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En France, l’étude de la jurisprudence administrative est déterminante pour comprendre le droit administratif. Depuis 1956, les grands arrêts de la jurisprudence administrative sont d’ailleurs publiés(1) dans un ouvrage spécifique qui porte ce nom et dont on vient récemment de fêter le cinquantième anniversaire de la publication, lors d’un colloque tenu à Paris le 29 novembre 2006. Aujourd’hui, une part significative de la jurisprudence du Conseil d’Etat est publiée dans un Recueil destiné à cet effet tandis que l’intégralité de cette jurisprudence rendue depuis une quinzaine d’années est consultable librement sur un site Internet du Gouvernement(2) . Il ne faut toutefois pas oublier que cette publication n’a pas été chose aisée, et que c’est seulement à partir de la Restauration (1815-1830) qu’un recueil de jurisprudence administrative a été créé, sur l’initiative de plusieurs avocats – ou futurs avocats - au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation. Le propos de cette étude est de souligner brièvement ce que cet événement a représenté dans l’histoire du droit administratif, celui-ci passant d’une phase d’élaboration secrète à une phase de divulgation (I), et comment il a bouleversé la « production » du droit administratif en accélérant considérablement son développement, grâce à l’instauration d’un dialogue entre la doctrine et le juge administratif et en raison du caractère fondamentalement jurisprudentiel de ce droit, le centre de gravité de ce dernier se déplaçant progressivement de la loi dite administrative vers la jurisprudence administrative (II).
I La publication de la jurisprudence administrative
Avant la publication des arrêts du Conseil d’Etat, le droit administratif se résumait essentiellement à la législation administrative, la jurisprudence administrative étant conservée au sein du Conseil d’Etat et des Conseils de Préfecture (c’est-à-dire les ancêtres des tribunaux administratifs) (A.) Grâce à l’effort conjugué de plusieurs avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, des recueils de jurisprudence ont toutefois été publiés assez rapidement, sans opposition du juge administratif (B.)
A. L’élaboration secrète du droit administratif
Si l’apparition du terme « droit administratif » date de 1798, l’enseignement de ce droit concerne alors uniquement les « lois administratives ». On n’a pas conservé de traces du cours de droit administratif donné à l’Académie de législation en 1805 par Regnault de Saint-Jean d’Angély, mais le « cours de législation administrative » professé par Portiez de l’Oise à l’Ecole de droit de Paris, en1806, atteste par son titre que le droit administratif connu et étudié est alors essentiellement législatif. La jurisprudence administrative apparaît en 1799-1800, dates respectives de la création du Conseil d’Etat et des Conseils de préfecture. Désormais, un juge administratif tranche les litiges(3) , même si la justice administrative est retenue(4) . « Le sort des affaires administratives et contentieuses est (toutefois) le plus souvent abandonné aux caprices d’un chef de bureau, à son ignorance, à sa corruption »(5) . La création d’une Commission du contentieux au sein du Conseil d’Etat améliore la situation en 1806 : « les bureaux perd(ent) leur influence, […] la commission se développ(e) et s’affermit dans sa marche»(6) . Désormais, le sort réservé aux affaires contentieuses suit une procédure distincte de celle destinée aux affaires administratives. Pour autant, la jurisprudence n’est pas publiée.
Maurice Hauriou a qualifié cette période de « période d’élaboration secrète » du droit administratif, au motif que « ni les procédés de l’administration, ni les décisions du Conseil d’Etat n’étaient connus »(7) . Selon cet auteur « le secret » n’était pas voulu « ni jalousement gardé »(8) . Mais on ne doit s’y tromper : cette période révèle au contraire le désir de l’administration d’éviter tout contrôle relatif à son fonctionnement ainsi que celui de la juridiction administrative, bras droit de l’administration, de ne pas afficher au grand jour les décisions souvent arbitraires qu’elle rend en matière administrative. Portiez de l’Oise le souligne en partie dans son cours : les préfets « n’ont pas le droit de publier […] la théorie de leur administration et de leurs principes »(9) . Il ajoute : ils « doivent être très réservés sur les publications qu’ils autorisent. Le Gouvernement a eu souvent l’occasion de se plaindre de ce qu’on insérait indirectement dans les journaux de préfecture ou dans les journaux non officiels de département, des décisions, des circulaires et d’autres communications de l’autorité supérieure, que son intention n’avait pas été de rendre publiques»(10) .
