หน้าแรก บทความสาระ
คำสั่งศาลปกครองกลาง คดีหมายเลขดำ ที่ ๙๘๔/๒๕๕๑ ถูกต้องหรือไม่ ??(การกำหนดมาตรการคุ้มครองชั่วคราว กรณีฟ้องขอเพิกถอนคำแถลงการณ์ร่วมไทย – กัมพูชา ขึ้นทะเบียน “ปราสาทพระวิหาร โดย ศ. ดร. อมร จันทรสมบูรณ์
ศาสตราจารย์ ดร. อมร จันทรสมบูรณ์
24 สิงหาคม 2551 09:09 น.
 
ในขณะนี้ เรื่องที่คนไทยทุกคนทราบดีและเป็นกังวลกันอยู่ทุกคน ก็คือ ประเทศไทยจะสูญเสียดินแดนหรือสูญเสียอำนาจอธิปไตยเหนือดินแดนในเขตบริเวณประสาทหินบนเขาพระวิหาร (เพราะการที่ประเทศกัมพูชานำ “ประสาทพระวิหาร”ขึ้นทะเบียนมรดกโลก) หรือไม่ และได้มีบุคคลจำนวนหนึ่งได้นำเรื่องนี้ไปฟ้องเป็นคดี ใน “ศาลปกครอง”(คดีหมายเลขดำ ที่ ๙๘๔ / ๒๕๕๑) เพื่อตรวจสอบว่า การดำเนินการของรัฐบาลปัจจุบันในเรื่องนี้ เป็นไปโดยถูกต้องโปร่งใส เพื่อประโยชน์ส่วนรวมของประเทศหรือไม่ หรือว่า (ตามที่ปรากฏเป็นข่าวในหน้าหนังสือพิมพ์) มีวาระซ่อนเร้นโดย “ผู้มีอำนาจเหนือพรรคการเมือง” ( เจ้าของพรรคการเมืองที่ผูกขาดอำนาจรัฐ ตามรัฐธรรมนูญที่ใช้ระบบเผด็จการโดยพรรคการเมือง ที่บังคับให้ ส.ส.ต้องสังกัดพรรค - ฉบับเดียวในโลก) ได้นำเอาเรื่องนี้( การให้“รัฐบาลไทย”ให้ความเห็นชอบและลงนามในแถลงการณ์ร่วมระหว่างไทยกับกัมพูชา สนับสนุนให้ประเทศกัมพูชานำ”ประสาทพระวิหาร”ขึ้นทะเบียนมรดกโลกฯ แต่เพียงฝ่ายเดียว) ไปต่อรองและแลกเปลี่ยนผลประโยชน์กับรัฐบาลกัมพูชา เพื่อให้ได้มาซึ่งสัมปทานผูกขาดในกิจการบางกิจการในประเทศกัมพูชา
       ต่อมา ศาลปกครองกลางได้มีคำสั่ง (ในคดีหมายเลขดำที่ ๙๘๔/๒๕๕๑) ลงวันที่ ๒๗ มิถุนายน ๒๕๕๑ (สั่งต่อรัฐบาล) กำหนดมาตรการคุ้มครองชั่วคราวในเรื่องนี้ และได้กลายมาเป็น “ประเด็น”ที่วงการวิชาการกฎหมายให้ความสนใจ และมีนักกฎหมายจำนวนมากออกมาแสดงความคิดเห็นเกี่ยวกับปัญหาเรื่อง “เขตอำนาจศาล - jurisdiction”ของศาลปกครองว่า ศาลปกครองจะมี(เขต)อำนาจในการพิจารณาดคีประเภทนี้ (คดีที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ) หรือไม่ และคำสั่งศาลปกครองกลาง ในคดีดำที่ ๙๘๔/๒๕๕๑ ถูกต้องหรือไม่
       นายกรัฐมนตรี(นายสมัคร สุนทรเวช)ได้นำความเห็นของนักวิชาการที่ไม่เห็นด้วยกับคำสั่งของศาลปกครองกลางดังกล่าว ไปกล่าวอ้างอิงถึงในรายการ “สนทนาประสาสมัคร” ออกรายการโทรทัศน์และวิทยุ เมื่อเช้าวันที่ ๖ กรกฎาคม ๒๕๕๑
       นายกรัฐมนตรี(นายสมัคร สุนทรเวช)ได้กล่าวถึงคดี “ปราสาทพระวิหาร” ว่า เรื่องนี้ทางรัฐบาลได้ดูกันมาหมดเรียบร้อยแล้ว โดยได้ถามกระทรวงการต่างประเทศ ถามแม่ทัพนายกองทั้งหลาย และถามเจ้ากรมแผนที่ทหาร และได้กล่าวถึงวงการวิชาการของเราใว้ว่า “........นักวิชาการทางกฎหมายของประเทศไทย บอกว่าคณะรัฐมนตรีปฏิบัติการเกินกว่าที่ศาลสั่ง.....พอผมฟังอย่างนี้ ผมก็ต้องตะแคงหูฟัง ..... สรุปง่าย ๆ ครับ ถ้าสงสัย(เนี่ย) ก็ควรจะอยู่ที่ มาตรา ๑๙๐ (ของรัฐธรรมนูญ) แล้วให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นคนวินิจฉัย ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยได้ แต่ศาลปกครองเหมือนกับจะเป็นผู้วินิจฉัยกรณีนี้ได้หรือไม่ แต่ถ้าหากว่าอันนี้ตกลง ที่เรียกกันภาษาฝรั่งว่า precedent คือตั้งกันว่าเป็นบรรทัดฐาน ตกลงเอาอย่างนี้นะ ต่อไปจะต้องเป็นอย่างนี้ ; เขา(นักวิชาการ)บอกว่า แล้ว(ตกลง)ต่อไป คนเป็นรัฐบาลจะไปทำอะไรกับใคร บริหารบ้านเมืองได้อย่างไรกับประเทศที่ไหน ๆ ถ้ามีคนร้องขึ้นศาล ใครจะไว้วางใจรัฐบาลไทย (เห็นมั้ยครับ) ......อำนาจตุลาการ เป็นอำนาจ ๑ ใน ๓ คานกันอยู่ ...ทั้ง ๓ นี่ถ่วงกัน อันนี้ถ่วงนี่ ๆ ๆ ระบบเขาสร้างเอาไว้อย่างนี้ แต่ว่าในเวลาบัดนี้ นักวิชาการบอกว่า ถ้าหากว่ากรณีนี้ ถ้าหากว่าศาลปกครองใช้อำนาจกับรัฐบาลได้อย่างนี้ แล้วต่อไปอำนาจบริหารจะทำอย่างไร เพราะอำนาจบริหาร ติดต่อกับผู้คนทั้งหมด จริงอยู่ครับที่จะถ่วงอำนาจ .....”
       อันที่จริง ผู้เขียน (ในฐานะที่เป็นนักวิชาการ)ได้ติตตามปัญหากฎหมาย(มหาชน)อยู่อย่างสม่ำเสมอ แต่ผู้เขียนไม่ค่อยได้เขียนบทความที่ให้ “ความเห็น(เชิงวิจารณ์)” ต่อคำวินิจฉัย(หรือคำพิพากษา)ของศาลหรือต่อความเห็นในทางกฎหมายของนักวิชาการอื่น เป็นรายกรณี ; เพราะท่านผู้อ่านคงจะทราบแล้วว่า ในการเขียนความเห็น( เชิงวิจารณ์) ตามแบบที่ผู้เขียนเขียนนั้น ผู้วิจารณ์( คือ ผู้เขียน)จะต้องใช้ “เวลา ”.ในการเขียน มากกว่าผู้พิพากษา(ที่เขียนคำพิพากษา)หรือมากกว่าอาจารย์ (ที่เขียนความเห็นทางวิชาการ ) อย่างน้อย ๓ -๔ เท่า ทั้งนี้ เพราะนอกจากผู้เขียนจะต้องทำ “ความเข้าใจ” กับความเห็นของผู้ที่เขียนเอกสารเหล่านั้น (ได้แก่ ผู้พิพากษาหรืออาจารย์)แล้ว ผู้เขียนยังจะต้องเขียนอธิบาย “ความเห็น(ในการวิเคราะห์)”ของตัวผู้เขียนเองให้ชัดเจนอีกด้วย ซึ่งถ้าหากผู้เขียนจะบทความที่เป็นความเห็นของผู้เขียนเพียงด้านเดียว ก็จะง่ายกว่ามาก และดังนั้น ผู้เขียนจึงไม่ค่อยเขียนบทความในเชิงวิจารณ์บ่อยนัก
       แต่ในกรณีนี้ เมื่อนายกรัฐมนตรี(นายสมัคร สุนทรเวช)ได้กล่าวอ้างอิงถึง “นักวิชาการ”ไว้เช่นนี้ ก็ทำให้ผู้เขียนต้องมาตรวจดู “ความเห็น”ของนักวิชาการตามที่ปรากฏในหน้าสื่อมวลชนดูอีกครั้งหนึ่ง ว่า ท่านนายกรํฐมนตรีได้อ่านความเห็นของนักวิชาการท่านใดบ้าง(ที่ไม่เห็นด้วยกับคำสั่งของศาลปกครองกลาง) จึงได้นำมาพูดในรายการโทรทัศน์และวิทยุ เช่นนั้น ; ซึ่งก็ปรากฏว่า มี “ความเห็น” ของนักวิชาการอยู่ ๓ บทความ และนักวิชาการดังกล่าว ก็ล้วนแต่เป็นนักกฎหมายที่มีชื่อเสียงและเป็นที่รู้จักกันดี ทั้งสิ้น คือ
       (๑) ความเห็น ของ ศ. ดร.นันทวัฒน์ บรมานันท์ บรรณาธิการเว็บ www.pub-law.net เรื่อง “การกระทำทางรัฐบาล” (จาก www.pub-law.net บทบรรณาธิการ ครั้งที่ 190 เผยแพร่ครั้งแรกเมื่อวันที่ 1 กรกฎาคม 2551) ;
       (๒) ความเห็นของคณาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ จำนวน ๕ ท่าน เรื่อง “นิติ มธ.มองต่างมุม ขอบเขตอำนาจศาลปกครองกลาง” (จาก นสพ. ไทยโพสต์ วันพุธที่ 2 กรกฎาคม 2551) และ
       (๓) ความเห็น ของ ศ. ดร. บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ราชบัณฑิต , ศาสตราภิชาน คณะนิติศาสตจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย , และเลขาธิการสถาบันพระปกเกล้า เรื่อง “บทวิเคราะห์ทางวิชานิติศาสตร์ ต่อคำสั่งศาลปกครองกลางกำหนดวิธีการคุ้มครองเพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราว ฯ ในคดีแถลงการณ์ร่วมไทย- กัมพูชา” ( จากนสพ.มติชนรายวัน วันศุกร์ที่ 4 กรกฎาคม พ.ศ. 2551)
       
       ซึ่งเมื่อผู้เขียนอ่านคำสั่งของศาลปกครองกลาง(ในคดีหมายเลขดำที่ ๙๘๔/๒๕๕๑) ดังกล่าว ผู้เขียนที่ออกจะประหลาดใจตนเอง ที่ตนเองมีความเห็นไม่ตรงกับ ท่านอาจารย์ทั้ง ๓ ท่าน(หนึ่งคณะกับอีกสองท่าน) เพราะ ผู้เขียนเห็นด้วยกับการที่ “ศาลปกครองกลาง ” รับเรื่องการฟ้องคดีพิพาทเรื่องเขาพระวิหารไว้พิจารณา และเห็นด้วยกับการมีคำสั่งมาตรการคุ้มครองชั่วคราว (ทั้งนี้ โดยจะยังไม่พิจารณาไปถึงแนวทางการให้เหตุผลของศาลปกครองกลางในคดีนี้ ว่า จะตรงหรือไม่ตรง กับหลักกฎหมายหรือทฤษฎีใดของกฎหมายมหาชนของต่างประเทศ ) แต่อาจารย์ทั้ง ๓ ท่านมีความเห็นว่า ศาลปกครองกลางไม่ควรรับเรื่องไว้พิจารณา และดังนั้น จึงไม่ควรสั่งมาตรการคุ้มครองชั่วคราว
       
       อันที่จริง ผู้เขียนได้ให้ “ความสำคัญ” กับความเห็น(หรือข้อวิจารณ์)ในทางวิชาการของนักวิชาการที่มีต่อคำพิพากษาหรือคำวินิจฉัยของศาลเป็นอย่างมาก เพราะผู้เขียนเห็นว่า “ระบบศาล” (ไม่ว่าศาลใด) จะพัฒนาไปข้างหน้าได้หรือไม่ ย่อมขึ้นอยู่กับความใส่ใจของนักวิชาการในวงการวิชาการ ต่อคำพิพากษาฯของศาล และเขียนวิพากษ์วิจารณ์ โดยผู้เขียนเห็นว่า ความเห็น(หรือข้อวิจารณ์)ของนักวิชาการจะเป็นเครื่องมือที่ทำให้สังคมได้มองเห็น “คุณภาพ”ของผู้พิพากษาหรือตุลาการที่เป็นผู้ที่เขียนคำพิพากษา(หรือคำวินิจฉัย)นั้น ๆ และแน่นอนว่า ความเห็น(หรือข้อวิจารณ์)ของนักวิชาการที่จะก่อให้เกิดผลในทางพัฒนา “คุณภาพ”ของผู้พิพากษาหรือพัฒนา “บรรทัดฐาน”ของคำพิพากษาได้ จะต้องเป็นความเห็นหรือข้อวิจารณ์(ของนักวิชาการ)ที่มีความสมเหตุสมผล (logical) และชี้นำอย่างถูกต้อง แต่ในทางกลับกัน ถ้าหากความเห็นหรือข้อวิจารณ์(ของนักวิชาการ)ไม่ครบถ้วนสมบูรณ์ หรือไม่ได้มาตรฐาน ก็จะเกิดผลในทางตรงกันข้าม คือ ทำให้สังคมเกิดความสับสนและทำให้บรรทัดฐานของคำพิพากษา “ถอยหลัง”ได้
       “ความเห็น”ของอาจารย์ทั้ง ๓ ท่าน (หนึ่งคณะกับอีกสองท่าน) ได้ทำให้เหตุการณ์ทางการเมืองไปไกลมากกว่าการที่นายกรัฐมนตรี(นายสมัคร สุนทรเวช)ได้นำมาอ้างอิงดังกล่าวข้างต้น เพราะได้ปรากฎเป็นข่าวในหน้าหนังสือพิมพ์ (วันที่ ๒๕ กรกฎาคม)ว่า ส.ส.ของพรรคการเมืองรัฐบาล เตรียมล่าลายชื่อให้วุฒิสภาถอดถอนตุลาการศาลปกครอง โดยกล่าวว่า ศาลปกครองวินิจฉัยคดีเป็น ๒ มาตรฐาน [หมายเหตุ กระบวนการยื่นถอดถอนตุลาการศาลปกครองตามรัฐธรรมนูญ ส.ส.ต้องใช้เสียง ๑ ใน ๔ ของ ส.ส.ทั้งหมดเข้าชื่อร้องขอต่อประธานวุฒิสภา ซึ่งเมื่อได้รับเรื่องแล้ว ประธานวุฒิสภาก็จะต้องส่งเรื่องต่อไปให้ ป.ป.ช.ดำเนินการไต่สวนให้แล้วเสร็จโดยเร็ว และเสนอเรื่องกลับมายังวุฒิสภาเพื่อให้วุฒิสภามีมติถอดถอน โดยใช้คำแนนเสียง ๓ ใน ๕ ของ ส.ว.ทั้งหมด และพร้อมกันนั้น ป.ป.ช.ก็จะต้องส่งเรื่องไปยังอัยการสูงสุดด้วย เพื่ออัยการสูงสุดจะได้พิจารณาดำเนินการฟ้องคดีอาญา ต่อศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง ]
       
       โดยที่คดีพิพาทเรื่องปราสาทพระวิหารนี้ เป็นเรื่องสำคัญเกี่ยวกับความสูญเสีย(หรือไม่สูญเสีย) ดินแดนหรืออำนาจอธิปไตยของเราหนือดินแดนดังกล่าว และดูเหมือนว่า ความเห็นของผู้เขียนออกจะ “แปลกแยก”ไปจากความเห็นของบรรดาท่านอาจารย์ที่มีชื่อเสียงเหล่านั้น ดังนั้น เพื่อประโยชน์ในทางวิชาการ ผู้เขียนจึงขอให้ความเห็นของผู้เขียนไว้ในบทความนี้ และ แน่นอนว่า ผู้เขียนคงมิใช่เป็น “ผู้ที่จะบอก”ว่า ความเห็นหรือข้อวิจารณ์(ของนักวิชาการ)ใด มีความสมเหตุสมผล(logical) และชี้นำอย่างถูกต้อง หรือไม่ และความเห็นของผู้เขียน ก็เป็นความเห็น“ อีกความเห็น ”หนึ่ง ที่เสนอมาให้สังคมและท่านผู้อ่านได้รับทราบ และพิจารณาเปรียบเทียบกันเอาเอง
       
       และเพื่อที่จะให้บทความนี้ มีความสมบูรณ์ในตัวเอง บทความนี้จะ แยกออกเป็น ๒ ส่วนใหญ่ ๆ คือ ในส่วนที่หนึ่ง (๑) จะเป็นการนำเอา “ความเห็นของนักวิชาการ”ทั้ง ๓ท่าน (หนึ่งคณะ กับอีกสองท่าน) มารวมไว้ในที่เดียวกัน เพื่อประโยชน์(ของผู้เขียน)ในการอ้างอิง และเพื่อประโยชน์(ของท่านผู้อ่าน) จะได้ไม่ต้องไปขวนขวายหามาอ่านเพื่อเปรียบเทียบกัน กับ ส่วนที่สอง (๒) จะเป็น “ความเห็น”ของผู้เขียนในการการประเมินสภาพวิชาการของวงการกฎหมายของไทย โดยผุ้เขียนจะนำเอา กรณี คำสั่งศาลปกครองกลาง ในคดีหมายเลขดำที่ ๙๘๔/ ๒๕๕๑ มาเป็น “ กรณีศึกษา – case study” ซึ่งจะเป็นต่อเนื่องกับการประเมิน(สภาพวิชาการของวงการกฎหมาย) ของผู้เขียน ในบทความ(ขนาดยาว)ซึ่งผู้เขียนกำลังเขียนอยู่ในขณะนี้ คือ เรื่อง การปฏิรูปการเมือง ครั้งที่ ๒ โดยในบทความดังกล่าว ผู้เขียนได้ใช้ข้อเท็จจริง จาก “ การยกร่างรัฐธรรมนูญ(ฉบับปัจจุบัน) เมื่อปี พ.ศ. ๒๕๕๐ ” มาเป็น case study.]
       
       ส่วนที่หนึ่ง (๑) สรุปความเห็นของนักวิชาการ(นักกฎหมายมหาชน)ทั้ง ๓ ท่าน
       
อันที่จริง ในที่นี้ จะเรียกว่า เป็น “การสรุป ”ความเห็นของนักวิชาการที่เป็นนักกฎหมายมหาชนและเป็นอาจารย์ทั้ง ๓ ท่าน(หนึ่งคณะ กับอีกสองท่าน) ก็คงไม่ตรงนัก เพราะในที่นี้ ผู้เขียนจะสรุปอย่างยาว เพื่อที่จะเก็บเนื้อความและรักษาสำนวนความในความเห็นของท่านอาจารย์ทั้งสามไว้ให้ครบถ้วน เพื่อประโยชน์ในการศึกษา “แนวความคิด”ของท่านอาจารย์แต่ละท่าน; ในที่นี้ ผู้เขียนเพียงแต่ปรับสำนวนความเพียงเล็กน้อย และใช้ “วิธีเขียน”เพื่อเน้นให้เห็นสาระสำคัญตามเจตนา (เดิม)ของท่านอาจารย์ เพื่อให้ท่านผู้อ่านได้เข้าใจและมองเห็น “หลักกฎหมายมหาชน”ได้ง่ายขึ้น เพื่อประโยชน์ในการอ้างอิงต่อไปในส่วนที่สอง (๒) ซึ่งจะเป็นความเห็นของผู้เขียน เท่านั้น ; และในส่วนนี้ จะไม่มีความเห็นของผู้เขียนปะปนอยู่ด้วยแต่อย่างใด เพื่อท่านผู้อ่านจะได้ไม่สับสน
       ความในส่วนที่หนึ่ง(๑)นี้ อาจมีความยาวอยู่พอสมควร ; ถ้าท่านผู้อ่านคิดว่า ท่านพอจะทราบอยู่แล้ว ท่านผู้อ่านอาจข้ามไปอ่านส่วนที่สอง (๒) ก่อนก็ได้ และเมื่อท่านผู้อ่านสงสัยหรือต้องการตรวจสอบข้อเท็จจริง จึงค่อยย้อนกลับมาอ่านความในส่วนที่หนึ่ง (๑) นี้
       
       อย่างไรก็ตาม ก่อนที่ท่านผู้อ่านจะอ่าน “ความเห็น”ของท่านอาจารย์ทั้งสาม (หนึ่งคณะกับอีกสองท่าน)นี้ ผู้เขียนขอเรียนให้ท่านผู้อ่านทราบว่า มีศัพท์ทางเทคนิคของกฎหมายมหาชนอยู่คำหนึ่ง คือ คำว่า “ acte de gouvernement (หรือ act of government)” ซึ่งอาจารย์ทั้ง ๓ ท่านแปลเป็นภาษาไทยไม่ตรงกัน กล่าวคือ คณาจารย์ ๕ ท่านจากคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ และ ศ.ดร. นันทวัฒน์ แปลคำนี้ว่า “การกระทำทางรัฐบาล” แต่ ศ.ดร. บวรศักดิ์ แปลว่า “การกระทำของรัฐบาล”
       ถ้าจะถามผู้เขียน ผู้เขียนคงตอบว่า “ acte de gouvernement” คงจะต้องแปลว่า ““การกระทำของรัฐบาล”(ไม่ใช่ การกระทำทางรัฐบาล) ซึ่งจะเป็นการแปลที่ตรงกับความหมายที่แท้จริง ; แต่ในที่นี้ คงมิใช่ที่ที่จะอธิบายกันในเรื่องภาษา แต่ผู้เขียนขอให้ท่านผู้อ่านเปรียบเทียบการแปล “คำ”ดังต่อไปนี้ ก็คงจะพอทำให้มองเห็นความแตกต่างของความหมายในการแปลกันได้บ้าง คือ คำว่า “ acte administrative แปลว่า การกระทำทางปกครอง” คู่กับคำว่า “acte d’administration แปลว่า การกระทำของฝ่ายปกครอง” เปรียบเทียบกับการแปล คำว่า “acte de gouvernement แปลว่า การกระทำของรัฐบาล” คู่กับคำว่า “ การกระทำทางรัฐบาล แปลว่า acte gouvernemental” ; และ อันที่จริงแล้ว “คำ”ที่ดูเหมือนว่า จะเหมือน ๆ กันนี้ แต่ตามความเป็นจริง การแปลจะมีความหมายที่มีความลึกต่างกัน และความหมายที่มีความลึกแตกต่างกันนี้ อาจมีความสำคัญและแสดงให้เห็นถึงความเข้าใจในทฤษฎี acte de gouvernement ซึ่งจะได้กล่าวต่อไป ในส่วนที่สอง (๒)
       
