าวได้ให้
คำนิยามของคำว่า "กฎ" ไว้ในมาตรา 3 ว่าหมายความว่า "พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง
ประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติท้องถิ่น ระเบียบ ข้อบังคับ หรือบทบัญญัติอื่นที่มีผลบังคับเป็นการ
ทั่วไป โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ" และมาตรา 9
บัญญัติว่า "ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้
(1) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ
กระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ คำสั่งหรือการกระทำอื่นใด..."
นอกจากนี้ มาตรา 11 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวยังได้บัญญัติไว้ว่า
"ศาลปกครองสูงสุดมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดี ดังต่อไปนี้
(2) คดีพิพาทเกี่ยวกับความชอบด้วยกฎหมายของพระราชกฤษฎีกาหรือกฎ
ที่ออกโดยคณะรัฐมนตรี หรือโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี"
จากบทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าวข้างต้นจะเห็นได้ว่า พระราช
บัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ ได้กำหนดหลักการในการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของ
กฎหมายลำดับรองสอดคล้องกับหลักการดังที่ได้กล่าวแล้วในข้อ ข.1) และ ข.2) กล่าวคือ
อาศัยหลักเกณฑ์ขององค์กรที่ออกบทบัญญัติของกฎหมายมาเป็นเกณฑ์ในการให้อำนาจแก่
ศาลปกครองในการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของกฎหมายลำดับรองทั้งหลาย
ซึ่งหมายความว่าให้ศาลปกครองมีอำนาจควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของ
บทบัญญัติกฎหมายที่ออกโดยองค์กรซึ่งมิใช่องค์กรนิติบัญญัติหรือรัฐสภา การอาศัยหลักการ
แบ่งแยกดังกล่าวจะทำให้ระบบการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายโดยองค์กรตุลาการมีความ
สอดคล้องต้องกัน ไม่เกิดความขัดแย้งกันระหว่างองค์กรตุลาการด้วยกัน
จากการวิเคราะห์คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่มีผลกระทบต่อเขตอำนาจ
ของศาลปกครองดังที่ได้ศึกษามาข้างต้นนั้น ย่อมสะท้อนให้เห็นได้ว่า หลักการใหม่ ๆ ที่วางหลัก
ไว้ในรัฐธรรมนูญ ฉบับปี 2540 นั้น เป็นสิ่งที่ยังขาดความชัดเจนในทางปฏิบัติ ต่อเมื่อได้มีการใช้
บทบัญญัติดังกล่าวไปสักระยะหนึ่งแล้ว ความชัดเจนของหลักการดังกล่าวจะทำให้เกิดความ
ชัดเจนในทางปฏิบัติมากขึ้น ดังเช่นกรณีของการตีความคำว่า "องค์กรตามรัฐธรรมนูญ" ตาม
มาตรา 266 ของรัฐธรรมนูญ ซึ่งตามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในช่วงเริ่มต้น ได้ตีความว่า
"องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น" เป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญตามนัยของมาตรา 266 ของ
รัฐธรรมนูญ แต่เมื่อได้ผ่านการใช้รัฐธรรมนูญไประยะหนึ่งแล้ว จึงทำให้เห็นได้ว่าโดยแท้จริงแล้ว
ความขัดแย้งระหว่างเทศบาลกับเทศบาลก็ดี หรือระหว่างสภาตำบลหนึ่งกับอีกสภาตำบลหนึ่ง
หาได้เป็นความขัดแย้งระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญกับองค์กรตามรัฐธรรมนูญตามนัยของ
มาตรา 266 ของรัฐธรรมนูญไม่ หากแต่เป็นข้อพิพาทในทางปกครองระหว่างองค์กรปกครอง
