หน้าแรก บทความสาระ
การกระทำทางรัฐบาลกับคำสั่งศาลปกครองกลาง โดย รองศาสตราจารย์ ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์
รองศาสตราจารย์ ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ อาจารย์ประจำ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
24 สิงหาคม 2551 09:09 น.
 
การกระทำทางรัฐบาลกับคำสั่งศาลปกครองกลาง คดีหมายเลขดำ ที่ 984/2551
       (กรณีศาลปกครองกลางรับฟ้องคดีแถลงการณ์ร่วมระหว่างรัฐบาลไทยและรัฐบาลกัมพูชา เรื่องการขึ้นทะเบียนปราสาทพระวิหารเป็นมรดกโลกและมีคำสั่งกำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครองเพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนการพิพากษา)
       
       เมื่อศาลปกครองกลางได้มีคำสั่งในคดีหมายเลขดำที่ 984/2551 ลงวันที่ 27 มิถุนายน 2551 กำหนดมาตรการคุ้มครองชั่วคราวโดยสั่งห้ามมิให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ และคณะรัฐมนตรีดำเนินการใดๆที่เป็นการอ้างหรือใช้ประโยชน์จากมติของคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 17 มิถุนายน 2551 ที่เห็นชอบ (ร่าง) แถลงการณ์ร่วมรัฐบาลไทยและรัฐบาลกัมพูชากรณีการขอขึ้นทะเบียนปราสาทพระวิหารเป็นมรดกโลก และการดำเนินการตามมติดังกล่าว จนกว่าคดีจะถึงที่สุดหรือศาลจะมีคำสั่งเป็นอย่างอื่นนั้น ผู้เขียนและอาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์อีก 4 ท่านได้ออกแถลงการณ์เมื่อวันที่ 1 กรกฎาคม 2551 แสดงความไม่เห็นด้วยกับคำสั่งในคดีหมายเลขดำดังกล่าวของศาลปกครองกลาง โดยได้แสดงเหตุผลในทางวิชาการไว้อย่างละเอียดตามสมควรแก่ลักษณะของการออกแถลงการณ์ในประเด็นข้อกฎหมาย(1)
       ประเด็นหลักในแถลงการณ์ดังกล่าวคือ ประเด็นที่ว่าศาลปกครองไม่มีอำนาจเหนือคดีนี้ เนื่องจากการกระทำของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศและคณะรัฐมนตรีในกรณีนี้เป็น “การกระทำทางรัฐบาล” ซึ่งไม่ตกอยู่ภายใต้การตรวจสอบในทางกฎหมายโดยศาลปกครอง นอกจากนี้ในแถลงการณ์ดังกล่าวยังได้อ้างอิงคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 178/2550 (คดีความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจไทย-ญี่ปุ่น JTEPA)ไว้ด้วย คดีดังกล่าวศาลปกครองสูงสุดมีคำสั่งว่าโดยที่ในการมีมติเห็นชอบให้นายกรัฐมนตรีและผู้แทนการเจรจารวมตลอดถึงคณะบุคคลที่เกี่ยวข้องดำเนินการลงนามความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจไทย-ญี่ปุ่นนั้น เป็นกรณีที่คณะรัฐมนตรีใช้อำนาจทางบริหารของรัฐตามรัฐธรรมนูญกระทำการในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ ไม่ใช่ใช้อำนาจทางบริหารของรัฐตามพระราชบัญญัติออกกฎ คำสั่ง หรือกระทำการอื่นใดเพื่อให้การดำเนินกิจการทางปกครองบรรลุผล กรณีจึงไม่ใช่คดีพิพาทที่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง ที่ศาลปกครองชั้นต้นมีคำสั่งไม่รับคำฟ้องคดีนี้ไว้พิจารณาและให้จำหน่ายคดีออกจากสารบบความนั้น ชอบแล้ว ศาลปกครองสูงสุดเห็นพ้องด้วย โดยผู้เขียนและอาจารย์ผู้ร่วมออกแถลงการณ์เห็นว่าการตัดสินของศาลปกครองสูงสุดในคดีดังกล่าวที่ไม่รับคำฟ้องสอดคล้องกับหลักนิติรัฐแล้ว และเห็นว่าคำสั่งศาลปกครองกลาง คดีหมายเลขดำที่ 984/2551 ลงวันที่ 27 มิถุนายน 2551 นอกจากจะขัดหรือแย้งกับคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 178/2550 แล้ว ยังอาจส่งผลกระทบต่อดุลยภาพแห่งอำนาจขององค์กรของรัฐอีกด้วย
       ผู้เขียนเห็นว่าเมื่อได้แสดงความเห็นดังกล่าวไปในทางวิชาการและทำให้ประเด็นดังกล่าวเป็นประเด็นสาธารณะแล้ว ภารกิจของผู้เขียนคงจะยุติลง และเป็นเรื่องที่วงวิชาการและวงการกฎหมายโดยทั่วไปจะได้ศึกษาเรื่องดังกล่าวให้ลึกซึ้งต่อไปโดยเคารพและซื่อตรงต่อหลักวิชา แต่ปรากฏว่าเมื่อวันศุกร์ที่ 8 สิงหาคม 2551 เว็บไซต์ศาลปกครองได้ลงบทความของ ศ.ดร.อมร จันทรสมบูรณ์ เกี่ยวกับเรื่องดังกล่าว (2)โดยท่านผู้เขียนบทความดังกล่าวแสดงความเห็นไปในทางไม่เห็นด้วยกับแถลงการณ์ของผู้เขียนและอาจารย์อีก 4 ท่าน(3) และท่านผู้เขียนบทความดังกล่าวยังแสดงความเห็นว่าคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 178/2550 น่าจะใช้เป็นบรรทัดฐานไม่ได้ ก่อให้เกิดผลเสียแก่การบริหาร โดยเห็นด้วยกับคำสั่งของศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขดำที่ 984/2551 เมื่อได้อ่านบทความดังกล่าวของ ศ.ดร.อมร แล้ว ผู้เขียนเห็นว่า หากไม่อธิบายความในเรื่องดังกล่าวเพิ่มเติมแล้ว ความเข้าใจผิดในเรื่องนี้อาจขยายวงกว้างออกไปจนอาจเกิดความเสียหายได้(4) จึงจำเป็นที่จะต้องเขียนบทความนี้ขึ้น ถึงแม้ว่าท่านผู้เขียนบทความดังกล่าวนั้นจะกล่าวไว้ในตอนท้ายบทความของท่านว่าบทความของท่านยังไม่จบ ผู้เขียนก็ไม่อาจรอให้ท่านเขียนจบได้ เพราะไม่แน่ใจว่าท่านจะเขียนจบลงเมื่อใด
       โดยเหตุที่บทความนี้เป็นปฏิกิริยาที่มีต่อบทความของ ศ.ดร.อมร จันทรสมบูรณ์ โดยตรง การกำหนดประเด็นในการเขียน จึงกำหนดไปตามประเด็นที่โต้แย้งความเห็นของท่าน (ต่อไปจะเรียกว่า “ท่านผู้เขียนบทความ”) ซึ่งอาจจะไม่เป็นระบบนัก โดยที่ผู้เขียนจะได้อธิบายหลักทางทฤษฎีเรื่องนี้ประกอบไปด้วยพร้อมกัน ดังนี้
       