       (ก) ความเห็น ของ ศ. ดร.นันทวัฒน์ บรมานันท์ ; อาจารย์ประจำ คณะนิติศาสตร์ จุฬางกรณ์มหาวิทยาลัย และ บรรณาธิการเว็บ www.pub-law.net (จาก บทบรรณาธิการ ครั้งที่ 190 เผยแพร่ครั้งแรกเมื่อวันที่ 1 กรกฎาคม 2551 เรื่อง “การกระทำทางรัฐบาล” )
       ท่านบรรณาธิการเว็บ www.pub-law.net ได้กล่าวนำว่า ในเวลาที่ผ่านมาสองสัปดาห์ ความวุ่นวายทางการเมืองในบ้านเราก็ยังคงมีอยู่อย่างต่อเนื่อง และ เรื่องปราสาทพระวิหารได้กลายมาเป็น “เรื่องใหญ่” ของการอภิปรายไม่ไว้วางใจรัฐบาล ที่ส่งผลหลายประการตามมา เริ่มจากการที่มีบุคคลกลุ่มหนึ่งไปฟ้องศาลปกครองเพื่อขอให้ศาลปกครองเพิกถอนแถลงการณ์ร่วมระหว่างไทย-กัมพูชา / เพิกถอนมติคณะรัฐมนตรีที่เห็นชอบในแถลงการณ์ร่วมดังกล่าว / เพิกถอนการลงนามในแถลงการณ์ร่วมของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศของไทย /และขอให้ศาลปกครองมีคำสั่งให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศของไทยยุติความผูกพันตามแถลงการณ์ร่วมต่อประเทศกัมพูชาและองค์การยูเนสโก
       ในการฟ้องศาลปกครองนั้น ผู้ฟ้องคดีได้ขอให้ศาลปกครองมีคำสั่งกำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครองเพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนการพิพากษา ซึ่งต่อมาศาลปกครองกลางก็ได้มีคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวห้ามมิให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศและคณะรัฐมนตรี ดำเนินการใด ๆ ในเรื่องที่ถูกฟ้องคดีจนกว่าคดีจะถึงที่สุดหรือศาลจะมีคำสั่งเป็นอย่างอื่น ซึ่งหมายความว่า “มติของคณะรัฐมนตรี” ที่ให้ความเห็นชอบในแถลงการณ์ร่วม และดังนั้น แถลงการณ์ร่วมที่ลงนามโดยรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศจึงยัง “ใช้บังคับไม่ได้” จนกว่าศาลปกครองจะมีคำพิพากษาในคดีดังกล่าว
       
       ท่านบรรณาธิการเว็บ www.pub-law.net เห็นว่า คำสั่งดังกล่าวมีประเด็นทางวิชาการที่ดีที่ควรจะได้ทำการศึกษาค้นคว้ากันต่อไปในอนาคต คือเรื่อง “การกระทำทางรัฐบาล” และในบทความนี้ก็เหมือนกับบทบรรณาธิการทุกครั้ง คือไม่มีประเด็นทางการเมืองเข้ามาเกี่ยวข้องแต่เป็นการเสนอความเห็นทางวิชาการอย่างอิสระโดยนักวิชาการคนหนึ่ง
       ท่านบรรณาธิการเว็บฯ ได้เริ่มต้นด้วยการกล่าวถึงความเป็นมาของหลักกฎหมายว่าด้วย “การกระทำทางรัฐบาล” ว่า “คณะรัฐมนตรี” มีสองสถานะคือ สถานะที่เป็นฝ่ายบริหาร และ สถานะที่เป็นฝ่ายปกครอง ; ในสถานะที่เป็น ฝ่ายบริหารนั้น คณะรัฐมนตรีจะทำงานในลักษณะที่เป็นองค์กรกลุ่มคือ ทำงานร่วมกันในฐานะที่เป็นคณะรัฐมนตรี ในขณะที่ในสถานะที่เป็นฝ่ายปกครองนั้น นายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีแต่ละคนจะทำงานหรือบริหารงานในลักษณะตัวบุคคล คือ ต่างคนต่างก็มีกระทรวงที่ตนเองรับผิดชอบและทำงานดังกล่าวไปตามอำนาจหน้าที่ของตนที่มีอยู่ตามกฎหมาย (?)
       การทำงานในสถานะที่เป็นฝ่ายบริหารนั้น คณะรัฐมนตรีจะมีมติคณะรัฐมนตรีออกมาเพื่อเป็นแนวทางในดำเนินการต่อไป โดยมติคณะรัฐมนตรีมีอยู่ 2 ประเภทหลักๆ คือ มติคณะรัฐมนตรีที่กำหนดระเบียบแบบแผนในการปฏิบัติราชการซึ่งมีลักษณะเป็นงานประจำ มติคณะรัฐมนตรีประเภทแรกนี้ในทางทฤษฎีแล้วจะต้องถูกควบคุมและตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายโดยศาลปกครองและอยู่ภายใต้หลักว่าด้วยความชอบด้วยกฎหมายของ “การกระทำทางปกครอง” ;ในขณะที่มติคณะรัฐมนตรีอีกประเภทหนึ่ง คือ มติคณะรัฐมนตรีที่กำหนดนโยบายในการบริหารราชการแผ่นดิน จะมีลักษณะเป็นงานนโยบาย มติคณะรัฐมนตรีประเภทหลังนี้ในทางทฤษฎีแล้วจะต้องถูกควบคุมและตรวจสอบทางการเมืองโดยรัฐสภาหรือโดยองค์กรที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้เป็นพิเศษ เช่น ศาลรัฐธรรมนูญ
       มติคณะรัฐมนตรีที่กำหนดนโยบายในการบริหารราชการแผ่นดิน จึงไม่มีสถานะทางกฎหมายเป็น กฎ ข้อบังคับหรือกฎหมายแต่อย่างใด และมติคณะรัฐมนตรีประเภทนี้อาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงหรือยกเลิกเมื่อไรก็ได้ตามความเหมาะสมของเหตุการณ์
       
       สรุป ก็คือ มติคณะรัฐมนตรีทั้งสองประเภทมีสถานะที่แตกต่างกัน ; มติคณะรัฐมนตรีประเภทแรกซึ่งเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับการกำหนดระเบียบแบบแผนในการปฏิบัติราชการซึ่งมีลักษณะเป็นงานประจำนั้น โดยทั่วไปแล้ว คณะรัฐมนตรีจะใช้อำนาจตามที่กำหนดไว้ในพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นๆ ดังนั้นผลที่เกิดจากการใช้อำนาจของคณะรัฐมนตรีประเภทนี้จึงมีสถานะเป็น “การกระทำทางปกครอง” (acte administratif) ซึ่งอยู่ภายใต้การตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของศาลปกครอง
       ในขณะที่คณะรัฐมนตรีประเภทหลัง ซึ่งเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับการกำหนดนโยบายในการบริหารราชการแผ่นดิน โดยทั่วไปแล้วคณะรัฐมนตรีจะใช้อำนาจตามที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ ดังนั้นผลที่เกิดจากการใช้อำนาจของคณะรัฐมนตรีประเภทนี้จึงมีสถานะเป็น “การกระทำทางรัฐบาล” (acte de gouvernement) ซึ่งอยู่ภายใต้การตรวจสอบของรัฐสภา หรือองค์กรที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้เป็นพิเศษ เช่น ศาลรัฐธรรมนูญ ; ในทางทฤษฎี “การกระทำทางรัฐบาล” สามารถแบ่งแยกได้เป็นสองประเภท คือ เป็นการกระทำที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างรัฐบาลกับรัฐสภา กับการกระทำที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างรัฐบาลกับต่างประเทศ
       ท่านบรรณาธิการเว็บฯ ได้ยก “ตัวอย่าง”ของประเทศฝรั่งเศส โดย ศาลปกครองสูงสุดของฝรั่งเศสได้วินิจฉัยถึง การกระทำต่าง ๆของรัฐบาลว่า เป็น “การกระทำทางรัฐบาล” มาเป็นเวลานานแล้ว เช่น / ในปี ค.ศ. 1930 วินิจฉัยว่า การปฏิเสธไม่เสนอร่างกฎหมายต่อรัฐสภาเป็นการกระทำทางรัฐบาล / ค.ศ.1933 วินิจฉัยว่าการประกาศใช้บังคับกฎหมายล่าช้าเป็นการกระทำทางรัฐบาล / ค.ศ.1989 วินิจฉัยว่าการยุบสภาเป็นการกระทำทางรัฐบาล / ค.ศ. 1992 วินิจฉัยว่าการระงับการบังคับใช้สนธิสัญญาเป็นการกระทำทางรัฐบาล / ค.ศ.1992 วินิจฉัยว่าการระงับความร่วมมือกับต่างประเทศเป็นการกระทำทางรัฐบาล เป็นต้น ; ซึ่ง “การกระทำทางรัฐบาล”ทั้งหมดที่กล่าวมา ศาลปกครองฝรั่งเศสได้วินิจฉัยว่าไม่อยู่ในอำนาจของศาลปกครองที่จะพิจารณาวินิจฉัย ดังนั้น จึงอาจสรุปได้ในเบื้องต้นว่า ในฝรั่งเศส ศาลปกครองฝรั่งเศสเองเห็นว่า ตนเองมีอำนาจเฉพาะการวินิจฉัย “การกระทำทางปกครอง” ส่วน “การกระทำทางรัฐบาล” นั้น เป็นเรื่องที่อยู่ในอำนาจการตรวจสอบของรัฐสภา
       
       หลังจากนั้น ท่านบรรณาธิการเว็บฯ ได้กล่าวถึงกรณีในประเทศไทยเราว่า เมื่อพิจารณาดูกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับ “การทำงาน” ของคณะรัฐมนตรีหลายฉบับ ก็ไม่พบว่ามี(กฎหมาย) แยก “ การกระทำของรัฐบาล” ออกจาก “การกระทำทางปกครอง” แม้กระทั่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ที่ได้บัญญัติไว้ในมาตรา 11 (2) ถึงอำนาจของศาลปกครองสูงสุดในการพิจารณา “คดีพิพาทเกี่ยวกับความชอบด้วยกฎหมายของพระราชกฤษฎีกา หรือกฎที่ออกโดยคณะรัฐมนตรีหรือโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี” ก็ไม่มีการแยกประเภทของการกระทำของคณะรัฐมนตรีว่า การกระทำใดบ้างที่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครองที่จะพิจารณา ด้วยเหตุนี้เองที่มีการนำมติคณะรัฐมนตรีหลายประเภทเข้าสู่การพิจารณาของศาลปกครองในเวลาต่อมา ซึ่งจะได้กล่าวต่อไป
       ท่านบรรณาธิการเว็บฯ กล่าวว่า ทุกวันนี้ แนวความคิดเรื่อง “การกระทำทางรัฐบาล” ยังเป็นสิ่งที่พูดถึงและศึกษากันน้อยมาก เท่าที่ทราบเคยมีการให้ความเห็นในเรื่องดังกล่าวไว้บ้าง เช่น ศาสตราจารย์ ดร.อมร จันทรสมบูรณ์ ในฐานะเลขาธิการคณะกรรมการกฤษฎีกาได้ให้ความเห็นไว้ตั้งแต่ปี พ.ศ. ๒๕๒๘ ในคำวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ที่ ๔๐ / ๒๕๒๘ ว่า “ ในระบบสภาแห่งรัฐ (Conseil d’Etat) จะมีอำนาจตรวจสอบการทำงานของคณะรัฐมนตรีในส่วนที่เกี่ยวกับงานประจำ ไม่ตรวจสอบการทำงานของคณะรัฐมนตรีเฉพาะในเรื่องที่มีลักษณะเป็นงานนโยบายเท่านั้น ทั้งนี้เพราะสถาบันรัฐสภาจะควบคุมงานนโยบายของคณะรัฐมนตรีตามวิถีของระบอบประชาธิปไตยอยู่แล้ว”
       ต่อมา เท่าที่เคยเห็นก็เมื่อไม่นานมานี้ก็มีการกล่าวถึง “การกระทำทางรัฐบาล”ไว้ในคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๙ / ๒๕๔๙ ว่า “การยุบสภาเป็นการกระทำของรัฐบาล โดยนายกรัฐมนตรีซึ่งเป็นหัวหน้าของฝ่ายบริหารเป็นผู้ถวายคำแนะนำพระมหากษัตริย์เพื่อทรงยุบสภาผู้แทนราษฎร เป็นการใช้อำนาจของฝ่ายบริหารโดยแท้ที่กำหนดไว้ในระบบรัฐสภาเพื่อให้ฝ่ายบริหารถ่วงดุลหรือคานอำนาจกับฝ่ายนิติบัญญัติ เป็นเรื่องของความสัมพันธ์ระหว่างรัฐสภาซึ่งเป็นฝ่ายนิติบัญญัติกับรัฐบาลซึ่งเป็นฝ่ายบริหาร (การยุบสภา) จึงเป็นดุลพินิจของฝ่ายบริหารอย่างแท้จริง ไม่อยู่ภายใต้การตรวจสอบการใช้อำนาจโดยศาลซึ่งเป็นองค์กรฝ่ายตุลาการ”
       ล่าสุดในปีที่ผ่านมา คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๗๘ / ๒๕๕๐ เกี่ยวกับมติคณะรัฐมนตรีเห็นชอบให้นายกรัฐมนตรีลงนามในความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจไทย-ญี่ปุ่น นับเป็น “เอกสารทางวิชาการ” ที่สำคัญที่สุดชิ้นหนึ่งที่ได้อธิบายถึงหลักว่าด้วย “ การกระทำทางรัฐบาล”ไว้เป็นอย่างดียิ่ง ซึ่งท่านบรรณาธิการเว็บฯเห็นว่า คำสั่งดังกล่าวน่าจะเป็น “ฝีมือ” ของรองศาสตราจารย์ ดร.วรพจน์ วิศรุตพิชญ์ นักกฎหมายมหาชนแถวหน้าของประเทศไทย อดีตอาจารย์คณะนิติศาสตร์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ซึ่งปัจจุบันเป็นตุลาการศาลปกครองสูงสุด และเป็นตุลาการเจ้าของสำนวนในเรื่องดังกล่าวด้วย ; คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ที่ ๑๗๘ / ๒๕๕๐ ได้วินิจฉัยว่า “มติคณะรัฐมนตรีที่เห็นชอบให้ผู้แทนไปลงนามในข้อตกลงระหว่างประเทศถือเป็นการกระทำทางรัฐบาลที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศและไม่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครอง” โดยในคำสั่งดังกล่าวได้ “อธิบาย” ถึง “การกระทำทางปกครอง” และ “การกระทำทางรัฐบาล” ไว้อย่างละเอียด ซึ่ง สรุปความได้ว่า ในกรณีที่คณะรัฐมนตรีใช้อำนาจบริหารของรัฐบาลตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีผลใช้บังคับดังเช่นพระราชบัญญัติ การกระทำ ไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ คำสั่ง หรือการกระทำอื่นใด เพื่อให้การดำเนินการทางปกครองตามที่กฎหมายดังกล่าวกำหนด บรรลุผล ถือได้ว่า คณะรัฐมนตรีเป็น “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” ตามกฎหมายจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองที่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง แต่ในกรณีที่คณะรัฐมนตรีใช้อำนาจทางบริหารของรัฐตามรัฐธรรมนูญกระทำการใดๆ ไม่ว่าจะเป็นการกระทำในความสัมพันธ์กับรัฐสภาหรือการกระทำในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศก็ตาม คณะรัฐมนตรีหาได้กระทำในฐานะที่เป็น “เจ้าหน้าที่ของรัฐ”ไม่ แต่(คณะรัฐมนตรี)กระทำในฐานะที่เป็น “องค์กรตามรัฐธรรมนูญ” ซึ่งไม่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง
       [ หมายเหตุ โดยที่ข้อความในคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่178/2550 ข้างต้นนี้ เป็นข้อความที่ท่านบรรณาธิการเว็บ www.pub-law.net “สรุป” มาจากคำสั่งของศาลปกครองสูงสุด ฯ และผู้เขียนได้ตรวจสอบ “ความถูกต้อง”ของการสรุปดูจากต้นฉบับคำสั่ง พบว่าท่านบรรณาธิการเว็บฯได้เก็บสาระมาโดยถูกต้องแล้ว ตรงตามถ้อยคำในหน้า ๑๑ และหน้า ๙ ของคำสั่งของศาลปกครองสูงสุด ; แตกต่างกันเพียงว่า ในคำสั่งของศาลปกครองสูงสุด ใช้คำว่า “เจ้าหน้าที่ของรัฐ ตามนัยมาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒” แต่ในความเห็นของท่านบรรณาธิการใช้คำว่า “เจ้าหน้าที่ของรัฐ ตามกฎหมายจัดตั้งศาลปกครอง ฯ”]
       
       ในตอนท้ายของบทบรรณาธิการ ท่านบรรณาธิการเว็บฯ ได้ย้อนกลับมาพิจารณาถึงคำสั่งศาลปกครองกลางที่ ๙๘๔ / ๒๕๕๑ (คดีปราสาทพระวิหาร) ที่กำลัง “ร้อน” อยู่ในขณะนี้ว่า ในคำสั่งของศาลปกครองกลางดังกล่าว ศาลปกครอง (กลาง)เห็นว่า การที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมระหว่างรัฐบาลไทยและรัฐบาลกัมพูชาเรื่องการขอขึ้นทะเบียนปราสาทพระวิหารเป็นมรดกโลกต่อคณะรัฐมนตรี และการที่คณะรัฐมนตรีมีมติเห็นชอบร่างแถลงการณ์ร่วมฯและเห็นชอบให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงต่างประเทศลงนามในแถลงการณ์ร่วมฯ เป็นกรณีที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงต่างประเทศและคณะรัฐมนตรีกระทำการในฐานะที่เป็น “เจ้าหน้าที่ของรัฐฝ่ายปกครอง” ดังที่ปรากฏในตอนหนึ่งของคำสั่งดังกล่าว ที่สรุปความได้ว่า รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศเป็นผู้บังคับบัญชาสูงสุดและมีอำนาจบริหารราชการในกระทรวงการต่างประเทศและคณะรัฐมนตรีมีอำนาจในการบริหารราชการแผ่นดินตามกฎหมายว่าด้วยระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน ทั้งรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศและคณะรัฐมนตรีจึงมีฐานะเป็น “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” ตามกฎหมายจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง ดังนั้น เรื่องดังกล่าวจึงอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครองที่จะพิจารณา ; ซึ่งนอกจากศาลปกครองกลางจะรับเรื่องดังกล่าวไว้พิจารณาแล้ว (ศาลปกครองกลาง) ยังมีคำสั่งกำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครองเพื่อการบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนการพิพากษาไว้ในคราวเดียวกันด้วย
       
       ในการสรุปสุดท้าย ท่านบรรณาธิการเว็บฯ กล่าวว่า “ ที่(ผม)เขียนมาทั้งหมดนี้ ก็เพื่อตั้งประเด็นทางวิชาการ ถึงแนวคิดเกี่ยวกับ “การกระทำทางรัฐบาล”ว่า เมื่อพิจารณาจากคำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๕๐ (กรณีความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจ ไทย – ญี่ปุ่น)นั้น ศาลปกครอง(สูงสุด)มอง “การกระทำ”เป็นหลัก โดยมองว่า มติคณะรัฐมนตรีที่เกิดจากการใช้อำนาจบริหารตามรัฐธรรมนูญ เป็นการกระทำทางรัฐบาลที่ไม่อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครองที่จะรับไว้พิจารณา ในขณะที่คำสั่งศาลปกครองกลางที่ ๙๘๔ / ๒๕๕๑ (กรณีปราสาทพระวิหาร)นั้น ศาลปกครองกลางมอง “องค์กร”เป็นหลัก โดยมองว่า การกระทำของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศและคณะรัฐมนตรีในฐานะที่เป็น “เจ้าหน้าที่ของรัฐ”ตามกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีของศาล”
       ท่านบรรณาธิการเว็บ www.pub-law.net มีความเห็นว่า คำสั่งของศาลปกครองทั้ง 2 คำสั่ง คือคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 178/2550 (กรณี JTEPA) กับคำสั่งศาลปกครองกลางที่ 984/2551 (กรณีปราสาทพระวิหาร) มี “ประเด็น” คล้ายกัน แต่คำสั่งกลับแตกต่างกันอย่างสิ้นเชิง โดยความแตกต่างกันอย่างเห็นได้ชัดทั้งในแง่ของแนวคิดและทฤษฎีที่นำมาใช้เป็นหลักในการพิจารณา ซึ่งก็ส่งผลทำให้คำสั่งทั้ง 2 ออกมาในลักษณะที่ไม่สอดคล้องกัน
       ท่านบรรณาธิการเว็บ www.pub-law.net มี “ความเห็น” เห็นด้วยกับแนวคิดเรื่อง “การกระทำทางรัฐบาล” ตามที่ปรากฏอยู่ในคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 178/2550 เพราะ “การกระทำ”ของคณะรัฐมนตรีนั้น มีทั้ง “การกระทำทางปกครอง”อันเป็นการใช้อำนาจตามกฎหมายระดับพระราชบัญญัติ กับ “การกระทำทางรัฐบาล” อันเป็นการใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญ
       โดยท่านบรรณาธิการเว็บ ฯเห็นว่า หากเราไม่แยก “การกระทำทางรัฐบาล” ออกจาก “การกระทำทางปกครอง” และมองว่าคณะรัฐมนตรีไม่ว่าจะใช้อำนาจจากแหล่งใดก็ตาม ถือว่าเป็น “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” และอยู่ภายใต้การตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของศาลปกครองแล้ว ในวันข้างหน้า หากมีผู้นำเรื่องที่เกี่ยวข้องกับการกระทำของคณะรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีเข้าสู่การพิจารณาของศาลปกครองตลอดเวลา รัฐบาลก็คงไม่สามารถทำงานอะไรได้อย่างราบรื่น ซึ่งก็จะส่งผลตามมาอีกมากมายหลายประการ จนทำให้ในที่สุดระบบการแบ่งแยกอำนาจ ซึ่งประสงค์จะให้อำนาจทั้ง 3 ถ่วงดุลซึ่งกันและกันก็จะกลายมาเป็นอำนาจหนึ่งอยู่เหนืออีกอำนาจหนึ่งไปในที่สุด และในวันนั้น คณะรัฐมนตรีจะบริหารประเทศต่อไปได้อย่างไร โดยเฉพาะอย่างยิ่งเรื่องที่เกี่ยวข้องกับนโยบายสำคัญของประเทศหรือเกี่ยวข้องกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ ที่หากศาลปกครองมีอำนาจที่จะเข้ามาตรวจสอบได้ ใครจะเป็นผู้กำหนด “ทิศทาง” ที่แท้จริงของประเทศไทย
       ท่านบรรณาธิการเว็บ ฯ หวังว่าที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดจะได้ “วางเกณฑ์” ในการพิจารณาบทบัญญัติมาตรา 11(2) แห่งกฎหมายจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองให้ชัดเจนว่า บทบัญญัติดังกล่าวมีขอบเขตเช่นไร เพื่อให้คำสั่งหรือคำพิพากษาที่จะมีผลต่อไปในอนาคตเป็นไปในแนวทางเดียวกัน
       