C’est donc l’opacité qui caractérise alors l’administration et la juridiction administrative. La Révolution a érigé le pouvoir législatif comme le seul véritable pouvoir légitime, la loi étant le réceptacle de la volonté du souverain et l’administration une fonction exécutive dépourvue de volonté(11) . Mais le Consulat, et surtout l’Empire, annoncent un renversement de cette tendance, puisque la direction de l’exécutif, comme l’élaboration de la loi, sont désormais entièrement contrôlés par Napoléon Bonaparte, chef de l’exécutif. Si les principes de l’administration ne doivent pas être dévoilés, a fortiori ceux de la juridiction non plus. Et ce, d’autant plus que l’on considère la fonction de juger en matière administrative comme le prolongement de l’action administrative(12) . Comme l’écrivait Napoléon, le Conseil d’Etat est destiné, dès son origine, à former un « corps demi-administratif, demi-judiciaire, qui réglera l’emploi de cette portion d’arbitraire nécessaire dans l’administration de l’Etat »(13) . En 1818, Macarel (1790-1851), qui sera avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation en 1822(14) , va toutefois entreprendre la publication de la jurisprudence administrative, mettant ainsi un terme à l’élaboration secrète du droit administratif. Une nouvelle ère commence.
B. La divulgation du droit administratif
Maurice Hauriou l’a souligné : « jusqu’en 1818, époque où Macarel publia ses « Essais de jurisprudence administrative », la jurisprudence administrative « ne fut pas connue ». « Non seulement elle était ignorée du grand public, mais elle l’était de l’administration, des avocats au Conseil et des conseillers d’Etat eux-mêmes, à l’exception de quelques membres du comité du contentieux qui avaient fait un effort personnel pour se tenir au courant ; la procédure toute secrète ne pouvait être suivie que des parties ; les arrêts s’entassaient dans les archives du Conseil sans être recueillis ni publiés »(15) . Macarel confirme ce point de vue : « la jurisprudence […] est, en général, restée inconnue aux citoyens, aux autorités, et sans doute à la plupart des membres du Conseil. Les Français, vivent, sur ce point, sous des règles qu’ils ignorent »(16) . Lorsque Macarel publie ses Eléments de jurisprudence administrative, l’œuvre a un grand retentissement.
On y trouve une analyse de la jurisprudence du Conseil d’Etat depuis 1806, sur toutes les matières soumises au Conseil. Le classement se fait par lettres alphabétiques et reste un peu confus, mais il s’agit d’une œuvre fondatrice. Isambert affirmera en 1820 que Macarel est le « fondateur » de la jurisprudence administrative(17) . La même année, Jean-Baptiste Sirey (1762-1845), lui aussi avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, publie le texte des arrêts analysés par Macarel, soit environ la moitié des arrêts rendus par le Conseil d’Etat depuis 1806(18) . L’initiative est prise ; désormais, la jurisprudence du Conseil d’Etat sera publiée chaque année(19) , de façon ininterrompue, à partir de 1821, dans le « Recueil des arrêts du Conseil d’Etat », publié successivement par Macarel jusqu’en 1830, puis G. Deloche en 1831 et F. Lebon à partir de 1837. Depuis, bien que le Recueil a été publié par d’autres avocats ou divers administrateurs avant que le Conseil d’Etat en assure lui-même la publication, ce Recueil porte le nom de « Recueil Lebon ». Avant d’entreprendre cette publication, Macarel avait demandé au Ministre de la justice de s’en charger, sous la forme d’un « Bulletin administratif officiel »(20) , mais sa demande n’ayant pas été entendue, ce dernier a suppléé lui-même à la carence de l’administration. Comme on peut s’en douter, cette publication va profondément modifier le mode de production du droit administratif.