       1. เป็นที่ยอมรับกันมาช้านานในหลายประเทศแล้วว่าในทางกฎหมายสารบัญญัตินั้น การตัดสินใจในปัญหาการบริหารประเทศที่เกี่ยวข้องสัมพันธ์กับกิจการในทางระหว่างประเทศ ตลอดจนความสัมพันธ์ระหว่างคณะรัฐมนตรีกับรัฐสภาเป็นการกระทำที่ลักษณะในทางการเมืองสูงมาก และในทางกฎหมายวิธีสบัญญัติ การกระทำในลักษณะดังกล่าวในหลายกรณี จะปลอดจากการตรวจสอบในทางตุลาการ ทั้งนี้อันเนื่องมาจากสภาพอันซับซ้อนในทางการเมืองของการกระทำนั้นเอง ทฤษฎีเกี่ยวกับเรื่องดังกล่าวนี้ได้รับการพัฒนาขึ้นในประเทศฝรั่งเศสก่อน ในนามของ “acte de gouvernement” ต่อมาประเทศเยอรมนีได้รับเอาหลักเกณฑ์ดังกล่าวมาใช้ และเรียกการกระทำดังกล่าวว่า “Regierungsakt” ในประเทศอังกฤษ การกระทำในลักษณะทำนองเดียวกัน เป็นที่รู้จักกันในชื่อของ “Act of State” หรือ “Prerogative” ส่วนในสหรัฐอเมริกา การกระทำในลักษณะเช่นนี้เป็นเรื่องที่เรียกกันว่า “political question” ซึ่งศาลจะไม่นำเกณฑ์ทางกฎหมายไปควบคุมตรวจสอบ แม้แต่ประเทศในเอเชียก็รับรู้หลักการดังกล่าวนี้ เช่น ญี่ปุ่นในคดี Sunagawa(5) มีข้อสังเกตว่าแม้ขอบเขตของการกระทำในลักษณะเช่นนี้จะแตกต่างกันออกไปบ้างในแต่ละประเทศ อีกทั้งวิธีการในการให้เหตุผลที่ในที่สุดแล้วคดีที่ฟ้องร้องเกี่ยวกับการกระทำในลักษณะเช่นนี้ ศาลไม่อยู่ในฐานะที่จะเข้าไปควบคุมตรวจสอบได้ในทางตุลาการอาจจะมีความแตกต่างกัน แต่ผลแห่งคดีจะไม่แตกต่างกัน
       ท่านผู้เขียนบทความได้ตั้งข้อสังเกตว่า การแปลคำว่า acte de gouvernement ว่า “การกระทำทางรัฐบาล” เป็นการแปลที่ไม่ตรงกับความหมายที่แท้จริงเท่ากับแปลว่า “การกระทำของรัฐบาล” โดยเห็นว่า “อันที่จริงแล้ว คำ”ที่ดูเหมือนว่าจะเหมือนๆกันนี้ แต่ตามความเป็นจริง การแปลจะมีความหมายที่มีความลึกต่างกัน” และคล้ายกับจะบอกต่อไปเป็นนัยว่าผู้ที่แปล acte de gouvernement ว่า “การกระทำทางรัฐบาล” อาจจะไม่เข้าใจทฤษฎีในเรื่องดังกล่าว อย่างไรก็ตามท่านผู้เขียนบทความไม่ได้แสดงให้เห็นว่าที่ว่าคำสองคำคือ การกระทำทางรัฐบาล กับ การกระทำของรัฐบาล ซึ่งแปลมาจากคำว่า acte de gouvernement มีความลึกต่างกันนั้น ลึกต่างกันอย่างไร (6)
       ผู้เขียนเห็นว่าคำว่า acte de gouvernement ในภาษาฝรั่งเศสหรือ Regierungsakt ในภาษาเยอรมัน ควรจะต้องแปลว่าการกระทำทางรัฐบาล หรือ การกระทำทางรัฐประศาสนโนบาย หรือถ้อยคำอื่นในลักษณะเดียวกัน จึงจะตรงกับความหมายที่แท้จริง เหตุผลในเรื่องนี้ไม่ได้อยู่ที่คำว่า การกระทำของรัฐบาล ตรงกับคำในภาษาฝรั่งเศสว่า acte du gouvernement ไม่ใช่ acte de gouvernement ดังที่ท่านผู้เขียนบทความเข้าใจ (ผิด) เท่านั้น แต่ประเด็นสำคัญอยู่ที่เนื้อหาของถ้อยคำ หากท่านผู้เขียนบทความได้ศึกษาศัพท์เทคนิคในเรื่องนี้ในหลายๆภาษาประกอบกัน และพิเคราะห์เนื้อหาของการกระทำตลอดจนองค์กรที่กระทำการดังกล่าวแล้ว ท่านผู้เขียนบทความคงจะกระจ่างเอง
       ในชั้นนี้ผู้เขียนขออธิบายโดยสังเขปว่าการแปลศัพท์เทคนิคทางกฎหมายจากภาษาต่างประเทศเป็นภาษาไทย โดยเฉพาะกรณีที่ศัพท์ดังกล่าวนั้นใช้กันทั่วไปในหลายภาษาในความหมายเดียวกันหรือคล้ายคลึงกัน ผู้แปลควรศึกษาศัพท์ดังกล่าวในหลายภาษาเปรียบเทียบกัน คำว่า acte de gouvernement ตรงกับ Regierungsakt ในภาษาเยอรมัน และคล้ายคลึงอย่างยิ่งกับ Act of State ในระบบกฎหมายอังกฤษ และ political question ในระบบกฎหมายอเมริกัน เมื่อพิจารณาจากเนื้อหาและองค์กรที่กระทำการดังกล่าวแล้ว เราจะพบว่า การกระทำที่เป็น acte de gouvernement หรือ Regierungsakt หรือ political question จะเกี่ยวโยงกับองค์กรตามรัฐธรรมนูญ มีลักษณะเป็นการตัดสินใจในปัญหาในทางการเมืองหรือเกี่ยวข้องกับกิจการในทางระหว่างประเทศ ซึ่งองค์กรที่กระทำการดังกล่าวนั้นมีเสรีภาพในการทำให้นโยบายของรัฐที่ปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญเกิดผลเป็นจริงในทางปฏิบัติ องค์กรที่กระทำการดังกล่าวไม่ได้จำกัดว่าจะต้องเป็นคณะรัฐมนตรี (หรือที่บุคคลทั่วไปเรียกว่า “รัฐบาล” เท่านั้น”) แต่อาจจะเป็นประมุขของรัฐ (พระมหากษัตริย์ หรือประธานาธิบดี) สภาผู้แทนราษฎร วุฒิสภา หรือองค์กรอื่นก็ได้ คำว่า ทาง ที่ปรากฏใน การกระทำทางรัฐบาล จึงบ่งชี้ถึงเนื้อหาสาระของการกระทำ ไม่ใช่องค์กรผู้กระทำ (ไม่ว่าท่านผู้เขียนบทความจะเข้าใจคำว่ารัฐบาลว่ามีความหมายกว้างแคบแค่ไหนก็ตาม) ดังนั้นการแปล acte de gouvernement ว่า การกระทำทางรัฐบาล จึงเป็นการแปลศัพท์ที่ถูกต้องและลึกเพียงพอแล้ว
       
       2. ท่านผู้เขียนบทความได้กล่าวว่าแถลงการณ์ของคณาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ทั้งห้าท่านได้เพิ่มเติมข้อความ (ในสาระสำคัญ) เกินไปกว่าที่ปรากฏในคำสั่งของศาลปกครองกลาง โดยเห็นว่าไม่มีข้อความใดที่ศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขดำที่ 984/2551 ระบุว่าการใช้อำนาจหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ของรัฐเป็น “การใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติ” ตามที่คณาจารย์คณะนิติศาสตร์ทั้งห้าได้กล่าวไว้
       เมื่อพิจารณาจากแถลงการณ์ของคณาจารย์ทั้งห้าเฉพาะในส่วนที่ท่านผู้เขียนบทความกล่าวถึงแล้ว เห็นว่าท่านผู้เขียนบทความหมายถึงแถลงการณ์ในหัวข้อที่ 14 (7) ซึ่งจะเห็นได้ว่าในหัวข้อนี้คณาจารย์ทั้งห้าได้ใช้วิธีการสรุปคำสั่งศาลในสองลักษณะ กล่าวคือ การอ้างอิงถ้อยคำจากคำสั่งศาลโดยตรงซึ่งจะกระทำโดยการใส่เครื่องหมายอัญประกาศและแสดงตัวหนังสือเป็นตัวเอียง กับการสรุปความของคำสั่งศาลซึ่งเขียนย่อตามนัยของคำสั่ง ปัญหามีว่าคณาจารย์ทั้งห้าได้เพิ่มเติมข้อความที่เป็นสาระสำคัญเข้าไปเองตามคำกล่าวของท่านผู้เขียนบทความจริงหรือ
       ท่านผู้เขียนบทความกล่าวว่าศาลปกครองในคดีหมายเลขดำที่ 984/2551 กล่าวไว้แต่เพียงว่า “กระทรวงการต่างประเทศเป็น “หน่วยงานของรัฐ” ตามกฎหมาย (ชื่อ พรบ.)/ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (รัฐมนตรี) เป็นผู้บังคับบัญชาสูงสุดฯของกระทรวงต่างประเทศ ตามกฎหมาย (ชื่อ พรบ.)/และผู้ถูกฟ้องคดีที่ 3 (คณะรัฐมนตรี) มีอำนาจหน้าที่ตามกฎหมาย (ชื่อ พรบ.) และดังนั้น ศาลปกครองกลางจึงมีความเห็นว่า ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสอง จึงเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ ตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พงศ.2542 จะเห็นได้ว่า ไม่มีข้อความใดในคำสั่งศาลปกครองกลาง คดีหมายเลขดำที่ 984/2551 ที่ระบุว่า การใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ในกรณี เป็น “การใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติ” ตามที่คณาจารย์คณะนิติศาสตร์ มธ.ได้กล่าวไว้”
       
