| สภาพวิชาการทางกฎหมายของประเทศไทย : สาเหตุแห่งความล้มเหลวของการปฏิรูปการเมือง ครั้งที่ ๒ (หน้า ๒๙) |
 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
| |
 |
ประเทศไทย มี ปัญหาในการสอนวิชานิติปรัชญา (ในมหาวิทยาลัยและสถาบันอุดมศึกษา) ผู้เขียนคิดว่า คงไม่จำเป็นจะต้องย้อนไปพูดถึงว่า ความคิดทางนิติปรัชญามีวิวัฒนาการมาอย่างไร และทำไม นิติปรัชญาในยุคศตวรรษที่ ๒๐ นี้ จึงเป็น sociological approaches ; เพราะท่านผู้อ่านคงอาจจะหาอ่านเอาได้จาก ตำรานิติปรัชญาหรือตำราที่เกี่ยวกับ ทฤษฎี jurisprudence ที่ไหน ๆ ก็ได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งตำราภาษาต่างประเทศ
นิติปรัชญา ยุคใหม่ (ซึ่งเริ่มต้นในราวปลายศตวรรษ ที่ ๑๙ หลังจากที่วิชาสังคมศาสตร์ - sociology ได้เกิดขึ้น โดย Auguste Comte (ค.ศ. ๑๗๙๘ ๑๘๕๗) ; นิติปรัชญา ยุคใหม่ ได้ทำให้ กฎหมายเป็นเครื่องมือของสังคมในการอยู่ร่วมกัน และมีจุดหมายที่แน่นอน และทำให้ การใช้กฎหมาย - application of laws อยู่บนพื้นฐานของสภาพสังคมและความเป็นจริง (realism)
ในการบรรยายวิชากฎหมายมหาชนให้นักศึกษาในคณะนิติศาสตร์ในอดีต(เพราะขณะนี้ ผู้เขียนเลิกบรรยายแล้ว) ผู้เขียนจะบอกแก่นักศึกษาว่า การเรียนวิชานิติปรัชญานี้ค่อนข้างแปลก และจะแตกต่างกับการเรียนกฎหมายวิชาอื่น ๆ เพราะการที่นักศึกษาสอบได้ คะแนนสูงในวิชานิติปรัชญานั้น มิได้หมายความนักศึกษาผู้นั้นเก่งในวิชานิติปรัชญา ; ผู้เขียนเปรียบเทียบ การเรียน วิชานิติปรัชญาเหมือนกับ การเรียนวิชาว่ายน้ำ ที่นักศึกษาอาจท่องจำตำราว่ายน้ำและสามารถทำคำตอบได้คะแนนเต็มเพราะไม่มีความผิดพลาดในการเขียนคำตอบเลย แต่เมื่อนักศึกษาผู้นั้นกระโดดลงน้ำแล้ว ปรากฎว่านักศึกษาผู้นั้นว่ายน้ำไม่เป็นและอาจจมน้ำตาย
วิชานิติปรัชญาก็เช่นเดียวกัน ความสำคัญของการเรียนอยู่ที่ ผู้ศึกษาจะต้องทำความเข้าใจใน หลักของนิติปรัชญา และนำหลักนิติปรัชญานั้นมา( ฝึก)ใช้ จนกระทั่ง วิธีคิดตามหลักนิติปรัชญานั้นได้กลายเป็นคุณสมบัติประจำตัวของนักศึกษา (นักกฎหมาย) ; ซึ่งเหมือนกับการว่ายน้ำ เพราะเมื่อเรา ว่ายน้ำเป็นครั้งหนึ่งแล้ว เราก็จะว่ายน้ำเป็นตลอดไป
ในการเรียนวิชานิติปรัชญา คุณสมบัติของ อาจารย์ผู้สอนมีความสำคัญเป็นอย่างยิ่ง เพราะจะต้องสอนให้นักศึกษามี ความเข้าใจในหลักของนิติปรัชญา มิใช่สอนเพื่อให้นักศึกษาท่องจำเพื่อสอบได้ ; ผู้เขียนไม่อาจทราบได้ว่า อาจารย์ที่สอน วิชานิติปรัชญาในมหาวิทยาลัยต่าง ๆ อยู่ในขณะนี้ สอนนักศึกษากันอย่างไร (เพราะผู้เขียนไม่มีโอกาสเข้าไปฟังการบรรยาย) แต่สิ่งที่ผู้เขียนพอจะ ตรวจสอบการสอนวิชานิติปรัชญาในมหาวิทยาลัยของเราได้(โดยไม่ต้องเข้าไปฟังการบรรยายของอาจารย์) ก็คือ การสอบถามจากนักศึกษาว่า ข้อสอบที่อาจารย์ผู้สอนออก ถามเรื่องอะไรบ้าง ; เพราะการทราบว่า อาจารย์ผู้สอนออกข้อสอบอย่างไร ก็พอทำให้ผู้เขียนทราบได้ว่า อาจารย์ผู้สอนตั้งใจจะให้นักศึกษามี ความรู้ อย่างไร
ผู้เขียนต้องขอเรียนด้วยความเป็นห่วงว่า สิ่งที่ผู้เขียนได้รับรู้มา ก็คือ ข้อสอบส่วนใหญ่ มักจะเป็นคำถามเรื่องแนวความคิดของนักนิติปรัชญาในสำนัก (school)ที่เป็นอดีต ซึ่งผู้เขียนไม่เห็นด้วย ; จริงอยู่ วิชานิติปรัชญา เป็นการสอนให้นักศึกษาทราบถึง วิธีคิด(ทางกฎหมาย)ของนักปราชญ์ ที่มีวิวัฒนาการมาโดยลำดับในอดีตอันยาวนาน ตามสภาพการดำรงอยู่ของมนุษย์ในแต่ละยุค และ สภาพการดำรงอยู่ของมนุษย์ ก็จะพัฒนาและเปลี่ยนแปลงไปตามความเจริญทางวัตถุและเทคโยโลยี่มาตลอดระยะเวลา ; และดังนั้น หลักนิติปรัชญาที่สอน วิธีคิดที่สมบูรณ์ที่สุดและตรงกับสภาพความเป็นอยู่ของมนุษย์ในปัจจุบันมากที่สุด ย่อมจะได้แก่ หลักนิติปรัชญาที่เกิดขึ้นหลังสุด ; และก็เป็นที่แน่นอนว่า ในการสอนวิชานิติปรัชญา นักศึกษามีความจำเป็นต้องศึกษาแนวนิติปรัชญาของสำนักต่าง ๆในอดีต เพื่อจะได้ทราบถึงความเป็นมาและวิวัฒนาการทางความคิดของ นักปราชญ์ในยุคต่าง ๆที่ผ่านมา แต่ในที่สุดแล้ว หลักนิติปรัชญาที่นักศึกษานิติศาสตร์จะต้องนำไปใช้ในปัจจุบัน ย่อมได้แก่ หลักนิติปรัชญาที่เกิดขึ้นหลังสุด ไม่ใช่หลักนิติปรัชญาในอดีต
ด้วยเหตุนี้ ผู้เขียนจึงเห็นว่า ในการสอนวิชานิติปรัชญาแก่นักศึกษา เพื่อให้นักศึกษาที่ได้รับปริญญา(บัตร)ไปแล้วมี วิธีคิด(ทางกฎหมาย)ที่มีเหตุผลโดยมีความสมเหตุสมผลตามตรรก จึงจะต้องเน้นที่ หลักนิติปรัชญาที่เกิดขึ้นหลังสุดในยุคศตวรรษที่ล่าสุด คือ ศตวรรษที่ ๒๐ ; ดังนั้น การออกข้อสอบเพื่อให้นักศึกษา รู้แนวความคิดของสำนักนิติปรัชญาในอดีต โดยนักศึกษาไม่ทราบว่าสิ่งที่ตนเอง รู้นั้นเป็นประวัติศาสตร์ไปแล้ว ทำให้นักศึกษาที่ได้รับปริญญา(บัตร)ของประเทศไทย มี วิธีคิด(ทางกฎหมาย)ที่ล้าหลังอย่างผิด ๆ และทำให้นักศึกษา ไม่ทราบถึงความสำคัญของการเรียนวิชานิติปรัชญา
นิติปรัชญาในยุคศตวรรษที่ ๒๐ (ความหมายของ กฎหมาย) เป็นต้นกำเนิดของ กฎหมายมหาชน(ยุคใหม่) ซึ่งได้แก่ บทกฎหมายและกฎเกณฑ์ของสังคมในรัฐสมัยใหม่ ( modern state) ที่มีการบริหารประเทศใน ระบอบประชาธิปไตย (ซึ่งเพิ่งก่อกำเนิดขึ้นเมื่อต้น ศตวรรษที่ ๑๙) ; ความหมายของคำว่ากฎหมาย ตามนิติปรัชญาในยุค ศตวรรษที่ ๒๐ ได้ทำให้ การเขียน(ออกแบบ)กฎหมายและการใช้กฎหมาย ( the application of laws)ในรัฐสมัยใหม่ modern state กลายเป็น เทคโนโลยี่ของ นักกฎหมาย ที่เป็นศาสตร์ประยุกต์ (applied science) ที่เชื่อมโยงระหว่าง (การวาง) กฎเกณฑ์ของสังคม กับสภาพความเป็นจริง reality ของสังคม (พฤติกรรมของชุมชนและของคนตามธรรมชาติ) โดยมี จุดหมายที่แน่นอน คือ เพื่อประโยชน์ส่วนรวมของสังคม