II Un renouvellement de la production du droit administratif
La possibilité de consulter les arrêts du Conseil d’Etat favorise un dialogue de la doctrine et du juge administratif (A.) Elle permet également le développement d’un droit administratif essentiellement jurisprudentiel (B.)
A. Le dialogue de la doctrine et du juge administratif
La jurisprudence va former après les années 1820 « le matériau propre et à la fois le principe dynamique de la science du droit administratif »(21) . Certes, les concepts de ce droit sont encore souvent ébauchés, mais la doctrine peut désormais travailler à partir de notions dégagées par le Conseil d’Etat au lieu de se contenter de commenter purement et simplement les lois administratives souvent elliptiques. Les conditions pour une production doctrinale s’appuyant sur la jurisprudence administrative sont réunies. Il faudra toutefois attendre la fin des années 1830 ou les années 1840 pour qu’émergent de véritables productions doctrinales, chez des auteurs tels que Cotelle, Chauveau, Laferrière ou Foucart, étant donné que, dans l’ensemble, les travaux tels que ceux de Cormenin, édités de 1822 à 1840, se contentent de synthétiser la jurisprudence administrative, sans un « véritable » travail de fondation doctrinale.
A partir de 1850, la publication des conclusions des commissaires du Gouvernement - qui devient fréquente à partir de1852 - permet aux chroniqueurs de la Revue critique de législation de mieux comprendre le mode de raisonnement du juge administratif. Le juge et la doctrine travaillent et précisent les définitions des concepts du droit administratif. Si le juge reste l’interprète privilégié de ce droit qui devient de plus en plus jurisprudentiel, la doctrine critique et applaudit alternativement ses hardiesses plus ou moins prudentes. La publication en 1869 de Conférences sur l’administration et le droit administratif par Léon Aucoc, issues du cours professés à l’Ecole des Ponts et Chaussées, puis, en 1889, par Edouard Laferrière, d’un Traité de la juridiction administrative, place le droit administratif au cœur de la jurisprudence. Son centre de gravité s’est incontestablement déplacé des lois dites administratives vers la jurisprudence administrative. Ces deux membres du Conseil d’Etat connaissent le sens officiel de la jurisprudence administrative et offrent au public un travail considérable de recensement d’arrêts et de définitions sur lesquels s’appuiera une génération d’auteurs prestigieux tels que Léon Duguit ou Maurice Hauriou(22) , afin d’édifier - notamment - une « Science » du droit administratif.
En 1914, Gaston Jèze écrit du droit administratif « qu’il n’y a pas, actuellement, d’étude théorique possible (de ce droit) sans un examen approfondi de la jurisprudence administrative. Voilà pourquoi les arrêts du Conseil d’Etat et les décisions du Tribunal des conflits forment la base sinon exclusive, du moins prépondérante »(23) de son ouvrage. Il publie la même année un article intitulé « De l’utilité pratique des études théoriques de jurisprudence »(24) dans lequel il souligne que « d’une manière générale, le Conseil d’Etat juge très bien » et que « peu de tribunaux au monde rivalisent avec notre haut tribunal administratif […]»(25) . La collaboration qui s’est instaurée depuis quelques décennies entre le juge administratif et la doctrine publiciste est reconnue de part et d’autre. Tandis que Jean Rivero souligne que « la doctrine s’est mise à l’école du juge (administratif) »(26) , Roger Latournerie (27) reconnaît en 1949 que « le juge et la doctrine […] se prêtent un secours mutuel » et se demande « comment le juge aurait-il l’imprudence de négliger les efforts, parfois remarquables, faits par les meilleurs de nos auteurs pour l’élaboration du droit ? »(28) . M. Pascal Arrighi, alors auditeur au Conseil d’Etat, indique qu’étant un « auxiliaire du juge », « l’arrêtiste le guide aussi dans l’évolution jurisprudentielle » en préparant des « revirements jurisprudentiels »(29) . Le jeune auditeur évoque le rôle « utile et efficace »(30) de la doctrine. Selon cette dernière, la circonstance que les propres membres de la juridiction administrative deviennent aussi « professeurs, maîtres de conférences » et qu’ils « écrivent assez régulièrement dans les revues juridiques » fait que ces « exposés, comme le souligne Gaston Jèze, sont des documents d’une valeur inestimable » pour « des études théoriques »(31) du droit administratif. Cette véritable considération mutuelle des deux corps sera assez rarement égratignée(32) . En 1999, M. Bernard Pacteau reconnaît que l’amateur de droit administratif doit être « arrestophile »(33) . On l’a compris, la jurisprudence administrative forme le cœur du droit administratif français.