หากท่านผู้เขียนบทความได้กลับไปอ่านคำสั่งศาลปกครองกลางในคดีนี้อย่างละเอียดแล้ว จะเห็นว่าในหน้า 12 ของคำสั่งศาลปกครองกลางในคดีดำที่ 984/2551 ศาลปกครองกลางกล่าวไว้ว่า “พิเคราะห์แล้วเห็นว่า กระทรวงการต่างประเทศเป็นหน่วยงานของรัฐมีอำนาจหน้าที่เกี่ยวกับราชการต่างประเทศ ตามมาตรา 11 แห่งพระราชบัญญัติปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ.2534 ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 เป็นผู้บังคับบัญชาสูงสุดและมีอำนาจบริหารราชการในกระทรวงการต่างประเทศ ตามมาตรา 20 แห่งพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ.2534 ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 เป็นคณะรัฐมนตรีมีอำนาจหน้าที่บริหารราชการแผ่นดินตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองจึงเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ...” คำถามมีอยู่ว่า การ “มี” อำนาจเกี่ยวกับราชการต่างประเทศตามพระราชบัญญัติปรับปรุง กระทรวง ทบวง กรม พ.ศ.2534 และการ “มี” อำนาจบริหารราชการในกระทรวงการต่างประเทศตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ.2534 กับ การ “ใช้” อำนาจตามพระราชบัญญัติทั้งสองต่างกันอย่างไร ท่านผู้เขียนบทความจะบอกหรือว่ากระทรวงการต่างประเทศก็ดี รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศก็ดี “มี” อำนาจตามพระราชบัญญัติเหล่านั้น แต่ไม่ได้ “ใช้” อำนาจตามพระราชบัญญัติเหล่านั้น อันที่จริงข้อความที่คณาจารย์ทั้งห้ากล่าวไว้ว่าศาลปกครองเห็นว่าผู้ถูกฟ้องคดี “ใช้” อำนาจตามพระราชบัญญัติก็สรุปจากการที่ศาลปกครองกล่าวถึงการ “มี” อำนาจตามพระราชบัญญัติทั้งสองฉบับนั่นเอง (ซึ่งไม่ได้หมายความว่าคณาจารย์ทั้งห้าเห็นด้วยว่าการอ้างอิงแหล่งที่มาของอำนาจตามพระราชบัญญัติทั้งสองดังกล่าว เป็นสิ่งที่ถูกต้อง) เพราะสาระสำคัญของการฟ้องคดีปกครองอยู่ตรงที่การใช้อำนาจ เว้นแต่ท่านผู้เขียนบทความจะเห็นว่าผู้ถูกฟ้องคดี “มี” อำนาจตามพระราชบัญญัติดังกล่าวลอยๆเท่านั้น แต่ไม่ได้ “ใช้” อำนาจ ซึ่งเป็นไปไม่ได้ เพราะตลอดทั้งคำสั่งในเรื่องดังกล่าวไม่ปรากฏว่าศาลปกครองกลางได้กล่าวอ้างกฎหมายอื่นใดที่เป็นฐานแห่งอำนาจของกระทรวงการต่างประเทศหรือของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศเลย การที่ศาลปกครองกลางสรุปต่อมาว่าผู้ฟ้องคดีกล่าวหาว่าการกระทำของผู้ถูกฟ้องคดีเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ก็เท่ากับศาลปกครองกำลังกล่าวถึงการใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติที่กล่าวอ้างไว้ในตอนต้นนั่นเอง เพราะหากเป็นอย่างที่ท่านผู้เขียนบทความเข้าใจ คือ ผู้ถูกฟ้องคดี “มี” อำนาจตามพระราชบัญญัติ แต่ไม่ได้ “ใช้” อำนาจตามพระราชบัญญัติ กรณีย่อมไม่มีทางที่จะเกิดการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายขึ้นได้
       นอกจากประเด็นที่กล่าวมาข้างต้นแล้ว ท่านผู้เขียนบทความยังกล่าวต่อไปอีกว่าคณาจารย์คณะนิติศาสตร์ไม่ได้กล่าวถึงข้อความที่เป็นสาระสำคัญที่ตุลาการศาลปกครองกลางกล่าวเป็นข้อเท็จจริงว่า ผู้ฟ้องคดีอ้างว่ารัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศนำเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมต่อคณะรัฐมนตรีกรณีขอขึ้นทะเบียนพร้อมแผนที่แนบท้ายโดยไม่สุจริต ใช้อำนาจหน้าที่และกระทำนอกอำนาจหน้าที่ บิดเบือนข้อเท็จจริง ไม่แสดงฐานะของแถลงการณ์ร่วม ทั้งไม่แสดงผลความผูกพันที่อาจเกิดจากประชาชาติ และคณะรัฐมนตรีได้ประชุมพิจารณาโดยไม่ตรวจสอบข้อมูลอย่างรอบคอบ ใช้ดุลพินิจไม่เหมาะสม ก่อให้เกิดความเสียหายต่อประเทศชาติและปวงชนชาวไทย...จึงเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย กรณีเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับการที่เจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายที่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ พ.ศ. 2542
       ความข้อนี้ เมื่อพิจารณาโดยถี่ถ้วนแล้ว จะเห็นได้ว่า ข้อความที่ท่านผู้เขียนบทความยกขึ้นอ้างนั้น อันที่จริงแล้วเป็นเพียงข้อกล่าวหาของผู้ฟ้องคดีซึ่งพยายามที่จะกล่าวหาให้เข้าเงื่อนไขแห่งการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการออกกฎ คำสั่ง หรือการกระทำอื่นใด ตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 เท่านั้น ประเด็นสำคัญของเรื่องยังไม่ได้อยู่ตรงที่ว่าการกระทำดังกล่าวนั้นแท้ที่จริงแล้วชอบหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย การยืนยันว่าการกระทำใดการกระทำหนึ่งชอบหรือไม่ชอบด้วยกฎหมายต้องกระทำในขั้นตอนของการพิจารณาพิพากษาคดี ซึ่งจะต้องผ่านเงื่อนไขของการฟ้องคดีแล้ว ประเด็นสำคัญของเรื่องในชั้นนี้อยู่ตรงที่ว่าการกระทำที่เป็นวัตถุแห่งการควบคุมตรวจสอบนั้นอยู่ในเขตอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองหรือไม่ ซึ่งจะต้องพิจารณาไปเป็นลำดับขั้นตอน มีข้อพิจารณาว่าคดีปกครองใดๆก็ตาม ถึงแม้ว่าการกระทำของผู้ฟ้องคดีอาจจะเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายจริงดังที่ผู้ฟ้องคดีกล่าวอ้าง แต่หากปรากฏว่าการกระทำนั้นไม่อยู่เขตอำนาจที่ศาลปกครองจะตรวจสอบได้ หรือปรากฏว่าผู้ฟ้องคดีไม่มีอำนาจฟ้อง ศาลปกครองก็ย่อมไม่อาจรับคำฟ้องไว้พิจารณาได้
       อันที่จริงแล้ว ตรรกะอันบกพร่องของท่านผู้เขียนบทความปรากฏชัดในบทความหน้า 28-29 ซึ่งท่านผู้เขียนบทความกล่าวว่า “ศาลปกครองกลางมิได้พิจารณาในประเด็นที่ว่า “การกระทำ” (ของเจ้าหน้าที่ของรัฐ) จะอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครองหรือไม่ แต่ศาลปกครองกลางพิจารณาเพียงว่าเป็นคดีพิพาทที่เกี่ยวกับ “เจ้าหน้าที่ของรัฐ (ตามคำนิยามของกฎหมาย) ได้กระทำการที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายเท่านั้น ส่วนประเด็นที่ว่า “การกระทำ (นิติกรรมทางปกครอง)” ของเจ้าหน้าที่ของรัฐ จะมีผลเป็นอย่างไร จะเป็น “การกระทำ” ที่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครอง หรือไม่นั้น ศาลปกครองกลางยังมิได้วินิจฉัย ศาลปกครองกลางเพียงแต่ตรวจดูว่า ผู้ถูกฟ้องคดี (รัฐมนตรีฯหรือคณะรัฐมนตรี) เป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ ตามกฎหมายหรือไม่ และเจ้าหน้าที่ของรัฐดังกล่าวได้ “กระทำการ” ที่สมควรถูกตรวจสอบ (จากศาลปกครอง) ตาม “คำขอ” ของผู้ถูกฟ้องหรือไม่ ” เมื่ออ่านดูแล้วหมายความว่าท่านผู้เขียนบทความกำลังจะบอกว่าในการรับคดีไว้พิจารณานั้น ไม่ต้องสนใจว่าการกระทำของผู้ถูกฟ้องคดีจะเป็นการกระทำที่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครองหรือไม่ก็ได้ ขอแต่เพียงผู้กระทำเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ กระทำการที่สมควรถูกตรวจสอบจากศาลปกครอง ศาลก็รับเรื่องไว้พิจารณาได้ กระนั้นหรือ เมื่อรับไว้แล้ว ก็สามารถออกคำสั่งกำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครองเพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนการพิพากษาได้ ทั้งๆที่คดีนั้นไม่อยู่ในอำนาจศาลก็ได้หรือ ผู้เขียนไม่แน่ใจว่าตรรกะเช่นนี้ยังนับว่าเป็นตรรกะในทางกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครองได้หรือไม่
       