       (ข) ความเห็นของคณาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ จำนวน ๕ ท่าน (จาก นสพ. ไทยโพสต์ วันพุธที่ 2 กรกฎาคม 2551 - เรื่อง นิติ มธ.มองต่างมุม ขอบเขตอำนาจศาลปกครองกลาง)
       ความเห็นของคณาจารย์คณะนิติศาสตร์ จำนวน ๕ ท่าน (รศ.ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ ; รศ.ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช ; ดร.ฐาปนันท์ นิพิฏฐกุล ; อ.ธีระ สุธีวรางกูร ; และ อ.ปิยบุตร แสงกนกกุล) มี ๑๖ หัวข้อ มีความยาวประมาณ ๕ หน้าครึ่ง; แยกสาระออกได้เป็น ๒ ส่วน คือ ส่วนแรกมี ๖ หัวข้อ เป็นสาระเกี่ยวกับ หลักกฎหมายว่าด้วย “การกระทำทางรัฐบาล – acte de gouvernement” และส่วนที่สองมี ๑๐ หัวข้อ เป็นความเห็นของคณาจารย์ ๕ ท่านเกี่ยวกับคำสั่งศาลปกครองกลาง ในคดีหมายเลขดำที่ ๙๘๔/ ๒๕๕๑ (กรณีปราสาทพระวิหาร) ซึ่งอาจสรุปได้ ดังนี้
       ส่วนแรก ( ๖ หัวข้อ) ว่าด้วย หลักกฎหมายว่าด้วย “การกระทำทางรัฐบาล “ ( act of State – อังกฤษ , Acte de gouvernement - ฝรั่งเศส , Regierungsakt - เยอรมัน)
       ในข้อที่ ๑ ในคำแถลงการณ์ของคณาจารย์นี้ ผู้เขียนจะใช้ข้อความเต็มตามที่คณาจารย์ได้กล่าวไว้ เพราะเป็นข้อความสำคัญที่แสดงถึง“แนวความคิด”และ ความเห็นในทาง “ทฤษฎีการกระทำของรัฐบาล” ของท่านคณาจารย์
       คณาจารย์กล่าวว่า “ ๑. หลักนิติรัฐ เรียกร้องให้การกระทำขององค์กรผู้ใช้อำนาจมหาชนทั้งหลายต้องชอบด้วยกฎหมาย โดยมีองค์กรตุลาการทำหน้าที่ควบคุมความชอบด้วยกฎหมาย อย่างไรก็ตาม มี “การกระทำ”บางประเภท ที่โดยทั่วไปแล้ว ไม่อยู่ภายใต้การควบคุมขององค์กรตุลาการ เช่น การกระทำที่มีลักษณะเป็นเรื่องในทางการเมือง หรือการกระทำในเรื่องนโยบายของฝ่ายบริหาร เป็นต้น; วิชานิติศาสตร์เรียก “การกระทำ”ลักษณะนี้ว่า การกระทำทางรัฐบาล act of State; Acte de gouvernement; Regierungsakt ซึ่งหากระบบกฎหมายต้องการให้มีการควบคุมตรวจสอบการกระทำดังกล่าวในทางกฎหมาย ก็จะบัญญัติไว้อย่างชัดเจนเป็นเรื่องๆในรัฐธรรมนูญ และมอบหมายให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจวินิจฉัยชี้ขาดภายใต้เงื่อนไขที่รัฐธรรมนูญกำหนด กรณีใดที่ไม่ได้บัญญัติไว้ การตรวจสอบการกระทำทางรัฐบาลย่อมไม่อาจกระทำได้ในทางกฎหมาย แต่ต้องควบคุมตรวจสอบกันในทางการเมืองเท่านั้น (?)
       ในข้อที่ ๒ คณาจารณ์ได้กล่าวถึงเหตุ (ผล)ที่ทำให้ “การกระทำทางรัฐบาล” ไม่ต้องอยู่ภายไต้การควบคุมโดยองค์กรตุลาการ ว่า เพราะโดยปกติทั่วไปแล้ว การกระทำดังกล่าวไม่กระทบสิทธิหรือไม่ก่อให้เกิดความเดือดร้อนเสียหายแก่บุคคลหนึ่งบุคคลใดเป็นการเฉพาะแล้ว “การกระทำทางรัฐบาล”ยังมีธรรมชาติที่มีลักษณะเป็นปัญหาหรือประเด็นทางการเมือง ที่มีข้อจำกัดในการใช้กฎหมายเป็นเกณฑ์ในการควบคุมตรวจสอบ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง หากให้ศาลปกครองเข้ามามีอำนาจตรวจสอบได้ ผลก็จะกลายเป็นว่าศาลปกครองมีความสามารถตัดสินใจเรื่องราวในทางบริหารหรือนโยบายได้เอง โดยไม่ต้องรับผิดชอบทางการเมือง ต่อผู้ใดทั้งสิ้น
       ในข้อที่ ๓ และ๔ คณาจารย์ได้กล่าวถึงหลักเกณฑ์ของ การกระทำที่จะเป็น “การกระทำทางรัฐบาล” โดยกล่าวว่า ไม่อาจพิจารณาได้จากหลักเกณฑ์ในทาง “องค์กร”เท่านั้น โดยเฉพาะอย่างยิ่ง องค์กรผู้ใช้อำนาจมหาชน ดังเช่น คณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี และรัฐมนตรี ซึ่งใช้อำนาจกระทำการได้ทั้ง “การกระทำทางปกครอง” และ “การกระทำทางรัฐบาล” ; การพิจารณาว่าการกระทำขององค์กรเหล่านี้เป็นการกระทำทางปกครองหรือการกระทำทางรัฐบาล จึงต้องใช้ทั้งหลักเกณฑ์เรื่อง “ที่มา”ของอำนาจ และหลักเกณฑ์ในทาง “เนื้อหา”ประกอบการพิจารณาด้วย
       โดยในส่วนของหลักเกณฑ์เรื่อง “ที่มา”ของอำนาจ ต้องพิจารณาจากประเภทของกฎหมายที่ให้อำนาจแก่คณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรี กระทำการ กล่าวคือ ในกรณีที่คณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรี กระทำการโดยอาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญ คณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีนั้น ย่อมกระทำการในฐานะ “รัฐบาล” ใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญ และการกระทำนั้นเป็น “การกระทำทางรัฐบาล” เช่น นายกรัฐมนตรีอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติรัฐธรรมนูญถวายคำแนะนำให้พระมหากษัตริย์ตราพระราชกฤษฎีกายุบสภาผู้แทนราษฎร พระราชกฤษฎีกายุบสภาผู้แทนราษฎรนั้น ก็เป็นการกระทำทางรัฐบาล และไม่อยู่ภายใต้การควบคุมของศาลใด
       ในทางกลับกัน ในกรณีที่คณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรี กระทำการโดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติ คณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีนั้น ย่อมกระทำการในฐานะเป็น “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” (คำตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.๒๕๔๒) หรือเป็น “ฝ่ายปกครอง”(คำตามตำรา)ใช้อำนาจปกครอง และการกระทำนั้นเป็น “การกระทำทางปกครอง” เช่น นายกรัฐมนตรีอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติออกกฎหรือคำสั่งทางปกครอง; กฎหรือคำสั่งทางปกครองนั้นก็เป็นการกระทำทางปกครองและอยู่ภายใต้การควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมาย โดยศาลปกครอง
       ในข้อที่ ๕ และ ๖ นั้น คณาจารณ์ได้กล่าวถึงในหลักเกณฑ์ในทาง “เนื้อหา”ของการกระทำที่เป็นการกระทำทางรัฐบาลว่า การกระทำทางรัฐบาล อาจแยกได้เป็น ๒ กลุ่มหลัก คือ กลุ่มแรก ได้แก่ ความสัมพันธ์ระหว่าง ฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหาร (เช่นการตราพระราชกฤษฎีกายุบสภา ฯลฯ) และ กลุ่มที่สอง คือการกระทำที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ (เช่น การทำสนธิสัญญา การประกาศสงคราม การส่งทหารไปปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวข้างต้น ฯลฯ)
       โดยกลุ่มที่สอง(การกระทำที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ )นี้ ในบางกรณี (แม้ว่า) การกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ อาจแยกส่วนออกจากกันได้หลายส่วน และการกระทำส่วนหนึ่งที่แยกออกมา (Actes detachables) จะเป็น “การกระทำทางปกครอง”ที่อยู่ภายไต้การควบคุมของศาลปกครอง (ก็ตาม) แต่การกระทำนั้น จะต้องเป็น “การกระทำ”ที่แยกออกโดยเด็ดขาด จากการกระทำที่เกี่ยวกับการสัมพันธ์ระหว่างประเทศโดยตรง จนอาจกล่าวได้ว่า การกระทำแต่ละการกระทำสามารถดำรงอยู่ได้โดยตัวเอง เช่น คณะรัฐมนตรีมีมติให้จัดตั้งศูนย์อพยพในพื้นที่ใดตามเขตชายแดนพม่า ตามพันธกรณีที่รัฐบาลไทยตกลงไว้กับสหประชาชาติ
       ส่วนที่สอง (๑๐ หัวข้อ) เป็นส่วนที่เป็น “ความเห็น”ของคณาจารย์ทั้ง ๕ ท่านเกี่ยวกับคำสั่งศาลปกครองกลาง ในคดีหมายเลขดำที่๙๘๔/ ๒๕๕๑ (กรณีปราสาทพระวิหาร)
       ในข้อที่ ๗ และ ๘ คณาจารย์ ๕ ท่านได้พูดถึงแนวคำสั่งศาลปกครองของไทยที่ได้วางหลักในเรื่อง “การกระทำทางรัฐบาล”ไว้หลายคดี ว่า แม้ว่าศาลปกครองของไทยจะไม่ได้ใช้คำว่า “การกระทำทางรัฐบาล”[โดยตรง แต่ศาลปกครองได้นำทฤษฎี การกระทำทางรัฐบาลไปปรับใช้เพื่อมีคำสั่งไม่รับฟ้อง เช่น คำสั่งไม่รับฟ้องเกี่ยวกับ เช่น พระราชกฤษฎีกายุบสภาผู้แทนราษฎร (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๒๔-๓๒/๒๕๔๙, คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๓๖/๒๕๔๙, คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๔๕/๒๕๔๙) หรือ มติคณะรัฐมนตรีเห็นชอบให้นายกรัฐมนตรีลงนามในความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจไทย-ญี่ปุ่น (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๗๘/๒๕๕๐) เป็นต้น
       และคณาจารย์มีความเห็นว่า การเสนอแถลงการณ์ร่วมฯของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศต่อที่ประชุมคณะรัฐมนตรีก็ดี การที่คณะรัฐมนตรีลงมติเห็นชอบเห็นชอบในแถลงการณ์ร่วมฯและให้รํฐมนตรีฯเป็นผู้ลงนามในแถลงการณ์ร่วมก็ดี เป็นการกระทำที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ และไม่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาคดี ของศาลปกครอง โดยให้เหตุผลไว้ในข้อ ๙ ถึงข้อ ๑๔ ดังต่อไปนี้
       ในประการแรก (ข้อ ๙) คณะจารย์ได้สรุปว่า ผู้ฟ้องคดีทั้ง ๙คนได้ขอให้ศาลปกครองเพิกถอน “การกระทำ” ๓ การกระทำ คือ (๑) การเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศฯ ; (๒) มติคณะรัฐมนตรีเห็นชอบในร่างแถลงการณ์ร่วมฯและให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศเป็นผู้ลงนามในร่างแถลงการณ์ร่วมฯ ; และ (๓) การลงนามของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศในแถลงการณ์ร่วมฯ
       โดยคณาจารย์ทั้งห้าท่าน เห็นว่า การเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมฯ และมติคณะรัฐมนตรีที่เห็นชอบในร่างแถลงการณ์ร่วมฯ เป็นเพียงขั้นตอนเพื่อเตรียมการนำไปสู่การลงนามในแถลงการณ์ร่วมฯเท่านั้น การกระทำทั้งสองนั้นยังไม่มีผลทางกฎหมายสู่ภายนอกและยังไม่ก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ จึงไม่อาจถือเป็น “วัตถุแห่งคดี”ได้ แต่ศาลปกครองกลางกลับนำคำขอทั้ง ๒ ประการของผู้ฟ้องคดี มาใช้พิจารณาว่าเป็น “การกระทำ” ที่อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง ดังปรากฏให้เห็นในหน้า ๑๒-๑๓ ของคำสั่งศาลปกครองกลาง
       ในข้อ ๑๐ คณาจารณ์เห็นว่า ในส่วนของ “การลงนาม”ของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศในแถลงการณ์ร่วมฯ อันก่อให้เกิดแถลงการณ์ร่วมฯ ซึ่งมีผลทางกฎหมายสู่ภายนอกก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ และอาจเป็น “วัตถุแห่งคดี”ได้นั้น การลงนามของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศในแถลงการณ์ร่วมฯ เป็น “การกระทำ”ที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ ที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศอาศัยอำนาจอันมี “ที่มา”จากรัฐธรรมนูญ ไม่ใช่อำนาจอันมีที่มาจากกฎหมายปกครอง “การกระทำ”ดังกล่าวจึงไม่อยู่ภายใต้เขตอำนาจของศาลปกครอง
       ในข้อ ๑๑ คณาจารณ์เห็นว่า ศาลปกครองกลางไม่ได้วินิจฉัยว่าการลงนามของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศในแถลงการณ์ร่วมฯ แต่ (ศาลปกครองกลาง) พิจารณาเฉพาะการเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมฯของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ ฯ กับ มติคณะรัฐมนตรีเห็นชอบในร่างแถลงการณ์ร่วมฯ ซึ่งคณาจารย์ทั้ง ๕ ท่าน เห็นว่า กรณีดังกล่าว ไม่อาจแยกการกระทำ(ทั้งสาม) ออกเป็นส่วนๆ เพื่อพิจารณาได้ กล่าวคือ ไม่ถือเป็น “การกระทำที่แยกออกได้ ( acte detachable) ” (ฉะนั้น) การกระทำดังกล่าวทั้งหมดล้วนแล้วแต่เป็นกระบวนการเดียวกัน สืบเนื่องต่อกันไป เป็นขั้นตอนก่อนที่จะเกิดการลงนาม ไม่ได้เป็นผลที่เกิดขึ้นภายหลังจาก “การลงนาม” (ของรัฐมนตรี ฯ)ซึ่งถือว่า แยกออกจากแถลงการณ์ฯที่มีการลงนามแล้วได้
       ในข้อ ๑๒ คณาจารย์เห็นว่า . ผู้ฟ้องคดีจงใจฟ้อง “ขั้นตอน” ต่างๆ ก่อนเกิดแถลงการณ์ร่วมฯ ทั้งนี้อาจเป็นไปได้ที่ผู้ฟ้องคดีเล็งเห็นแล้วว่า ศาลปกครองย่อมไม่มีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดี หากผู้ฟ้องฟ้องเพิกถอนแถลงการณ์ร่วมฯ เพราะกรณีเป็นที่ประจักษ์อยู่แล้วว่าแถลงการณ์ร่วมฯเป็น “การกระทำทางรัฐบาล” และ เห็นได้ชัดว่าวัตถุประสงค์อันแท้จริงของผู้ฟ้องคดี คือ ความต้องการให้เพิกถอนแถลงการณ์ร่วมฯ หรือการทำให้แถลงการณ์ร่วมฯ ใช้ไม่ได้นั่นเอง ; และ การฟ้องให้เพิกถอน “การกระทำ”อันเป็นขั้นตอนก่อนเกิดแถลงการณ์ร่วมฯ มีความประหลาดและไม่สมเหตุสมผลในทางกฎหมาย เพราะขั้นตอน “ก่อน” การเกิดแถลงการณ์ เช่น การเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมฯต่อที่ประชุมคณะรัฐมนตรี เป็นการกระทำในทางข้อเท็จจริงซึ่งเกิดขึ้นแล้ว จึงไม่อาจถูกเพิกถอนได้ ; การเพิกถอน “การกระทำ”ในทางกฎหมายปกครอง จึงต้องเป็นกรณีที่เป็นการเพิกถอน “การกระทำ”ที่มุ่งต่อผลในทางกฎหมายเท่านั้น เช่น เพิกถอนกฎ หรือคำสั่งทางปกครอง
       ในข้อ ๑๓ และข้อ ๑๔ คณาจารย์ได้เปรียบเทียบ คำสั่งศาลปกครองกลาง คดีหมายเลขดำที่ ๙๘๔ / ๒๕๕๑ กับ คำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๕๐ ว่า มีความแตกต่างกัน คือ
       ในประเด็นนี้ ศาลปกครองสูงสุดในคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๗๘/๒๕๕๐ คดีเกี่ยวกับความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจไทย-ญี่ปุ่น ได้เคยวินิจฉัยไว้ว่า “ มติคณะรัฐมนตรี” ที่เห็นชอบให้ผู้แทนไปลงนามในข้อตกลงระหว่างประเทศ ถือเป็น “การกระทำทางรัฐบาล” ที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศและไม่อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง ดังปรากฏเหตุผลว่า “โดยที่ในการมีมติ(คณะรัฐมนตรี) เมื่อวันที่ ๒๗ มีนาคม ๒๕๕๐ เห็นชอบให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๕ และผู้แทนการเจรจา รวมตลอดถึงคณะบุคคลที่เกี่ยวข้องกับการลงนามความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจไทย-ญี่ปุ่น ดำเนินการลงนามระหว่างวันที่ ๒-๔ เมษายน ๒๕๕๐ นั้น เป็นกรณีที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๔ (คณะรัฐมนตรี) ใช้อำนาจทางการบริหารของรัฐตามรัฐธรรมนูญกระทำการในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ มิใช่กรณีที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๔ (คณะรัฐมนตรี) ใช้อำนาจทางการบริหารของรัฐตามพระราชบัญญัติ หรือกฎหมายอื่นที่มีผลใช้บังคับเช่นพระราชบัญญัติ ออกกฎ คำสั่ง หรือกระทำการอื่นใด เพื่อให้การดำเนินกิจการทางปกครองตามที่กฎหมายดังกล่าวกำหนดบรรลุผล คดีนี้จึงมิใช่คดีพิพาทที่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง”
       แต่ในคดีปราสาทพระวิหาร ตามคำสั่งศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขดำที่ ๙๘๔/๒๕๕๑ นี้ ศาลปกครองกลางหลักเกณฑ์ทาง “องค์กร”พิจารณาเท่านั้น โดยเห็นว่า รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ “เป็นผู้บังคับบัญชาสูงสุดและมีอำนาจบริหารราชการในกระทรวงการต่างประเทศตามมาตรา ๒๐ แห่งพระราชบัญญัติปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ.๒๕๓๔” และคณะรัฐมนตรี “มีอำนาจหน้าที่บริหารราชการแผ่นดินตามบทบัญญัติของกฎหมาย” ดังนั้น รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศและคณะรัฐมนตรี “จึงเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐตามมาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.๒๕๔๒” ศาลปกครองกลางเห็นว่ากรณีที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมฯต่อคณะรัฐมนตรีก็ดี กรณีที่คณะรัฐมนตรีมีมติเห็นชอบร่างแถลงการณ์ร่วมฯและเห็นชอบให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศลงนามในแถลงการณ์ร่วมฯก็ดี เป็นกรณีที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศและคณะรัฐมนตรีกระทำการในฐานะเป็น “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” ใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติ จึงอยู่ภายใต้เขตอำนาจของศาลปกครอง
       ความข้อนี้ คณาจารย์เห็นว่า แหล่ง “ที่มา”ของอำนาจกระทำการของคณะรัฐมนตรีและรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศเกี่ยวกับการตกลงในทางระหว่างประเทศ ไม่ได้มีที่มาจากพระราชบัญญัติ แต่มีที่มาจากรัฐธรรมนูญ
       หากถือตามแนวทางของศาลปกครองกลางในคดีนี้ที่ว่าคณะรัฐมนตรีมีอำนาจหน้าที่บริหารราชการแผ่นดินตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย รัฐมนตรีเป็นผู้บังคับบัญชาสูงสุดของกระทรวง และคณะรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ ศาลปกครองจึงสามารถควบคุมตรวจสอบการกระทำของคณะรัฐมนตรีและรัฐมนตรีได้แล้ว ผลก็คือ ศาลปกครองย่อมสามารถเข้าควบคุมตรวจสอบการกระทำของคณะรัฐมนตรีและรัฐมนตรีได้ทุกกรณี ทำให้ศาลปกครองโดยองค์คณะ ๓ คนกลายเป็นผู้บังคับบัญชาคณะรัฐมนตรีแม้ในงานที่เป็นเรื่องนโยบาย หรือเรื่องในทางระหว่างประเทศซึ่งคณะรัฐมนตรีต้องรับผิดชอบต่อสภาผู้แทนราษฎร คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าการตีความกฎหมายในลักษณะดังกล่าวข้างต้นย่อมขัดแย้งกับหลักการแบ่งแยกอำนาจที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญอย่างชัดแจ้ง (อมร ที่มา ไม่เกียวกับ “เนื้อหาสาระ” คนละเหตุผล
       ข้อสรุปของคณาจารย์ประจำ คณะนิติศาสตร์ ทั้ง ๕ ท่าน (ในข้อ ๑๕ และ ๑๖) ตามเหตุผลที่ได้กล่าวมาแล้ว คณาจารย์เห็นว่า คำฟ้องของผู้ฟ้องคดีทั้งเก้า (ขอให้ศาลปกครองเพิกถอนการเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมฯของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศต่อคณะรัฐมนตรี / ขอให้ศาลปกครองเพิกถอนมติคณะรัฐมนตรีที่เห็นชอบในร่างแถลงการณ์ร่วมฯและให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศเป็นผู้ลงนามในร่างแถลงการณ์ร่วมฯ / ขอให้ศาลปกครองเพิกถอนการลงนามของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศในแถลงการณ์ร่วมฯ / และขอให้ศาลปกครองมีคำสั่งให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศยุติความผูกพันตามแถลงการณ์ร่วมฯต่อประเทศกัมพูชาและยูเนสโก) นั้น ไม่ถือเป็นคดีพิพาทอันอยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง และเมื่อคดีไม่อยู่ในอำนาจของศาลปกครองแล้ว การกำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครองเพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนการพิพากษา ก็ไม่อยู่ในอำนาจของศาลปกครองด้วยเช่นกัน
       ส่วนประเด็นที่ว่าแถลงการณ์ร่วมฯดังกล่าวจะมีสถานะเป็นหนังสือสัญญาตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๙๐ อันจะต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภาหรือไม่ เป็นกรณีที่อยู่ในอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญที่จะพิจารณาวินิจฉัย
       คณาจารย์ประจำ คณะนิติศาสตร์ มธ. ทั้งห้าท่าน กล่าวว่า คณาจารย์มีความ ตระหนักในความสำคัญของหลักการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำของฝ่ายปกครองโดยองค์กรตุลาการ แต่ในขณะเดียวกันก็มีความห่วงใยในดุลยภาพแห่งอำนาจขององค์กรนิติบัญญัติ บริหาร และตุลาการ ว่าอาจจะเสียไปโดยการที่ศาลปกครองกลางในคดีนี้เข้าไปตรวจสอบการใช้อำนาจทางบริหารโดยแท้ของคณะรัฐมนตรี ซึ่งคณะรัฐมนตรีต้องรับผิดชอบทางการเมืองต่อสภาผู้แทนราษฎรตามวิถีทางในทางประชาธิปไตยอยู่แล้ว อีกทั้งคำสั่งในคดีนี้ยังขัดแย้งกับแนวทางที่ศาลปกครองสูงสุดได้เคยวางไว้ในคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๗๘/๒๕๕๐ ที่คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าสอดคล้องกับหลักนิติรัฐอีกด้วย จึงขอแสดงความไม่เห็นด้วยอย่างยิ่งต่อคำสั่งของศาลปกครองกลางในคดีนี้ผ่านแถลงการณ์ฉบับนี้
       อนึ่ง ขอเรียนว่าการแสดงความเห็นต่อคำสั่งศาลปกครองกลางในเรื่องนี้ เป็นการแสดงความคิดเห็นทางวิชาการโดยอาศัยเสรีภาพทางวิชาการที่ได้รับการรับรองไว้ในมาตรา ๕๐รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย และมาตรา ๖๕. พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒
       (ค) ความเห็น ของ ศ. ดร. บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ราชบัณฑิต , ศาสตราภิชาน คณะนิติศาสตจุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย และ เลขาธิการสถาบันพระปกเกล้า (จากนสพ.มติชนรายวัน วันศุกร์ที่ 4 กรกฎาคม พ.ศ. 2551 – บทวิเคราะห์ทางวิชานิติศาสตร์ ต่อคำสั่งศาลปกครองกลางกำหนดวิธีการคุ้มครองเพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราว ฯ ในคดีแถลงการณ์ร่วมไทย- กัมพูชา)
       
       ความเห็น ของ ศ. ดร. บวรศักดิ์ อุวรรณโณ (เลขาธิการสถาบันพระปกเกล้า) มีความยาวประมาณ ๖ หน้า มีสาระสำคัญ สรุปได้ โดยแยกเป็น ๓ ตอน ดังนี้
       
       ตอนที่ ๑ ( ว่าด้วย “ผลเสีย”ของคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวของศาลปกครองกลาง)
       