B. Le caractère fondamentalement jurisprudentiel du droit administratif
Si la jurisprudence administrative n’avait pas été publiée, le droit administratif ne serait pas devenu aussi jurisprudentiel qu’il l’est devenu. N’étant pas connue ou mal connue, celle-ci n’aurait pas exercé de véritable influence a priori sur l’administration et les administrés. D’autre part, elle n’aurait sans doute pas joui de la légitimité qu’une société démocratique se réclamant attachée à l’Etat de droit exige aujourd’hui. En la connaissant, en la critiquant, en la « construisant » indirectement par ses efforts de systématisation et sa force de proposition, la doctrine universitaire a indéniablement contribué à légitimer la jurisprudence administrative. Sous ses encouragements, le juge du Palais-royal a déployé des trésors d’imagination pour, très progressivement, créer un droit administratif correspondant - le plus souvent - à la fois aux besoins de la société et aux nécessités de l’administration, devançant le plus souvent les initiatives du législateur. La doctrine reconnaît aujourd’hui que le droit administratif est un droit « fondamentalement jurisprudentiel »(34) .
Alors qu’au début du dix-neuvième siècle, la difficulté était de faire accepter la publication de la jurisprudence administrative, la doctrine contemporaine se soucie désormais du caractère « compréhensible » de la jurisprudence administrative. On est ainsi passé d’un souci de garantir l’accès matériel à la jurisprudence administrative à celui d’en permettre une compréhension plus fine, faisant moins appel à la divination. La jurisprudence administrative reste en effet souvent difficile d’accès. La question a été posée par le doyen Vedel de savoir si « le droit administratif pouvait rester indéfiniment jurisprudentiel»(35) bien qu’il soit secret et, somme toute, aristocratique ? Pour remédier à ces inconvénients, l’auteur a plaidé pour une codification des règles jurisprudentielles essentielles. André de Laubadère a mis en lumière la difficulté de saisir le sens de la jurisprudence administrative pour l’interprète qui se heurte au sens sibyllin de formules souvent elliptiques(36) . Depuis une quinzaine d’années, l’heure est au « rééquilibrage des sources écrites et jurisprudentielles internes du droit administratif »(37) . Certains auteurs se demandent actuellement si le droit administratif ne devrait pas redevenir davantage jurisprudentiel, au motif que, sous l’influence du législateur, il devient « malheureusement de plus en plus secret »(38) , ce dernier tendant à le complexifier à outrance en « multipliant les législations sectorielles, en entassant les normes plutôt qu’en les triant »(39) . Quelle que soit la forme plus ou moins jurisprudentielle ou textuelle sous laquelle est destiné à évoluer le droit administratif, il reste certain que sans la publication de la jurisprudence administrative en 1821, celui-ci n’aurait jamais pu connaître le même développement qui a fait sa notoriété et qui, encore aujourd’hui, suscite l’intérêt de nombreux pays étrangers.