       3. ท่านผู้เขียนบทความยังได้วิจารณ์แถลงการณ์ของคณาจารย์ทั้งห้าต่อไปอีกว่า คณาจารย์ทั้งห้าไม่ได้วิจารณ์หรือวิเคราะห์คำสั่งของศาลปกครองเพียงอย่างเดียว แต่ยังได้พูดถึง “คำขอ”ของผู้ฟ้องคดีที่มีความผิดพลาดด้วย(8) โดยท่านผู้เขียนบทความเห็นว่า “ความผิดพลาดในการเขียน “คำขอ”ของผู้ฟ้องคดี เป็นเรื่องปกติ เพราะการที่จะคาดหมายว่าผู้ฟ้องคดีจะต้องเขียนคำขอมาโดยถูกต้องตามหลักกฎหมายและตามข้อเท็จจริง คงเป็นไปได้ยาก เนื่องจากผู้ฟ้องคดี (เขา) เดือดร้อนอย่างไร เขาก็ “ขอ” มาอย่างนั้น...” อันที่จริง ท่านผู้เขียนบทความก็ยอมรับอยู่ในตัวแล้วว่า “คำขอ” ของผู้ฟ้องคดีผิดพลาด กล่าวอีกนัยหนึ่ง คือฟ้อง “มั่ว” นั่นเอง แน่นอนว่าความผิดพลาดในการเขียน “คำขอ” ของผู้ฟ้องคดี หรือความ “มั่ว” ของผู้ฟ้องคดีเป็นเรื่องที่อาจเกิดขึ้นได้เสมอ แต่ไม่ว่าอย่างไรก็ตาม ความดังกล่าวก็ปรากฏอยู่ในคำสั่งศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขดำที่ 984/2551 ลงวันที่ 27 มิถุนายน 2551 แล้ว การที่คณาจารย์ทั้งห้าได้ชี้ให้เห็นถึงความผิดพลาดของการเขียนคำขอก็มีผลเท่ากับแสดงให้ศาลในระดับที่สูงขึ้นไปเห็นภาพของ “คำขอ” ของผู้ฟ้องคดีชัดเจนขึ้นหากจะมีการอุทธรณ์คำสั่งของศาลปกครองกลาง การวิจารณ์ดังกล่าวทำให้ประเด็นในคำฟ้องตลอดจนเหตุผลที่จะชี้ให้เห็นว่าคดีนี้ไม่อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครองมีความกระจ่างขึ้น อีกทั้งยังเป็นการให้ความรู้แก่บุคคลทั่วไปที่ได้อ่านแถลงการณ์ด้วยว่าการกระทำในทางข้อเท็จจริง หรือ การกระทำในทางกายภาพ (administrative real act; acte matériel; Realakt) เป็นการกระทำที่ไม่สามารถถูกเพิกถอนได้ เพราะการกระทำดังกล่าวนั้นเกิดขึ้นแล้วในโลกของความเป็นจริง คำถามก็คือ ทำไมท่านผู้เขียนบทความต้องเดือดร้อนกับการวิจารณ์ “คำขอ” ของผู้ฟ้องคดี และต้อง “ปกป้อง” คำขอของผู้ฟ้องคดี ทั้งๆที่ ก็ยอมรับว่า “คำขอ”ดังกล่าวเป็นไปไม่ได้ในทางกฎหมาย ทำไมไม่ใช้ความรู้ในเรื่องดังกล่าววิเคราะห์คำสั่งของศาลปกครองกลางในเรื่องนี้ ทำไมถึงกล่าวว่า “แต่เท่าที่ปรากฏมาจนถึงขณะนี้ การสั่งการของตุลาการศาลปกครองยังอยู่ในแนวทางที่ยอมรับได้ เพราะศาลปกครองกลางได้สั่งในมาตรการคุ้มครองชั่วคราวโดยใช้ถ้อยคำว่า “จึงมีคำสั่งห้ามมิให้ผู้ฟ้องคดีทั้งสอง (รัฐมนตรีฯและคณะรัฐมนตรี) ดำเนินการใดๆ ที่เป็นการอ้างหรือใช้ประโยชน์จากมติของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (คณะรัฐมนตรี) เมื่อวันที่ 17 มิถุนายน 2551” โดยตุลาการของศาลปกครองกลางยังไม่ได้สั่งเพิกถอน การกระทำในทางข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นแล้ว” ตามที่คณาจารย์ คณะนิติศาสตร์ได้กล่าวไว้แต่อย่างใด” ท่านผู้เขียนบทความไม่ทราบหรือว่าคำสั่งนี้เป็นคำสั่งคุ้มครองชั่วคราว ซึ่งในกรณีที่เป็นการฟ้องขอให้เพิกถอนกฎหรือคำสั่งทางปกครอง ศาลปกครองจะไม่สั่งเพิกถอนกฎหรือคำสั่งทางปกครองนั้น แต่จะสั่งให้ทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครองเท่านั้น การไม่สั่ง “เพิกถอน” ในชั้นของการคุ้มครองชั่วคราว จึงเป็นกรณีปกติธรรมดา เพราะหากจะต้องมีการเพิกถอน “การกระทำที่มุ่งต่อผลในทางกฎหมาย” การเพิกถอนนั้นจะกระทำในชั้นของการพิพากษาคดี ดังนั้น จึงหาใช่เป็นเหตุที่ใครจะนำไปกล่าวอ้างว่า การสั่งการของตุลาการศาลปกครองในกรณีนี้ยังอยู่ในแนวทางที่ยอมรับได้ไม่
       
       4. ท่านผู้เขียนบทความกล่าวว่า “การที่นักวิชาการพยายามอธิบาย เพื่อให้ถือว่า คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 178/2550 (กรณีความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจไทย-ญี่ปุ่น JTEPA) เป็นบรรทัดฐาน ด้วยการอาศัยอ้างอิง “ชื่อ” และ “เหตุผล” ของทฤษฎีว่าด้วย “การกระทำของรัฐบาล” ตามมาตรฐานของกฎหมายมหาชนของประเทศที่พัฒนาแล้ว จึงเป็นการสร้างความเข้าใจผิดในทางวิชาการให้แก่บุคคลทั่วไป” ผู้เขียนเห็นว่า ท่านผู้เขียนบทความต่างหากที่สร้างความเข้าใจผิดในทางวิชาการให้แก่คนทั่วไป เพราะนอกจากการอ้างชื่อ acte de gouvernement ลอยๆแล้ว ตลอดทั้งบทความไม่ปรากฏเลยว่าในทัศนะของท่าน การกระทำทางรัฐบาล (ซึ่งท่านเรียกว่า การกระทำของรัฐบาล(9) ) คืออะไร ยิ่งไปกว่านั้น ท่านยังได้คิดสร้างถ้อยคำขึ้นเองเพื่อลดทอนความหมายของการกระทำทางรัฐบาล ซึ่งศาลปกครองสูงสุดในคดี JTEPA ได้วางหลักเอาไว้อย่างถูกต้องแล้ว โดยไปเรียกสิ่งที่เป็นการกระทำทางรัฐบาลที่ปรากฏในคำสั่งศาลปกครองสูงสุดเรื่องดังกล่าวว่า “การกระทำขององค์กรตามรัฐธรรมนูญ” พร้อมกับให้คำแปลภาษาอังกฤษว่า act of constitutional organizations (10)อีกด้วย เพื่อให้เกิดความสร้างสรรค์ในการอภิปรายในเรื่องดังกล่าวนี้ และเพื่อชี้ให้เห็นว่าความเข้าใจของท่านผู้เขียนบทความผิดพลาดอย่างไร เราสมควรสำรวจตรวจสอบลักษณะสำคัญๆ โดยสังเขปของการกระทำทางรัฐบาลและเขตอำนาจของศาลปกครองเสียก่อน
       โดยทั่วไปแล้ว การกระทำที่จะมีลักษณะเป็นการกระทำทางรัฐบาลได้นั้น จะต้องเป็นการกระทำที่องค์กรตามรัฐธรรมนูญ เช่น ประมุขของรัฐ คณะรัฐมนตรี สภาผู้แทนราษฎร วุฒิสภา เข้ามามีส่วนเกี่ยวข้อง กล่าวอีกนัยหนึ่ง เป็นการกระทำขององค์กรตามรัฐธรรมนูญ โดยการกระทำดังกล่าวนั้นเป็นเรื่องที่เกี่ยวข้องกับกฎหมายรัฐธรรมนูญ (ตำรากฎหมายของบางประเทศ เช่น ประเทศฝรั่งเศสจะชี้ชัดลงไปว่าเป็นการกระทำในความสัมพันธ์ระหว่างรัฐบาลกับรัฐสภา) หรือเป็นการกระทำในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศอันเป็นอำนาจของประมุขของรัฐ และการกระทำดังกล่าวนั้นถูกกำกับโดยไม่เคร่งครัด รัฐธรรมนูญเปิดให้องค์กรผู้กระทำการดังกล่าวมีดุลพินิจอย่างกว้างขวางหรือเปิดให้มีเสรีภาพในการทำให้นโยบายทางการเมืองการปกครองปรากฏเป็นจริงได้ในทางปฏิบัติ(11) เมื่อนำหลักเกณฑ์ดังกล่าวมาพิจารณาเปรียบเทียบกับแนวทางที่ศาลปกครองสูงสุดในคดี JTEPA ได้ตัดสินไว้ จะเห็นได้ว่าศาลปกครองสูงสุดได้พิจารณาทั้งในแง่ขององค์กรผู้กระทำการและลักษณะหรือแหล่งที่มาของอำนาจกระทำการประกอบกัน กล่าวคือในแง่ขององค์กรผู้กระทำการ องค์กรนั้นเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญ ในแง่ลักษณะหรือแหล่งที่มาของอำนาจกระทำการ ศาลปกครองสูงสุดพิเคราะห์ไปที่การใช้อำนาจว่าเป็นต้องเป็นกรณีที่องค์กรตามรัฐธรรมนูญนั้นใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญกระทำการ อันที่จริงการตัดสินวางหลักในลักษณะนี้เป็นการตัดสินที่ถูกต้อง เพราะนอกจากจะทำให้เราเห็นลักษณะของการกระทำทางรัฐบาลโดยปริยายแล้ว (เพียงแต่ศาลปกครองสูงสุดไม่ได้ใช้ถ้อยคำดังกล่าว) ยังทำให้ในเวลาต่อไป การแยกแยะคดีปกครองกับคดีรัฐธรรมนูญ จะมีความชัดเจนขึ้นด้วย
       ท่านผู้เขียนบทความกล่าวว่าในคดี JTEPA (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 178/2550) “ศาลปกครอง(สูงสุด)มอง “องค์กร” เป็นหลัก... กล่าวคือ ถ้าองค์กรตามรัฐธรรมนูญเป็นผู้กระทำ (และการกระทำนั้นเป็นการใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญ) “การกระทำ” ขององค์กรนั้นย่อมไม่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง” สำหรับคดีปราสาทพระวิหาร (คำสั่งศาลปกครองกลางคดีหมายเลขดำที่ 984/2551) ท่านผู้เขียนบทความเห็นว่า “ศาลปกครองกลางมอง “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” (ที่กระทำการ) เป็นหลัก... คือเห็นว่า ศาลปกครองกลางมองว่าถ้าผู้กระทำเป็น “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” ตามกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองเป็นผู้กระทำ กรณีก็จะอยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง ไม่ว่าการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ของรัฐนั้น จะใช้อำนาจตามกฎหมายอะไร คือ จะใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญก็ได้ หรือจะใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติ (หรือกฎหมายอื่นที่มีผลใช้บังคับดังเช่นพระราชบัญญัติ) ก็ได้อันที่จริงข้อเขียนของท่านผู้เขียนบทความในประเด็นนี้ละเลยสาระสำคัญของคำสั่งศาลปกครองสูงสุดในคดี JTEPA อย่างชัดแจ้ง ผู้เขียนไม่แน่ใจว่าท่านผู้เขียนบทความละเลยประเด็นนี้โดยจงใจหรือไม่ ทั้งนี้เพราะในบทความหน้า 30 ท่านผู้เขียนบทความกล่าวไว้ว่า “จะเห็นได้ว่า คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 178/2550 (กรณี JTEPA) ที่มอง “องค์กร” เป็นหลัก โดยวินิจฉัยว่าต้องเป็นการกระทำของ “องค์กรตามรัฐธรรมนูญ” เท่านั้น น่าจะขัดแย้งกับ (คำนิยามตาม) กฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองฯ อย่างชัดแจ้ง และเป็นการวินิจฉัยที่ไม่เป็นไปตามทฤษฎี “acte de gouvernement” ของประเทศที่พัฒนาแล้ว” ท่านผู้เขียนบทความอาจมองข้ามข้อความสำคัญตรงนี้ไป คือ ศาลปกครองสูงสุดกล่าวว่า “ถ้าองค์กรตามรัฐธรรมนูญเป็นผู้กระทำและการกระทำนั้นเป็นการใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญ” การกระทำนั้นย่อมไม่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง ศาลปกครองสูงสุดไม่ได้กล่าวถึงเฉพาะผู้กระทำว่าเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญเท่านั้น ดังที่ท่านผู้เขียนบทความพยายามชักนำผู้อ่านไป ประเด็นนี้ท่านผู้เขียนบทความได้กล่าวเตือนผู้อื่นไว้มากแล้วในบทความของท่านหน้า 29 ว่า “ผู้เขียนมีความเห็นว่า ในการให้ “ความเห็น”ในเชิงวิจารณ์ต่อคำวินิจฉัยหรือคำสั่งของศาลนั้น ผู้ที่ทำการวิจารณ์จะต้องมีความระมัดระวังอย่างมากเพื่อป้องกันมิให้มีการผิดพลาดในการอ้างอิงข้อความในคำวินิจฉัยหรือคำสั่งของศาล” ข้อความนี้ไม่ควรจะใช้แก่ผู้อื่นเท่านั้น เมื่อเคร่งครัดต่อผู้อื่น ก็ต้องเคร่งครัดต่อตนเองด้วย
       เกี่ยวกับหลักที่ศาลปกครองสูงสุดวางไว้ในคดี JTEPA นั้น ผู้เขียนเห็นว่าในอนาคต อาจจะต้องวินิจฉัยหรือขยายความต่อไปอีกว่า การใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญ หมายความแค่ไหน เพียงใด จะต้องพิจารณากันในทางรูปแบบ หรือเนื้อหา หรือทั้งสองทาง โดยเฉพาะอย่างยิ่งสำหรับประเทศไทยซึ่งการจัดทำรัฐธรรมนูญในช่วงหลังๆมีปัญหาเกี่ยวกับการแยกแยะอำนาจกระทำการขององค์กรของรัฐว่าเป็นอำนาจตามรัฐธรรมนูญหรืออำนาจปกครอง แต่เฉพาะคดี JTEPA กล่าวได้โดยไม่ต้องกลัวจะผิดพลาดเลยว่าศาลปกครองสูงสุดได้มองการกระทำตลอดจนแหล่งที่มาของอำนาจกระทำการ และใช้เกณฑ์ดังกล่าวพิเคราะห์เขตอำนาจของศาลปกครองอย่างละเอียดรอบคอบตามสมควรแล้ว การวินิจฉัยดังกล่าวสอดคล้องกับพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ และมีรากฐานในทางทฤษฎีรองรับอย่างหนักแน่นมั่นคง หากไม่ถือตามแนวทางที่ศาลปกครองสูงสุดได้วางไว้ในคดีดังกล่าว แต่ยึดถือตามความเข้าใจของท่านผู้เขียนบทความ ก็หมายความว่าต่อไปนี้เจ้าหน้าที่ของรัฐซึ่งอาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญกระทำการย่อมสามารถถูกฟ้องคดียังศาลปกครองได้ทั้งหมด ซึ่งเป็นไปไม่ได้ในระบบกฎหมาย ความเห็นดังกล่าวยังจะนำไปสู่ความยุ่งเหยิงในระบบกฎหมายมหาชน เพราะหากเข้าใจเช่นนี้ต่อไปก็จะแยกคดีรัฐธรรมนูญและคดีปกครองออกจากกันไม่ได้ และศาลปกครองก็สามารถที่จะรับคดีซึ่งโดยเนื้อหาแล้วเป็นคดีรัฐธรรมนูญไว้พิจารณาได้ โดยอ้างแต่เพียงว่าองค์กรผู้กระทำการเป็น “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” ซึ่งไม่ถูกต้องอย่างสิ้นเชิง พิจารณาในแง่นี้แล้ว จะเห็นว่าท่านผู้เขียนบทความต่างหากที่พิเคราะห์ความเป็นคดีปกครองเพียงแค่ “องค์กรผู้กระทำการ” คือ พิจารณาว่าเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐเท่านั้นหรือไม่ ไม่ได้ใส่ใจเนื้อหาของการกระทำหรือแหล่งที่มาของอำนาจกระทำการ ซึ่งเป็นสิ่งที่แยกขอบเขตของกฎหมายรัฐธรรมนูญกับกฎหมายปกครองออกจากกันแต่อย่างใดเลย
       