ท่านเลขาธิการสถาบันฯ กล่าวว่า เมื่อวันศุกร์ที่ 27 มิถุนายนที่ผ่านมา “ศาลปกครองกลาง”ได้ออกคำสั่งกำหนดวิธีการคุ้มครองเพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนพิพากษาในคดีที่คุณสุริยะใส กตะศิลาและคณะ เป็นผู้ฟ้องรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ และคณะรัฐมนตรี เพื่อขอให้ศาลเพิกถอนมติคณะรัฐมนตรีที่เห็นชอบและลงนามร่วมไทย-กัมพูชา เกี่ยวกับการขึ้นทะเบียนปราสาทพระวิหาร พร้อมทั้งขอให้ศาลออกคำสั่งคุ้มครองชั่วคราว เพื่อให้แถลงการณ์ร่วมสิ้นผลชั่วคราว รวมทั้งให้มติคณะรัฐมนตรีดังกล่าวสิ้นผลชั่วคราว และให้ผู้ถูกฟ้องแจ้งการยุติความผูกพันตามแถลงการณ์ร่วมต่อองค์การยูเนสโกไว้ชั่วคราว ซึ่งศาลได้นัดไต่สวนคู่กรณีแล้ววินิจฉัยว่า "จึงมีคำสั่งห้ามมิให้ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองดำเนินการใดๆ ที่เป็นการอ้างหรือใช้ประโยชน์ จากมติของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (มติคณะรัฐมนตรี) เมื่อวันที่ 17 มิถุนายน 2551 ที่เห็นชอบแถลงการณ์ร่วมรัฐบาลไทยและรัฐบาลกัมพูชาและการดำเนินการตามมติดังกล่าว จนกว่าคดีจะถึงที่สุด หรือศาลมีคำสั่งเป็นอย่างอื่น"
       คำสั่งนี้ ทำให้ท่านเลขาธิการสถาบันฯ มีความรู้สึก “แปลกใจ”และ “ไม่แน่ใจ” ที่แปลกใจ ก็เพราะเมื่อปีที่แล้วนี่เอง “ศาลปกครองกลาง” ได้มีคำสั่งไม่รับคำฟ้องและคำขอคุ้มครองชั่วคราวในคดีที่มูลนิธิข้าวขวัญและคณะฟ้องขอให้ศาลเพิกถอนความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจไทย-ญี่ปุ่น (JTEPA) โดยศาลปกครองกลางอ้างว่า คำฟ้องของผู้ฟ้องคดีทั้งห้ามีวัตถุประสงค์ให้ศาลเพิกถอนกระบวนการเข้าทำความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจไทย-ญี่ปุ่น ซึ่งเป็นการใช้อำนาจอธิปไตยในทางกิจการระหว่างประเทศของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 4 (คณะรัฐมนตรี) ในฐานะ “ฝ่ายบริหาร” อันมิใช่เป็นการใช้อำนาจทางปกครองที่จะอยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งของศาลปกครองตาม มาตรา 9 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542 .ศาล(ปกครองกลาว)จึงมีคำสั่งไม่รับคำฟ้องไว้พิจารณา
       ซึ่งต่อมามีการอุทธรณ์คำสั่ง(ของศาลปกครองกลาง)ที่ไม่รับฟ้อง ต่อศาลปกครองสูงสุด ซึ่งมีคำพิพากษายืนตามศาลปกครองกลาง โดยศาลปกครองสูงสุดได้ชี้ให้เห็นข้อแตกต่างระหว่าง "การใช้อำนาจทางปกครอง" ซึ่งเป็นการใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติหรือ (กฎหมายอื่นที่มีผลใช้บังคับดังเช่นพระราชบัญญัติ) ออกกฎ คำสั่ง หรือการกระทำอื่นใด อันอยู่ในอำนาจพิจารณาคดีของศาลปกครอง ว่าแตกต่างจาก "การใช้อำนาจบริหารของรัฐตามรัฐธรรมนูญ" ; การกระทำการใดๆ ไม่ว่าจะเป็นการกระทำในความสัมพันธ์กับรัฐสภา หรือการกระทำในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ ซึ่งเป็นการกระทำในฐานะที่เป็น "องค์กรตามรัฐธรรมนูญ" มิได้อยู่ในอำนาจศาลปกครอง ; ศาลปกครองสูงสุดสรุปว่า "ที่ศาลปกครองชั้นต้นมีดำริไม่รับคำฟ้องคดีนี้ไว้พิจารณาและให้จำหน่ายคดีออกจากสารบบความนั้น ชอบแล้ว” (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 178/2550 ลงวันที่ 30 มีนาคม 2550)
       
       ท่านเลขาธิการสถาบันพระปกเกล้า กล่าวว่า ที่ “ไม่แน่ใจ” ก็เพราะว่าตามที่เลขาธิการฯ เรียนกฎหมายมหาชนมาและสอนกฎหมายมหาชนอยู่จนทุกวันนี้ ก็สอนอย่างที่ศาลปกครองสูงสุดและศาลปกครองกลางตัดสินไว้เมื่อปี 2550 นั่นเองว่า "การกระทำของรัฐบาล" (act of government) ในความสัมพันธ์ระหว่างฝ่ายบริหารกับรัฐสภาก็ดี ในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศกับรัฐอื่นหรือองค์การระหว่างประเทศก็ดี ศาลไม่อาจควบคุมได้ ; และ เมื่อศาลปกครองกลางกลับแนวคำพิพากษาของท่าน(ศาลปกครองกลาง) เอง และของศาลปกครองสูงสุดที่ตัดสินเมื่อปีที่แล้ว (โดยออกคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวในคดีแถลงการณ์ร่วมในกรณีนี้) จึงทำให้เลขาธิการสถาบันฯไม่แน่ใจว่า ศาลปกครองไทยจะมีบรรทัดฐานในเรื่องนี้อย่างไร ซึ่งท้ายที่สุดคงต้องรอคำสั่งศาลปกครองสูงสุดว่าจะยึดบรรทัดฐานเดิมหรือจะเปลี่ยนบรรทัดฐาน
       
       ท่านเลขาธิการสถาบันพระปกเกล้า ฯ เห็นว่า ผลของคำสั่งศาลปกครองดังกล่าวก่อให้เกิดผลดังนี้ (๑) กระทรวงการต่างประเทศยกเลิกการสัมมนาที่จะจัดขึ้นเพื่อชี้แจงเรื่องนี้ รวมทั้งยกเลิกสมุดปกขาวที่จะชี้แจงข้อเท็จจริงทั้งหมด และ อธิบดีกรมสนธิสัญญาที่รับว่าจะไปอภิปรายเรื่อง "การขึ้นทะเบียนปราสาทพระวิหาร : ปัญหากฎหมายและอธิปไตยของชาติ" เมื่อวันจันทร์ที่ผ่านมาซึ่งจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ศูนย์มานุษยวิทยาสิรินธรและสถาบันพระปกเกล้าจัดขึ้น ยกเลิกการมาร่วมอภิปราย ; (๒) ในการประชุมคณะกรรมการมรดกโลกที่ควิเบกระหว่างวันที่ ๒ -๑๐ กรกฎาคมนี้ กัมพูชาก็คงจะนำเสนอการขึ้นทะเบียนมรดกโลกไปแต่ผู้เดียว ; และ (๓) ในระหว่างรอคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุด ความน่าเชื่อถือของรัฐบาลไทยในการเจรจาต่อรองกับรัฐต่างประเทศ หรือองค์การระหว่างประเทศที่กำลังดำเนินการอยู่ก็ดี หรือจะดำเนินการก็ดี จะเหลือเพียงใด? เพราะมีความ "ไม่แน่นอน" ในสถานะของข้อตกลง
       
       ตอนที่ ๒ ( ว่าด้วย หลักกฎหมายมหาชน “การกระทำของรัฐบาล - act of government” และ “ตัวอย่าง”ของต่างประเทศ)
       
ท่านเลขาธิการสถาบันพระปกเกล้า กล่าวว่าในกฎหมายมหาชนถือว่า คณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรี มี 2 ฐานะ
       ในฐานะแรก คณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรี เป็น "ฝ่ายบริหาร" ซึ่งใช้อำนาจบริหารตามรัฐธรรมนูญ อยู่ได้ด้วยความไว้วางใจของสภาผู้แทนราษฎรซึ่งเป็นผู้แทนปวงชน และมีอำนาจยุบสภาโดยถวายคำแนะนำต่อพระมหากษัตริย์ได้ ; การควบคุมตรวจสอบการกระทำในฐานะนี้ จึงเป็น "การควบคุมทางการเมือง" (political accountability)ตามหลักประชาธิปไตย และอยู่ในบังคับกฎหมายรัฐธรรมนูญ ไม่ใช่กฎหมายปกครอง
       ในฐานะที่สอง คณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรี เป็นหัวหน้า "ฝ่ายปกครอง" ซึ่งมีหน้าที่บริหารราชการแผ่นดิน เหมือนๆ กับที่ปลัดกระทรวง อธิบดี ข้าราชการทั้งหลายต้องดำเนินการ จะต่างกันก็ตรงที่ข้าราชการประจำเป็น "ผู้ใต้บังคับบัญชา" (หรือลูกน้อง) แต่คณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรี เป็น "ผู้บังคับบัญชา" (หรือหัวหน้าของฝ่ายปกครอง) อันเป็นเรื่องกฎหมายปกครอง ; การควบคุมตรวจสอบ “การกระทำ”ในฐานะหัวหน้าของฝ่ายปกครองนี้ จึงเป็น "การควบคุมโดยกฎหมาย" (control of legality) ตามหลักนิติธรรม
       ท่านเลขาธิการสถาบันฯ กล่าวว่า ตามหลักกฎหมายมหาชน ถือว่า ถ้าคณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรี ใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญในความสัมพันธ์กับสภา เช่น / เสนอหรือไม่เสนอกฎหมาย / เปิดหรือปิดสมัยประชุม / ลงมติไม่ไว้วางใจ / ยุบสภา ฯลฯ ก็ดี หรือใช้อำนาจในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ เช่น / สถาปนาความสัมพันธ์ทางการทูต / ประกาศสงคราม / ลงนามในสนธิสัญญา / ให้สัตยาบันสนธิสัญญา / การดำเนินการเจรจากับต่างประเทศ ศาลไม่ว่าศาลใดก็จะไม่เข้าไปควบคุม เพราะมีการควบคุมทางการเมืองตามหลักการประชาธิปไตยและความรับผิดชอบต่อสภาและต่อประชาชนอยู่แล้วตามรัฐธรรมนูญ จึงไม่ใช่เรื่องที่ศาลปกครองจะไปใช้กฎหมายปกครองมาควบคุม
       
       ท่านเลขาธิการสถาบันฯได้ยก “ตัวอย่าง” เกี่ยวกับศาลของฝรั่งเศส – อังกฤษ – สหรัฐอเมริกา อย่างสั้น ๆ ดังนี้
       ศาลปกครองสูงสุดฝรั่งเศส ถือหลักไม่ควบคุมการกระทำของรัฐบาลมากว่า 100 ปี และ มีคำพิพากษากว่า 100 คำพิพากษา เช่น / ในคดี Tallagrand (CE 29 Nov. 1968) ศาลตัดสินว่าการเสนอหรือไม่เสนอกฎหมาย หรือการถอนร่างกฎหมาย เป็น “การกระทำของรัฐบาล”มาฟ้องศาลไม่ได้ / ในคดี Desreumrux (CE 3 Nov. 1933) ศาลตัดสินว่า การประกาศกฎหมายมาฟ้องศาลไม่ได้ / ในคดี(CE 29 April 1970 Comit? des Ch?muns de la Marne) ศาลตัดสินว่า การขอหรือไม่ขอประชามติ ฟ้องศาลไม่ได้ ; และในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ ศาลปกครองสูงสุด(ของฝรั่งเศส)ตัดสินว่า คดีที่เกิดจากการเจรจาสนธิสัญญาระหว่างประเทศ เป็นการกระทำของรัฐบาลฟ้องศาลไม่ได้ (CE 13 July 1979 Coparex) / ฟ้องศาลเพื่อไม่ให้รัฐบาลให้สัตยาบันสนธิสัญญา ฟ้องไม่ได้ (CE 5 Feb. 1926 Dame Caracs) / การที่รัฐบาลฝรั่งเศสสั่งให้ส่งสัญญาณรบกวนสถานีวิทยุอันดอร์รารัฐเล็กๆ ในพรมแดนฝรั่งเศสสเปน เป็น “การกระทำของรัฐบาล” ศาลไม่รับฟ้อง (TC 2 Feb. 1950 Soc. Radio de Bollardi?re)
       ศาลของประเทศอังกฤษ คดีแรกในอังกฤษ คือ คดีดุ๊กออฟยอร์คฟ้องศาลเพราะเป็นปัญหาการเมือง (political question) (คดี The Duke of Yorke"s Claim to the Crown, 5 Rotuli Par 375 (ปี 1460) ; ต่อมาทฤษฎีนี้พัฒนามาเป็น "การกระทำของรัฐ" (act of state) เช่น / ในคดีที่กองทัพเรืออังกฤษทำลายอาคารชาวสเปนซึ่งเป็นผู้ค้าทาส ศาลไม่รับฟ้องเพราะเป็นการกระทำของรัฐ - act of state (คดี Buron V. Denman (1848) 2 Ex. (67) / ศาลอังกฤษไม่รับฟ้องคดีที่อ้างว่า ผู้ฟ้องควรมีสิทธิในเอกสิทธิ์ทางการทูต (immunity) เพราะเป็น "การกระทำของรัฐ" (Agbor V. Metropolitan Police Commissioner (1969)) W.L.R. 703 / ฯลฯ
       ศาลของสหรัฐอเมริกา ศาลอเมริกันก็ไม่รับฟ้อง ดังปรากฏในคดี Colenaan V. Miller (307 U.S. 433 (1934) ประธานศาล Itughes วินิจฉัยว่า "ในการวินิจฉัยว่าปัญหาใดเป็นปัญหาการเมือง (political question) นั้น...ต้องถือว่าเป็นการตัดสินใจโดยองค์กรทางการเมืองซึ่งรัฐธรรมนูญได้กำหนดให้มีผลผูกพันศาล รวมทั้งเจ้าหน้าที่ของรัฐและประชาชน" โดยศาลฎีกาได้วินิจฉัยไว้ในคดี Octjen V. Central Leather Co. 246 U.S. 297 ว่า "การดำเนินความสัมพันธ์ระหว่างประเทศของรัฐบาลนั้น รัฐธรรมนูญได้มอบอำนาจให้ฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติซึ่งเป็นองค์กรทางการเมือง และอะไรก็ตามที่กระทำในการใช้ “อำนาจการเมือง”นี้ ย่อมไม่ถูกควบคุมโดยศาล"
       ท่านเลขาธิการสถาบันพระปกเกล้า สรุปความในตอนนี้ว่า หลักการที่ว่าศาลจะไม่ควบคุม “การกระทำของรัฐบาล”นี้ ปรากฏในตำรากฎหมายปกครองทุกเล่ม แม้แต่ในหนังสือของสำนักงานศาลปกครองในการประชุมใหญ่ศาลปกครองสูงสุดระหว่างประเทศ ครั้งที่ 9 พ.ศ.2550 ที่กรุงเทพฯ เรื่อง "ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีเปรียบเทียบ"เองก็ระบุไว้ชัดในหน้า 219 ว่า "โดยทั่วไป แนวคิดเรื่อง "การกระทำของรัฐบาล" ซึ่งมีเอกสิทธิ์ที่จะไม่ถูกตรวจสอบความชอบธรรมด้วยกฎหมาย เป็นที่ยอมรับแม้ว่าขอบเขตจะถูกจำกัดก็ตาม”
       ในทางปฏิบัติ จะมีอยู่ 2 กรณีที่ใช้แนวความคิดดังกล่าว คือ ความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ และความสัมพันธ์ระหว่างฝ่ายนิติบัญญัติกับฝ่ายบริหาร โดยศาลปกครองสูงสุดของแต่ละประเทศจะมีแนวทางในการ (ไม่รับพิจารณา) ของตนเอง" ; และศาลไทยก็ถือหลักการนี้มาโดยตลอด เช่น คำสั่งของศาลปกครองสูงสุดที่ 178/2550 ดังกล่าวแล้ว หรือคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ซึ่งวินิจฉัยชัดเจนว่า การยุบสภาเป็นการกระทำของรัฐบาล ซึ่งศาลไม่ควบคุม
       
       ตอนที่ ๓ ว่าด้วย หลักกฎหมายมหาชน เกี่ยวกับการแยก “หน้าที่ของศาล” ออกจาก “หน้าที่ในบริหารของฝ่ายปกครอง”
       
ท่านเลขาธิการสถาบันพระปกเกล้า ได้กล่าวถึง หลักกฎหมายมหาชนที่สำคัญอีกหลักหนึ่ง คือ ฝ่ายปกครองมีหน้าที่บริหารราชการแผ่นดิน แต่ศาลปกครองไม่มีหน้าที่บริหาร มีเพียงหน้าที่ควบคุมการบริหารราชการให้เป็นไปตามกฎหมาย เพราะถ้าศาลปกครองสามารถ "สั่ง" ฝ่ายปกครองได้ทุกเรื่อง ก็เท่ากับศาลลงมาบริหารราชการแผ่นดินเสียเอง ซึ่งจะกลายเป็น "ศาลเป็นรัฐบาล" (government of judge) และฝ่ายปกครองจะเป็นเพียงลูกน้อง
       ท่านเลขาธิการสถาบันพระปกเกล้า กล่าวว่า ศาล(ปกครอง)เองก็ไม่มีความรู้ทางเทคนิคทุกด้านพอที่จะลงไปควบคุมสั่งการได้ทุกเรื่อง ดังนั้น จึงมีหลักกฎหมายว่า ศาลจะไม่ควบคุมการใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครอง โดยเฉพาะดุลพินิจเทคนิค (technical discretion) เช่น / จะตัดถนนไปทางไหนดี สิ่งใดจะเป็นโบราณสถานโบราณวัตถุหรือไม่ /งานวิชาการชิ้นนี้ได้มาตรฐานงานวิชาการที่ดีหรือไม่ ; ยิ่งเป็นเรื่องการต่างประเทศด้วยแล้ว ศาลในระบบคอมมอนลอว์ก็ดี ศาลในระบบประมวลกฎหมาย (civil law) ก็ดี จะไม่ยอมตีความสนธิสัญญาเอง โดยไม่ขอความเห็นของกระทรวงการต่างประเทศ และ ศาลของประเทศเหล่านี้จะไม่คุม “การกระทำของรัฐบาล” ในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศเป็นอันขาด
       
       การสรุปความเห็นโดยรวม ในท้ายที่สุด เลขาธิการสถาบันพระปกเกล้า มีความเห็นว่า เลขาธิการฯไม่อาจเห็นพ้องกับความตอนท้ายของคำสั่งคุ้มครองชั่วคราว(ของศาลปกครองกลาง) ที่ว่า "หากศาลมีคำสั่งกำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครองเพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนการพิจารณาแล้ว ก็ไม่มีผลกระทบต่อการบริหารงานภาครัฐ และยังเป็นประโยชน์ต่อประเทศไทยที่ยังคงสงวนสิทธิโต้แย้งคำพิพากษาของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศในคดีเขาพระวิหารไว้เช่นเดิม จึงมีเหตุเพียงพอที่ศาลจะกำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครองเพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนพิพากษาไว้"
       โดยท่านเลขาธิการสถาบัน ฯ เห็นว่า การมีคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวของศาลจะมีผลกระทบต่อการบริหารงานภาครัฐ ดังข้อเท็จจริงที่ได้กล่าวแล้ว คือ การดำเนินการให้ข้อมูลข้อเท็จจริง ของกระทรวงการต่างประเทศ ต้องยุติลง ทั้งไม่ได้หมายความว่า กัมพูชาจะไม่สามารถขึ้นทะเบียนปราสาทพระวิหารฝ่ายเดียวได้ เพราะคณะกรรมการมรดกโลก(ระหว่างประเทศ) ซึ่งมีกรรมการ ๒๑ ประเทศ อาจไม่เห็นด้วยเช่นเดียวกับเรา
       
       ข้อเสนอของเลขาธิการสถาบันพระปกเกล้า ท่านเลขาธิการสถาบันฯ เสนอว่า (๑ กระทรวงการต่างประเทศควรอุทธรณ์คำสั่งนี้โดยด่วน เพื่อฟังคำวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุด และ (๒) ศาลรัฐธรรมนูญควรเร่งพิจารณาคำร้องของสมาชิกวุฒิสภาและฝ่ายค้านว่า แถลงการณ์ร่วมดังกล่าวเป็นหนังสือสัญญาที่ต้องดำเนินการตามมาตรา 190 ของรัฐธรรมนูญ ที่จะต้องเสนอให้รัฐสภาเห็นชอบ หรือไม่? เพราะถ้าหากประเทศไทยยังดำเนินการไม่ครบถ้วนตามขั้นตอน ภายใน ก็ยังไม่อาจใช้แถลงการณ์ร่วมประกอบการพิจารณาทางคณะกรรมการมรดกโลกได้ ซึ่งเป็นเหตุผลที่รัฐต่างประเทศเข้าใจและยอมรับกันเสมอมา
       ท่านเลขาธิการสถาบันฯ มีความเห็น (ภาวนา)ว่า ศาลปกครองสูงสุดน่าจะยืนตามบรรทัดฐานเดิม อันจะทำให้ความเชื่อมั่นต่อรัฐบาลไทยในสายตาสังคมโลกยังคงมีอยู่เหมือนเดิม
       
       เท่าที่กล่าวมาข้างต้น (ก) (ข) และ (ค) นี้ เป็น “ความเห็น” ทางกฎหมาย (เกี่ยวกับทฤษฎีว่าด้วย “การกระทำของรัฐบาล) ของกฎหมายปกครอง) จากนักกฎหมาย(ไทย) ที่มีชื่อเสียงในระดับสูงสุดของประเทศ รวม ๓ ท่าน คือ ศ.ดร. บวรศักดิ์ เลขาธิการสถาบันพระปกเกล้า / ศ.ดร.นันทวัฒน์ อาจารย์ประจำ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ซึ่งเป็นบรรณาธิการเว็บ WWW. PUB-LAW. NET และคณาจารย์ประจำ คณะนิติศาสตร์ มธ. ๕ ท่าน ซึ่งผู้เขียนรวบรวมความเห็นเหล่านี้ไว้ให้ท่านผู้อ่านได้รับทราบไว้ ก่อนที่ผู้เขียนจะเพิ่มความปวดหัวให้ท่านผู้อ่านมากยิ่งขึ้น ด้วยการเสนอ ความเห็น(อีกความเห็นหนึ่ง)ของผู้เขียน เป็นการเพิ่มเติม และเป็น “ความเห็น” ที่เห็นด้วยกับแนวคำวินิจฉัยของศาลปกครองกลาง ในคดีหมายเลขดำ ที่ ๙๘๔ / ๒๕๕๑ แต่ไม่เห็นด้วยกับ คำสั่งของศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๕๐ และความเห็นของนักกฎหมายทั้ง ๓ ท่าน (หนึ่งคณะ กับอีกสองท่าน)
       
       ส่วนที่สอง (๒) การประเมิน “สภาพวิชาการ”ของวงการกฎหมายของไทย (ตามความเห็นของผู้เขียน)
       

       คงเป็นที่ทราบอยู่แล้วว่า ในขณะนี้ ผู้เขียนสนใจนำเอา “ข้อเท็จจริง”ที่เป็นความเห็นทางกฎหมายของนักกฎหมายของเรา มาทำการวิเคราะห์ เพื่อประเมินระดับวิชาการทางกฎหมายของเรา (เปรียบเทียบกับประเทศที่พัฒนาแล้ว) และในการเขียนบทความ (ขนาดยาว) ที่ผู้เขียนใช้ชื่อบทความว่า “ สภาพวิชาการทางกฎหมายของประเทศไทย : สาเหตุแห่งความล้มเหลวของ การปฎิรูปการเมืองครั้งที่ ๒ ” ( ซึ่งขณะนี้ ผู้เขียนยังเขียนค้างอยู่ ) ผู้เขียนได้ใช้ การร่างรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน ในปี พ.ศ.๒๕๕๐ มาเป็น “case study” ซึ่งผู้เขียนพบว่า ตลอดระยะเวลาหนึ่งปี ของการร่างรัฐธรรมนูญในพ.ศ. ๒๕๕๐ นั้น ไม่มีนักวิชาการของไทยแม้แต่คนเดียว (ทั้งใน “สภาร่างรัฐธรรมนูญ”และนอก “สภาร่างรัฐธรรมนูญ”)ได้กล่าวถึง “หลักการ เรื่อง form of government – รูปแบบของระบบสถาบันการเมือง ” ทั้ง ๆ ที่หลักการดังกล่าว เป็น “หลักกฎหมายเบื้องต้น”ของกฎหมายรัฐธรรมนูญ เหมือน ๆ กับ “หลักกฎหมายว่าด้วย นิติกรรม” ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ และนอกจากนั้น ไม่มีนักวิชาการของไทยแม้แต่คนเดียว ที่บอกกับคนไทยว่า รัฐธรรมนูญของไทยเป็นรัฐธรรมนูญฉบับเดียวในโลก ที่มีบทบังคับให้ ส.ส. ต้องสังกัดพรรคการเมือง ซึ่งเป็นต้นเหตุของ “ระบบเผด็จการ โดยพรรคการเมือง (นายทุนธุรกิจ)” และสร้างปัญหาการผูกขาดอำนาจทางการเมืองโดยกลุ่มนายทุนธุรกิจ อยู่ในขณะนี้
       และดังนั้น ผู้เขียนจึงได้ สรุปเป็นความเห็นของผู้เขียนไว้ในบทความดังกล่าวว่า ระบบการศึกษากฎหมายในมหาวิทยาลัยของไทยในปัจจุบัน “ล้มเหลว”ในการสอนวิชากฎหมายมหาชน( คือ กฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายปกครอง)และล้มเหลวในการสอนวิชานิติปรัชญายุคใหม่(ศตวรรษ ที่ ๒๐)ที่มีสังคมวิทยาเป็นพื้นฐาน และผู้เขียนมีความเห็นว่า ในปัจจุบันนี้ วงการวิชาการของไทย ไม่อยู่ในระดับที่จะสามารถ ออกแบบ (เขียน) “รัฐธรรมนูญใหม่ ” เพื่อการปฏิรูปการเมืองให้คนไทยได้
       