Note de page
1. Chez Sirey, Paris. Les auteurs actuels de cet ouvrage sont : Monsieur Marceau Long, Monsieur Prosper Weil, Monsieur Guy Braibant, Monsieur le professeur Pierre Delvolvé et Monsieur Bruno Genevois.
2. Sur le site : http://www.legifrance.gouv.fr/ L’ensemble de la jurisprudence administrative n’est toujours pas publié puisque très peu d’arrêts des cours administratives d’appel et très peu de jugements des tribunaux administratifs sont publiés.
3. Même si les ministres continuent d’exercer une fonction juridictionnelle. Sur ce point : Grégoire Bigot, « La théorie du Ministre-juge : endoscopie d’une fiction juridique », in Regards sur l’histoire de la justice administrative, Paris, Litec, 2006, pp. 239-257.
4. Voir notre article « La formación de la justicia administrativa retenida en Francia », Revista jurídica jalisciense, 2005, año 15, número 2, julio/diciembre, MMV, pp. 77-101.
5. Mongalvy, Du Conseil d’Etat mis en harmonie avec les principes de la Charte constitutionnelle, 1828, Paris, Roret, p. 11.
6. Cormenin, Du Conseil d’Etat envisagé comme conseil et comme juridiction, Paris, Hérissant Le Doux, 1818, p. 39.
7. « De la formation du droit administratif français depuis l’An VIII », Revue générale d’administration 1892, p. 385, (p. 389.)
8. Ibid., p. 389.
9. Ibid.
10. Cours de législation administrative, dans l’ordre correspondant à l’harmonie du système social, et à tous les points de l’existence civile et politique des individus, contenant l’exposé de l’organisation des diverses fonctions publiques, le tableau des attributions inhérentes à chacune de ses fonctions, leur compétence, le dispositif et l’application des lois qui leurs sont particulières, sous le double rapport de l’état civil et du régime administratif. Paris, 1808, T. 1, p. 44.
11. L’idée que l’administration serait un pouvoir a été constamment rejetée. Les Assemblées révolutionnaires l’ont certes évoquée : Barnave parle d’un « pouvoir administratif émanant du peuple » (Arch. Parl. 1ère série, T. XV, p. 391, séance du 5 mai 1790). Mais Rabaud Saint-Etienne rappelle que l’application du terme « pouvoir en des cas très différents » à « la législation, à l’exécution des lois, à l’administration publique » ne doit pas faire oublier que « toutes ces divisions ne sont qu’une émanation d’un pouvoir unique », celui de la « Nation ». (Arch. Parl. 1ère série, T. VIII, pp. 569-572, séance du 4 septembre 1789).
12. Henrion de Pansey écrit : « Statuer, par des décisions, sur les réclamations auxquelles ces ordonnances peuvent donner lieu, et sur les oppositions que des particuliers se croiraient en droit de former à leur exécution, c’est encore administrer». In De l’autorité judiciaire en France, Paris, Barrois père, 2ème édition, 1818, p. 505. Plus loin, p. 458 : « On administre donc de deux manières : par des ordonnances en forme de lois, et par des décisions en forme de jugements. Ainsi, l’administration se compose de deux parties distinctes : l’une réglementaire : c’est l’administration proprement dite ; l’autre contentieuse : c’est ce qu’on appelle le contentieux administratif».
13. Conseil d’Etat. Séance du 4 mars 1806. Pelet de la Lozère : Opinions de Napoléon, sur divers sujets de politique et d’administration recueillies par un membre de son Conseil d’Etat, Paris, Firmin Didot frères, 1833, p. 190.