นักกฎหมายในฐานะผู้ร่างกฎหมาย มี หน้าที่ที่จะต้องออกแบบ (กลไก)ในกฎหมาย ที่จะทำให้ จุดหมายของกฎหมายบรรลุผลให้ดีที่สุด หรือถ้าจะพูดง่าย ๆ ตามที่เราพูดกันอยู่ในขณะนี้ ก็คือ การเขียนกฎหมาย จะต้องทำให้คนดีได้เข้ามาปกครองบ้านเมือง และควบคุมคนไม่ดี ไม่ให้ก่อความเดือดร้อนวุ่นวายได้ และนอกจากนั้น กฎหมายจะต้องกำหนดให้ คนดีนั้นใช้อำนาจรัฐด้วยความโปร่งใส ที่บุคคลภายนอกสามารถตรวจสอบได้
นักกฎหมายในฐานะที่เป็นผู้ใช้กฎหมาย ก็มี หน้าที่ที่จะต้องบังคับใช้กฎหมาย (law enforcement) อย่างมีจุดหมาย คือ ทำให้เจตนารมณ์ของกฎหมาย บรรลุผลให้ดีที่สุด เช่นเดียวกัน ; เพราะต้องเป็นที่เข้าใจว่า ไม่ว่า บท) กฎหมายจะเขียน(ออกแบบ)ดีอย่างไร ก็ย่อมไม่สามารถเขียนครอบคลุมได้ทุกกรณีและทุกยุคทุกสมัย เพราะเมื่อเวลาผ่านไป สภาพความจริงและปัญหาที่เกิดจากบทกฎหมายก็จะเปลี่ยนแปลงไป ดังนี้น กฎหมายจึงย่อมมี ช่องว่างอยู่เสมอ ; นักกฎหมายในฐานะที่เป็นผู้ใช้กฎหมาย ไม่ว่าจะเป็น ผู้พิพากษาหรือตุลาการ รวมไปถึงพนักงานอัยการ พนักงานสอบสวน ฯลฯ ต่างก็มี หน้าที่ที่จะต้องทำให้จุดหมาย ของกฎหมาย บรรลุผล
การสอน วิชา นิติปรัชญา จึงมิใช่เป็นการสอนให้นักศึกษามี ความรู้ในหนังสือตำรา เพื่อท่องจำให้สอบไล่ได้ว่า นักปราชญ์คนใด มีแนวความคิดทางปรัชญาว่าอย่างไร หรือแนวความคิดของนักปราชญ์คนนี้เมื่อเปรียบเทียบกับแนวความคิดของนักปราชญ์คนนั้น มีความแตกต่าง กันอย่างไร ; แต่การสอน นิติปรัชญาต้องเป็นการสอน ที่มีความมุ่งหมายให้นักศึกษารู้จัก คิด เพื่อนำหลักนิติปรัชญาที่สมบูรณืที่สุด (ที่เรียนมา) ไปใช้ (apply) เพื่อให้เกิดประโยชน์แก่สังคม
ผู้เขียนไม่แน่ใจว่า การสอนวิชานิติปรัชญาในมหาวิทยาลัย(ไทย)ของเรา มีความมุ่งหมายและมีมาตรฐานในการสอนเพียงใด แต่ผู้เขียนรู้สึกว่า นักกฎหมาย(ไทย)ของเรา ดูจะมีลูกหลานของศรีธนญชัยหรือของนิติบริกร อยุ่เป็นจำนวนมาก ; และคงไม่แปลกอะไร ที่ในปัจจุบันนี้ ประเทศไทยเรามีนักกฎหมาย(และนักการเมือง)จำนวนมาก ที่พูดยืนยันว่า ตนเองทำเพื่อประโยชน์ส่วนรวม และปฏิเสธว่าไม่ได้ทำเพื่อประโยชน์ของตนเอง แต่ขอเงื่อนไข(อย่างเดียว)ว่า ต้องให้ ตนเอง(ข้าพเจ้า)เป็นผู้ใช้ อำนาจและต้องเชื่อตามที่(ข้าพเจ้า)บอก ดังเช่นที่จะปรากฏให้เห็น ในการแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน ใน ๒ ๓ เดือนข้างหน้านี้
(๑.๔) นิติปรัชญาใน ยุคศตวรรษ ที่ ๒๐ sociological approaches : ความในข้อ (๑.๔) นี้ เป็นส่วนที่ผู้เขียนได้ย้อนกลับมาเขียนเพิ่มเติม เพราะเมื่อผู้เขียนเขียนไปเรื่อย ๆตามหัวข้อทีกำหนดไว้ในสารบัญเป็นการล่วงหน้า ผู้เขียนก็เกิดความกังวลขึ้นมาว่า ที่ผู้เขียนกล่าวมาว่า ท่านผู้อ่านอาจหาอ่านนิติปรัชญาแห่งยุคปัจจุบันได้จาก ตำรานิติปรัชญาหรือตำราที่เกี่ยวกับ ทฤษฎี jurisprudence ที่ไหน ๆ ก็ได้ - จริง ๆแล้ว ท่านผู้อ่านจะหาตำรามาอ่านได้หรือเปล่า ; ตำราภาษาต่างประเทศ ก็อาจเล่มหนาเกินไป จนนักวิชาการไทย(ที่ไม่ใช่นักกฎหมาย)ไม่รู้ว่า จะเริ่มต้นอ่านตรงไหน อ่านทั้งเล่ม ก็(อาจ)ไม่รู้เรื่อง และตำราภาษาไทย( ที่แปล ๆ กันมา ๒ ๓ เล่ม)นั้น บางเล่มก็อ่านเข้าใจยาก แม้แต่ ผู้เขียนเอง อ่านแล้วก็ยังเข้าใจบ้าง ไม่เข้าใจบ้าง ๆ
ดังนั้น ผู้เขียนจึงคิดว่า ทำไม ผู้เขียนจึงไม่สรุปเขียน conceptของนักนิติปรัชญาในยุคศตวรรษ ที่ ๒๐ นี้มาให้ท่านผู้อ่านได้รู้จักกันไว้สัก ๒ ๓ คน (พอโดยสังเขป) เสียเอง แม้ว่าจะทำให้บทความนี้จะยาวออกไปอีกสัก ๓ ๔ หน้า ก็คงจะดีกว่าให้ท่านผู้อ่านไปหาหนังสือนิติปรัชญาอ่านเอาเอง เพราะจะได้แน่นอนว่า ในการอ่านบทความของผู้เขียนนี้ ท่านผู้อ่านจะได้รู้ว่า นักกฎหมาย และ นักวิชาการของประเทศที่พัฒนาแล้ว เขา มีวิธีคิดอย่างไร และเขาทำอะไรเพื่อสังคม กันมาแล้วบ้าง(ตั้งแต่ ๑๐๐ ปีมาแล้ว) ; และเพื่อท่านผู้อ่านจะได้รู้จัก ชึ่อนักปราชญ์รุ่นใหม่ ๆ มาทดแทนชื่อบรรดานักปราชญ์รุ่นเมื่อ ๓๐๐ ปี ที่อยู่ในตำรากฎหมายรัฐธรรมนูญ(ไทย)ที่ใช้สอนอยู่ในมหาวิทยาลัย(ไทย)ในปัจจุบัน และชื่อเหล่านี้ยังฝังอยู่ในความทรงจำของเรา(คนไทย) เช่น Montesquieu, Hobbes, Locke ฯลฯ และบางตำราก็อ้างไปถึง Machiavelli (๑๔๖๙ ๑๕๒๗) นักปราชญ์เมื่อ ๕๐๐ ปีก่อน
(๑) Ihering
Ihering (เยียริง) กฎหมายย่อมมีจุดหมายเพื่อประโยชน์ส่วนรวมของสังคม และ การใช้กฎหมาย (the application of laws) และการตีความกฎหมาย (the interpretation of laws) ต้องมุ่งไปสู่ จุดหมายของกฎหมาย
Ihering (๑๘๑๘ ๑๘๙๒) เป็นนักปราชญ์ชาวเยอรมันคนสำคัญ ที่ได้รับการยอมรับว่า เป็นบิดาแห่งนิติปรัชญายุคใหม่ father of modern sociological jurisprudence ซึ่งเป็นนิติปรัชญาในแนวทางสังคมวิทยา หลังจากที่ Auguste comte ได้ก่อกำเนิดวิชา sociology (ที่เขาเรียกชื่อเป็นคนแรก) ในฐานะที่เป็นศาสตร์เอกเทศ - an independent discipline ; ความเห็นของ Iherein เป็นความเห็นเกี่ยวกับ ต้นกำเนิดทางสังคม ของ กฎหมาย และของ สถาบันทางกฎหมาย - social origins of laws and legal institutions