       ในขณะนี้(เดือนกรกฎาคม) ได้มีปัญหากฎหมายมหาชน เกิดขึ้น เป็นที่ถกเถียงในวงการกฎหมายกันอย่างกว้างขวาง อันเนื่องมาจากการที่ศาลปกครองได้มี คำสั่งศาลปกครองกลางที่ ๙๘๔ / ๒๕๕๑ ( กรณีการขอขึ้นทะเบียนปราสาทพระวิหาร เป็นมรดกโลก ของประเทศกัมพูชา โดยศาลปกครองกลางได้กำหนดมาตรการคุ้มครองชั่วคราวเพื่อยับยั้งการใช้บังคับ “คำแถลงการณ์ร่วมระหว่างไทย – กัมพูชา” ที่รัฐบาลไทยได้ไปลงนามร่วมให้ความเห็นชอบและสนับสนุนการขอขึ้นทะเบียน( ฝ่ายเดียว)ของประเทศกัมพูชาไว้ ซึ่งปรากฏว่ามีนักกฎหมายที่มีชื่อเสียงของเราหลายท่าน ได้แสดง “ความเห็น” ที่ไม่เห็นด้วยกับคำสั่งศาลปกครองกลางดังกล่าว
       ดังนั้น จึงทำให้ผู้เขียนต้องหันมาสนใจกับ “ปัญหาของกฎหมายปกครอง - administrative law”อีกครั้งหนึ่ง และเป็น “โอกาส”อันดีที่ผู้เขียนจะนำเอากรณี คำสั่งศาลปกครองกลาง ในคดีหมายเลขดำ ที่ ๙๘๔ / ๒๕๕๑ มาเป็น “กรณีศึกษา - case study” เพื่อทำการประเมินสภาพวิชาการของนักกฎหมายของเราเพิ่มเติม ซึ่งจะทำให้การประเมิน(สภาพวิชาการของนักกฎหมายของเรา )ของผู้เขียนในบทความก่อน มีความสมบูรณ์ ยิ่งขึ้น ; และในการเขียนบทความนี้ ผู้เขียนคิดว่า บทความนี้น่าจะสั้นกว่าและเขียนจบได้เร็วกว่า บทความเรื่อง “การปฏิรูปการเมือง ครั้งที่ ๒” เพราะกรณีนี้มีสาระทางวิชาการน้อยกว่ากันมาก
       อย่างไรก็ตาม ผู้เขียนขอเรียนให้ท่านผู้อ่านทราบว่า การประเมิน “ สภาพวิชาการ” ของวงการกฎหมายของไทย เป็น “ ความเห็น(ส่วนตัว) ของผู้เขียน” ซึ่งท่านผู้อ่านอาจเห็นด้วยหรือไม่เห็นด้วยก็ได้ ซึ่งเป็นความเห็นโดยอิสระของท่านผู้อ่าน และอันที่จริงแล้ว สิ่งเหล่านี้ ไม่มีความสำคัญเป็นการส่วนตัวสำหรับผู้เขียน ; เพราะผู้เขียนต้องการเพียงนำ ข้อเท็จจริงในทางวิชาการที่เกิดขึ้นจริง มาให้ท่านผู้อ่านได้ตรวจสอบและประเมิน “สภาพทางวิชาการของนักวิชาการของเรา” ด้วยตัวของท่านเอง ; ผู้เขียนคิดว่า คนไทยเราควรสนใจเรื่องนี้ เพราะถ้าเรา(คนไทย)ไม่รู้จักสภาพวิชาการของสังคมของตนเองแล้ว ประเทศเราคงไม่มีอนาคต และคงจะไม่สามารถหาวิถีทางออกนอก “วงจรแห่งความเสื่อม – vicious circle”ในทางการเมืองของเราได้
       
       จากการพิจารณา “สาระ”ในความเห็นของท่านนักกฎหมายทั้งสามท่าน (หนึ่งคณะ กับสองท่าน) ผู้เขียนพบว่า ท่านนักกฎหมายทั้งสามท่าน มี“ความเห็น” ตรงกันอยู่ใน ๒ ประการ คือ (๑) ประการแรก นักกฎหมายทุกท่านไม่เห็นด้วยกับ คำสั่งศาลปกครองกลาง คดีหมายเลขดำ ที่ ๙๘๔ / ๒๕๕๑ ลงวันที่ ๒๗ มิถุนายน ๒๕๕๑ ที่รับคำฟ้องคดีพิพาทเรื่องนี้ไว้พิจารณา และไม่เห็นด้วยกับการสั่งใช้มาตรการคุ้มครองชั่วคราว โดยนักกฎหมายทั้งสามท่าน ต่างก็อ้างอิง “หลักกฎหมาย(หรือทฤษฎี) ว่าด้วย acte de gouvernement หรือ act of government” และ (๒) ประการที่สอง นักกฎหมายทั้งสามท่าน ต่างอ้างคำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๕๐ ลงวันที่ ๓๐ มีนาคม ๒๕๕๐ ว่า เป็นคำวินิจฉัยบรรทัดฐาน ที่ศาลปกครองควรยึดถือ
       
       ดังนั้น ในการให้ความเห็น(ของผู้เขียน)ในกรณีศึกษา – case study เรื่อง คำสั่งศาลปกครองกลาง คดีหมายเลขดำ ที่ ๙๘๔ / ๒๕๕๑ (กรณีปราสาทพระวิหาร)นี้ ผู้เขียนจะขอเสนอ “ประเด็น”ให้ท่านผู้อ่านพิจารณา ใน ๒ หัวข้อ คือ
       หัวข้อแรก เป็นปัญหาว่า คำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๐๐ ลงวันที่ ๓๐ มีนาคม ๒๕๕๐ ( ซึ่งนักวิชาการทั้ง ๓ ท่านเห็นตรงกันว่า เป็นคำวินิจฉัยที่เป็น “บรรทัดฐาน”ของไทย ว่าด้วย acte de gouvernement หรือ act of state หรือ regierungsakt) นั้น ตามความเป็นจริงแล้ว “ แนวทางการให้เหตุผลในการวินัจฉัย” ของ(ตุลาการ)ศาลปกครองสูงสุด (ที่ปรากฏอยู่ในคำสั่งของศาลปกครองสูงสุดดังกล่าว) ได้เป็นไปตามทฤษฎี acte de gouvernement ของประเทศที่พัฒนาแล้ว (ตามที่นักกฎหมายทั้งสามท่าน เข้าใจ) หรือไม่ ; หรือว่า ความจริงไม่ใช่เช่นนั้น
       หัวข้อที่สอง เป็น “ปัญหาข้อกฎหมาย”ในทางวิชาการ คือ ถ้าสมมติว่า ข้อเท็จจริงตามที่เป็นอยู่ในคดีพิพาทเรื่องปราสาทพระวิหารนี้ เกิดขึ้นในประเทศที่พัฒนาแล้ว เราคิดว่า“ ศาลปกครอง(ของประเทศที่พัฒนาแล้ว)” จะรับคดีพิพาทนี้ไว้พิจารณาพิพากษา หรือไม่ คือ จะเห็นว่า คดีพิพาทนี้เป็นเรื่องที่อยู่ใน “เขตอำนาจ – jurisdiction”ของศาลปกครอง หรือไม่ ; และถ้าศาลปกครองของเขา (ประเทศที่พัฒนาแล้ว)รับคดีพิพาทนี้ไว้พิจารณา เขาจะอธิบายด้วยเหตุผลอย่างใด
       
       หัวข้อที่ (๑) ปัญหามีว่า การอ้างอิงของนักกฎหมาย ที่ระบุว่า คำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๐๐ (กรณีความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจ ไทย – ญี่ปุ่น JTEPA ) เป็นคำวินิจฉัยที่เป็น “บรรทัดฐาน”ของไทย ว่าด้วย “การกระทำทางรัฐบาล – acte de gouvernement” นั้น ถูกต้องหรือไม่
       ผู้เขียนขอตอบคำถามนี้ตั้งแต่ต้น ว่า “ แนวทางการให้เหตุผลในการวินัจฉัย” ของ(ตุลาการ)ศาลปกครองสูงสุด ในคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๐๐ ลงวันที่ ๓๐ มีนาคม ๒๕๕๐ มิได้เป็นไปตาม ทฤษฎี “การกระทำของรัฐบาล – acte de gouvernement” แต่อย่างใด
       ผู้เขียนขอให้คำอธิบายโดยแยกเป็นข้อย่อย ๓ ประการ ดังนี้ (๑.๑) “สาระ”ของคำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๐๐ มีอย่างไร ; (๑.๒) คำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๐๐ เป็นไปตามแนวทางทฤษฎี acte de gouvernement หรือไม่ และ (๑.๓) คำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๐๐ ใช้เป็น “บรรทัดฐาน”ได้เพียงใด
       ก่อนอื่น ผู้เขียนต้องขอขอบคุณท่านนักวิชาการทั้ง ๓ ท่าน ( คือ ; ศ.ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ เลขาธิการสถาบันพระปกเกล้า ; ศ. ดร.นันทวัฒน์ บรมานันท์ บรรณาธิการเว็บ www.pub-law.net และ คณาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ จำนวน ๕ ท่าน เป็นอย่างมาก) เพราะ “ความเห็น”ของท่านผุ้ทรงคุณวุฒิเหล่านี้หลาย ๆ ส่วน(โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ใน “ส่วน”ที่เกี่ยวกับประวัติศาสตร์ของต่างประเทศ) ได้ทำให้ผู้เขียนสามารถ “อ้างอิง”ความเห็นของท่านแต่ละท่านได้ โดยผู้เขียนไม่จำต้องเขียนอธิบายด้วยตัวเอง และผู้เขียนขออนุญาตในการอ้างอิงความเห็น(บางส่วน)ของท่านนักวิชาการไว้ ในที่นี้ด้วย
       
       ( ๑.๑) คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๗๘ / ๒๕๕๐ มี “สาระ” อย่างไร
       ก่อนที่เราจะพิจารณาปัญหาต่อ ๆ ไป เราคงต้องเริ่มต้นด้วยการพิจารณาอย่างสั้น ๆ เพื่อดูว่า ตุลาการศาลปกครองสูงสุดได้เขียนคำสั่ง ที่ ๑๗๘ / ๒๕๕๐ นี้ ว่าอย่างไร
       
       คำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๐๐ ลงวันที่ ๓๐ มีนาคม ๒๕๕๐ (กรณี ความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจ ไทย – ญี่ปุ่น JTEPA ) ระหว่าง มูลนิธิข้าวขวัญ ที่ ๑ และพวก รวม ๕ คน เป็น ผู้ฟ้องคดี กับ กระทรวงการต่างประเทศ ที่ ๑ ,รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ ที่ ๒ , รองปลัดกระทรวงการต่างประเทศ (นายพิศาล มาณวพัฒน์) ที่ ๓ , คณะรัฐมนตรี ที่ ๔ , นายกรัฐมนตรี ที่ ๕ รวม ๕ คน เป็น ผู้ถูกฟ้องคดี
       คดีนี้ วินิจฉัยโดย ตุลาการศาลปกครองสูงสุดจำนวน ๕ ท่าน คือ นายวรพจน์ วิศรุตพิชญ์ เป็นตุลาการเจ้าของสำนวน , นายอำพล สิงหโกวินท์ หัวหน้าคณะ , นายวิชัย ชื่นชมพูนุท, นายไพบูลย์ เสียงก้อง , และนายอุดมศักดิ์ นิติมนตรี เป็น องค์คณะ
       
       สาระของคำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๕๐ มีความยาวประมาณ ๑๑ หน้าครึ่ง เป็นส่วนที่เกี่ยวกับการบรรยาย “คำฟ้องและการอุทธรณ์(จากศาลปกครองชั้นต้น)” ประมาณ ๗ หน้า ; และเป็นส่วนที่เป็นการวินิจฉัย และเหตุผลของศาลปกครองสูงสุด ประมาณ ๓ หน้าครึ่ง มีสาระสำคัญ ที่ควรทราบ อย่างย่อ ๆ ดังนี้
       คำขอของ ผู้ฟ้องคดี ผู้ฟ้องคดีขอให้ศาลมีคำพิพากษาหรือคำสั่ง รวม ๔ ข้อ ดังต่อไปนี้ (๑) ให้ “ การรับฟังความคิดเห็นของประชาชน ” (กรณีลงนาม ความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจไทย – ญี่ปุ่น) เมื่อวันที่ ๒๒ ธันวาคม ๒๕๘๔ เป็นโมฆะ และให้ผู้ถูกฟ้องคดี ทั้ง ๕ จัดให้มีการเริ่มต้นรับฟังความคิดเห็นของประชาชนใหม่ ตามกระบวนการของกฎหมายโดยเคร่งครัด ; (๒) ให้มติของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๔ (คณะรัฐมนตรี) ที่ให้นำเรื่อง ความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจไทย – ญี่ปุ่น เข้าสู่การอภิปรายของสภานิติบัญญัติแห่งชาติที่ดำเนินการไปแล้ว เป็นโมฆะ ; (๓)ให้มติของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๔ (คณะรัฐมนตรี) ที่เห็นชอบให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๕ (นายกรัฐมนตรี) และบุคคลต่าง ๆไปลงนามในความตกลงฯ เป็นโมฆะ และให้(ศาลปกครอง) มีคำสั่งหรือคำพิพากษาระงับการลงนาม ; และ (๔) ให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๔ (คณะรัฐมนตรี) และผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๕ (นายกรัฐมนตรี) ดำเนินการสอบสวนผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ (รัฐมนตรี)และผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๓ (ปลัดกระทรวง) และ ฯลฯ ที่ร่วมกันกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย
       และพร้อมกันนั้น ผู้ฟ้องคดีทั้งห้าได้ยื่นคำขอให้ศาลมีคำสั่งกำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครองชั่วคราว ฯลฯ
       การพิจารณาคดีในศาลชั้นต้น คดีนี้ศาลปกครองชั้นต้นพิจารณาแล้ว มีคำสั่งไม่รับคำฟ้องไว้พิจารณา เพราะเห็นว่า กระบวนการเข้าทำ ความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจไทย – ญี่ปุ่น เป็นการใช้อำนาจอธิปไตยในทางกิจการระหว่างประเทศ อันมิใช่เป็นการใช้ “อำนาจทางปกครอง” ที่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง ตามมาตรา ๙ แห่ง พ.ร.บ.จัดตั้งศาลปกครองฯ พ.ศ. ๒๕๔๒ ผู้ฟ้องคดีทั้งห้ายื่นคำร้องอุทธรณ์ ต่อศาลปกครองสูงสุด
       
       การวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุด คำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๕๐ ในส่วนที่เป็น “ การวินิจฉัยของศาล ” (ประมาณ ๓ หน้า ครึ่ง) อาจสรุปแนวทางการเขียนได้ เป็น ๒ ตอน ดังนี้
       
       ตอนแรก (ตุลาการ)ศาลปกครองสูงสุดได้เริ่มต้น(คำวินิจฉัย หน้า ๘) ด้วยการพิจารณา “ลักษณะของคดีปกครอง” ตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง ของ พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ พ.ศ. ๒๕๔๒ ที่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง ( ซึ่ง ได้แก่ คดีที่ “หน่วยงานของรัฐ ”หรือ “เจ้าหน้าที่ของรัฐ ” ตามคำนิยามที่กำหนดไว้ในมาตรา ๓ ของ พ.ร.บ.ฯ กระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย / ละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนด / ปฏิบัติหน้าที่ล่าช้าเกินสมควร / การกระทำละเมิดหรือความรับผิดอย่างอื่น / สัญญาทางปกครอง / กรณีอื่นที่กฎหมายกำหนดให้อยู่ในอำนาจศาลปกครอง) และ ศาลปกครองสูงสุดมีความเห็นเป็น “หลักการ” ว่า
       ศาลปกครอง ย่อมมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีพิพาท ระหว่าง “หน่วยงานทางปกครอง”หรือ “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” กับเอกชน / หรือระหว่าง “หน่วยงานทางปกครอง”หรือ “เจ้าหน้าที่ของรัฐ”ด้วยกัน / ซึ่งเป็นข้อพิพาทอันเนื่องมาจากการที่ “หน่วยงานของรัฐ” หรือ “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” ใช้อำนาจตาม “กฎหมาย” ซึ่งเป็น อำนาจทางปกครอง (คือ ออกกฎ / กระทำการ / ละเลยต่อหน้าที่ทางปกครอง / ปฏิบัติหน้าที่ล่าช้า / ฯลฯ) แต่ศาลปกครองไม่มีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีพิพาท ระหว่าง “องค์กรตามรัฐธรรมนูญ ” กับ เอกชน / หรือ ระหว่าง “องค์กรตามรัฐธรรมนูญ”ด้วยกัน / ซึ่งเป็นข้อพิพาทอันเนื่องมาจากการที่ “องค์กรตามรัฐธรรมนูญ” ใช้อำนาจตาม “รัฐธรรมนูญ” (คือ กระทำการ / ละเลยต่อหน้าที่ตามที่รัฐธรรมนูญกำหนด / ปฏิบัติหน้าที่ล่าช้า )
       
       ตอนที่สองต่อมา ศาลปกครองสูงสุดพิจารณาว่า คณะรัฐมนตรี(ผู้ถูกฟ้องคดี ที่ ๔) เป็นคณะบุคคล ที่รัฐธรรมนูญและประเพณีการปกครองฯ กำหนดให้เป็น “ผู้ใช้อำนาจทางบริหารของรัฐ” โดยอำนาจทางบริหารของรัฐของคณะรัฐมนตรี(ผู้ถูกฟ้องคดี ที่ ๔) อาจมีแหล่งที่มาจากพระราชบัญญัติ(หรือกฎหมายอื่นที่มีผลบังคับใช้เช่นพระราชบัญญติ)ก็ได้ หรือจากรัฐธรรมนูญ ก็ได้
       โดย ศาลปกครองสูงสุด เห็นว่า ถ้าคณะรัฐมนตรี( ผู้ถูกฟ้องคดี ที่ ๔) ใช้ “อำนาจทางบริหารของรัฐ ”ตาม พระราชบัญญัติ ฯลฯ ถือได้ว่า คณะรัฐมนตรีเป็น “ เจ้าหน้าที่ของรัฐ ” ตามนัยมาตรา ๓ แห่ง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครอง ฯ พ.ศ. ๒๕๔๒ และคดีพิพาทอันเนื่องมาจากคณะรัฐมนตรีใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติฯลฯ ย่อมเป็นคดีที่อยู่ใน อำนาจพิจารณาและพิพากษา ของศาลปกครอง ตาม มาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๑) (๒) หรือ (๓) แห่ง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ พ.ศ. ๒๕๔๒
       แต่ในกรณีที่คณะรัฐมนตรี(ผู้ถูกฟ้องคดี ที่ ๔)ใช้ “อำนาจบริหารของรัฐ”ตามรัฐธรรมนูญ ไม่ว่าจะเป็น “การกระทำ”ในความสัมพันธ์กับรัฐสภา หรือ “การกระทำ”ในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศก็ตาม คณะรัฐมนตรี(ผู้ถูกฟ้องคดี ที่ ๔) หาได้กระทำในฐานะที่เป็น “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” ตามนัยมาตรา ๓ แห่ง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครอง ฯ พ.ศ. ๒๕๔๒ ไม่ แต่กระทำในฐานะที่เป็น “องค์กรตามรัฐธรรมนูญ ” และในกรณีนี้ ศาลปกครองไม่มีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีพิพาทระหว่าง “องค์กรตามรัฐธรรมนูญ” กับ เอกชน และระหว่าง “องค์กรตามรัฐธรรมนูญ”ด้วยกัน
       และจากนั้น ศาลปกครองสูงสุด ได้พิจารณาคำขอของผู้ฟ้องคดีและวินิจฉัยว่า คดีนี้ไม่ใช่คดีพิพาทที่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง และมีคำสั่งยืนตามคำสั่งของศาลปกครองชั้นต้น ไม่รับฟ้องและให้จำหน่ายคดี
       [ หมายเหตุ ถ้าท่านผู้อ่านไม่แน่ใจการการสรุป คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๗๘ / ๒๕๕๐ โดยผู้เขียน ท่านผู้อ่านโปรดตรวจสอบกับการสรุปคำสั่งศาลปกครองสูงสุด ในบทความของ ศ.ดร. นันทวัทฒน์ ในส่วนที่หนึ่ง (๑) ของบทความนี้ ได้]
       เมื่อเราทราบแล้วว่า (ตุลาการ)ศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยอย่างไร ด้วย “เหตุผล”ที่มีหลักการอย่างไร ต่อไปนี้ เราลองมาพิจาณาเปรียบเทียบ กับหลักการของทฤษฎี acte de gouvernement หรือ act of government ของศาลปกครองของประเทศที่พัฒนาแล้ว ดูบ้าง
       