14. En 1816, il épouse la fille d’un avocat au Conseil d’Etat et à la cour de cassation et collabore avec son beau-père. En 1820, il est chargé de seconder Gérando dans sa chaire de droit administratif, à Paris. On lui doit notamment un ouvrage intitulé Des tribunaux administratifs : ou introduction à l’étude de la jurisprudence administrative, Paris, Roret, 1828 ; Eléments de droit politique, Paris, Nève, 1833 ; avec J. Boulatignier, De la fortune publique en France et de son administration, Paris, Pourchet, 1838-1840, 3 T. ; ainsi qu’un Cours de droit administratif professé à la Faculté de droit de Paris, Paris, Thorel, 1844-46, 4. vol., qui connaît trois éditions, 1852-1856 (seconde édition), 1856-57, (troisième édition, terminée par A. Pistoye).
15. « La formation du droit administratif depuis l’an VIII », précité, p. 390.
16. Eléments de jurisprudence administrative, extraits des décisions rendues par le Conseil d’Etat en matière contentieuse, 1818, Paris, Dondey-Dupré, 2 vol. T. 1, p. 2. L’auteur publie également L.-M. Macarel, « Introduction à la jurisprudence administrative », Thémis, 1819, p. 25 et ss.
17. Thémis, 1820, II, p. 133.
18. Sirey, Jurisprudence du Conseil d’Etat, ou Recueil des décisions, arrêts et actes du Conseil d’Etat, sur le contentieux de l’administration, les conflits et autres matières administratives, 5 vol. 1818-23.
19. M. Lainé, « L’évolution du recueil des arrêts du Conseil d’Etat, EDCE 1951, pp. 153-158.
20. Voir le texte de Macarel en Annexe.
21. Jean-Jacques Bienvenu, « Les origines et le développement de la doctrine », in « Deuxième centenaire du Conseil d’Etat », Journées d’études, Revue administrative, n° spécial, PUF, 2001, p. 13.
22. Hauriou annote la jurisprudence administrative de 1892 à 1929. Aussi son fils, André Hauriou décide-t-il de les publier après sa mort dans un ouvrage de trois tomes intitulé « La jurisprudence administrative de 1892 à 1929, d’après les notes d’arrêts du recueil Sirey, réunies et classées par André Hauriou, Paris, 1932, Sirey, 743, 764 et 846 pages.
23. Préface de la seconde édition des Principes généraux du droit administratif, in Les Principes généraux du droit administratif, 3ème édition, Paris, Giard, 1925, p. VIII.
24. RDP. 1914, p. 318.
25. Ibid., p. 312.
26. « Apologie pour les faiseurs de systèmes », D. 1951, Chron., p. 23.
27. Président de la troisième Sous-section de la Section du contentieux du Conseil d’Etat.
28. Roger Latournerie, « Essai sur les méthodes juridictionnelles du Conseil d’Etat » in Le Conseil d’Etat, Livre jubilaire pour commémorer son cent cinquantième anniversaire, Paris, Sirey, 24 décembre 1949, p. 177, (p.
29. Pascal Arrighi, « Hauriou : un commentateur des arrêts du Conseil d’Etat », in Le Conseil d’Etat, Livre jubilaire pour commémorer son cent cinquantième anniversaire, précité, p. 341, (p. 344.)
30. Ibid., p. 345.
31. Gaston Jèze, « Collaboration du Conseil d’Etat et de la doctrine dans l’élaboration du droit administratif français », in Le Conseil d’Etat, Livre jubilaire pour commémorer son cent cinquantième anniversaire, précité, p. 347, (p. 349.)