เดิมที Ihering สนใจค้นคว้ากฎหมายโรมัน และได้เขียนหนังสือเกี่ยวกับกฎหมายโรมัน ( the Spirit of Roman Law ออกมา ๔ เล่ม และทิ้งค้างไว้โดยเขียนไม่จบ เนื่องจากในขณะที่เขียนหนังสือกฎหมายโรมันดังกล่าว Ihering ได้เกิดความคิด(ของตนเอง)ว่า ต้นกำเนิดของ กฎหมาย ย่อมมาจากเงื่อนไขทางสังคม the origin of laws lay in sociological factors ซึ่งทำให้ Ihering หันมาสนใจ ความสำคัญของ กฎหมาย ในฐานะที่เป็นเครื่องมือในการแก้ปัญหาความขัดแย้งในผลประโยชน์ของคน(มนุษย์) และได้เขียนหนังสือเกี่ยวกับแนวความคิดใหม่ของนิติปรัชญา ; หนังสือเล่มสำคัญของเขา ชื่อว่า Der Zweck im Recht หรือ Purpose in Law ( จำนวน ๔ เล่ม) ซึ่งต่อมาได้แปลเป็นภาษาอังกฤษ ชื่อว่า Law as a Means to an End
ทุกอย่างที่เกิดขึ้นในโลก ย่อมต้องมี เหตุ - because ; ก้อนหินย่อมตกลงสู่พื้น เพราะ ก้อนหินไม่มีที่ยึดเกาะ เช่นเดียวกับ การแสดงออกซึ่งเจตนาของมนุษย์ ย่อมต้องมีจุดหมาย - the exercise of human will is that of Purpose
Ihering เห็นว่า กฎหมายเป็นเพียงส่วนหนึ่งของการดำเนินชีวิตของมนุษย์ Law is but a part of human conduct ; กฎหมายเป็นเครื่องมือสำหรับใช้เพื่อตอบสนองความจำเป็นของสังคม laws are instruments for serving the needs of society ; จุดหมาย Purpose ของ กฎหมาย ได้แก่ การส่งเสริมและคุ้มครองประโยชน์ของสังคม - the interests of society ; และ การตีความกฎหมายขององค์กรที่มีหน้าที่ตีความ (juridical thinking) จะต้องมุ่ง(guide)ไปสู่ จุดหมายของกฎหมาย
ปัญหาของสังคม คือ การประสาน ( reconcile) ระหว่าง ความเห็นแก่ตัว (selfish) กับ ความไม่เห็นแก่ตัว (unselfish) และในกรณีที่ขัดแย้งกัน ก็จะต้องระงับ (suppress)ความเห็นแก่ตัว เพื่อประโยชน์ของความไม่เห็นแก่ตัว ; Ihering ย้ำว่า law does not exist for the individual as an end in himself, but serves his interest with the good of society in view - จุดหมายของ กฎหมายมิได้มีขึ้นเพื่อปัจเจกชน แต่กฎหมายคุ้มครองประโยชน์ปัจเจกชน โดยมุ่งต่อประโยชน์ของสังคม
Ihering ได้ยกตัวอย่างว่า กรรมสิทธิ Property เป็นสถาบัน(หลักกฎหมาย) ทั้งเพื่อสังคมส่วนรวมและเพื่อเอกชน ดังนั้น รัฐจึงมีอำนาจในการเวนคืนและจำกัดสิทธิของเอกชน(individual)ในทรัพย์สิน ; และเพื่อที่จะประสานระหว่างเอกชน (individual) กับสังคม (society) จำเป็นจะต้องสร้างความสมดุลระหว่างประโยชน์ ( interests) ต่าง ๆ ๓ ด้าน เข้าด้วยกัน คือ ประโยชน์ของปัจเจกชน ประโยชน์ของรัฐ และประโยชน์ของสังคม
Ihering เห็นว่า จำเป็นต้องส่งเสริม กิจกรรมของสังคม social activities เพื่อจุดหมายของสังคม (social end) และจุดหมายของสังคมสามารถทำให้บรรลุผลได้ ด้วยกฎเกณฑ์ ๔ ประการ ที่ Ihering เรียกว่า the principle of the levers of social motion หลักการ ว่าด้วย ปัจจัย (คาน)แห่งการขับเคลื่อนสังคม; โดยกฎเกณฑ์คู่แรก จะเป็นกฎเกณฑ์ทางบทกฎหมาย ได้แก่ การสนับสนุน(ให้รางวัล) กับ การบังคับ โดยมาตรการทางกฎหมาย ( Reward and Coercion) และกฎเกณฑ์คู่ที่สอง จะเป็น มาตรการบังคับทางอ้อม (unorganised coerce) ซึ่งเป็นมาตรการทางประเพณีสังคม (social convention)และจรรยาบรรณ ซึ่งได้แก่ หน้าที่ (ความสำนึก)และ ความรัก (ความสมัครใจ) ( Duty and Love)
อย่างไรก็ตาม Ihering ได้เน้นว่า กฎหมายเป็นเพียงวิธีการอย่างหนึ่ง(ในหลายอย่าง)ที่ทำให้ เป้าหมายบรรลุผล (one type of means of achieving an end) คือ การควบคุมสังคม social control; Ihering ได้แยกความแตกต่างระหว่าง สังคม society กับ รัฐ - state และถือว่า กฎหมายเป็นเครื่องมือ( feature)ของรัฐ และ กฎหมายจะต้องใช้บังคับให้ตรงตาม ความมุ่งหมาย - Purposeของกฎหมาย ; Ihering ได้ย้ำว่า สภาพสังคม มีปัจจัย (factors)หลายอย่างที่มีความสัมพันธ์ซึ่งกันและกัน โดยปัจจัยจะมีอยู่ ๓ ลักษณะ คือ (๑) ปัจจัยที่ไม่เกี่ยวกับ กฎหมาย extra legal conditions เช่น เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นตามธรรมชาติ (๒) ปัจจัยกึ่งกฎหมาย mixed legal condition เช่น การทำธุรกิจ และแรงงาน labor (หมายเหตุ สมัยนั้น อาจยังไม่มีกฎหมายแรงงาน) และ (๓) ปัจจัยที่เกี่ยวกับกฎหมายโดยตรง - purely legal conditions เช่นการเก็บภาษี และการบังคับการตามบทกฎหมาย
ข้อคิดเห็นโดยสรุป ของนักวิเคราะห์ในปัจจุบัน แนวความคิดของ Ihering ว่าด้วยการประสานประโยชน์ ระหว่างประโยชน์ของปัจเจกชน (เอกชน)และประโยชน์ของสังคม เป็นแนวความคิดที่ได้รับการยอมรับอย่างกว้างขวางและมีอิทธิพลเหนือทฤษฎีทางนิติปรัชญาต่าง ๆ ของนักคิดในยุคปัจจุบัน และด้วยเหตุนี้ นักกฎหมายและนักวิชาการของประเทศที่พัฒนาแล้ว จึงได้ยอมรับ Ihering ให้เป็น father of modern sociological jurisprudence ทั้งนี้แม้ว่าแนวความคิดของ Ihering จะมิได้เสนอวิธีการเพื่อแก้ปัญหาของสังคม เพราะ Ihering มุ่งที่จะอธิบาย ต้นกำเนิด ของกฎหมาย ( the origin of law) มากกว่าที่จะ คิดถึงปัญหาและการแก้ปัญหาด้วย การใช้กฎหมาย - the application of laws
แนวความคิดของ Ihering ได้ทำให้ ทฤษฎีกฎหมายต่าง ๆ ที่อยุ่บน ข้อสมมติโดยไม่มีการพิสูจน์ ( a priori theories) ก่อนหน้านี้ กลายเป็น ทฤษฎีที่ไร้ประโยชน์ - futile และล้าสมัย ( เช่น ข้อสมมติเรื่องสัญญาประชาคม social contract ของ Rousseau )
[หมายเหตุ ถ้าท่านผู้อ่านบังเอิญเป็นนักกฎหมายหรือนักวิชาการ จะทดลองถามตัวท่านเองดูก็ได้ว่า ท่านรู้จัก Ihering บิดาแห่งนิติปรัชญายุคใหม่ (ศตวรรษ ที่ ๒๐) มาก่อนอ่านบทความนี้ หรือไม่ (?) ; ในการไปบรรยายบางแห่ง ผู้เขียนได้เคยทดสอบถามกับผู้ที่มาฟังการบรรยายของผู้เขียน ปรากฎว่า ไม่มีผู้ใดที่รู้จัก Ihering เลย ; และสำหรับผู้เขียน ข้อเท็จจริงนี้ แสดงให้เห็นถึง ความล้มเหลวในการสอนวิชานิติศาสตร์และวิชารัฐศาสตร์ในมหาวิทยาลัยของไทย อย่างสมบูรณ์]