       5. ในประเด็นที่เกี่ยวกับ การตรวจสอบการกระทำทางรัฐบาลนั้น ท่านผู้เขียนบทความเห็นว่า “ตามแนวทางของประเทศที่มีระบบศาลปกครอง ศาลปกครองของต่างประเทศจะมีอำนาจตีความปัญหานี้เอง แนวทางนี้ดูจะไม่ตรงกับ “ความเห็น”ของคณาจารย์ประจำ ของคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์... เพราะท่านคณาจารย์ได้กล่าวไว้ว่า กรณีใดที่รัฐธรรมนูญไม่ได้บัญญัติไว้ การตรวจสอบ “การกระทำทางรัฐบาล” ย่อมไม่อาจทำได้ในทางกฎหมาย; เพราะถ้าเป็นไปตามระบบของศาลปกครองต่างประเทศ ความเข้าใจจะกลับทางกัน คือ ศาลปกครองของต่างประเทศจะมีอำนาจตีความ “การกระทำทางรัฐบาล” ได้เอง เว้นแต่ รัฐธรรมนูญ (ลายลักษณ์อักษร)จะกำหนดโดยชัดแจ้งว่า เป็นอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญหรือศาลอื่น” ท่านผู้เขียนบทความเข้าใจเนื้อหาของแถลงการณ์ในส่วนนี้คลาดเคลื่อนไป แถลงการณ์ดังกล่าวไม่มีส่วนใดที่บอกว่าศาลปกครองไม่มีอำนาจตีความว่าการกระทำใดเป็นการกระทำทางรัฐบาลหรือไม่ ผู้เขียนขออธิบายขยายความในเรื่องนี้เพิ่มเติมว่า ในกรณีที่มีการฟ้องคดีต่อศาลปกครอง ศาลปกครองย่อมต้องพิจารณาเนื้อหาของการกระทำนั้นว่าเป็นการกระทำทางปกครองหรือเป็นการกระทำทางรัฐบาล ในชั้นนี้ศาลปกครองย่อมมีอำนาจที่จะพิเคราะห์ลักษณะของการกระทำดังกล่าวได้ตามหลักวิชาและตามกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครอง แต่หากพิเคราะห์แล้ว การกระทำนั้นเป็นการกระทำทางรัฐบาล ศาลปกครองจะไม่รับคำฟ้องไว้พิจารณา แนวทางการให้เหตุผลในเรื่องนี้ในระบบกฎหมายต่างประเทศมีสองแนวทางใหญ่ๆ แนวทางแรกให้เหตุผลว่า การกระทำดังกล่าวเป็นการกระทำในทางการเมือง เป็นปัญหาทางการเมืองซึ่งพ้นไปจากการควบคุมตรวจสอบทางกฎหมาย แนวทางนี้ปรากฏในระบบกฎหมายฝรั่งเศส รวมทั้งระบบกฎหมายอังกฤษและอเมริกัน แนวทางที่สองให้เหตุผลว่า ผู้ฟ้องคดีไม่มีอำนาจฟ้อง เพราะการกระทำทางรัฐบาล เป็นการกระทำที่โดยสภาพแล้ว ไม่กระทบกระเทือนสิทธิเรียกร้องทางมหาชนของผู้ฟ้องคดี แนวทางนี้ปรากฏในทางตำราในระบบกฎหมายเยอรมัน แต่ไม่ว่าจะอย่างไรก็ตาม ผลแห่งคดีจะเหมือนกัน คือในที่สุดแล้ว ศาลปกครอง (หรือศาลยุติธรรม) จะไม่ตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำในลักษณะดังกล่าว การตรวจสอบการกระทำทางรัฐบาลย่อมกระทำได้ในกรณีที่รัฐธรรมนูญบัญญัติให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญควบคุมตรวจสอบเป็นเรื่องๆไป ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญก็มีอำนาจตีความรัฐธรรมนูญในเรื่องดังกล่าวในขอบเขตของรัฐธรรมนูญ ในกรณีที่เกรงว่าอาจจะมีปัญหาการตีความว่าการกระทำนั้นเป็นการกระทำที่สามารถถูกตรวจสอบในทางตุลาการได้หรือไม่ และเกรงว่าศาลอาจจะใช้อำนาจตีความกฎหมายเข้าควบคุมการกระทำที่โต้แย้งกันว่าเป็นการกระทำทางรัฐบาลหรือไม่ ก็อาจบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญอย่างชัดแจ้งให้การกระทำดังกล่าวพ้นไปจากการตรวจสอบในทางตุลาการได้(12) แต่ไม่ได้หมายความว่าหากในเรื่องนั้นไม่มีบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญยกเว้นการตรวจสอบการกระทำขององค์กรของรัฐแล้ว ศาลจะเข้าควบคุมตรวจสอบการกระทำนั้นได้ในทุกกรณี ศาลจะต้องพิเคราะห์ว่าการกระทำนั้นกระทบสิทธิหรือก่อให้เกิดความเดือดร้อนเสียหายแก่ผู้ฟ้องคดีหรือไม่ หรือการกระทำนั้นเป็นเรื่องในทางนโยบายหรือเป็นการกระทำในทางการเมืองที่เป็นดุลพินิจโดยแท้ขององค์กรผู้กระทำการหรือไม่ด้วย
       ประเด็นสำคัญอีกประเด็นหนึ่งที่ท่านผู้เขียนบทความละเลยที่จะนำเสนอเพื่อยืนยันว่าศาลปกครองมีเขตอำนาจเหนือคดีในคดีปราสาทพระวิหารตามความเห็นของท่านผู้เขียนบทความ (ซึ่งผู้เขียนไม่อาจเห็นพ้องด้วยได้) คือ ประเด็นเกี่ยวกับอำนาจฟ้องของผู้ฟ้องคดี ท่านผู้เขียนบทความไม่ได้กล่าวไว้ที่ใดเลยว่า ถ้าหากการกระทำของคณะรัฐมนตรีและรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศเป็นการกระทำที่สามารถถูกตรวจสอบจากศาลปกครองได้ตามความเข้าใจของท่านผู้เขียนบทความ ผู้ฟ้องคดีในคดีดังกล่าวจะมีอำนาจฟ้องได้อย่างไร ทั้งนี้เนื่องจากยอมรับเป็นยุติว่าระบบกฎหมายไทยไม่ได้อนุญาตให้บุคคลใดก็ได้ที่พบเห็นการกระทำทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย สามารถมีอำนาจฟ้องคดีปกครอง กล่าวคือ ไม่ได้ยอมรับหลักการฟ้องคดีปกครองโดยประชาชนทั่วไป (actio popularis) แต่ผู้ฟ้องคดีจะต้องเป็นผู้ได้รับความเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้อันเนื่องจากการกระทำหรือการงดเว้นการกระทำของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ(13) ปัญหาในเรื่องนี้คือ ความเดือดร้อนเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนเสียหายอันมิอาจหลีกเลี่ยงได้ที่เกิดแก่ผู้ฟ้องคดีทั้งเก้าคืออะไร ผู้ฟ้องคดีทั้งเก้าอ้างความเป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตยได้แต่เพียงผู้เดียว และฟ้องคดีแทนปวงชนชาวไทยได้หรือ หากเป็นเช่นนี้ต่อไปบุคคลใดๆก็สามารถนำเรื่องราวการกระทำของฝ่ายบริหารไปฟ้องร้องศาลปกครองก็ได้ใช่หรือไม่ โดยอ้างเพียงแต่ว่าตนเป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตย น่าเสียดายที่ไม่ปรากฏคำอธิบายในเรื่องดังกล่าวจากท่านผู้เขียนบทความ
       