       ( ๑.๒) คำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๐๐ เป็นไปตามแนวทางทฤษฎี acte de gouvernement หรือไม่
       ประเด็นนี้เป็นประเด็นสำคัญ และผู้เขียนมีความเห็นว่า แนวทางการให้ “เหตุผล “ของตุลาการศาลปกครองสูงสุด ในคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๗๘ / ๒๕๕๐ ในการไม่รับคดีพิพาท(กรณีความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจ ไทย – ญี่ปุ่น) ไม่ใช่แนวทาง(ที่เป็นเหตุผล)ของทฤษฎี acte de gouvernement ของประเทศที่พัฒนาแล้ว ; ลองพิจารณาความแตกต่าง ดังต่อไปนี้
       (ตุลาการ)ศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยว่า ในการที่จะพิจารณาว่า “การกระทำ”ของคณะรัฐมนตรีจะอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครองหรือไม่ ขึ้นอยู่กับเหตุผลที่เป็น “หลักการ” ๒ ประการ ดังนี้ คือ (๑) หลักการประการแรก คือ ต้องพิจารณาดูว่า “องค์กร”ที่กระทำการนั้น เป็น “องค์กรตามรัฐธรรมนูญ” หรือไม่ และ (๒) หลักการประการที่สอง คือ “องค์กร” ดังกล่าว ใช้อำนาจทางบริหารของรัฐ ตาม “กฎหมาย”อะไร ใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติฯ หรือใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญ
       โดย(ตุลาการ)ศาลปกครองสูงสุด ได้วินิจฉัยเป็นหลักการไว้ว่า ถ้าองค์กรนั้นเป็น “องค์กรตามรัฐธรรมนูญ” และการใช้อำนาจขององค์กรดังกล่าว เป็นการใช้อำนาจ(ทางบริหารของรัฐ)ตามรัฐธรรมนูญ องค์กรตามรัฐธรรมนูญดังกล่าว (คณะรัฐมนตรี) หาได้กระทำในฐานะที่เป็น “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” ตามนัยมาตรา ๓ แห่ง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครอง ฯไม่ และไม่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง
       ดังนั้น ศาลปกครองสูงสุด จึงมิได้ไม่รับฟ้องคดีพิพาทนี้ เพราะเหตุผลว่า การกระทำของคณะรัฐมนตรีเป็น “การกระทำ” ที่มีลักษณะเป็นความสัมพันธ์(ระหว่างรัฐบาล) กับรัฐสภา หรือเป็น “การกระทำ”ที่เป็นความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ เพราะศาลปกครองสูงสุด ได้กล่าวถึง การกระทำทั้งสอง เพียง เป็น“ตัวอย่าง”ของการกระทำ ที่คณะรัฐมนตรีใช้อำนาจทางบริหารของรัฐ(ตามรัฐธรรมนูญ)ในฐานะที่เป็น “องค์กรตามรัฐธรรมนูญ” เท่านั้น ; โปรดดูถ้อยคำที่ศาลปกครองสูงสุดกล่าว (หน้า ๙ ของคำสั่ง ) ดังต่อไปนี้ “ ....แต่ในกรณีที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๔ (คณะรัฐมนตรี)ใช้อำนาจทางบริหารของรัฐตามรัฐธรรมนูญ กระทำการใด ๆ ไม่ว่าจะเป็นการกระทำในความสัมพันธ์กับรัฐสภา หรือการกระทำในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศก็ตาม ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๔(คณะรัฐมนตรี) หาได้กระทำในฐานะที่เป็น “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” ตามนัยมาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ไม่ แต่กระทำในฐานะที่เป็น “องค์กรตามรัฐธรรมนูญ” .......ไม่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง ”
       ด้วยเหตุนี้ แม้ว่า(ตุลาการ) ศาลปกครองสูงสุด ( คำสั่งที่ ๑๗๘ / ๒๕๕๐ ) จะมี “ข้อยุติ” (กรณี “ความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจไทย – ญี่ปุ่น” JTEPA ) สั่งไม่รับคดีพิพาทนี้ไว้พิจารณา แต่ “เหตุผล”ที่ศาลปกครองสูงสุดยกขึ้นกล่าว มิได้เป็นไปตามทฤษฎีหรือหลักกฎหมายว่าด้วย “ การกระทำของรัฐบาล – act de gouvernement” แต่เป็น “เหตุผล” ที่(ตุลาการ)ศาลปกครองสูงสุด พยายามที่จะวาง “แนวทางการให้เหตุผล” ที่เป็นของตนเองขึ้นใหม่
       สำหรับปัญหาว่า แนวทางการให้เหตุผล ของ(ตุลาการ)ศาลปกครองสูงสุดนี้ จะให้ผลแตกต่าง(ซึ่งเป็นผลดีหรือผลเสีย) ต่อระบบบริหารราชการของรัฐ (เมื่อเปรียบเทียบกับแนวทางการให้เหตุผลของ “ทฤษฎีว่าด้วยการกระทำของรัฐบาล”) อย่างไรหรือไม่ ผู้เขียนจะได้กล่าวต่อไปในข้อ (๑.๓)
       
       • จาก“ความเห็น”ของอาจารย์ ศ.ดร. นันทวัฒน์ฯ ผู้เขียนเห็นว่า ในการพิจารณาเปรียบเทียบการให้เหตุผลของ (ตุลาการ) ศาลปกครองของเรา ระหว่าง คำสั่งของศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘/ ๒๕๕๐ (กรณี JTEPA ) กับ คำสั่งศาลปกครองกลาง ในคดีหมายเลขดำที่ ๙๘๔/๒๕๕๑ (กรณีปราสาทพระวิหาร) เราอาจจะเข้าใจได้ดีขึ้น ถ้าเรานำเอา “ความเห็น”ของ ท่านอาจารย์ ศ.ดร. นันทวัฒน์ฯ (อาจารย์คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย) มา พิจารณา
       ท่านอาจารย์ ศ.ดร. นันทวัฒน์ฯ เป็นอาจารย์ท่านเดียว(ในบรรดา นักวิชาการ ๓ท่าน) ที่ได้สรุปสาระสำคัญของคำสั่งของศาลปกครองทั้งสองฉบับไว้อย่างชัดแจ้ง และ(ตามความเห็นผู้เขียน) เป็นการสรุปที่ตรงความหมายและตรงไปตรงมา แต่ข้อที่ผู้เขียนออกจะแปลกใจและสนใจ ก็คือ ความเห็นของท่านอาจารย์ ศ.ดร. นันทวัฒน์ฯ ในส่วนที่วิเคราะห์ “สาระ”ของคำสั่งของศาลปกครองทั้งสองฉบับดังกล่าว จะแตกต่างกับความเห็นของผู้เขียนอย่างมาก
       ท่านอาจารย์ ศ.ดร. นันทวัฒน์ฯ ให้ความเห็นที่เป็นการวิเคราะห์สรุป โดยขอตั้งเป็น “ประเด็น”ในทางวิชาการ ไว้ ว่า “....ที่ผม( ศ. ดร. นันทวัฒน์)เขียนมาทั้งหมดนี้ ก็เพื่อตั้งประเด็นทางวิชาการถึงแนวคิดเกี่ยวกับ “การกระทำทางรัฐบาล” เป็นอย่างไรครับ เพราะเมื่อพิจารณาจากคำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘/ ๒๕๕๐ ที่กล่าวไปแล้วข้างต้นนั้น ศาลปกครอง(สูงสุด)มอง “การกระทำ”เป็นหลัก โดยมองว่า มติคณะรัฐมนตรีที่เกิดจากการใช้อำนาจบริหารตามรัฐธรรมนูญ เป็นการกระทำทางรัฐบาล ที่ไม่อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครองที่จะรับไว้พิจารณา ในขณะที่คำสั่งศาลปกครองกลางที่ ๙๘๔ / ๒๕๕๑ (กรณีปราสาทพระวิหาร)นั้น ศาลปกครองกลางมอง “องค์กร”เป็นหลัก โดยมองว่า การกระทำของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศและคณะรัฐมนตรี ในฐานะที่เป็น “เจ้าหน้าที่ของรัฐ ”ตามกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง
       ความเห็นของอาจารย์ ศ.ดร. นันทวัฒน์ฯ ที่เห็นว่า ใน “คำสั่งศาลปกครองกลาง (ในคดีหมายเลขดำ) ที่ ๙๘๔ / ๒๕๕๑ (กรณีปราสาทพระวิหาร) ศาลปกครองกลางมอง “องค์กร”เป็นหลัก” นั้น ตรงกับความเห็น ของคณาจารย์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ๕ ท่าน [โปรดดู ข้อ ๑๔ ความเห็นของ คณาจารย์ดังกล่าว ใน ส่านที่หนึ่ง(๑) ]
       
       ผู้เขียนมีความเห็นที่แตกต่างออกไป กล่าวคือ ผู้เขียนมีความเห็น ดังนี้ (๑) ในกรณี คำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘/ ๒๕๕๐ (กรณี JTEPA )นั้น ผู้เขียนเห็นว่า ศาลปกครอง(สูงสุด)มอง “องค์กร”เป็นหลัก (มิใช่มอง “การกระทำ”เป็นหลัก ตามความเห็นของท่านอาจารย์นันทวัฒน์ ฯ ) คือเห็นว่า ศาลปกครองสูงสุดมองว่า ถ้า“องค์กรตามรัฐธรรมนูญ” เป็นผู้กระทำ (และการกระทำนั้นเป็นการใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญ) “การกระทำ”ขององค์กรนั้น ย่อมจะไม่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง และ (๒) ในกรณี ศาลปกครองกลาง ในคดีหมายเลขดำ ที่ ๙๘๔ / ๒๕๕๑ (กรณีปราสาทพระวิหาร)นั้น ผู้เขียนเห็นว่า ศาลปกครองกลางมอง “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” (ที่กระทำการ) เป็นหลัก (มิใช่มอง “องค์กร” เป็นหลัก ตามความเห็นของท่านอาจารย์นันทวัฒน์ ฯ ) คือเห็นว่า ศาลปกครองกลางมองว่า ถ้าผู้กระทำเป็น “เจ้าหน้าที่ของรัฐ ” ตามกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองเป็นผู้กระทำ กรณีก็จะอยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง ไม่ว่าการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ของรัฐนั้น จะใช้อำนาจตาม “กฎหมาย” อะไร คือ จะใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญก็ได้ หรือจะใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติ(หรือกฎหมายอื่นที่มีผลใช้บังคับดังเช่นพระราชบัญญัติ)ก็ได้
       ความเห็นของผู้เขียน ก็ให้เหตุผลอธิบายได้อย่างง่าย ๆ คือ การที่ผู้เขียนเห็นว่า ศาลปกครอง(สูงสุด)ในคำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘/ ๒๕๕๐ มอง “องค์กร”เป็นหลัก และการที่ผู้เขียนเห็นว่า ศาลปกครองกลางในคำสั่งศาลปกครองกลาง ในคดีหมายเลขดำ ที่ ๙๘๔ / ๒๕๕๑ มอง “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” ที่กระทำการ เป็นหลัก ก็เพราะว่า “ถ้อยคำ”ในคำสั่งหรือคำวินิจฉัยของศาลปกครองทั้งสองฉบับเขียนไว้เช่นนั้น และไม่อาจเข้าใจเป็นอย่างอื่นได้ ; ขอให้ท่านผู้อ่านโปรดย้อนกลับไปอ่าน คำสั่งของศาลปกครองทั้งสองฉบับอีกครั้งหนึ่ง และอ่านอย่างช้า ๆ ท่านผู้อ่านก็จะเห็นและเข้าใจได้ โดยผู้เขียนไม่ต้องนำรายละเอียดของถ้อยคำมากล่าว ; ส่วนความเห็นของผู้เขียนใน “หลักการ”เกี่ยวกับกรณีนี้ ผู้เขียนจะไปกล่าวในข้อ ๑.๓
       
       ผู้เขียนเข้าใจว่า การที่นักกฎหมายไทยของเรา อ้างอิงคำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘/ ๒๕๕๐ ที่สั่งไม่รับเรื่องกรณี ความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจ ไทย – ญี่ปุ่น JTEP ว่า เป็นบรรทัดฐานในทฤษฎี “acte de gouvernement” นั้น น่าจะเป็นเพราะว่า นักกฎหมายของเรา เข้าใจว่า (ตุลาการ)ศาลปกครองสูงสุดในคดีดังกล่าวได้ให้ “เหตุผล” ตรงตามหลักกฎหมายว่าด้วย “การกระทำทางรัฐบาล”ของต่างประเทศ (ซึ่งพิจารณาจากลักษณะของ “ การกระทำ ” เป็นหลัก) เพราะเห็นว่า เป็นคำสั่งที่มี “ข้อยุติ ” ที่เหมือนกัน(คือ สั่งไม่รับเรื่องไว้พิจารณา) แต่นักกฎหมายของเรามิได้เฉลียวใจและไม่ได้อ่านตรวจดูว่า การที่ศาลปกครองสูงสุดสั่งไม่รับเรื่องความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจ ไทย – ญี่ปุ่น (ความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ)ไว้พิจารณานั้น ศาลปกครองสูงสุดได้อธิบายเหตุผลไว้อย่างไร ; ในการวินิจฉัยคดีของศาล(ไม่ว่าศาลใด ๆ) ศาล(หรือผู้พิพากษา)อาจยก“เหตุผล”ขึ้นกล่าวได้นา ๆ ประการ ปัญหาสำคัญจึงอยู่ที่ว่า เหตุผลที่ศาล(หรือผู้พิพากษา)ยกขึ้นกล่าว(reasoning)นั้น จะมีความครบถ้วนและมีความสมเหตุสมผล(logical)มากน้อยเพียงใด ; และ ในกรณีนี้ “เหตุผล”ที่ศาลปกครองสูงสุดนำมาอธิบายนั้น ไม่ตรงกับ “เหตุผล” ที่เป็นหลักการตามทฤษฎีว่าด้วย “การกระทำของรัฐบาล – act de gouvernement”ของศาลปกครองของประเทศที่พัฒนาแล้ว
       
       (๑.๓) คำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๐๐ ใช้เป็น “บรรทัดฐาน” ได้เพียงใด (?)
       
ก่อนอื่น ผู้เขียนต้องขอเรียนต่อท่านผู้อ่าน ว่า ผู้เขียนมิใช่เป็นคนที่ “เคร่งครัด” ในหลักกฎหมายปกครองของประเทศที่พัฒนาแล้วมากมายนัก เพราะผู้เขียนคิดว่า ถ้าวงการกฎหมายและศาล(ปกครอง)ของประเทศที่พัฒนาแล้ว สามารถ “คิด”สร้างหลักการหรือหลักกฎหมายทั่วไป (general principle of law) มาใช้ในการบริหารประเทศ(ของเขา) จนทำให้การบริหารประเทศมีประสิทธิภาพ และประสบความสำเร็จในการบริหารประเทศในระบอบประชาธิปไตยได้ วงการกฎหมาย และศาล(ปกครอง)ของเราก็น่าจะสามารถ “คิด”สร้าง หลักการและหลักกฎหมายทั่วไปที่เหมาะสมกับประเพณีและสภาพการบริหาร(ที่พิกลพิการ)ของเรา มาใช้ในการบริหารประเทศ(ของเรา)ให้มีประสิทธิภาพได้เช่นเดียวกัน
       ผู้เขียนขออย่างเดียวว่า หลักการหรือหลักกฎหมายทั่วไปที่วงการกฎหมายและศาล(ปกครอง)ของเรา “คิด”ขึ้นมาใช้เองนั้น จะต้องเป็นหลักปฏิบัติที่สามารถนำมาใช้ได้อย่างเป็น “บรรทัดฐาน” คือสามารถอ้างอิงนำไปใช้ได้ในกรณีที่คล้ายคลึงกัน โดยเกิด “ผลดี”ต่อการบริหารประเทศได้ในลักษณะเดียวกัน มิใช่ว่ากรณีนี้ใช้ได้ “ผลดี” แต่อีกกรณีหนึ่ง(ด้วยหลักการและเหตุผลอย่างเดียวกัน) เกิด “ผลเสีย”
       
       เราลองมาพิจารณาดูว่า “เหตุผล”ที่ ตุลาการศาลปกครองสูงสุด ได้อธิบายไว้ในคำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๐๐ (กรณี ความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจ ไทย – ญี่ปุ่น) เป็น “หลักการ”ไว้ว่า ศาลปกครองย่อมไม่อำนาจพิจารณาพิพากษา ในคดีพิพาทที่มีการฟ้องร้องขอให้พิจารณาความชอบด้วยกฎหมายของ การกระทำขององค์กร ถ้า (๑) องค์กรนั้น เป็น “องค์กรตามรัฐธรรมนูญ” (ในที่นี้ คือ คณะรัฐมนตรี) และ (๒) องค์กรตามรัฐธรรมนูญนั้น ได้ใช้ อำนาจทางบริหารของรัฐ “ตามรัฐูธรรมนูญ” และ ในทางกลับกัน ก็คือ ศาลปกครองจะมีอำนาจพิจารณาพิพากษา เมื่อองค์กรที่ใช้อำนาจนั้น (๑)มิใช่ “องค์กรตามรัฐธรรมนูญ และ(๒) การใช้อำนาจขององค์กรดังกล่าว เป็นการใช้ อำนาจทางบริหารของรัฐ “ตามพระราชบัญญัติ” (หรือกฎหมายอื่นที่มีผลใช้บังคับดังเช่นพระราชบัญญัติ) ในฐานะที่เป็น “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” ตามนัยแห่งกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครอง ฯ (มาตรา ๓)
       ปัญหามีว่า ถ้านำ “หลักการ” ดังกล่าวนี้มาใช้เป็น บรรทัดฐาน จะเกิดผล(ผลดีหรือผลเสีย) ต่อระบบการบริหารของประเทศ อย่างไร
       
       ผู้เขียนมีความเห็นว่า หากนำหลักการดังกล่าวมาใช้เป็นบรรทัดฐานแล้ว จะเป็นปัญหาและมี “ผลเสีย” โดยผู้เขียนยังมองไม่เห็น “ผลดี”
       ประการแรก ปัญหาว่า คำว่า “องค์กรตามรัฐธรรมนูญ” มีความหมายเพียงใด ได้แก่องค์กรใดบ้าง ; ผู้เขียนคิดว่า ท่านผู้อ่านทุกท่านคงทราบอยู่แล้วว่า ตามรัฐธรรมนูญ มี “องค์กร”อยู่หลากหลาย ทั้งนี้ ขึ้นอยู่กับว่ารัฐธรรมนูญจะมีบทบัญญัติอย่างไร ; ในรัฐธรรมนูญของเราในปัจจุบัน ก็มีทั้ง “องค์กร”ที่เป็นสถาบันการเมือง เช่น คณะรัฐมนตรี และสภานิติบัญญัติ และมีทั้ง”องค์กร”ที่เป็นสถาบันบริหาร(ซึ่งมิใช่สถาบันการเมือง) อันเป็นโครงสร้างสำคัญของระบบบริหารประเทศ อยู่หลายประเภท เช่น กกต.(คณะกรรมการการเลือกตั้ง) , ป.ป.ช. (คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ) , คตง.(คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน) และต่อไปจนถึง ผู้ตรวจการแผ่นดิน , คณะกรรมการสิทธิมนุษย์ชนแห่งชาติ , สภาที่ปรึกษาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ หรือแม้แต่องค์กรอัยการ ทั้งนี้ โดยยังไม่พูดถึงองค์กรที่เป็น “ศาล” ต่าง ๆ
       “องค์กรตามรัฐธรรมนูญ”ดังกล่าว มีอำนาจหน้าที่อย่างหลากหลาย และ อาจกระทำการได้ในหลาย ๆ ลักษณะ(nature) โดยอาจจะเป็น / การกระทำกึ่งตุลาการ / การกระทำของฝ่ายนิติบัญญัติ / การกระทำของรัฐบาล / การกระทำทางปกครอง / หรือแม้แต่กระทำการที่การกระทำทางกายภาพ ซึ่งไม่ใช่การกระทำ(นิติกรรม)ที่ก่อให้เกิดสิทธิตามกฎหมาย ก็ได้ ; และแม้ในองค์กร(ตามรัฐธรรมนูญ)เพียงองค์กรเดียว ก็อาจกระทำกิจกรรมได้ในหลายลักษณะ
       ดังนั้น การที่ (ตุลาการ) ศาลปกครองสูงสุด(ตามคำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๐๐ ) ได้นำเอา “องค์กรตามรัฐธรรมนูญ” มาเป็น “เงื่อนไข ”ของการพิจารณาว่า ศาลปกครองจะรับหรือไม่รับคดีพิพาทไว้พิจารณาพิพากษา จึงไม่อาจอธิบายแนวความคิดในทางวิชาการและในทางตรรก (ความสมเหตุสมผล)ที่แน่ชัดได้ว่า เพราะเหตุใด จึงกำหนด “เงื่อนไข”เช่นนี้ และการกำหนดเงื่อนไขเช่นนี้ จะทำให้การบริหารประเทศมีประสิทธิภาพดีขึ้น(อันเป็นจุดหมาย ( purpose) ของกฎหมายและของการปกครองประเทศในระบอบประชาธิปไตย) ได้อย่างไร
       
       ประการที่สอง ก็คือ การที่ (ตุลาการ) ศาลปกครองสูงสุด(ตามคำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๐๐ ) กำหนดเป็น “เงื่อนไข ”ข้อที่สองไว้ว่า ศาลปกครองจะมีอำนาจพิจารณาพิพากษาได้ ต่อเมื่อ “องค์กร”ดังกล่าว จะต้องใช้อำนาจ ฯ ตามพระราชบัญญัติ ( หรือตามกฎหมายอื่นที่มีผลใช้บังคับเช่นพระราชบัญญัติ)เท่านั้น
       กรณีนี้ก็เช่นเดียวกัน เราไม่สามารถที่จะอธิบายแนวความคิดในทางวิชาการและในทางตรรก (ความสมเหตุสมผล)ได้ว่า เพราะเหตุใด จึงกำหนด “เงื่อนไข”เช่นนี้ และการกำหนดเงื่อนไขเช่นนี้ จะทำให้การบริหารประเทศมีประสิทธิภาพดีขึ้นได้อย่างไร
       ถ้าพิจารณากันจริง ๆ แล้ว “การกระทำของรัฐบาล – act de gouvernement” อาจมิได้เกิดจากการใช้อำนาจบริหารตามบทบัญญัติรัฐธรรมนูญเท่านั้น แต่อาจจะเกิดจากการใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติ(หรือกฎหมายอื่นที่มีผลใช้บังคับเช่นพระราชบัญญัติ)ก็ได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง act de gouvernement ที่เกี่ยวกับความมั่นคงภายในประเทศ - la surete interieure de l’Etat
       ทั้งนี้ โดยผู้เขียนยังไม่พูดถึงปัญหาในทางปฎิบัติ ที่อาจเกิดขึ้นได้ในกรณีที่ “อำนาจของเจ้าหน้าที่ของรัฐ”นั้น มีกำหนดไว้ทั้งในบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญและในบทบัญญัติของพระราชบัญญัติ ; ในกรณีเช่นนี้ จะถือปฏิบัติอย่างไร และจะตีความอย่างไร ซึงยากที่จะให้เป็นไปในแนวทางเดียวกัน
       ด้วยเหตุผลดังกล่าวข้างต้น ผู้เขียนจึงไม่เห็นด้วยกับ “นักวิชาการทั้งสามท่าน” (หนึ่งคณะ กับสองท่าน) ที่อ้างอิง คำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๕๐ ลงวันที่ ๓๐ มีนาคม ๒๕๕๐ ว่า เป็นคำวินิจฉัยที่เป็นบรรทัดฐานของไทยที่ ว่าด้วย “ หลักกฎหมาย(หรือทฤษฎี) ว่าด้วย การกระทำทางรัฐบาล - acte de gouvernement ”
       