32. Au début des années cinquante, le commissaire du gouvernement Chenot a cru bon de qualifier les universitaires de « faiseurs de système » et exprimé un certain dédain pour l’œuvre doctrinale des publicistes, indiquant que le juge administratif « ne s’embarass(ait) pas de théorie », « ne s’empress(ait) pas de mettre au point son vocabulaire » et « ne s’attach(ait) guère à la terminologie ». In conclusions sur Cons. d’Etat 10 février 1050, Gicquel, Rec., p. 100 et « La notion de service public dans la jurisprudence économique du Conseil d’Etat », Etudes et documents, 1950, p. 77. Jean Rivero lui a donc adressé une réponse devenue célèbre dans « Apologie pour les "faiseurs de système"», Dalloz, 1951, Chron., p. 23, où l’auteur explique que le juge administratif ne peut rendre des arrêts qu’à l’aide de catégories juridiques construites de manière doctrinale. Sur cette querelle et quelques-unes unes de ses implications théoriques : Marcel Waline, « Empirisme et conceptualisme dans la méthode juridique : faut-il tuer les catégories juridiques ?», in « Mélanges en l’honneur de Jean Dabin », Bruxelles, 1963, Bruylant, T. I, p. 359,
33. Bernard Pacteau, « La jurisprudence, une chance du droit administratif ? », Revue administrative n° spécial, 6, 1999, p. 70.
34. René Chapus, Droit administratif, Paris, Montchrestien, 15ème édition, 2001, T. I, p. 6.
35. Georges Vedel, « Le droit administratif peut-il être indéfiniment jurisprudentiel ?», in Etudes et documents du Conseil d’Etat 1979-80, n° 31, p. 31.
36. André de Laubadère, « Le Conseil d’Etat et l’incommunicabilité », Etudes et documents du Conseil d’Etat 1979-1980, n° 31, p. 17.
37. T. Larzul, Les mutations des sources du droit administratif, L’Hermès, 1994, p. 275.
38. Fabrice Melleray, « Le droit administratif doit-il redevenir jurisprudentiel ? Remarques sur le déclin paradoxal de son caractère jurisprudentiel », AJDA 2005, p. 637.
39. Ibid.
Annexe
Macarel,
In Thémis, Bibliothèque des jurisconsultes, Année 1819, T. 1, 2ème partie. (Cité in Le Conseil d’Etat. Son histoire à travers les documents d’époque. 1799-1974, Préface de M. Alexandre Parodi, Paris, CNRS, 1974, pp. 279-280.)
« En matière administrative, la législation est un amas de lois confuses et indigestes, d’arrêtés du gouvernement, de décrets et d’ordonnances, dont les dispositions sont plus souvent contradictoires, dont l’application est singulièrement ardue et dont la force obligatoire n’est quelquefois ni légalement consentie, ni clairement déterminée.
La jurisprudence vaut mieux que la législation, quoiqu’elle participe du même vice, puisqu’elle est née de son application. Mais cette jurisprudence est encore généralement inconnue aux citoyens, soit parce que les audiences du Conseil sont secrètes, soit parce qu’aucun recueil officiel ou même public n’en contenait les actes, à l’exception de quelques décrets ou ordonnances jetés de loin en loin dans le chaos du Bulletin des Lois.
Elle était également inconnue aux préfets, aux conseils de préfecture, aux administrations générales et aux ministres, parce qu’il ne leur est transmis d’autres ordonnances que celles qui confirment ou annulent leurs décisions, sur l’appel des parties. Ils ignoraient, par conséquent, le système et l’ensemble des décrets ou ordonnances qui forment et complètent la jurisprudence de chaque matière ; et, dans cette ignorance, ils rendaient une foule de décisions involontairement erronées, qui entraînaient beaucoup de frais pour les parties, de complications inutiles dans les opérations administratives, et des lenteurs, quelquefois irréparables et toujours fâcheuses, dans la distribution de la justice.
Les graves inconvénients que nous venons de signaler faisaient sentir avec force la double nécessité de bien ordonner la jurisprudence administrative et de la faire connaître.
Ce que l’administration publique n’avait pas encore eu la pensée ou le temps de faire, les efforts particuliers l’ont en partie tenté.
(Macarel cite ici le recueil de Sirey et ses propres Eléments de jurisprudence administrative.)
Le succès de ces deux ouvrages a prouvé combien le public a besoin de documents sur cette importante matière.
Ne pourrait-on pas améliorer cette utile ébauche ?