       6. ท่านผู้เขียนบทความได้กล่าวไว้ในตอนท้ายของบทความว่า “ผลเสียที่มาจากการอ้างอิงถึงคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 178/2550 ที่เป็นอยู่ในขณะนี้ (เดือนกรกฎคมและสิงหาคม) ..เป็นเหตุของความวุ่นวายทางการเมือง โดยมี ส.ส.จำนวนหนึ่งรวบรวมรายชื่อ (ส.ส.) เพื่อยื่นถอดถอนตุลาการศาลปกครองกลางที่พิจารณาคดีหมายเลขดำที่ 984/2551 .....ความวุ่นวายในขณะนี้น่าจะเกิดจากสภาพวิชาการทางกฎหมาย (ระดับมาตรฐานความรู้และพฤติกรรม) ของนักกฎหมายไทยโดยรวมของเราเอง มากกว่าเกิดจากระบบศาลปกครอง”
       
อันที่จริงแล้ว ก่อนที่ท่านผู้เขียนบทความจะได้เขียนบทความโดยใช้ถ้อยคำในลักษณะเช่นนี้ ท่านควรสำรวจตรวจสอบความเป็นมาเป็นไปของคดี JTEPA ในศาลปกครองกลาง (คำสั่งไม่รับคำฟ้องไว้พิจารณา คดีหมายเลขแดงที่ 504/2550) เปรียบเทียบกับ คดีปราสาทพระวิหาร (คำสั่งกำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครองฯ คดีหมายเลขดำที่ 984/2551) เสียก่อน คดี JTEPA ซึ่งสาระสำคัญของเรื่องไม่ได้แตกต่างจากคดีปราสาทพระวิหารนั้น ศาลปกครองกลางมีคำสั่งไม่รับคำฟ้องไว้พิจารณาและให้จำหน่ายคดีออกเสียจากสารบบความโดยให้เหตุผลว่าคำฟ้องของผู้ฟ้องคดีเป็นการใช้อำนาจอธิปไตยในทางกิจการระหว่างประเทศของคณะรัฐมนตรีในฐานะฝ่ายบริหาร อันมิใช่เป็นการใช้อำนาจทางปกครองอันจะอยู่ในอำนาจการพิจารณาหรือมีคำสั่งของศาลปกครองตามมาตรา 9 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ต่อมาผู้ฟ้องคดีได้ยื่นอุทธรณ์คำสั่งไม่รับคำฟ้อง และศาลปกครองสูงสุดได้พิพากษายืนตามศาลปกครองกลางในคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 178/ 2550 ดังที่ทราบกันอยู่แล้ว ในขณะที่คดีปราสาทพระวิหาร ศาลปกครองกลางกลับรับคำฟ้องไว้พิจารณาและออกคำสั่งกำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครองเพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนการพิพากษา ทั้งนี้โดยองค์คณะของตุลาการในศาลปกครองกลางที่พิจารณาคดีทั้งสองดังกล่าว เป็นองค์คณะเดียวกัน(14) กรณีที่ศาลปกครองกลางองค์คณะเดียวกัน ในคดีที่มีลักษณะคล้ายคลึงกัน มีคำสั่งออกมาในลักษณะที่แตกต่างกันเช่นนี้ ท่านผู้เขียนบทความเห็นว่า ไม่ควรต้องใส่ใจในทางวิชาการหรือ เมื่อนักวิชาการได้ทำหน้าที่ทางวิชาการโดยสุจริต ตรงไปตรงมาแล้ว หากจะมีการเคลื่อนไหวทางการเมืองของผู้ที่เกี่ยวข้อง กรณีย่อมพ้นไปจากความรับผิดชอบของนักวิชาการที่ได้ทำหน้าที่เช่นนั้น สำหรับระดับมาตรฐานความรู้จะเป็นอย่างไรนั้น ผู้อ่านซึ่งมีความรู้ความเข้าใจในเรื่องดังกล่าวที่ได้อ่านบทความนี้กับบทความ 35 หน้าของท่านผู้เขียนบทความจะเป็นผู้ประเมินเองว่าใครมีระดับมาตรฐานความรู้ทางวิชาการอย่างไร
       
       7. ท่านผู้เขียนบทความเห็นว่าคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 178/2550 (คดี JTEPA) น่าจะใช้เป็นบรรทัดฐานไม่ได้ เพราะเหตุผลว่า “หลักการที่ (ตุลาการ)ศาลปกครองสูงสุดใช้ในการอธิบายเพื่อวินิจฉัยคดี มิได้นำไปสู่ “จุดหมาย” ของการพัฒนาประสิทธิภาพในระบบบริหารของประเทศ อันเป็นวัตถุประสงค์ที่เป็นเจตนารมณ์ของกฎหมายมหาชน” ปัญหาคือ จุดหมายของการพัฒนาประสิทธิภาพในระบบบริหารของประเทศคืออะไร น่าเสียดายอย่างยิ่งที่ท่านผู้เขียนบทความไม่ได้อธิบายประเด็นดังกล่าวนี้ไว้เช่นกัน ท่านไม่ได้โต้แย้งเหตุผลอันสำคัญยิ่งที่คณาจารย์ทั้งห้าได้ชี้ให้เห็นว่าดุลยภาพแห่งอำนาจขององค์กรนิติบัญญัติ บริหาร และตุลาการ อาจจะเสียไปโดยการที่ศาลปกครองกลางในคดีนี้เข้าไปตรวจสอบการใช้อำนาจบริหารโดยแท้ของคณะรัฐมนตรี ทำให้ศาลปกครองโดยองค์คณะ 3 คนกลายเป็นผู้บังคับบัญชาของคณะรัฐมนตรีแม้ในงานที่เป็นเรื่องนโยบาย หรือเรื่องในทางระหว่างประเทศ หลังจากอ่านบทความของท่านผู้เขียนบทความแล้ว ผู้เขียนไม่แน่ใจว่า จุดหมายของการพัฒนาประสิทธิภาพในระบบบริหารของประเทศตามความเข้าใจของท่านผู้เขียนบทความ คือ การให้ตุลาการศาลปกครองเข้าตัดสินใจในทางบริหารแทนคณะรัฐมนตรีใช่หรือไม่ ตุลาการศาลปกครองไม่ควรจะอยู่ในฐานะเป็นผู้ตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองตามหลักการแบ่งแยกอำนาจอีกแล้วใช่หรือไม่
       ผู้เขียนเห็นว่าตุลาการศาลปกครองควรจะต้องอยู่ในฐานะที่จะสร้างบรรทัดฐานในคดีปกครองที่เหมาะสมกับประเทศของเราได้ ดังเช่นที่ศาลปกครองสูงสุดในคดี JTEPA ได้แสดงให้เห็นเป็นตัวอย่างที่ดี การสร้างบรรทัดฐานนั้นจะต้องเกิดจากความรู้ความเข้าใจในระบบการบริหารภาครัฐอย่างถ่องแท้ และคำนึงถึงดุลยภาพแห่งอำนาจขององค์กรของรัฐด้วย ตัวอย่างการตัดสินคดีที่ปรากฏในระบบกฎหมายที่พัฒนาแล้ว และตรงกันในหลายประเทศนั้นเป็นเครื่องสะท้อนให้เห็นประสบการณ์ร่วมกันในการจัดระเบียบการปกครองภายใต้หลักนิติรัฐ นี่เป็นสิ่งที่นักกฎหมายมหาชนทุกคนจะต้องตระหนัก ไม่ใช่สร้างหลักการของตนเองขึ้นมาจากจินตนาการอันเลื่อนลอย หรือจากแรงจูงใจในทางการเมืองในห้วงเวลาใดห้วงเวลาหนึ่ง นำตนเข้าไปเป็นฝ่ายในทางการเมือง แล้วอธิบายความเบี่ยงเบนไปจากหลักการที่ถูกต้อง เพื่อตอบสนองความต้องการทางการเมืองของตนเท่านั้น
       