(๒) Ehrlich
Ehrlich (เอียลิช) กฎหมาย มีความสัมพันธ์กับ สังคม - law and society ; การเขียนกฎหมาย ต้องอยุ่บน พื้นฐานของการวิเตราะห์ทางสังคมวิทยา
Ehrlich (๑๘๖๒ ๑๙๒๒) เป็นนักนิติปรัชญาอีกท่านหนึ่งที่เป็นชาวเยอรมัน ; Ehrlich ได้เขียนหนังสือสำคัญ คือ Fundamental Principles of the Sociology of Law ; Ehrlich เห็นว่า การบังคับใช้กฎหมาย ในรูปแบบที่เป็นบทบัญญัติบทกฎหมายก็ดี หรือจากคำพิพากษาของศาลก็ดี เป็นเพียงส่วนเดียวของสิ่งที่เกิดขึ้นในการดำเนินชีวิตของชุมชน (community)
Ehrlich มีความเห็นว่า หน้าที่ของผู้ร่าง (ตรา)กฎหมาย ก็คือ จะต้องทำให้ กฎหมายตามให้ทันกับความจริงที่เกิดขึ้น ; Ehrlich ได้แยกความแตกต่างระหว่าง กฎเกณฑ์ที่กำหนดขึ้น - norms of decision ซึ่งหมายถึงตัวบทกฎหมาย กับ กฎเกณฑ์แห่งความประพฤติปฏิบัติ norms of conduct ซึ่งหมายถึงกฎเกณฑ์ที่เป็นอยู่จริงในสังคม ซึ่ง Ehrlich เรียกกฎเกณฑ์นี้ ว่า living law
Ehrlich ได้ยกตัวอย่างเกี่ยวกับวิวัฒนาการของประเพณีทางการค้า ที่เริ่มต้นด้วยการยอมรับกันในทางปฏิบัติ(โดยไม่มีตัวบทกฎหมาย) จนกระทั่งต่อมาเมื่อมีการขัดแย้งกัน ก็จะมีคำพิพากษาของศาล และได้กลายมาเป็นรูปแบบของการทำสัญญาตกลงกัน และในที่สุด จึงได้มีการวางมาตรฐานขึ้นโดยตัวบทกฎหมาย ; Ehrlich ได้อธิบายว่า ในระหว่างช่วงเวลาของกระบวนการนี้ ย่อมจะมีความไม่ลงรอยกันระหว่างกฎเกณฑ์ทั้งสอง ( คือ the norms of formal law and the norms of actual behaviour) ซึ่งทำให้เกิดความขัดแย้งจนต้องให้ศาลเป็นผู้ที่วินิจฉัยและมาวางบรรทัดฐานโดย common law
Ehrlich เห็นว่า สภาพสังคม ย่อมมีอยู่ก่อนที่จะเกิดบทบัญญัติของกฎหมาย - the existence of a social order ante-dates formal legal provisions และหน้าที่ของผู้ร่าง (ตรา)กฎหมาย ก็คือ จะต้องทำให้กฎหมาย ตามให้ทันกับความจริงที่เกิดขึ้น the task of formal lawmakers is to keep it as nearly abreast of the living law as possible ; Ehrlich ยกตัวอย่างว่า ในการตรากฎหมายว่าด้วยโรงงาน จำเป็นต้องเข้าไปตรวจโรงงานก่อนว่าความเป็นไป (the living law)ในโรงงานเป็นอย่างไร ; และเมื่อรัฐได้ตรากฎหมายออกไปแล้ว ก็จำเป็นจะต้องมีการติดตามดูว่า บทกฎหมายเหล่านี้ได้มีการปฏิบัติตาม / ไม่รับรู้ / หลีกเลี่ยงบิดเบือน/ หรือเพิ่มเติม(ในทางปฏิบัติ) อย่างไรบ้าง ; ไม่ควรรอ จนกระทั่งให้มีข้อขัดแย้งต้องมาถึงศาลเสียก่อน เพราะเรื่องที่จะเป็น ปัญหามาถึงศาลนั้นจะมีจำนวนน้อยมาก (only a minute fraction of social life comes before the courts) และความเสียหายทางสังคมได้เกิดขึ้นแล้ว
Ehrlich เห็นว่า ในการเขียนกฎหมาย มีความจำเป็นจะต้องพิจารณาจากหลักการหลาย ๆ ด้าน (propositions) เพราะแนวความคิดของบทกฎหมาย เป็น บทรวม ที่มาจากของหลักการหลาย ๆ ด้านของกฎหมาย a formal concept of law consists of the synthesis of generalizations constructed from the various propositions of law ; กฎหมายที่ตราขึ้นโดยรัฐเป็นเพียงเงื่อนไขหนึ่งของการควมคุมสังคม (one factor of social control) ดังนั้น ในการออกแบบ(เขียน)กฎหมาย จีงจะต้องคำนึงถึง ประเพณีและ สภาพความคิดทางศีลธรรมของสังคม ตลอดจนการประพฤติปฏิบัติของกลุ่มชนต่าง ๆ (groups and associations)
ข้อคิดเห็นโดยสรุป ของนักวิเคราะห์ในปัจจุบัน นักวิเคราะห์ในปัจจุบันเห็นว่า การแยกความแตกต่างระหว่าง formal law และ living lawของ Ehrlich เป็นการใช้ถ้อยคำที่ไม่ถูกต้อง และเห็นว่า living lawไม่ควรเรียกว่า law ; Ehrlich ให้ความสำคัญ แก่ formal law ซึ่งเป็นกฎหมายที่ออกโดยรัฐ น้อยเกินไป และให้ความสำคัญแก่ หลักเกณฑ์ทางพฤติกรรม - norms of behaviour (หรือ living law) มากเกินไป ; กฎหมายที่ออกโดยรัฐ(formal law) ไม่จำเป็นจะต้องตามหลัง (trailing) living law เสมอไป และกฎหมายที่ออกโดยรัฐ ก็มี creative activity (ความมุ่งหมายในการ นำสังคม)ของตนเอง; และ เพราะตามความจริงแล้ว กฎเกณฑ์(norms) ทั้งสอง ต่างมีอิทธิพลซึ่งกันและกัน (mutual interaction)
นักวิเคราะห์เห็นมีความเห็นว่า คำอธิบายของ Ehrlich เป็นความจริง (กว่า)สำหรับในอดีต มากกว่าปัจจุบัน - truer of the past than of today เพราะในปัจจุบันนี้ องค์กรของรัฐ (แม้แต่ในขณะที่ Ehrlich กำลังเขียนหนังสืออยู่) ก็ได้มีบทบาทในการกำหนดกฎเกณฑ์ของชีวิตทางสังคมอยู่แล้ว (the regulation of social life)
อย่างไรก็ตาม แม้ว่า งานของ Ehrlich จะมีข้อที่ไม่สมบูรณ์ในการให้เหตุผลดังกล่าว แต่งานของ Ehrlich มีอิทธิพลอย่างมาก ที่ทำให้นักนิติศาสตร์( jurist)ในขณะนั้น ละทิ้งการเสียเวลาไปกับการศึกษาวิเคราะห์ ทฤษฎีกฎหมายที่เป็นนามธรรม abstract และหันมาสู่ การแก้ปัญหาสังคมด้วย กฎหมายที่อยู่บนพื้นฐานของ การวิเคราะห์ข้อเท็จจริงที่เป็นชีวิตทางสังคม ( facts of social life)
[หมายเหตุ :- ผู้เขียนเห็นว่า การที่นักวิเคราะห์กล่าวว่า ความเห็นของ Ehrlichเป็นความจริง (กว่า)สำหรับในอดีต มากกว่าปัจจุบันนั้น คงจะถูกต้องสำหรับประเทศอื่น แต่ต้องมีข้อยกเว้นประเทศไทย เพราะ นักกฎหมาย(ไทย) และ นักวิชาการ(ไทย) ยังไม่เคยรู้จัก Ehrlich ; และ ในการร่างรัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. ๒๕๔๙ และรัฐธรรมนูญ (ฉบับปัจจุบัน) พ.ศ. ๒๕๕๐ (รวมทั้ง คำชี้แจงสาระสำคัญในการร่างรัฐธรรมนูญของ สภาร่างรัฐธรรมนูญ นานาอาชีพ และ คณะกรรมาธิการยกร่างฯ) ปรากฎชัดจาก หลักฐานที่เป็นเอกสาร ว่า นักกฎหมายและนักวิชาการของไทย ยังคงยกร่างรัฐธรรมนูญทั้ง ๒ ฉบับ โดยอาศัย สามัญสำนึก common sens เพื่อความเป็นประชาธิปไตย ตาม concept ของ Montesquieu เมื่อ ๓๐๐ ปีก่อน โดยไม่มีการวิเคราะห์ความเป็นจริง reality ที่เกิดขึ้นทางสังคมวิทยา]