Nous pensons que cet objet pourrait être parfaitement rempli par la rédaction d’un « Bulletin administratif officiel ».
L’avantage de ce bulletin ne saurait être contesté. Toute la magistrature sait quels services a rendus celui que les lois des 28 vendémiaire an V et 22 ventôse an VII ont établi pour l’insertion officielle des arrêts de la Cour de cassation.
On n’insérerait, dans ce bulletin, qu’un choix d’ordonnances d’un intérêt général et qui introduiraient une nouvelle jurisprudence ou consacreraient, avec plus de force et de netteté, les règles de l’ancienne.
Il est permis de croire que l’un des principaux avantages de ce bulletin serait de diminuer les procès, en découvrant aux parties la limite de leurs droits et traçant la marche qu’elles doivent suivre selon les différents cas, en éclairant les conseils de préfecture sur la nature de leurs attributions et sur les règles de la compétence et du fond, qu’ils doivent appliquer selon les différentes matières.
Il aurait aussi pour but et pour effet d’améliorer la jurisprudence, en répandant, au sein même du Conseil d’Etat, la connaissance exacte des règles qu’il applique. Car il ne faut pas se dissimuler que les comités de la marine, des finances, de l’intérieur et de la guerre, qui se réunissent à celui du contentieux pour délibérer sur les projets d’ordonnance que seul il a préparés, n’ont pas toujours et ne peuvent avoir une connaissance très sûre et très fidèle des règles de cette législation toute spéciale et de cette jurisprudence toute secrète qui gouvernent le comité du contentieux. Sans doute, il y a plusieurs membres du Conseil dont l’esprit étendu et flexible se plie à l’aride investigation des matières contentieuses, ou qui en ont appris les règles en maniant avec succès, pendant un grand nombre d’années, les emplois les plus élevés et les plus différents de l’administration publique. Mais cette aptitude, qui sera toujours très rare, n’empêche pas qu’en thèse générale il semble difficile que les membres du Conseil puissent s’initier à la connaissance des matières contentieuses sur la lecture rapide des ordonnances proposées par le comité du contentieux. Le bulletin aurait donc, pour les membres du Conseil, le précieux avantage de suppléer aux brièvetés et à l’insuffisance de la délibération, et de rendre la connaissance des règles du contentieux plus intelligible et plus générale, et leur application plus exacte.
Nous savons que le projet de rédaction d’un semblable bulletin a été présenté à son Excellence le ministre de la justice, qui sans doute appréciera, dans sa sagesse, ce que les vues de son auteur peuvent avoir de faux ou de vrai, de convenable ou d’intempestif.
Les ministres d’un gouvernement constitutionnel, qui ne peuvent et ne doivent fonder leurs décisions que sur les dispositions précises des lois ou sur les principes de l’exacte justice, n’ont presque jamais d’intérêt à cacher des décisions dans l’ombre, comme les ministres des gouvernements absolus. Quelquefois sans doute des motifs de politique ou de convenance peuvent commander le secret ; mais ces rares exceptions confirment la règle.
Nous croyons qu’en thèse générale, cette publication raisonnée et officielle des ordonnances royales en matière contentieuse serait avantageuse à tous ; qu’elle apprendrait aux citoyens leurs droits et leurs devoirs en cette partie, et qu’elle éclairerait la marche générale de l’administration.
Ne justifierait-elle pas aussi le gouvernement des reproches de faveur et d’arbitraire, que la malveillance adresse parfois à ses jugements ?
N’améliorerait-elle pas la distribution de la justice administrative ?
Ne lui donnerait-elle pas enfin un peu de cette précieuse publicité qui est, avec l’indépendance de ses juges, le seul avantage que la justice civile ait sur elle ?
Nous nous sommes peut-être un peu trop étendus sur cet objet : mais l’importance de la matière nous a paru telle, que nous n’avons pas cru devoir lui donner de moindres développements… ».
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