       ภายใต้บรรยากาศแห่งความยุ่งเหยิงทางการเมืองที่ปรากฏอยู่ในประเทศไทยในเวลานี้ ความซื่อตรงต่อหลักวิชานับเป็นสิ่งที่สำคัญอย่างยิ่งสำหรับผู้ประกอบวิชาชีพทางกฎหมายทั้งหลาย เพราะสิ่งนี้เท่านั้นที่จะช่วยชำระล้างใจอันอาจเคลือบไว้ด้วยอคติให้เป็นใจอันบริสุทธิ์และเป็นธรรม ผู้เขียนหวังว่าบทความชิ้นนี้จะมีส่วนช่วยฉุดดึงบรรดานักกฎหมาย โดยเฉพาะนักกฎหมายมหาชนจำนวนหนึ่งที่ได้ “หลงทาง” ไปไกลแล้ว ให้กลับสู่หนทางที่ถูกต้องต่อไป
       
       เชิงอรรถ
       1. ดูหนังสือพิมพ์ไทยโพสต์ วันพุธที่ 2 กรกฎาคม 2551 หน้า 4 หรือเว็บไซต์ประชาไท www.prachatai.com/05web/th/home12702 อาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ที่ร่วมออกแถลงการณ์ในเรื่องดังกล่าวกับผู้เขียน คือ รองศาสตราจารย์ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช อาจารย์ ดร.ฐาปนันท์ นิพิฏฐกุล อาจารย์ธีระ สุธีวรางกูร และอาจารย์ ปิยบุตร แสงกนกกุล
       2. ดู อมร จันทรสมบูรณ์, คำสั่งศาลปกครองกลาง คดีหมายเลขดำที่ 984/2552 ถูกต้องหรือไม่ ?? (การกำหนดมาตรการคุ้มครองชั่วคราวกรณีฟ้องขอเพิกถอนคำแถลงการณ์ร่วมไทย-กัมพูชา ขึ้นทะเบียน “ปราสาทพระวิหาร”) www.admincourt.go.th/attach/news_attach/2008/08/Article20080807.pdf
       3. นอกจากนี้ยังแสดงความไม่เห็นด้วยกับ ศ.ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ และศ.ดร.นันทวัฒน์ บรมานันท์ ซึ่งมีความเห็นไปในทิศทางเดียวกับผู้เขียนด้วย
       4. ความเข้าใจที่คลาดเคลื่อนในหลักกฎหมายเกี่ยวกับการกระทำทางรัฐบาลปรากฏขึ้นแล้วในบทความของโกเมศ ขวัญเมือง และสิทธิกร ศักดิ์แสง เกี่ยวกับการออกคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวของศาลปกครองกลาง ในวารสารกฎหมายใหม่ ปีที่ 6 ฉบับที่ 97 กรกฎาคม 2551 หน้า 44-47 คุณภาพของบทความเป็นอย่างไร ผู้อ่านพึงตัดสินเอง ประเด็นสำคัญในเรื่องนี้อยู่ที่ว่าในบทความดังกล่าวผู้เขียนทั้งสองได้อ้างคดีๆหนึ่งของ Conseil d’Etat นั่นคือ คดี Caraco. 5 février 1926. (ผู้เขียนบทความทั้งสองเขียนผิดเป็น Carado) โดยอ้างว่าตามคดีนี้ การเพิกถอนมติหรือการตัดสินใจอนุมัติให้เข้าเป็นภาคีในสนธิสัญญาระหว่างประเทศ ซึ่งไม่ได้หมายความรวมถึงการฟ้องร้องตัวสนธิสัญญา อยู่ในอำนาจการตรวจสอบของศาลปกครอง เมื่อพิเคราะห์ตลอดบทความแล้ว การกล่าวอ้างดังกล่าวมีขึ้นเพื่อสนับสนุนคำสั่งศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขดำที่ 984/2551 ลงวันที่ 27 มิถุนายน 2551 น่าเสียดายที่ความเข้าใจของผู้เขียนบทความทั้งสองที่มีต่อคดี Caraco ผิดพลาด คดีดังกล่าวหาได้เป็นตัวอย่างของการรับฟ้องการกระทำทางรัฐบาลไม่ ในทางกลับกันคดีนี้เป็นคดีตัวอย่างที่ Conseil d’Etat ไม่รับฟ้องการขอให้เพิกถอนความตกลงระหว่างประเทศ โดย Conseil d’Etat พิพากษาว่าความตกลงระหว่างรัฐบาลฝรั่งเศสกับรัฐบาลตูนิเซียวันที่ 28 มกราคม 1924 ซึ่งได้รับการให้สัตยาบันแล้ว เป็นอำนาจในทางการทูตของรัฐบาล และไม่ตกอยู่ภายใต้การควบคุมตรวจสอบของ Conseil d’Etat ทั้งนี้รวมถึงการกระทำที่เป็นการให้สัตยาบันของประธานาธิบดีด้วย จะเห็นได้ว่าไม่มีประเด็นในเรื่องการฟ้องเพิกถอนมติคณะรัฐมนตรีที่เกี่ยวกับความตกลงระหว่างประเทศในคดีนี้เลย ผู้เขียนไม่แน่ใจว่าโกเมศ ขวัญเมือง และสิทธิกร ศักดิ์แสง ไปนำข้อมูลที่ผิดพลาดนี้มาจากที่ใด แต่ก่อนหน้านี้ผู้เขียนเคยเห็นเอกสารสองแผ่นที่มีเนื้อความเหมือนกับบทความของผู้เขียนทั้งสองในตอนที่กล่าวถึงความหมายของการกระทำของรัฐบาลและการกระทำทางปกครองที่แยกออกจากการกระทำของรัฐบาลเผยแพร่อยู่ในสำนักงานศาลปกครอง จึงไม่แน่ใจว่าผู้แปลเอกสารที่เผยแพร่อยู่ในสำนักงานศาลปกครองคัดลอกโกเมศ ขวัญเมืองกับสิทธิกร ศักดิ์แสง หรือโกเมศ ขวัญเมืองกับสิทธิกร ศักดิ์แสงคัดลอกเอกสารที่เผยแพร่ดังกล่าวมาลงพิมพ์ แต่ไม่ว่าอย่างไรก็ตาม การแปลคดี Caraco ตามที่ปรากฏในบทความดังกล่าว เป็นการแปลที่ผิดพลาดอย่างแน่นอน ผู้ที่มีความสามารถอ่านภาษาเยอรมันหรือภาษาฝรั่งเศสอาจตรวจสอบความถูกต้องในเรื่องนี้ได้จาก http://www.zaoerv.de/01_1929/1_1929_2_b_754_756_1.pdf
       5. ดู อาทิ Akigo Ejima, Reconsiderations on Judicial Review : A Pracmatic Approch?, VIth World Congress of the International Association of Constitutional Law Workshop no.5 : Judicial Review of politically sensitive questions, Tuesday 12 June 2007.
       6. มีข้อสังเกตว่าท่านผู้เขียนบทความอาจแปลศัพท์เทคนิคทางกฎหมายในภาษาฝรั่งเศสคลาดเคลื่อนอยู่บ้าง เช่นแปลคำว่า “การกระทำของฝ่ายปกครอง” ว่า acte d’administration ทั้งๆที่น่าจะต้องแปลว่า acte de l’administration ส่วนคำว่า acte administratif ผู้เขียนไม่แน่ใจว่าท่านผู้เขียนบทความจะแปลว่าอย่างไรกันแน่ เพราะในบทความที่อ้างถึง ท่านแปลว่า การกระทำทางปกครอง ในที่แห่งอื่น ท่านแปลว่า นิติกรรมทางปกครอง สำหรับคำว่า acte gouvernemental ที่ท่านผู้เขียนบทความเห็นว่า หมายถึง การกระทำทางรัฐบาล นั้น น่าจะเป็นสิ่งที่ท่านผู้เขียนบทความคิดขึ้นเอง เพราะเท่าที่ผู้เขียนตรวจสอบดู คำดังกล่าวหามีปรากฏเป็นศัพท์เทคนิคในทางกฎหมายไม่
       7. ข้อความในแถลงการณ์ของคณาจารย์ทั้งห้า หัวข้อที่ 14 เป็นดังนี้ “คดีปราสาทพระวิหารตามคำสั่งศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขดำที่ ๙๘๔/๒๕๕๑ นี้ ศาลปกครองกลางใช้หลักเกณฑ์ทางองค์กรพิจารณาเท่านั้น โดยเห็นว่ารัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ “เป็นผู้บังคับบัญชาสูงสุดและมีอำนาจบริหารราชการในกระทรวงการต่างประเทศตามมาตรา ๒๐ แห่งพระราชบัญญัติปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ.๒๕๓๔” และคณะรัฐมนตรี “มีอำนาจหน้าที่บริหารราชการแผ่นดินตามบทบัญญัติของกฎหมาย” รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศและคณะรัฐมนตรี “จึงเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐตามมาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.