       • จากความเห็นของคณาจารย์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ๕ ท่าน ผู้เขียนเห็นว่า นอกเหนือจาก “ความเห็นของ ศ.ดร.นันทวัฒน์” ดังกล่าวมาแล้วข้างต้นในข้อ ๑.๒ ถ้าเรานำเอาความเห็นของคณาจารย์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ๕ ท่าน มาวิเคราะห์ดู เราอาจจะมองเห็นปัญหาจากด้านต่าง ๆได้มากขึ้น
       เมื่อผู้เขียนอ่านความเห็นของท่านคณาจารย์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ดูแล้ว ผู้เขียนมีความรู้สึกว่า ท่านคณาจารย์ คณะนิติศาสตร์ พยายามจะอธิบาย ทฤษฎี ว่าด้วย “การกระทำของรัฐบาล” ของศาลปกครองของต่างประเทศ (ไม่ว่าจะเรียกว่าเป็น acte de gouvernement หรือ act of state หรือ regierungsakt ) ด้วย “เหตุผล” ตามที่ตุลาการศาลปกครองสูงสุดของไทย อธิบายไว้ใน “คำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๕๐” (มิใช่อธิบาย acte de gouvernement ด้วยเหตุผลของ “ศาลปกครอง”ของประเทศที่พัฒนาแล้ว) ซึ่งผู้เขียนเห็นว่า ทำให้การอธิบายทฤษฎี acte de gouvernement ของท่านคณาจารย์ คณะนิติศาสตร์ กลายเป็นความเห็นส่วนตัวของคณาจารย์ มากกว่าที่จะเป็นความเห็นที่ให้ความรู้ในทางวิชาการ แก่ท่านผู้อ่าน (โปรดดูความเห็นของท่านคณาจารย์ ในข้อที่ ๓ , ๔, และ ข้อ ๑๐ ในส่วนที่หนึ่ง (๑) )
       ผู้เขียนได้สรุปให้ท่านผู้อ่านเห็นแล้วในข้อ ๑.๒ ข้างต้น ว่า เหตุผลของตุลาการศาลปกครองสูงสุดของไทยใน “คำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๕๐” เป็น “เหตุผล” คนละเรื่องคนละราว กับเหตุผลของทฤษฎีว่าด้วย “การกระทำของรัฐบาล”ของต่างประเทศอย่างสิ้นเชิง
       ยิ่งกว่านั้น เมื่อผู้เขียนอ่าน “ความเห็น”ของคณาจารย์คณะนิติศาสตร์ มธ . (ข้อ ๑๔) ซึ่งคณาจารย์ ฯมีความเห็นว่า คำสั่งศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขดำที่ ๙๘๔ ได้ใช้หลักเกณฑ์ ทาง “องค์กร” ในการพิจารณาการกระทำของรัฐบาล (เช่นดียวกับความเห็นของ ศ. ดร.นันทวัฒน์) แล้ว ผู้เขียนก็ค่อนข้างแปลกใจอย่างมาก ที่พบว่า ในการสรุปสาระของ คำสั่งศาลปกครองกลาง(ในคดีหมายเลขดำที่ ๙๘๔)โดยท่านคณาจารย์นั้น ดูเหมือนว่า คณาจารย์ได้มีเพิ่มเติมข้อความ(ในสาระสำคัญ) เกินไปกว่าที่ปรากฏอยู่ในคำสั่งของศาลปกครองกลางดังกล่าว (ขอให้ท่านผู้อ่านย้อนกลับไปดูข้อ ๑๔ ของท่านคณาจารย์ ฯในส่วนที่หนึ่ง (๑)) ; ซึ่งทำให้ผู้เขียนต้องย้อนกลับไปตรวจดู และอ่านคำสั่งของศาลปกครองกลาง (คดีหมายเลขดำ ที่๙๘๔ / ๒๕๕๑)ซ้ำแล้วซ้ำอีก เพื่อดูว่า (ตุลาการ)ของศาลปกครองกลางเขียนคำสั่งในคดีนี้ว่าอย่างไร ; ขอให้ท่านผู้อ่านลองดูข้อเท็จจริง ดังต่อไปนี้
       คณาจารย์ ๕ ท่านของคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ได้สรุปคำสั่งของศาลปกครองกลาง (คดีหมายเลขดำ ที่๙๘๔ / ๒๕๕๑) ไว้ โดยกล่าวว่า “ ศาลปกครองกลางเห็นว่า กรณีที่รัฐมนตรีฯเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมต่อคณะรัฐมนตรีก็ดี กรณีที่คณะรัฐมนตรีมีมติเห็นชอบในแถลงการณ์ร่วมฯลฯก็ดี เป็นกรณีที่รัฐมนตรี ฯ และคณะรัฐมนตรี ได้กระทำการในฐานะที่เป็น “เจ้าหน้าที่ของรัฐ ” ใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติ จึงอยู่ภายไต้เขตอำนาจศาลปกครอง”
       เมื่อผู้เขียนนำข้อสรุปที่เป็นความเห็นของท่านคณาจารย์ คณะนิติศาสตร์ฯ ดังกล่าว เทียบกับ “สาระ”ที่เป็น “เหตุผล”ของศาลปกครองกลางที่วินิจฉัยเรื่องนี้ ที่อยู่ในคำสั่งคดีหมายเลขดำที่ ๙๘๔ / ๒๕๕๑ ซึ่งมีข้อความไม่ยาวนัก (ในตอนท้ายของหน้า ๑๓ และตอนต้นของหน้า ๑๔ ของคำสั่ง) ยาวประมาณหนึ่งหน้า ผู้เขียน สรุปได้ว่า ศาลปกครองกลางอ้างข้อกฎหมายไว้เพียงว่า กระทรวงการต่างประเทศเป็น “หน่วยงานของรัฐ”ตามกฎหมาย(ชื่อ พรบ.) / ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ (รัฐมนตรี) เป็นผู้บังคับบัญชาสูงสุดฯของกระทรวงต่างประเทศ ตามกฎหมาย(ชื่อ พรบ.) / และ ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๓ (คณะรัฐมนตรี )มีอำนาจหน้าที่ตามกฎหมาย(ชื่อ พรบ.) และดังนั้น ศาลปกครองกลางจึงมีความเห็นว่า “ผู้ถุกฟ้องคดี ทั้งสอง” จึงเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ ตามมาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒
       จะเห็นได้ว่า ไม่มีข้อความใดในคำสั่งศาลปกครองกลาง คดีหมายเลขดำที่ ๙๘๔ / ๒๕๕๑ ที่ระบุว่า การใช้อำนาจหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ของรัฐในกรณีนี้ เป็น “การใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติ” ตามที่คณาจารย์ คณะนิติศาสตร์ มธ. ได้กล่าวไว้
       นอกจากนั้น ในการสรุปสาระสำคัญของคำสั่งของศาลปกครองกลางดังกล่าว ดูเหมือนว่า คณาจารย์ ๕ ท่านของคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ไม่ได้กล่าวถึงข้อความ (ที่เป็นสาระสำคัญ) ที่ตุลาการศาลปกครองกลางได้กล่าวเป็นข้อเท็จจริงต่อไปไว้ ว่า “ เมื่อผู้ฟ้องคดีทั้งเก้าอ้างว่า ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ (รัฐมนตรี ฯ) นำเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมต่อผู้ถูกฟ้องคดีที่สอง(คณะรัฐมนตรี กรณีขอขึ้นทะเบียนฯ พร้อมแผนที่แนบท้าย โดยไม่สุจริต ใช้อำนาจหน้าที่และกระทำนอกเหนืออำนาจหน้าที่ บิดเบือนข้อเท็จจริง ไม่แสดงฐานะของแถลงการณ์ร่วม ทั้งไม่แสดงผลความผูกพันที่อาจเกิดจากประเทศชาติ และผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ (คณะรัฐมนตรี) ได้ประชุมพิจารณาโดยไม่ตรวจสอบข้อมูลอย่างรอบคอบ ใช้ดุลพินิจไม่เหมาะสม ก่อให้เกิดความเสียหายต่อประเทศชาติและปวงชนชาวไทย ...... จึงเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย กรณีจึงเป็นคดีพิพาทที่เกี่ยวกับการที่ “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” กระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ที่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง ตามมาตรา ๙ วรรคหนื่ง (๑) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ พ.ศ.๒๕๔๒ ซึ่งศาลเห็นสมควรมีคำสั่งรับคดีนี้ไว้พิจารณา”
       
       ผู้เขียนไม่อาจทราบได้ ว่า เพราะเหตุผลใด ท่านคณาจารย์ ๕ ท่านของ คณะนิติศาสตร์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ จึงได้สรุปสาระคำสั่งของศาลปกครองกลาง (คดีหมายเลขดำ ที่๙๘๔ / ๒๕๕๑) ไว้เช่นนั้น ซึ่ง(ตามความเห็นของผู้เขียน) อาจมีการเพิ่มเติมข้อความที่เป็นสาระสำคัญ(ที่ไม่ปรากฏในคำสั่งของศาลปกครองกลาง) และอาจไม่ได้กล่าวถึงข้อความที่เป็นสาระสำคัญ(ที่ปรากฏในคำสั่งของศาลปกครองกลาง) ; และดังนั้น การให้ “ความเห็น”ในเชิงวิจารณ์คำสั่งของศาลปกครองกลาง ของท่านคณะจารย์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัย ธรรมศาสตร์ จึงอาจเป็นความเห็น(วิจารณ์)ที่อยู่บนพื้นฐานของข้อมูลที่คณาจารย์ ๕ท่านได้เขียนสรุปไว้เอง และทำให้ท่านผู้อ่านที่มาอ่าน “ความเห็น”ของท่านคณาจารย์ฯ เข้าใจสาระสำคัญของคำสั่งของศาลปกครองกลาง คดีหมายเลขดำ ที่๙๘๔ / ๒๕๕๑ ผิดไปจากความเป็นจริงได้ ไม่ว่าท่านคณาจารย์ คณะนิติศาสตร์ มธ. จะมีเจตนาหรือไม่ ก็ตาม
       โดยเฉพาะอย่างยิ่ง คณาจารย์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์(ในข้อ ๙) ได้ให้ความเห็นโดยระบุอ้างถึง “คำสั่งของคาลปกครองกลาง หน้า ๑๒ – ๑๓ ” ไว้ด้วย โดยกล่าวว่า ศาลปกครองกลาง (กลับ) นำคำขอของผู้ฟ้องคดี ๒ ประการ (คือ คำขอเกี่ยวกับการเสนอร่างแถลงการณ์ – acte materiel หรือ realakt กับ คำขอเกี่ยวกับมติคณะรัฐมนตรี - acte administratif) มาใช้พิจารณาว่า เป็น “การกระทำ”ที่อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง ดังปรากฏให้เห็นในหน้า ๑๒ – ๑๓ ของคำสั่งของศาลปกครองกลาง ; ซึ่งเมื่อผู้เขียนมาอ่านคำสั่งของศาลปกครองกลางดูแล้ว(หน้า ๑๒ ถึง ๑๔ของคำสั่งฯ ) ผู้เขียนมีความเห็นว่า ศาลปกครองกลางมิได้พิจารณาในประเด็นที่ว่า “การกระทำ ” (ของเจ้าหน้าที่ของรัฐ) จะอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครองหรือไม่ แต่ศาลปกครองกลางพิจารณาเพียงว่า เป็นคดีที่พิพาทที่เกี่ยวกับ “เจ้าหน้าที่ของรัฐ ”(ตามคำนิยามของกฎหมาย) ได้กระทำการที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เท่านั้น
       ส่วนประเด็นที่ว่า “การกระทำ(นิติกรรมทางปกครอง)” ของเจ้าหน้าที่ของรัฐ จะมีผลเป็นอย่างไร จะเป็น “การกระทำ”ที่อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง หรือไม่ นั้น ศาลปกครองกลางยังมิได้วินิจฉัย ศาลปกครองกลางเพียงแต่ตรวจดูว่า ผู้ถูกฟ้องคดี (รัฐมนตรีฯหรือคณะรัฐมนตรี) เป็น “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” ตามกฎหมายหรือไม่ และเจ้าหน้าที่ของรัฐดังกล่าวได้ “กระทำการ” ที่สมควรจะถูกตรวจสอบ(จากศาลปกครอง)ตาม “คำขอ”ของผู้ถูกฟ้อง หรือไม่
       ผู้เขียนมีความเห็นว่า ในการให้ “ความเห็น”ในเชิงวิจารณ์ต่อคำวินิจฉัยหรือคำสั่งของศาลนั้น ผู้ที่ทำการวิจารณ์จะต้องมีความระมัดระวังอย่างมากเพื่อมิให้มีการผิดพลาดในการอ้างอิงข้อความในคำวินิจฉัยหรือคำสั่งของศาล ; สำหรับตัวผู้เขียนเอง ถ้าผู้เขียนอ่านข้อความในคำสั่งของศาลปกครองกลางแล้วและผู้เขียนไม่แน่ใจว่า ถ้อยคำในคำสั่งของศาลปกครองกลางจะมีความหมายอย่างใด ; และเพื่อที่จะทำให้ “ความเห็น”ของผู้เขียนตรงต่อความเป็นจริงให้มากที่สุด สิ่งแรกที่ผู้เขียนจะทำ ก็คือ ผู้เขียนจะคัดลอก “ข้อความ”ส่วนนั้นของคำสั่งของศาลปกครองกลาง มาให้ท่านผู้อ่านให้ได้รับทราบไว้ก่อน และในการให้ความเห็นของผู้เขียน ผู้เขียนก็จะบอกกล่าวกับท่านผู้อ่านว่า “ถ้อยคำ”ในคำสั่งของศาลปกครองกลางมีว่าอย่างไร และผู้เขียนเข้าใจหรือมีความเชื่อว่า ตามถ้อยคำนี้ ศาลปกครองกลางน่าจะมีความหมายหรือมีเจตนาอย่างไร ทั้งนี้ เพื่อมิให้ท่านผู้อ่าน(ที่มาอ่าน “ความเห็น”ของผู้เขียน) เข้าใจ“ สาระ”ของคำสั่งศาลปกครองกลาง ผิดไปจากความเป็นจริง ; โดยผู้เขียนคงจะไม่เพิ่มข้อความ(ตามความเข้าใจของผู้เขียน)ลงในการสรุปคำสั่งของศาลปกครองกลาง ที่ผู้เขียนเขียนขึ้น
       
       อนึ่ง ผู้เขียนขอเรียนเป็นข้อสังเกตแก่ท่านผู้อ่านว่า ในการอ่าน “ความเห็น”ของท่านคณาจารย์ คณะนิติศาสตร์ มธ. นั้น ท่านผู้อ่านคงจะต้องมีความระมัดระวังตามสมควร และท่านผู้อ่านจะต้องพิจารณาแยก “สาระ”ในความเห็นของท่านคณาจารณ์ คณะนิติศาสตร์ ให้ชัดเจน เพราะความเห็นของท่านคณาจารย์(ในบางข้อ) มิได้วิจารณ์หรือวิเคราะห์คำวินิจฉัยหรือคำสั่งของศาลปกครองอย่างเดียว แต่ท่านคณาจารย์ได้พูดไปถึง “คำขอ”ของผู้ที่ฟ้องคดี ที่มีความผิดพลาดด้วย ; คณาจารย์ คณะนิติศาสตร์ (ในข้อ ๑๒) ได้กล่าวถึง คำขอท้ายฟ้องของผู้ฟ้องคดีที่ต้องการให้ศาลปกครองเพิกถอน “การเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมฯต่อที่ประชุมคณะรัฐมนตรี” ไว้ ว่า “ การเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมฯ เป็น การกระทำในทางข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นแล้วในโลกของความเป็นจริง ไม่อาจถูกเพิกถอนได้ เพราะได้มีการกระทำนั้น ๆ เสร็จสิ้นไปแล้วในความเป็นจริง การเพิกถอน “การกระทำ”ในทางกฎหมายปกครอง จึงต้องเป็นกรณีที่เป็นการเพิกถอนการกระทำที่มุ่งต่อผลในทางกฎหมายเท่านั้น” ซึ่งความเห็นนี้ เป็นความเห็นที่ถูกต้อง
       แต่ความเห็นของคณาจารย์ในข้อนี้ เป็นการวิจารณ์ “ผู้ฟ้องคดี” ในการเขียนคำขอ (มิใช่เป็นการให้ความเห็น(ของคณาจารย์) ในคำสั่งของศาลปกครองกลาง) ; สำหรับความเห็นของผู้เขียน ผู้เขียนเห็นว่า ความผิดพลาดในการเขียน “คำขอ”ของผู้ฟ้องคดี เป็นเรื่องปกติ เพราะ การที่จะคาดหมายว่า ผู้ฟ้องคดีจะต้องเขียน “คำขอ” มาโดยถูกต้องตามหลักกฎหมายและตามข้อเท็จจริง คงเป็นไปได้ยาก เนื่องจาก ผู้ฟ้องคดี(เขา)เดือดร้อนอย่างไร เขาก็ “ขอ”มาอย่างนั้น ผู้ฟ้องคดีโดยทั่วไปย่อมมิใช่ผู้เชี่ยวชาญกฎหมาย และในขณะนี้ผู้ฟ้องคดีส่วนใหญ่ คงยังไม่มีความรู้พอ ที่จะแยก “การกระทำทางกายภาพ - acte materiel” หรือ realakt ออกจากการกระทำที่เป็น “นิติกรรมทางปกครอง – acte administrative”ได้
       ส่วนการที่เราจะสามารถรู้ได้ว่า ตุลาการศาลปกครองของเรา มี “คุณภาพ”มากน้อยเพียงใด เราคงต้องรอจนกว่าศาลปกครองจะมี “คำวินิจฉัย” เป็นข้อยุติในคดีพิพาท ; ในคดีนี้(ปราสาทพระวิหาร) การที่เราจะทราบ “คุณภาพ”ของตุลาการของศาลปกครองกลางได้ ก็คงต้องคอยดูคำวินิจฉัยสั่งการใน “คำขอ”ของผู้ฟ้องคดีว่า ศาล(ตุลาการ)จะสั่ง อย่างไร ( ซึ่งในคดีพิพาทกรณีปราสาทพระวิหารนี้ มีคำขอของผู้ฟ้องคดี อยู่ ๔ ข้อ) ; แต่เท่าที่ปรากฏมาจนถึงขณะนี้ การสั่งการของตุลาการของศาลปกครองกลางยังอยู่ในแนวทางที่ยอมรับได้ เพราะศาลปกครองกลางได้สั่งในมาตรการคุ้มครองชั่วคราวโดยใช้ถ้อยคำว่า “จึงมีคำสั่งห้ามมิให้ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสอง (รัฐมนตรีฯและคณะรัฐมนตรี) ดำเนินการใด ๆ ที่เป็นการอ้างหรือใช้ประโยชน์จากมติของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ (คณะรัฐมนตรี) เมื่อวันที่ ๑๗ มิถุนายน ๒๕๕๑” โดยตุลาการของศาลปกครองกลาง ยังมิได้สั่งเพิกถอน “การกระทำในทางข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นแล้ว” ตามที่คณาจารย์ คณะนิติศาสตร์ได้กล่าวไว้ แต่อย่างใด
       
       • ความเห็นของผู้เขียน ผู้เขียนมีความเห็น(ในข้อกฎหมาย) ที่แตกต่างไปจาก แนวทางการให้เหตุผลใน “คำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๕๐” (กรณี JTEPA) และแตกต่างกับท่านนักวิชาการทั้ง ๓ ท่าน (หนึ่งคณะ กับ อีกสองท่าน)
       
ในเบื้องต้น ผู้เขียนเห็นว่า เขดอำนาจของศาลปกครอง ย่อมไม่ถูกจำกัดว่า “การกระทำ”นั้นจะต้องเป็นการกระทำของเจ้าหน้าที่ของรัฐ ที่ปฎิบัติหน้าที่อยู่ใน “องค์กร” ที่ไม่ใช่องค์กรตามรัฐธรรมนูญ เท่านั้น และย่อมไม่ถูกจำกัดว่า “การกระทำ”ของเจ้าหน้าที่ของรัฐดังกล่าว จะต้องเป็นการกระทำที่ “ใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติ (หรือตามกฎหมายอื่นที่ผลใช้บังคับเช่นพระราชบัญญัติ)”เท่านั้น
       ผู้เขียนเห็นว่า ศาลปกครองย่อมมีอำนาจพิจารณาพิพากษาและรับเรื่องไว้พิจารณาได้ ในหลักเกณฑ์ ๒ ประการ ดังนี้
       (๑) หลักเกณฑ์ประการแรก ซึ่งเป็นหลักพื้นฐานเบื้องต้นของกฎหมายมหาชน คือ เจ้าหน้าที่ของรัฐที่กระทำการ จะต้องมีอำนาจตาม “กฎหมาย”ในการกระทำการ ; ซึ่งตามกฎหมายไทย ก็คือ จะต้องเป็น“เจ้าหน้าที่ของรัฐ ” ตามกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองฯ ; ซึ่งเมื่อผู้เขียนได้พิจารณาจากบทบัญญัติพระราชบัญญัติการจัดตั้งศาลปกครอง ฯ พ.ศ. ๒๕๔๒ (คำนิยามของคำว่า “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” และ คำว่า “หน่วยงานทางปกครอง”) แล้ว ผู้เขียน เข้าใจว่า ตราบใดที่ “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” ดังกล่าว เป็นเจ้าหน้าที่ของ “หน่วยงานทางปกครอง” ที่มีการมอบหมายให้ใช้ “อำนาจทางปกครอง” หรือให้ “ดำเนินการทางปกครอง” ก็จะเข้าหลักเกณฑ์ตามข้อนี้ แม้ว่าหน่วยงานทางปกครองนั้น จะเป็นหน่วยงานที่จัดตั้งขึ้นโดย “รัฐธรรมนูญ” และแม้ว่าการมอบหมายให้หน่วยงานทางปกครองใช้ “อำนาจทางปกครอง” หรือ “ ดำเนินการทางปกครอง” นั้น จะเป็นการมอบหมายโดยบทบัญญัติ “รัฐธรรมนูญ” [หมายเหตุ ขอท่านผู้อ่านได้โปรดอ่านตัวบทของกฎหมายดังกล่าวด้วยตัวเอง เพื่อที่ผู้เขียนจะได้ไม่ต้องอธิบายในรายละเอียด ซึ่งจะทำให้บทความนี้ยาวเกินไป ]
       ซึ่งจะเห็นได้ว่า คำสั่งของศาลปกครองกลาง ในคดีหมายเลขดำ ที่ ๙๘๔ / ๒๕๕๑ (กรณีปราสาทพระวิหาร) ที่วินิจฉัยว่า “กรณีนี้ จึงเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับการที่เจ้าหน้าที่ของรัฐ กระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ที่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง” ได้เข้าหลักเกณฑ์ประการแรกนี้แล้ว ; และนอกจากนั้นในทางกลับกัน จะเห็นได้ว่า คำสั่งของศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘/ ๒๕๕๐ (กรณี JTEPA) ที่มอง “องค์กร”เป็นหลัก โดยวินิจฉัยว่า ต้องเป็นการกระทำของ “องค์กรตามรัฐธรรมนูญ”เท่านั้น น่าจะขัดแย้งกับ (คำนิยามตาม)กฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองฯ โดยชัดแจ้ง และเป็นการวินิจฉัยที่ไม่เป็นไปตาม ทฤษฎี “acte de gouvernement” ของประเทศที่พัฒนาแล้ว ซึ่งเป็น”ผล”ให้ เป็นการจำกัดอำนาจของศาลปกครอง ที่ไม่ก่อให้เกิดประโยชน์อันใดต่อระบบบริหารราชการ
       (๒)หลักเกณฑ์ประการที่สอง คือ “การกระทำ” ของเจ้าหน้าที่ของรัฐ(ของ “หน่วยงานทางปกครอง”ดังกล่าว)ที่จะอยู่หรือไม่อยู่ในเขตอำนาจ – jurisdiction ของศาลปกครองหรือไม่ ย่อมขึ้นอยู่กับ “ลักษณะ(nature) ของการกระทำ ” กล่าวคือ ถ้า(ศาลปกครอง)เห็นว่า การกระทำนั้น มีลักษณะเป็น “acte de gouvernement” – การกระทำของ“รัฐบาล” ศาลปกครองก็จะไม่รับไว้พิจารณา ทั้งนี้ โดยไม่คำนึงว่า “ หน่วยงานทางปกครอง” ที่เจ้าหน้าที่ของรัฐทำงานอยู่ในสังกัดนั้น จะเป็น”องค์กร”ที่จัดตั้งขึ้นตามพระราชบัญญัติฯลฯหรือเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญ และโดยไม่คำนึงว่า การใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ของรัฐดังกล่าว จะเป็นการใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติฯลฯ หรือตามรัฐธรรมนูญ
       ผู้เขียนขออธิบายเพื่อให้ท่านผู้อ่านเข้าใจอย่างง่าย ๆในหลักเกณฑ์ข้อนี้ ว่า ถ้าหากเราจะใช้ “เหตุผล” ตามที่ตุลาการของศาลปกครองสูงสุดอธิบายอยู่ใน “คำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๕๐” (กรณี JTEPA)ของไทย มาอธิบาย “การกระทำ”ที่เป็น “การกระทำของรัฐบาล - act of government ” แล้ว ผู้เขียนก็คิดว่า เราคงจะไม่สามารถเรียก “ การกระทำ”นี้ว่า เป็น “การกระทำของรัฐบาล - act of government” ได้ แต่คงจะต้องเปลี่ยนชื่อและเรียกทฤษฎี(ใหม่)นี้ว่า เป็น “การกระทำของ องค์กรตามรัฐธรรมนูญ ” ซึ่งอาจแปลเป็นภาษาอังกฤษได้ว่า “ act of constitutional organizations” ; ทั้งนี้ เพราะ “องค์กรตามรัฐธรรมนูญ”ในรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร มีอยู่อย่างหลากหลายและหลายประเภท และมี “องค์กรตามรัฐธรรมนูญ”จำนวนมาก ที่ไม่มีอำนาจทำการเป็น “รัฐบาล - government ” ดังนั้น จึงเรียกการกระทำขององค์กรเหล่านี้ว่า เป็น act of government ไม่ได้
       การที่นักวิชาการพยายามอธิบาย เพื่อให้ถือว่า “คำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๕๐” (กรณี ความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจ ไทย – ญี่ปุ่น JTEPA )เป็นบรรทัดฐาน ด้วยการอาศัยอ้างอิง “ชื่อ” และ “เหตุผล”ของทฤษฎีว่าด้วย “การกระทำของรัฐบาล” ตามมาตรฐานของกฎหมายมหาชนของประเทศที่พัฒนาแล้ว จึงเป็นการสร้างความเข้าใจผิดในทางวิชาการให้แก่คนทั่วไป
       ผู้เขียนเห็นว่า ถ้าหาก “นักวิชาการ”ของเรา จะไม่เห็นด้วยกับ คำสั่งศาลปกครองกลาง ในคดีหมายเลขดำที่ ๙๘๔ / ๒๕๕๑ (กรณี ปราสาทพระวิหาร) นักวิชาการของเรา น่าจะ อ้างอิงเหตุผลในทฤษฎีว่าด้วย “การกระทำของรัฐบาล”ของประเทศพัฒนาแล้ว เพียงอย่างเดียว โดยไม่จำต้องอ้าง “คำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๕๐” มาเป็นบรรทัดฐาน (เพราะเป็นคนละเหตุผล และคนละหลักการ) ; ซึ่งหากทำเช่นนี้ ก็จะทำให้ความเห็นของนักวิชาการของเรา ดูว่าจะมีเหตุผลและน้ำหนักได้มากกว่า
       ผู้เขียนเห็นว่า เงื่อนไขหรือหลักการ ๒ ประการ ( “องค์กร”ที่กระทำการ ต้องเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญ และการใช้อำนาจขององค์กรฯ ต้องเป็นการใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญ) ที่(ตุลาการ)ศาลปกครองสูงสุดของเราใช้เป็นเหตุผลในการสั่งไม่รับพิจารณาพิพากษาคดีพิพาท ตามที่เขียนไว้ในคำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๕๐ (กรณี JTEPA )นั้น ได้ทำให้แนวการวินิจฉัยใน “เรื่อง”นี้ของศาลปกครองของไทย ออกนอกกรอบ ของทฤษฎีว่าด้วย acte de government ของประเทศที่พัฒนาแล้ว เพราะหลักการของ acte de government (ของประเทศที่พัฒนาแล้ว) จะขึ้นอยู่กับ “ลักษณะของการกระทำ – la nature des actes” โดยมิได้ขึ้นอยู่กับผู้กระทำว่า ผู้กระทำจะต้องเป็น“องค์กร( ตามรัฐธรรมนูญ)” หรือเป็นองค์กรตามพระราชบัญญัติ
       