(๓) Roscoe Pound
Roscoe Pound จาก law - society ไปสุ่ laws the administration of laws society และกำหนดภาระหน้าที่ ให้แก่ นักกฎหมายในการสร้างโครงสร้างของสังคม ในฐานะ ที่เป็นวิศวกรสังคม social engineer
Roscoe Pound (๑๘๗๐ ๑๙๖๔) เป็นนักนิติปรัชญา ในระยะกลาง ๆ ของศตวรรษที่ ๒๐ และ Roscoe Pound ได้ทำให้ชาวอเมริกันภูมิใจว่า เขาก็มีนักปรัชญาที่เก่งและมีชื่อเสียงเท่าเทียมกับประเทศในยุโรป ( the Continent) และเหนือกว่านักปราชญ์ของชาวอังกฤษ (ประเทศคอมมอนลอว์) ; Roscoe Pound เป็นอาจารย์สอนกฎหมายอยู่ที่ Harvard Law School และเขียนหนังสืออย่างต่อเนื่องกันมากมายหลายเล่ม ;ผลงานของ Roscoe Pound เริ่มปรากฏตั้งแต่ต้น ศตวรรษที่ ๒๐ (ค.ศ. ๑๙๑๙) และเล่มที่สำคัญที่สุด คงได้แก่ A Survey of Social Interest (๑๙๔๓ ๑๙๔๔) ; แนวความคิดทาง sociological jurisprudence ของ Roscoe Pound ได้ทำให้เกิด การเปลี่ยนแปลงในวงการกฎหมายของสหรัฐอเมริกาทั้งประเทศ ทั้งในด้านการสอนกฎหมายในมหาวิทยาลัยและในด้านการตรากฎหมายของสภานิติบัญญัติ ทั้งสภาของสหรัฐและสภาของมลรัฐ
Roscoe Pound เห็นว่า การร่าง(ตรา) กฎหมาย การตีความกฎหมาย การใช้กฎหมาย (the making, interpretation, and application of laws) จะต้องพิจารณาถึงข้อเท็จจริงทางสังคม (social facts) ; และเพื่อไปสู่จุดหมายนี้ ควรจะต้องมีการดำเนินการ ดังนี้
(๑) a factual study of the social effects of legal administration
(๒) social investigations as preliminaries to legislation
(๓) a constant study of the means for making laws more effective which involves
(๓.๑) the study , both psychological and philosophical, of the judicial
method (กระบวนการทางศาล)
(๓.๒) a sociological study of legal history
(๓.๒) allowance for the possibility of a just and reasonable solution of
individual cases ( กรณีที่เป็นข้อยกเว้น )
(๓.๓) ศึกษา the ministry of justice in English-speaking countries and
(๓.๔) ศึกษา the achievement of the purposes of the various laws
โดย Roscoe Pound ได้ให้คำอธิบายในการทำความเข้าใจในแต่ละ ขั้น ตามข้อเสนอของตนอย่างละเอียด
Roscoe Pound มีความเห็นว่า สหรัฐอเมริกา(ในฐานะที่เป็น ประเทศคอมมอนลอว์) ยังเน้นการให้ความสำคัญในสิทธิของปัจเจกชน(มากเกินไป) และในการที่จะ ปรับกฎเกณฑ์ทางกฎหมาย legal order ให้เป็นไปตามความมุ่งหมาย จะต้องเริ่มต้นด้วยการดำเนินการเป็น ๕ ขั้น ดังนี้ (๑) จัดทำรายการและแยกประเภทเกี่ยวกับ interest ประโยชน์ ; ๒) กำหนดเลือกประเภท interests - ประโยชน์ ที่กฎหมายจะให้การยอมรับ (recognized) ; (๓) กำหนดขอบเขต ( limit) ในการให้ความคุ้มครอง (securing) แก่ interests ประโยชน์ที่ได้คัดเลือกไว้แล้ว ; (๔) กำหนดวิธีการ (means) ที่กฎหมายจะให้ความคุ้มครองแก่ interests ประโยชน์ประเภทต่าง ๆ ; และ (๕) ปรับเปลี่ยนหลักเกณฑ์ในการประเมินคุณค่าของ interests ประโยชน์ ตามระยะเวลา (evolution of the principles of valuation of the interests)
ในการดำเนินการดังกล่าวข้างต้น Roscoe Pound ได้เปรียบเทียบ ภาระหน้าที่ (task) ของนักกฎหมาย ว่า เป็นเสมือน งานวิศวกรรม engineering ซึ่ง Roscoe Pound เรียกว่า เป็นงานวิศวกรรม สังคม social engineering ซึ่งเป็นงานที่มี เป้าหมายในการสร้างโครงสร้างของสังคมให้มีประสิทธิภาพสูงสุด ( เท่าที่จะเป็นไปได้) โดยทำให้เกิด ความพอใจให้แก่ ความต้องการของมนุษย์ให้มากที่สุด และมี ความขัดแย้งและความเสียเปล่าให้น้อยที่สุด the aim of social engineering is to built as efficient a structure of society as possible, which requires the satisfaction of the maximum of wants with the minimum of friction and waste
โดย คำว่า ความต้องการ - wantในที่นี้ Roscoe Pound หมายถึง ประโยชน์ interests และ Roscoe Pound เห็นว่า เพื่อที่สภาพสังคม ดังกล่าวข้างต้นจะได้มีความยั่งยืน กฎหมาย จะต้องให้ความคุ้มครองแก่ประโยชน์ interests โดยนักนิติศาสตร์ - jurist มีหน้าที่ช่วยศาลในการคัดแยกประเภทของ ประโยชน์ interest ที่ควรจะได้รับความคุ้มครองโดย กฎหมาย
Roscoe Pound ได้ (ช่วย)แยก ประเภทของ ประโยชน์ interestsต่าง ๆ ที่ควรจะได้รับความคุ้มครองโดย กฎหมาย ออกเป็น ๓ กลุ่ม คือ (๑) ประโยชน์ของปัจเจกชน individual interests , (๒) ประโยชน์ของส่วนรวม - public interests , และ (๓) ประโยชน์ของสังคม - social interests