๒๕๔๒” ศาลปกครองกลางเห็นว่ากรณีที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมฯต่อคณะรัฐมนตรีก็ดี กรณีที่คณะรัฐมนตรีมีมติเห็นชอบร่างแถลงการณ์ร่วมฯและเห็นชอบให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศลงนามในแถลงการณ์ร่วมฯก็ดี เป็นกรณีที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศและคณะรัฐมนตรีกระทำการในฐานะเป็น “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” ใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติ จึงอยู่ภายใต้เขตอำนาจของศาลปกครอง ความข้อนี้ คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าแหล่งที่มาของอำนาจกระทำการของคณะรัฐมนตรีและรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศเกี่ยวกับการตกลงในทางระหว่างประเทศ ไม่ได้มีที่มาจากพระราชบัญญัติ แต่มีที่มาจากรัฐธรรมนูญ หากถือตามแนวทางของศาลปกครองกลางในคดีนี้ที่ว่าคณะรัฐมนตรีมีอำนาจหน้าที่บริหารราชการแผ่นดินตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย รัฐมนตรีเป็นผู้บังคับบัญชาสูงสุดของกระทรวง และคณะรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ ศาลปกครองจึงสามารถควบคุมตรวจสอบการกระทำของคณะรัฐมนตรีและรัฐมนตรีได้แล้ว ผลก็คือ ศาลปกครองย่อมสามารถเข้าควบคุมตรวจสอบการกระทำของคณะรัฐมนตรีและรัฐมนตรีได้ทุกกรณี ทำให้ศาลปกครองโดยองค์คณะ ๓ คนกลายเป็นผู้บังคับบัญชาคณะรัฐมนตรีแม้ในงานที่เป็นเรื่องนโยบาย หรือเรื่องในทางระหว่างประเทศซึ่งคณะรัฐมนตรีต้องรับผิดชอบต่อสภาผู้แทนราษฎร คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าการตีความกฎหมายในลักษณะดังกล่าวข้างต้นย่อมขัดแย้งกับหลักการแบ่งแยกอำนาจที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญอย่างชัดแจ้ง”
       8. ประเด็นนี้ปรากฏอยู่ในแถลงการณ์ของคณาจารย์ทั้งห้า ข้อ 12 ความว่า “มีข้อสังเกตว่า ผู้ฟ้องคดีจงใจฟ้อง “ขั้นตอน” ต่างๆ ก่อนเกิดแถลงการณ์ร่วมฯ ทั้งนี้อาจเป็นไปได้ที่ผู้ฟ้องคดีเล็งเห็นแล้วว่า หากฟ้องเพิกถอนแถลงการณ์ร่วมฯ ศาลปกครองย่อมไม่มีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดี เพราะกรณีเป็นที่ประจักษ์อยู่แล้วว่าแถลงการณ์ร่วมฯเป็นการกระทำทางรัฐบาล อย่างไรก็ตามเห็นได้ชัดว่าวัตถุประสงค์อันแท้จริงของผู้ฟ้องคดี คือ ความต้องการให้เพิกถอนแถลงการณ์ร่วมฯ หรือการทำให้แถลงการณ์ร่วมฯ ใช้ไม่ได้นั่นเอง ดังจะเห็นได้จากคำขอท้ายฟ้องของผู้ฟ้องคดีที่ต้องการให้ศาลปกครองมีคำสั่งให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศยุติความผูกพันตามแถลงการณ์ร่วมฯ การฟ้องให้เพิกถอนการกระทำอันเป็นขั้นตอนก่อนเกิดแถลงการณ์ร่วมฯ มีความประหลาดและไม่สมเหตุสมผลในทางกฎหมาย เพราะขั้นตอนก่อนการเกิดแถลงการณ์ เช่น การเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมฯต่อที่ประชุมคณะรัฐมนตรี เป็นการกระทำในทางข้อเท็จจริงซึ่งเกิดขึ้นแล้วในโลกของความเป็นจริง ไม่อาจถูกเพิกถอนได้ เพราะได้มีการกระทำนั้นๆเสร็จสิ้นไปแล้วในความเป็นจริง การเพิกถอนการกระทำในทางกฎหมายปกครองจึงต้องเป็นกรณีที่เป็นการเพิกถอนการกระทำที่มุ่งต่อผลในทางกฎหมายเท่านั้น เช่น เพิกถอนกฎ คำสั่งทางปกครอง หรือคำสั่งอื่น เป็นต้น”
       9. ท่านผู้เขียนบทความแปลศัพท์ภาษาฝรั่งเศสคำว่า acte de gouvernement ซึ่งท่านเข้าใจว่าจะต้องแปลเป็นภาษาไทยว่า การกระทำของรัฐบาล เป็นภาษาอังกฤษว่า act of government อันที่จริงคำศัพท์ภาษาอังกฤษที่น่าจะตรงกับ acte de gouvernement ในทางเนื้อหามากกว่า คือ คำว่า act of state อย่างไรก็ตาม หากต้องการแปล acte de gouvernement เป็นภาษาอังกฤษแล้ว ผู้เขียนเห็นว่าควรจะต้องแปลว่า government act หรือ political act น่าจะถูกต้องกว่า
       10. การแปลในส่วนนี้ของท่านผู้เขียนบทความ ก็มีปัญหาเช่นกัน โปรดสังเกตว่าที่ถูกต้องแล้ว Organization คือ องค์การ ส่วน Organ คือ องค์กร
       11. ดู F. Venter, Constitutiuonal Comparison : Japan, Germany, Canada and South Africa as Constitutional States, Matinus Nijhoff Publishers, 2000, at 111 ซึ่งอ้าง K. Stern, (1980), 686-687.
       12. เช่น กฎหมายพื้นฐานแห่งสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี (Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland) บัญญัติไว้ในมาตรา 44 (4) ประโยคที่หนึ่งว่า “มติของคณะกรรมาธิการตรวจสอบของสภาผู้แทนราษฎรย่อมพ้นไปจากการพิจารณาในทางตุลาการ” (Die Beschlüsse der Untersuchungsausschüsse sind der richterrichen Erörterung entzogen.)
       13. พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 42
       14. องค์คณะที่พิจารณาคดีทั้งสองในศาลปกครองกลาง คือ นายชาชิวัฒน์ ศรีแก้ว ตุลาการศาลปกครองกลาง ซึ่งเป็นตุลาการเจ้าของสำนวน นายประวิตร บุญเทียม ตุลาการหัวหน้าคณะศาลปกครองกลาง และนายณัฐ รัฐอมฤต ตุลาการศาลปกครองกลาง


 
 
องค์กรอิสระ : ความสำคัญต่อการปฏิรูปการเมืองและการปฏิรูประบบราชการ โดย คุณนพดล เฮงเจริญ
หลักความเสมอภาค
การมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชน : ผลในทางปฏิบัติ เมื่อครบรอบหกปีของการปฏิรูปการเมือง
ปัญหาของการนำนโยบายสาธารณะไปปฏิบัติในประเทศไทย
หลักนิติรัฐและหลักนิติธรรม
   
 
 
 
การเลือกตั้งที่เสรีและเป็นธรรม
ยาแก้โรคคอร์รัปชันยุคใหม่
สหพันธรัฐ สมาพันธรัฐ คืออะไร
มองอินโด มองไทย ในเรื่องการกระจายอำนาจ
การฟ้องปิดปาก
การเมืองหลังเลือกตั้งปี 62
ผู้มีสิทธิฟ้องคดีปกครอง
เอาผิดคณะรัฐประหาร ?
รัฐสภาอัจฉริยะ (Smart Parliament) กับการส่งเสริมหลักนิติธรรม: กรณีศึกษาของออสเตรเลียและข้อเสนอเบื้องต้นสำหรับประเทศไทย
ความรับผิดของกรรมการบริหารพรรคการเมือง
 
 
 
 
     

www.public-law.net ยินดีรับพิจารณาบทความด้านกฎหมายมหาชน โดยผู้สนใจสามารถส่งบทความผ่านทาง wmpublaw@public-law.net
ในรูปแบบของเอกสาร microsoft word (*.doc) เอกสาร text ข้อความล้วน (*.txt)ลิขสิทธิ์และความรับผิดตามกฎหมายของบทความที่ได้รับการเผยแพร่ผ่านทาง www.public-law.net นั้นเป็นของผู้เขียน ขอสงวนสิทธิ์ในการนำบทความที่ได้รับการเผยแพร่ไปจัดพิมพ์รวมเล่มเพื่อแจกจ่ายให้กับผู้สนใจต่อไป ข้อมูลทั้งหมดที่ปรากฏใน website นี้ยังมิใช่ข้อมูลที่เป็นทางการ หากต้องการอ้างอิง โปรดตรวจสอบรายละเอียดจากแหล่งที่มาของข้อมูลนั้น

จำนวนผู้เข้าชมเวบ นับตั้งแต่วันที่ 1 มีนาคม 2544