       จากหลักการของทฤษฎีว่าด้วย acte de government ของศาลปกครองของประเทศที่พัฒนาแล้ว ที่พิจารณาการกระทำจาก “ลักษณะ(ของการกระทำ)” เป็นเกณฑ์ จะมีผลดังนี้ คือ (๑) ประการแรก เป็นการจำกัด “ผู้กระทำ” อยู่ในตัว เพราะองค์กรหรือสถาบันที่มีอำนาจตามกฎหมาย ที่จะใช้อำนาจในฐานะ “รัฐบาล”หรือ“รัฐ”ได้ มีได้ไม่กี่องค์กร และที่เห็นกันอยู่ ก็คือ ประมุขของรัฐ รัฐบาล(คณะรัฐมนตรี)กับสภานิติบัญญัติ และแม้แต่ตัวนายกรัฐมนตรีเองในฐานะ“นายกรัฐมนตรี” ก็ดูจะไม่มีอำนาจทำการเป็น “รัฐบาล” หรือ “รัฐ” และถ้าถือตามแนวความคิดนี้ แม้แต่ประเทศที่ไม่มีรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร เช่น ประเทศอังกฤษ ก็สามารถใช้หลักการหรือทฤษฎีว่าด้วย act of state ได้ ; และ(๒)ประการที่สอง โดยนัยกลับกัน ถ้าองค์กรที่มีอำนาจทำการเป็น “รัฐบาล”หรือ “รัฐ” (ไม่ว่าจะเป็นประมุขของรัฐ หรือคณะรัฐมนตรีและสภานิติบัญญัติ)ได้กระทำการอันใด ที่“การกระทำ”นั้นไม่มีลักษณะเป็น “การกระทำของรัฐบาล - acte de government” การกระทำดังกล่าวก็จะเป็น “การกระทำ” ประเภทอื่น ซึ่งไม่จำเป็นจะต้องเป็น “การกระทำ(นิติกรรม)ทางปกครอง – acte administratif”เสมอไป แต่ถ้าหากการกระทำนั้นมีลักษณะเป็น “ การกระทำ(นิติกรรม)ทางปกครอง – acte administratif”(ซึ่งส่วนใหญ่จะเป็นเช่นนั้น) การกระทำนั้น ก็จะอยุ่ภายใต้การตรวจสอบของศาลปกครอง
       
       และจากหลักการดังกล่าว ( “การกระทำของรัฐบาล - acte de government” พิจารณาจาก“ลักษณะ - natureของการกระทำ”)เช่นเดียวกัน จะเห็นได้ว่า “คณะรัฐมนตรี” ( ที่ ศ.ดร.นันทวัฒน์กล่าวไว้ว่า เป็นองค์กรที่จะทำงานร่วมกันในลักษณะที่เป็น “องค์กรกลุ่ม”) ก็จะสามารถกระทำการในสถานะที่เป็น “(หัวหน้า) ฝ่ายปกครอง”ได้ โดยคณะรัฐมนตรีไม่จำเป็นต้องทำงานในสถานะที่เป็น “ฝ่ายบริหาร”เสมอไป (ความเห็นของ ศ.ดร.นันทวัฒน์ เห็นว่า คณะรัฐมนตรีเป็นองค์กรกลุ่ม ที่มีสถานะเป็น “ฝ่ายบริหาร” เสมอ) และนอกจากนั้น การมีสถานะเป็น “ฝ่ายปกครอง” ก็จะไม่ถูกจำกัดว่า จะต้องเป็นนายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรี ที่แต่ละคนจะต้องทำงานหรือบริหารงานในลักษณะตัวบุคคล คือ ต่างคนต่างมีกระทรวงที่ต้องรับผิดชอบ (ตามความเห็นของ ศ.ดร.นันทวัฒน์) ด้วย โปรดดูความเห็นของ ศ.ดร.นันทวัฒน์ ในส่วนที่หนึ่ง (๑)ของบทความนี้
       จริง ๆ แล้ว ปัญหาซึ่งเป็นข้อพิจารณาหลักของ ทฤษฎีว่าด้วย acte de government ของประเทศที่พัฒนาแล้ว อยู่ที่ปัญหาว่า “อำนาจการตีความ”จะอยู่กับองค์กรใด คือ องค์กรใดหรือสถาบันใดจะเป็นผู้มีอำนาจตีความว่า การกระทำใด เป็นการกระทำที่มีลักษณะเป็น “ การกระทำของรัฐบาล” ; และในแนวทางของประเทศที่มีระบบศาลปกครอง ศาลปกครองของต่างประเทศจะมีอำนาจตีความปัญหานี้เอง เมื่อมีการฟ้องร้องเป็นคดีขึ้นมา ;
       แนวทางนี้ ดูจะไม่ตรงกับ “ความเห็น”ของท่านคณาจารย์ ๕ ท่านจากคณะนิติศาสตร์ มธ. (โปรดดู ข้อ ๑ ของความเห็นของคณะจารย์ประจำ ของคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ในส่วนที่หนึ่ง (๑)) เพราะท่านคณาจารย์ได้กล่าวไว้ว่า กรณีใดที่รัฐธรรมนูญไม่ได้บัญญัติไว้ การตรวจสอบ “ การกระทำทางรัฐบาล” ย่อมไม่อาจทำได้ในทางกฎหมาย ; เพราะถ้าเป็นไปตามระบบของศาลปกครองต่างประเทศ ความเข้าใจจะกลับทางกัน คือ ศาลปกครองของต่างประเทศจะมีอำนาจตีความ “การกระทำทางรัฐบาล”ได้เอง เว้นแต่ รํฐธรรมนูญ(ลายลักษณ์อักษร)จะกำหนดไว้โดยชัดแจ้งว่า เป็นอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ หรือ ศาลอื่น
       
       นอกจากนี้ เนื่องจากได้มีอาจารย์บางท่านได้เขียนไว้ในบทความของท่าน(อาจารย์)ว่า ได้เรียนกฎหมายมหาชน(จากประเทศที่พัฒนาแล้ว)และสอนกฎหมายมหาชนอยู่จนทุกวันนี้ ก็สอนอย่างที่ศาลปกครองสูงสุดและศาลปกครองกลางตัดสินไว้เมื่อปี พ.ศ. ๒๕๕๐ (กรณี ความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจ ไทย – ญี่ปุ่น JTEPA) นั้น ; สำหรับผู้เขียน ผู้เขียนคงต้องเรียนกับท่านผู้อ่านว่า ผู้เขียนมิได้รับการสอนจากต่างประเทศ มาตามแนวที่ตุลาการของศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยใว้ ในคำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๕๐ (กรณี JTEPA )แต่อย่างใด สิ่งที่ผู้เขียนเรียนมา ก็คือ ความเห็นของผู้เขียนตามที่ได้กล่าวไว้ข้างต้นนี้ ; แต่สำหรับอาจารย์ท่านอื่น ผู้เขียนไม่อาจทราบได้
       
       • กล่าวโดยสรุป ผู้เขียนเห็นว่า คำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๕๐ (กรณี ความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจ ไทย – ญี่ปุ่น JTEPA ) น่าจะใช้เป็น “บรรทัดฐาน” ไม่ได้
       แต่การที่ “น่าจะใช้เป็นบรรทัดฐานไม่ได้”นี้ ไม่ใช่เป็นเพราะเหตุผลว่า คำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๕๐ อธิบายเหตุผลไม่เหมือนกับทฤษฎีของประเทศที่พัฒนาแล้ว หากแต่เป็นเพราะ “เหตุผล”ว่า หลักการที่(ตุลาการ)ศาลปกครองสูงสุดใช้ในการอธิบายเพื่อวินิจฉัยคดี มิได้นำไปสู่ “จุดหมาย ” ของการพัฒนาประสิทธิภาพในระบบบริหารของประเทศ อันเป็นวัตถุประสงค์ที่เป็นเจตนารมณ์ของ “กฎหมายมหาชน”
       ผู้เขียนได้กล่าวไว้ในตอนต้นแล้ว ว่า ผู้เขียนมิใช่ผู้ที่เคร่งครัดในการที่จะต้องลอกเลียนแนวทางการวินิจฉัยของศาลต่างประเทศ(ไม่ว่าจะเป็นศาลใด) และผู้เขียนเห็นว่า (ตุลาการ)ศาลปกครองของไทย ควรจะอยู่ในฐานะที่สร้างบรรทัดฐานที่เหมาะสมกับประเทศไทยของเราได้ เช่นเดียวกับ(ตุลาการ)ศาลปกครองของประเทศที่พัฒนาแล้ว แต่มีเงื่อนไขเพียงว่า ขอให้หลักการหรือแนวทางการวินิจฉัยของศาลปกครองนั้น สามารถนำไปใช้เป็น “บรรทัดฐาน”อ้างอิงได้ (ในกรณีต่าง ๆ ที่คล้ายคลึงกันที่จะเกิดขึ้นอีกในอนาคต) โดยเกิด “ผลดี”ต่อการบริหารประเทศ ; กล่าวคือ มิใช่ว่า ในกรณีนี้ นำหลักการและเหตุผลอย่างนี้มาใช้โดยมี “ผลดี” แต่ในอีกกรณีหนึ่ง(ที่คล้ายคลึงกัน) การนำหลักการและเหตุผลอย่างเดียวกันไปใช้ แต่เกิด “ผลเสีย”
       แนวการวินิจฉัยของ(ตุลาการ)ศาลปกครองที่อยู่ในลักษณะเช่นนี้ ย่อมไม่สามารถทำให้เกิด “หลักกฎหมาย - general principle of law” ที่ใช้เป็นมาตรฐานในการปฏิบัติราชการได้
       ผู้เขียนเห็นว่า แนวความคิด(ทางกฎหมาย)ที่เกิดขึ้นภายหลัง จะต้องพัฒนาไปข้างหน้า โดยเสริมหรืออุดช่องว่างของแนวความคิด(ทางกฎหมาย)ที่เกิดขึ้นก่อนหรือใช้อยู่แล้ว แต่มิใช่ว่าแนวความคิดที่เกิดขึ้นภายหลัง (เป็นเวลากว่า ๑๐๐ ปี) กลับทำให้ระบบบริหารถอยหลังกลับไปสู่ “ปัญหา”เดิม ๆ โดยคิดเพียงว่าจะสร้างแนวความคิดขึ้นใหม่ ; ผู้เขียนเห็นว่า การที่คำสั่งหรือคำวินิจฉัยของศาลปกครองใดจะเป็น “บรรทัดฐาน”ได้นั้น ตุลาการศาลปกครองที่ทำคำสั่งหรือคำวินิจฉัยจะต้องคิดไปไกลกว่า “ปัญหา” ที่ต้องตัดสินเฉพาะหน้าในคดีพิพาทนั้น คือ ต้องคิดไปถึงแนวทางการแก้ “ปัญหา”(ในระบบบริหาร)ที่จะเกิดขึ้นในอนาคตด้วย เพื่อให้ “เหตุผล”ที่ปรากฏในคำสั่งหรือคำพิพากษาที่จะเขียนขึ้นครั้งหนึ่งแล้ว สามารถนำไปใช้อ้างอิงในการปฏิบัติราชการได้(โดยเกิดผลดี) ทั้งนี้ไม่ว่า “ปัญหา”ที่คล้ายคลึงกันนั้น จะเป็นคดีกลับมาสู่ศาลปกครองหรือไม่ ก็ตาม
       ถ้าจะพูดกันจริง ๆ แล้ว คำสั่งหรือคำวินิจฉัยของศาลปกครองที่ไม่ได้มาตรฐาน จะก่อให้ “ ผลเสีย” แก่การบริหารในอนาคต มากกว่า “ผลดี”ที่เกิดขึ้นเฉพาะคดีจากการวินิจฉัยชี้ขาดคดีนั้น ๆ เพราะคำสั่งหรือคำวินัจฉัยที่ไม่ได้มาตรฐานดังกล่าว อาจถูกนำไปอ้างอิงและใช้เพื่อผลประโยชน์(ส่วนตัว)ของ “เจ้าหน้าที่รัฐ”ที่บิดเบือนอำนาจหรือไม่สุจริตได้ในหลาย ๆ กรณี (ซึ่งอาจรวมทั้งการอ้างอิงในรายการโทรทัศน์และวิทยุของนักการเมือง) และด้วยเหตุนี้ ยิ่งถ้ากรณีดังกล่าวไม่กลับมาสู่การพิจารณาของศาลปกครองเพื่อให้ตุลาการท่านอื่นมาเปลี่ยนแนว “บรรทัดฐาน” ความเสียหายแก่ระบบบริหารของประเทศก็จะมากขึ้นเป็นเงาตามตัว
       ในกรณีของ คำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๕๐ ในการสั่งไม่รับเรื่องกรณี ความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจไทย – ญี่ปุ่น JTEPA ไว้พิจารณานั้น ผู้เขียนเห็นว่า เมื่อเปรียบเทียบเหตุผลระหว่างทฤษฎี “ การกระทำทางรัฐบาล - act of government ”ของศาลปกครองของประเทศที่พัฒนาแล้ว กับเหตุผลที่ตุลาการศาลปกครองสูงสุด(ในคดีดังกล่าว)ที่ได้กำหนดเป็นแนวทางใหม่(ทฤษฎี) ว่าด้วย “ การกระทำของ องค์กรตามรัฐธรรมนนูญ - act of constitutional organizations”ไว้ จะเห็นได้ว่า แนวทางของศาลปกครองสูงสุดของเราจะก่อให้เกิด “ผลเสีย”แก่ระบบการบริหารราชการได้ ; โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ที่เห็นได้ชัดแจ้งและทำให้ผู้เขียนไม่สามารถยอมรับ “ทฤษฎี”ใหม่นี้ได้ ก็คือ แนวทางการให้เหตุผลของคำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๕๐ (กรณี JTEPA) จะทำให้การทำหน้าที่ของศาล(ทั้งศาลปกครองและศาลรัฐธรรมนูญ)ขาดประสิทธิภาพ เนื่องจากคำสั่งศาลปกครองสูงสุดดังกล่าว เปิดช่องให้หรือทำให้กรณีที่เป็น “การกระทำ(นิติกรรม)ทางปกครอง – acte admininistratif ” ของ องค์กรตามรัฐธรรมนูญ ที่ไม่ใช่องค์กรประเภทองค์กรทางการเมือง จะตกไปอยู่ในเขตอำนาจของ “ศาลรัฐธรรมนูญ”( ซึ่งมีตุลาการคนละประเภทและมีวิธีพิจารณาความคนละกระบวนการกับศาลปกครอง) ทั้ง ๆ ที่คดีประเภทนี้ เป็นความชำนาญการของ “ศาลปกครอง”
       ทั้งนี้ โดยผู้เขียนยังไม่พูดถึง “ผลเสีย” ที่มาจากการอ้างอิงถึงคำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๗๘ / ๒๕๕๐ (กรณี JTEPA)ที่เป็นอยู่ในขณะนี้(เดือนกรกฎาคมและสิงหาคม) ซึ่งเป็นเหตุของ ความวุ่นวายทางการเมือง โดยมี ส.ส. จำนวนหนึ่งรวบรามรายชื่อ(ส.ส.)เพื่อยื่นถอดถอนตุลาการศาลปกครองกลางที่พิจารณาคดีหมายเลขดำ ที่๙๘๔ / ๒๕๕๑ เพราะผู้เขียนเห็นว่า ความวุ่นวายที่เกิดขึ้นในขณะนี้ น่าจะเกิดขึ้นจาก “สภาพวิชาการทางกฎหมาย” (ระดับมาตรฐานความรู้และพฤติกรรม) ของนักกฎหมายไทยโดยรวมของเราเอง มากกว่าที่จะเกิดจากระบบศาลปกครอง
       
       [หมายเหตุ บทความนี้ยังไม่จบ(วันที่ ๕ สิงหาคม ๒๕๕๑) และยังเหลืออีก ๑ ตอน แต่เนื่องจากในขณะนี้ มี “เหตุการณ์ทางการเมือง” ที่ทำให้ผู้เขียนคิดว่า บทความนี้อาจจะเป็นประโยชน์ได้บ้าง ถ้าผู้เขียนจะเสนอความเห็นของผู้เขียนในช่วงเวลานี้
       สำหรับ คดีหมายเลขดำที่ ๙๘๔ / ๒๕๕๑ (กรณีปราสาทพระวิหาร) ของศาลปกครองกลาง ที่ยังอยู่ในระหว่างการพิจารณา(ของศาล)นั้น ผุ้เขียนมีความเห็นว่า แม้ว่าจะได้มีคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ที่ ๖–๗ / ๒๕๕๑ วันที่ ๘ กรกฎาคม ๒๕๕๑ วินิจฉัยว่า คำแถลงการณ์ร่วม ไทย – กัมพูชา ฉบับลงวันที่ ๑๘ มิถุนายน ๒๕๕๑ เป็น “หนังสือสัญญา”ที่ต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๑๙๐ วรรคสอง แล้วก็ตาม และทำให้ในขณะนี้ ไม่มีความเร่งด่วนที่ศาลปกครองกลางจะต้องรีบวินิจฉัย แต่ “ข้อเท็จจริง”ในคดีพิพาทนี้ ยังมี “ประเด็น”บางประเด็นที่สำคัญและน่าสนใจในทางวิชาการ ที่ศาลปกครอง(กลาง)น่าจะต้องตรวจสอบและวินิจฉัยให้เป็น “บรรทัดฐาน”ไว้
       ประเด็นนั้น ก็คือ ปัญหาว่า มติของคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ ๑๗ มิถุนายน ๒๕๕๑ (ที่ได้ให้ความเห็นชอบในร่างคำแถลงการณ์ร่วมไทยกับกัมพูชา พร้อมทั้งมอบหมายให้รัฐมนตรีฯไป ลงนามในคำแถลงการณ์ร่วม) จะเป็นมติคณะรัฐมนตรี(นิติกรรมทางปกครอง)ที่ชอบด้วยกฎหมาย หรือไม่ เพราะในการดำเนินการเพื่อให้ได้มาซึ่งมติของคณะรัฐมนตรีในกรณีนี้ มี “ข้อเท็จจริง”ที่จะต้องวินิจฉัยว่า (มติคณะรัฐมนตรี)เป็นการกระทำที่มี “การบิดเบือนอำนาจ - detournement de pouvoir” หรือ abuse of power หรือไม่ ซึ่งเป็นประเด็นที่ศาลปกครองดูจะยังไม่ค่อยมีคำวินิจฉัยที่เป็นบรรทัดฐาน
       ดังนั้น ถ้าหากศาลปกครองกลางจะได้พิจารณา และแสวงหา “ข้อเท็จจริง ” เกี่ยวกับการดำเนินการของรัฐมนตรีและคณะรัฐมนตรีในคดีพิพาทนี้ต่อไป เพื่อตรวจสอบดูว่า มติของคณะรัฐมนตรีดังกล่าวเป็นการกระทำ(นิติกรรมทางปกครอง) ที่เจ้าหน้าที่ของรัฐไม่สุจริต / ปกปิดข้อเท็จจริง / และใช้อำนาจ ผิดจากวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์ส่วนรวม (interet public – public interest) หรือไม่ ก็จะเป็นประโยชน์แก่การพัฒนา “กฎหมายมหาชน”ไปข้างหน้า และจะเป็นกำหนด “หลักการ - general principle of law”สำหรับการปฏิบัติราชการต่อไปได้ และจะเป็นการลบล้างคำวินิจฉัยของศาลปกครองในหลายคดี ที่(ตามความเห็นของผู้เขียน) ได้ทำให้กฎหมายมหาชนที่ต่างประเทศเขาพัฒนาไว้ให้แล้ว กลับต้อง “ถอยหลัง” ]
       ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------


 
 
องค์กรอิสระ : ความสำคัญต่อการปฏิรูปการเมืองและการปฏิรูประบบราชการ โดย คุณนพดล เฮงเจริญ
หลักความเสมอภาค
การมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชน : ผลในทางปฏิบัติ เมื่อครบรอบหกปีของการปฏิรูปการเมือง
ปัญหาของการนำนโยบายสาธารณะไปปฏิบัติในประเทศไทย
หลักนิติรัฐและหลักนิติธรรม
   
 
 
 
การเลือกตั้งที่เสรีและเป็นธรรม
ยาแก้โรคคอร์รัปชันยุคใหม่
สหพันธรัฐ สมาพันธรัฐ คืออะไร
มองอินโด มองไทย ในเรื่องการกระจายอำนาจ
การฟ้องปิดปาก
การเมืองหลังเลือกตั้งปี 62
ผู้มีสิทธิฟ้องคดีปกครอง
เอาผิดคณะรัฐประหาร ?
รัฐสภาอัจฉริยะ (Smart Parliament) กับการส่งเสริมหลักนิติธรรม: กรณีศึกษาของออสเตรเลียและข้อเสนอเบื้องต้นสำหรับประเทศไทย
ความรับผิดของกรรมการบริหารพรรคการเมือง
 
 
 
 
     

www.public-law.net ยินดีรับพิจารณาบทความด้านกฎหมายมหาชน โดยผู้สนใจสามารถส่งบทความผ่านทาง wmpublaw@public-law.net
ในรูปแบบของเอกสาร microsoft word (*.doc) เอกสาร text ข้อความล้วน (*.txt)ลิขสิทธิ์และความรับผิดตามกฎหมายของบทความที่ได้รับการเผยแพร่ผ่านทาง www.public-law.net นั้นเป็นของผู้เขียน ขอสงวนสิทธิ์ในการนำบทความที่ได้รับการเผยแพร่ไปจัดพิมพ์รวมเล่มเพื่อแจกจ่ายให้กับผู้สนใจต่อไป ข้อมูลทั้งหมดที่ปรากฏใน website นี้ยังมิใช่ข้อมูลที่เป็นทางการ หากต้องการอ้างอิง โปรดตรวจสอบรายละเอียดจากแหล่งที่มาของข้อมูลนั้น

จำนวนผู้เข้าชมเวบ นับตั้งแต่วันที่ 1 มีนาคม 2544