และ Roscoe Pound ได้แยกกำหนดรายละเอียดของ interests ในแต่ละกลุ่ม ของทั้ง ๓ กลุ่ม ออกเป็น รายการต่าง ๆ คือ กลุ่มที่หนึ่ง ประโยชน์ของปัจเจกชน แยกออกเป็น ประโยชน์เกี่ยวกับ personality เช่น สิทธิเสรีภาพ / ประโยชน์เกี่ยวกับ domestic relations เช่น สถาบันครอบครัว การสมรส / ประโยชน์เกี่ยวกับ substance เช่น สิทธิในทรัพย์สิน เสรีภาพในการชุมนุม / ฯลฯ ; กลุ่มที่สอง ประโยชน์ของส่วนรวม แยกออกเป็น ประโยชน์ของรัฐในการเป็นนิติบุคคล / ประโยชน์ของรัฐใน ฐานะที่เป็นผู้รักษาประโยชน์ของสังคม ; กลุ่มที่สาม ประโยชน์ของสังคม ซึ่งประโยชน์กลุ่มนี้ Roscoe Pound ถือว่า เป็นกลุ่มที่สำคัญที่สุด โดย Pound ได้วาง เกณฑ์ของประโยชน์กลุ่มนี้ ไว้ว่า ได้แก่ interests ต่างๆ ที่จะต้องมองจากด้านสังคม มากกว่าจะมองจากด้านประโยชน์ของปัจเจกชน และ Pound ได้กำหนดรายการของ interestsต่าง ๆ(ที่มองจากด้านสังคม) ให้ดูเป็น ตัวอย่าง เช่น ประโยชน์ของสังคม ในด้าน general security / ประโยชน์ของสังคม ในด้านความมั่นคงของ social institutions / ประโยชน์ของสังคมในด้าน general morals / ประโยชน์ของสังคมในด้าน conservation of social resources/ ประโยชน์ของสังคม ในด้าน general progress / ฯลฯ
นอกจากนั้น Roscoe Pound ยังได้แยกประเภทของ institutions of the law สถาบัน(หรือหลักเกณฑ์ทางกฎหมาย ออกเป็น ๕ ระดับ คือ (๑) กฎหมาย rule ; (๒) หลักการ - principle ; (๓) แนวความคิด conceptions ; (๔) ลัทธิความเชื่อ - doctrines ; และ (๕) มาตรฐานความประพฤติ - standards of conduct ฯลฯ
ข้อคิดเห็นโดยสรุป ของนักวิเคราะห์ในปัจจุบัน นักวิเคราะห์ในปัจจุบันยอมรับว่า สาระของผลงานของ Roscoe Pound มีประโยชน์อย่างมากมาย เพราะแนวความคิด ของ Roscoe Pound ได้เพิ่มเติ่มแนวความคิดทางกฎหมาย ให้สมบูรณ์ขึ้น ; จากเดิม ที่มีการกล่าวถึงองค์ประกอบเพียง ๒ ส่วน คือ กฎหมาย กับ สังคม (law and society) แต่แนวความคิดของ Roscoe Pound ได้เชื่อม (vital connection)องค์ประกอบ ๓ ส่วนของ กฎหมาย เข้าด้วยกัน คือ กฎหมาย ( laws) การบริหารกฎหมาย ( the administration of laws) และ สังคม (the life of society )
Roscoe Pound ได้กำหนด ภาระที่เป็นทั้งความรับผิดชอบและเป็นทั้งหน้าที่เชิงสร้างสรร ( the responsible and creative task ) ให้แก่นักกฎหมาย(โดยเฉพาะอย่างยิ่งผู้พิพากษา) ในฐานะที่เป็นวิศวกรสังคม นอกจากนั้น Roscoe Pound ยังได้ทำให้นักกฎหมายตระหนักว่า ในการขัดแย้งระหว่างประโยชน์ interests ที่มีอยู่อย่างหลากหลายนั้น กฎหมายมีหน้าที่ที่จะปรับประโยชน์ ให้ เข้าด้วยกัน
แต่อย่างไรก็ตาม นักวิเคราะห์ในปัจจุบันเห็นว่า ความเห็นของ Roscoe Pound ในหลายด้าน ไม่เป็นที่น่าพอใจ ; นักวิเคราะห์ในปัจจุบัน เห็นว่า กฎหมายไม่อาจพัฒนาไปได้ด้วยความแน่นอนเหมือนกับ งานวิศวกรรม (เหมือนกับที่ Roscoe Pound ได้เปรียบเทียบไว้กับ งานการสร้างสะพานโดยมี แบบก่อสร้างที่คำนวณน้ำหนักและความสูญเสียที่แน่นอน) เพราะตามความเป็นจริง สังคมย่อม มีการพัฒนาและเปลี่ยนแปลงอยู่ตลอดระยะเวลา (the society is constantly developing and changing) และพร้อมกับการพัฒนาและการเปลี่ยนแปลงของสังคมนั้น ก็คือ การประเมินค่าของประโยชน์ interests ในสังคม ก็จะเปลี่ยนไปด้วย ; และในการที่กฎหมายจะเข้ามาคุ้มครอง ประโยชน์ interestsก็ไม่มีความแน่นอนเช่นเดียวกัน อย่างไร จึงจะเรียกได้ว่า กฎหมายได้เข้ามาคุ้มครองหรือยอมรับ ประโยชน์ interest เหล่านั้น
นอกจากนั้น คำว่าinterestเอง ก็มีความหมายที่ไม่แน่นอน เพราะไม่สามารถวัดได้โดยไม้วัด (yardsticks) เนื่องจาก บางครั้ง interest ไม่ได้เป็น ข้อเท็จจริงที่แน่นอน แต่อาจเป็นเพียงสิ่งที่คาดหวังทางอุดมการณ์ (ideal) ; การจัดทำรายการจัดลำดับ ประโยชน์ ( the listing of interests) ของ Roscoe Pound นั้น ดูจะไม่มีความสำคัญ เมื่อนำมาเปรียบเทียบกับอำนาจการใช้ดุลพินิจของ ผู้พิพากษาที่ตัดสินชี้ขาดคดี ; และ วิธีการจัดลำดับ interestsก็ไม่มีความแน่นอน เพราะเป็นเพียง ความเห็นของบุคคลคนหนึ่ง (the products of personal opinion) ซึ่งแตกต่างกันไปแต่ละคน ; ทฤษฎีของ Roscoe Pound ไม่สามารถยอมรับเป็นการทั่วไปได้ Pounds theory cannot be accepted too generally.
นักวิเคราะห์ในปัจจุบัน สรุปว่า จุดอ่อนของ Roscoe Pound อยู่ที่ Roscoe Pound สนใจในเรื่องการกำหนด interestsมากเกินไป จนทำให้ Roscoe Pound ขาดความสนใจในการพิจารณาถึงการกำหนด เงื่อนไขในการประเมินคุณค่าของ interests (the criteria of evaluation of interests) ซึ่งทำให้ผลงานของ Roscoe Pound ไม่มีผลในทางปฏิบัติ (practical impact) มากเท่าที่ควร
สรุป การเปลี่ยนแปลงและความก้าวหน้าทาง ความคิด และ ความรู้ทางกฎหมาย ในศตวรรษที่ ๒๐ ( ในโลกยุค ที่ประเทศต่างๆ มีรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร - constitutionalism และ เป็นรัฐสมัยใหม่ modern state หลังจากที่ Montesquieu ได้ตายไปแล้ว ๒๕๐ ปี คือตั้งแต่ ค.ศ. ๑๗๕๕ และ Hobbes ได้ตายไปแล้ว ๓๒๐ ปี คือตั้งแต่ ค.ศ. ๑๖๗๙ ; ฯลฯ )
เท่าที่กล่าวมานี้ เป็นนักนิติปรัชญาคนสำคัญ ๓ ท่าน ที่ถือว่าเป็นผู้นำของ แนวความคิดทางนิติปรัชญาแห่งยุคปัจจุบัน และบรรดา นักคิดในปลายยุคศตวรรษที่ ๑๙ และในยุคศตวรรตที่ ๒๐ ต่างก็มีความเห็นลงรอยในแนวเดียวกันว่า กฎหมายเป็น เครื่องมือของสังคม ในการกำหนดกฎเกณฑ์ของการอยู่ร่วมกันในสังคม (social control) และในเขียน (ออกแบบ)กฎหมายนั้น จะต้องอยู่บนพื้นฐานตามความเป็นจริง reality ของสภาพทางสังคมวิทยาของสังคม ซึ่งจะต้องมีการศึกษาและวิเคราะห์ในทางวิชาการ