ส่วนท้องถิ่นหนึ่งกับองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นอีกแห่งหนึ่ง ซึ่งอยู่ภายในเขตอำนาจของ
ศาลปกครอง ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 276 ของรัฐธรรมนูญ และตามพระราชบัญญัติจัดตั้ง
ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ซึ่งต่อมาศาลรัฐธรรมนูญก็ได้วินิจฉัย
ตามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ที่วินิจฉัยว่าไม่ใช่องค์กรตาม
รัฐธรรมนูญ คำวินิจฉัยฉบับดังกล่าวจึงเป็นการแก้ปัญหาความขัดแย้งในเรื่องเขตอำนาจ
ระหว่างศาลรัฐธรรมนูญกับศาลปกครองในส่วนที่เกี่ยวกับองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นไปได้
สำหรับคำวินิจฉัย ที่ 24/2543 ที่วินิจฉัยเกี่ยวกับการตรวจสอบระเบียบของ
ก.ก.ต. ว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ ซึ่งเรื่องนี้ก็เป็นหลักการใหม่ เพราะในอดีตที่ผ่านมา
สังคมไทยมีแต่เพียงตุลาการรัฐธรรมนูญทำหน้าที่ในการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของ
กฎหมาย แต่เมื่อรัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 ได้กำหนดให้มีองค์กรควบคุมความชอบด้วยกฎหมาย
2 องค์กร คือศาลรัฐธรรมนูญกับศาลปกครอง กรณีจึงมีปัญหาว่า องค์กรทั้งสองจะแบ่งลำดับชั้น
ของกฎหมายที่จะควบคุมตรวจสอบกันอย่างไร ส่วนที่เป็นปัญหาคงมีเฉพาะในส่วนของกฎหมาย
ลำดับรองเท่านั้น กล่าวคือ กฎ ระเบียบ หรือข้อบังคับต่าง ๆ จะอยู่ในเขตอำนาจการควบคุม
โดยศาลรัฐธรรมนูญ หรือศาลปกครอง กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรอันเป็นหน่วยงาน
ของรัฐที่อยู่ภายใต้บังคับบัญชาหรือกำกับดูแลของรัฐบาล ย่อมไม่มีปัญหา กฎหมายลำดับรอง
ดังกล่าวย่อมอยู่ภายใต้การควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของศาลปกครอง กรณี
มีปัญหาแต่เพียงว่า กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรของรัฐที่มิได้อยู่ภายใต้บังคับบัญชา
หรือกำกับดูแลของรัฐบาลเท่านั้น ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่า ไม่น่าจะอยู่ภายใต้การควบคุม
ตรวจสอบโดยศาลปกครอง หากยอมรับตามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าวย่อมก่อให้เกิด
ปัญหาในทางปฏิบัติหลายประการ อีกทั้งยังก่อให้เกิดปัญหาต่อระบบการควบคุมตรวจสอบ
ความชอบด้วยกฎหมาย ของกฎหมายลำดับรองของไทยด้วย ด้วยเหตุนี้ผู้เขียนจึงได้เสนอ
แนวทางดังที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้น เพื่อแก้ปัญหาที่อาจเกิดขึ้นระหว่างศาลรัฐธรรมนูญกับ
ศาลปกครอง อีกทั้งเพื่อแก้ปัญหาความไม่สอดคล้องของระบบการควบคุมความชอบด้วย
กฎหมายของกฎหมายลำดับรอง โดยองค์กรตุลาการและเพื่อแก้ไขปัญหาอันเกี่ยวกับการ
คุ้มครองสิทธิของบุคคลที่เกิดจากการใช้อำนาจในทางปกครองขององค์กรของรัฐที่ไม่อยู่ในบังคับ
บัญชาหรือในกำกับดูแลของรัฐบาลให้อยู่ภายใต้การควบคุมความชอบด้วยกฎหมายโดยศาล
รัฐธรรมนูญ เพราะเหตุผลดังที่กล่าวมาแล้วทั้งหมดที่เสนอเพื่อแก้ปัญหาดังกล่าว น่าจะสอดคล้อง
กับเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ แต่อย่างน้อยที่สุดข้อเสนอดังกล่าวย่อมสอดคล้องกับหลักนิติรัฐ
(Rechtsstaatsprinzip) อันเป็นหลักการที่เป็นหลักพื้นฐานของรัฐธรรมนูญ ฉบับปี 2540 เช่นกัน
ลงเผยแพร่ครั้งแรกใน Public Law Net วันที่ 11 มิถุนายน พ.ศ. 2544
| 
ดูทั้งหมด