แนวความคิด นิติปรัชญาทางสังคมวิทยาในยุคศตวรรษที่ ๒๐ ได้ทำให้ วิธีคิดทางกฎหมายและการศึกษาวิเคราะห์ทางกฎหมาย (นิติศาสตร์) เป็นไปอย่างมีหลักการที่แน่นอนและมีความรอบคอบ เช่น มีการศึกษาวิเคราะห์ถึงบทบาทของกลุ่มผลประโยชน์ (interest groups and associations) บทบาทของผู้นำในสังคม วิวัฒนาการของ กฎเกณฑ์ในสังคม ( ได้แก่ การ institutionalisation ของหลักกฎหมาย / สถานภาพในการรวมตัวของบุคคล / สถานภาพของ องค์กรของรัฐ ) ; สิ่งเหล่านี้ ได้ปรากฎอยู่ในหนังสือของบรรดานักนิติปรัชญาคนต่อ ๆมา ที่ได้มีส่วนเพิ่มเติมความสมบูรณ์ให้แก่หลักนิติปรัชญาในยุคปัจจุบัน ( ทั้งนี้โดยผู้เขียนไม่จำเป็นต้องระบุ ชื่อของนักปราชญ์เหล่านี้ เพราะบทความนี้ไม่ใช่หนังสือตำรานิติปรัชญา )
แนวความคิดของนิติปรัชญาทางสังคมวิทยา ได้ทำให้เกิดการประสานความคิดและการทำงาน(synthesis) ระหว่างการบังคับใช้กฎหมายโดยศาล(ผู้พิพากษา) กับ จุดหมายของการร่าง(ตรา)กฎหมาย ซึ่งจะต้องมีอุดมการณ์ ideals ร่วมกันเพื่อประโยชน์ส่วนรวมของสังคม
แนวความคิดของนิติปรัชญาทางสังคมวิทยา ได้นำไปสู่แนวความคิดเพื่อการปรับปรุงกระบวนการยุติธรรม โดยมีการศึกษาวิเคราะห์ตามหลักวิชาการสมัยใหม่ ที่เรียกว่า realist approaches หรือ modern realism ซึ่งเป็นแนวความคิดในการศึกษาวิเคราะห์ถึงระบบผู้พิพากษาของศาล(ในศาลแต่ละระดับ) / พฤติกรรมของผู้พิพากษา / วิธีพิจารณาความ / ตลอดจนการวิเคราะห์คำพิพากษา เป็นรายกรณี ฯลฯ
realism มิใช่เป็นแนวความคิด ที่มีการยอมรับในแนวทางเดียวกันอย่างกว้างขวาง จนสามารถเรียกได้ว่าเป็น สำนัก schoolของความคิดทางกฎหมาย แต่ realism เป็น วิธีการ ที่ประเทศที่พัฒนาแล้วหลายประเทศ ใช้สำหรับการศึกษาวิจัยเพื่อปรับปรุงและแก้ปัญหาของ กระบวนการยุติธรรมของประเทศ ในต้นศตวรรษที่ ๒๐
นักนิติปรัชญาผู้ทีมีชื่อเสียงที่สุด ในทฤษฎี realism คงได้แก่ นักนิติปรัชญาชาวอเมริกัน Llewellyn (๑๘๙๓ ๑๙๖๒) ; Llewellyn (เลอ์ฟ - ลีน) ได้วางพื้นฐานทางสังคมวิทยาไว้ว่า กฎหมายเป็นวิธีการที่ไปสู่จุดหมายทางสังคม Law is a means to social ends ; และรัฐจะต้องตรวจสอบอยู่เสมอเพื่อให้ทราบว่า การบังคับใช้กฎหมาย มี ผลตรงตามตาม จุดหมาย purposeของกฎหมายหรือไม่ ; และโดยที่สังคมเปลี่ยนแปลงเร็วกว่า กฎหมาย ดังนั้น จึงมีความจำเป็นที่จะต้องตรวจสอบอย่างสม่ำเสมอว่า กฎหมายตามทันปัญหาสังคมในแต่ละขณะ หรือไม่ - how law meets comtemporary social problem
Llewellyn (ในฐานะที่เป็นนักกฎหมาย realist) เห็นว่า การวิจัยทางกฎหมาย จะต้องมีการวิเคราะห์อย่างละเอียด โดยต้องแยกตามสาขากฎหมาย แยกประเด็นกฎหมาย และ(นอกเหนือจากบทกฎหมาย) จะต้อง ตรวจดูข้อเท็จจริงและสถาพการณ์ต่าง ๆ ที่อาจมีอิทธิพลต่อการบังคับใช้กฎหมายให้ครบถ้วน
[หมายเหตุ ประเทศไทยของเราเต็มไปด้วยปัญหาใน กระบวนการยุติธรรม แต่ผู้ที่เกี่ยวข้องทุกฝ่ายของเราต่างพร้อมใจกันรักษา อำนาจของตนเอง และตามความเห็นของผู้เขียน ดูเหมือนว่า ประเทศไทยเราในขณะนี้ เราไม่มี นักกฎหมายที่มีความเชี่ยวชาญกฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาความ (ในระดับกฎหมายเปรียบเทียบ) ที่มีความสามารถพอที่จะทำการวิจัยเรื่องนี้ให้คนไทย แม้แต่คนเดียว ; และนอกจากนั้น เท่าที่ทราบ ดูเหมือนว่า เราเคยมี นักวิชาการ" (บางสาขา) ที่ไม่เคยศึกษากฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาความอาญา เข้ามารับงานวิจัยเพื่อปฏิรูปสำนักงานตำรวจแห่งชาติ (?)]
กล่าวโดยสรุป ผู้เขียนคิดว่า สาระ (โดยสังเขป)เกี่ยวกับหลักเกณฑ์ของหลักนิติปรัชญาแห่งยุคศตวรรรษที่ ๒๐ เท่าที่ผู้เขียนได้กล่าวมาข้างต้นนี้ คงจะทำให้ท่านผู้อ่านได้ทราบถึง วิธีคิดของนักกฎหมายของประเทศที่พัฒนาแล้วได้ตามสมควร ; นิติปรัชญาแห่งยุคศตวรรรษที่ ๒๐ ได้เป็นกรอบของการเขียน(ออกแบบ)กฎหมาย / การตีความกฎหมาย / การใช้บังคับกฎหมาย(ของประเทศที่พัฒนาแล้ว) ที่จะต้องกระทำโดยมีจุดมุ่งหมาย - purposeร่วมกัน เพื่อประโยชน์ส่วนรวมของสังคม
หลักนิติปรัชญาแห่งยุคศตวรรรษที่ ๒๐ ได้ทำให้ ผู้ใช้อำนาจในการตีความกฎหมายจะต้องอธิบายให้ได้ว่า การตีความกฎหมายของตนก่อให้เกิด ผลดีแก่ประโยชน์ส่วนรวม ( อันเป็นจุดหมายของกฎหมาย)ได้อย่างไร ; และการเลือกตีความกฎหมายในทางที่ให้ประโยชน์แก่ตนเอง ย่อมถือได้ว่า ผู้ใช้อำนาจตีความนั้น ได้บิดเบือนการใช้อำนาจ (abuse of power) และใช้อำนาจโดยไม่สุจริต
ในท้ายที่สุดนี้ เพื่อความสมบูรณ์ในความรู้ของ ท่านผู้อ่าน ท่านผู้อ่านควรทราบด้วยว่า นักนิติปรัชญา ที่มีแนวความคิดทาง socilological approach มิใช่ว่าจะได้รับการยอมรับโดย นักคิดในปัจจุบัน เสมอไป เพราะมีนักนิติปรัชญาบางคนที่พยายามลบล้างความเชื่อในทฤษฎีเดิม ๆ โดยอาศัยหลักการวิเคราะห์ทางสังคมวิทยา และพยายามสร้างทฤษฎีของตนขึ้นมาใหม่ แต่บางครั้งก็ไปไกลเกินไป ; นักนิติปรัชญาที่เป็น ตัวอย่างในกรณีดังกล่าวข้างต้น ก็มี เช่น Duguit ; ซึ่งผู้เขียนขอนำมากล่าวไว้ เพึ่อประโยชน์ของท่านผู้อ่านไว้ พอเป็นสังเขป
Duguit ( ๑๘๕๙ ๑๙๒๘) Duguit (ดิวกีต์) เป็นนักนิติปรัชญาชาวฝรั่งเศส ในระยะก่อน Roscoe Pound เล็กน้อย และ เป็นนักนิติปรัชญา ที่มีพื้นฐานทาง กฎหมายรัฐธรรมนูญ โดย เป็นศาสตราจารย์สอนวิชากฎหมายรัฐธรรมนูญ อยู่ที่เมืองบอร์โด ; Duguit ไม่เห็นด้วยกับ แนวความคิด (traditional conceptions) ที่ว่าด้วย รัฐ อำนาจอธิปไตย กฎหมาย ตามที่ยึดถือตาม ๆ กันมาโดยอาศัย ข้อสมมติฐาน โดย Duguit เห็นว่า จะต้องมอง (approach) สถาบันเหล่านี้จากด้านของสังคม (angle of society)
Duguit เห็นว่า สภาพสังคมจะต้องมองเป็นองค์รวมให้มากที่สุด (the most accurate generalisations ; Duguit อธิบายว่า สังคม(society) มีวิวัฒนาการมาจากความเป็นอิสระของคน โดยคนแต่ละคนจะมีความต้องการในสิ่งที่จำเป็นเพื่อการดำรงชีวิตอย่างหลากหลาย ; และ Duguit เห็นว่า ตามความเป็นจริง คนเราจะอยู่คนเดียวไม่ได้เลย ต่างต้องพึ่งพาอาศัยและช่วยเหลือให้บริการซึ่งกันและกันเป็นเครือข่าย ( a far-reaching web of services) และข้อนี้ เป็นข้อเท็จจริงที่ต้องเกิดขึ้นและหลีกเลี่ยงไม่ได้เพื่อการดำรงอยู่ของมนุษย์ inescapable fact of human existence ; ดังนั้น การจัดองค์กร (organization)ในสังคม จึงจะต้องมี จุดหมายเพื่อทำให้การร่วมมือกันระหว่างคนในสังคมเป็นไปอย่างราบรื่นและสมบูรณ์ ซึ่ง Duguit เรียกว่า the principle of social solidarity หลักแห่งความเป็นปึกแผ่นของสังคม (ในตำราไทย บางตำราแปลว่า หลักแห่งความสมานฉันท์ ซึ่งผู้เขียนเห็นว่า ไม่ตรงกับความหมาย)
Duguit เห็นว่า ความคิด(conceptions)ที่เกี่ยวกับสถาบัน ๓ สถาบัน คือ รัฐ อำนาจอธิปไตย กฎหมาย จะต้องพิจารณาและอธิบายจากด้านที่ว่า สถาบันเหล่านี้จะมีบทบาท ที่จะทำให้สังคมมีความเป็น ปึกแผ่น - social solidarity ได้อย่างไร ; สถาบันเหล่านี้ ไม่ใช่ หน่วย( entity)ที่ลึกลับ แต่เป็นการจัดองค์กรของคน it is not some mystical entity , but an orgonisation of men ; และเมื่อใด ที่สถาบันเหล่านี้ไม่สามารถทำให้ ความเป็นปึกแผ่นของสังคมพัฒนาไปข้างหน้าได้ ก็สมควรที่จะต้องปฏิวัติเปลี่ยนแปลง (revolt) ฯลฯ
Duguit เห็นว่า ลัทธิในหลักเรื่องอำนาจอธิปไตย - doctrine of sovereignty ที่ว่า อำนาจอธิปไตยเป็นอันหนึ่งอันเดียวจะแบ่งแยกไม่ได้ ซึ่งเป็นหลักการที่เคยนำมาใช้เป็น เหตุผลในการอธิบายเรื่องอำนาจของกษัตริย์ และต่อมาใช้เป็น เหตุผลในการอธิบายเรื่องอำนาจอธิปไตยเป็นของประชาชน(ในการปกครองระบอบประชาธิปไตย) นั้น เป็นความเชื่อที่ไร้ความหมาย (meaningless)และไม่พอเพียงที่จะนำมาอธิบาย ระบบการบริหารของรัฐสมัยใหม่ ที่มีรูปแบบของรัฐที่เป็นสหรัฐ หรือเป็นสหราชอาณาจักรอังกฤษ (British Commonwealth)ไดเ และนอกจากนั้น ยังไม่พอเพียงที่จะอธิบายในเรื่องการกระจายอำนาจของรัฐให้แก่ท้องถิ่น; ฯลฯ
ภายไต้หลักการของ social solidarity ; Duguit เห็นว่า อำนาจและการจัดองค์กรในการใช้อำนาจของรัฐ (power and organization of state) จะต้องอยู่ภายไต้การทดสอบของหลักการว่าด้วยการก่อให้เกิด ความเป็นปึกแผ่นของสังคม the test of social solidarity ; ความเห็นของ Duguit ไปไกลถึงกับไม่ยอมรับการสมมติให้รัฐเป็นนิติบุคคล (personification of the state) ที่ทำให้รัฐมีเจตนา (will)และมีองค์กร (organs)ของตนเอง เพราะ Duguit เห็นว่า รัฐ คือ การรวมตัวของเอกชน และเอกชนเหล่านั้นเองจะเป็นผู้ที่บริหารและตัดสินใจ
Duguit เห็นว่า ไม่มีความจำเป็นที่จะต้องแยกกฎหมาย ออกเป็นกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชน เพราะกฎหมายทุกฉบับ ต่างมีจุดมุ่งหมายเหมือนกัน คือ ทำให้เกิดความเป็นปึกแผ่นของสังคม social solidarity และการแยกประเภทกฎหมายจะทำให้ รัฐมีฐานะเหนือกว่าสังคมส่วนอื่น ; Duguit ไม่เชื่อใน สิทธิตามธรรมชาติ - Natural rightsของมนุษย์ โดย Duguit อ้างว่า การวิจัยในปัจจุบันได้แสดงให้เห็นแล้วว่า คนเราต้องมีชีวิตอยู่ในสังคมเสมอ และมนุษย์แต่ละคนไม่เคยมีอิสระโดยสมบูรณ์เลย ดังนั้น แก่น(core)ของกฎหมาย คือ หน้าที่ ; ตามความเห็นของ Duguit สิทธิเดียวที่มนุษย์จะพึงมี ก็คือ สิทธิในการปฏิบัติตามหน้าที่ the rights always to do his duty ; ฯลฯ
ข้อสรุปของนักวิเคราะห์ในปัจจุบัน แนวความคิดของ Duguit (ซึ่งเคยเป็นที่อ้างอิงและยอมรับกันอยู่มากในสมัยของ Duguit เอง) ได้ถูกวิพากษ์วิจารณ์ค่อนข้างอย่างมากในปัจจุบัน โดยเฉพาะอย่างยิ่ง แนวความคิดพื้นฐานของ Duguit ว่าด้วย the principle of solidarity โดย นักคิดในปัจจุบันเห็นว่า social solidarityเป็นเรื่องที่ไม่สามารถกำหนดให้แน่ชัดได้ (objectively) ; social solidarity ของ Duguit เป็น ความเห็นของกลุ่มคน( the mass of individuals)หรือเป็น public opinion ซึ่งไม่รู้ว่ามาจากไหน มาได้อย่างไร และใคร ๆ ก็สามารถยกขึ้นอ้างได้ ; ดังนั้น หลัก social solidarity ของ Duguit ก็คือ ข้อสมมติฐานเหมือน ๆ กับหลักการที่ Duguit ได้ปฏิเสธไม่ยอมรับในเรื่องอำนาจอธิปไตยนั่นเอง ; และถ้าหาก Duguit เกรงว่า การยอมให้ รัฐมีสภาพนิติบุคคลแล้ว จะทำให้ให้ รัฐมีฐานะเหนือกว่าสังคมส่วนอื่น และจะเป็นเผด็จการ (totalitarianism) - แต่ตามความเป็นจริง การเผด็จการก็อาจเกิดขึ้นได้โดยการรวมตัวกันของกลุ่มคนกลุ่มใดกลุ่มหนึ่งในระบบการปกครองได้ แม้ว่ารัฐจะไม่มีสภาพนิติบุคคลก็ตาม ดังเช่นที่ปรากฏมาแล้วในสหภาพโซเวียต (รัสเซียเดิม)หรือในเยอรมันนีสมัยนาซี
นักคิดในปัจจุบันเห็นว่า ทฤษฎีของ Duguit ในเรื่องสิทธิและหน้าที่ของมนุษย์ เป็นเพียงเรื่องของการเล่นถ้อยคำ(verbalistic) มากกว่าที่จะเป็นสาระ (substance)และความเป็นจริง ( reality) ฯลฯ ; ซึ่งรวมความได้ว่า จากการวิเคราะห์ของนักติดในปัจจุบัน คุณค่า ( value) ของทฤษฎีของ Duguit มิได้เหลืออยู่เลย
ต่อจากนี้ไป จะเป็น ข้อ ๑.๕ ซึ่งจะไม่เป็น สาระที่เกี่ยวกับ ความรู้ แต่จะเป็นการเก็บรวบรวม ข้อเท็จจริง - facts" ที่เป็นเหตุการณ์ต่าง ๆ ที่กำลังเกิดขึ้นอยู่ในขณะนี้( ต้นปี พ.ศ. ๒๕๕๑) และเป็นเหตุการณ์ที่ท่านผู้อ่านกำลังมีประสพการณ์ (experiencing)อยู่ด้วยตนเอง โดยผู้เขียนจะรวบรวมนำมาเขียนเฉพาะ เหตุการณ์ที่สำคัญ ๆ ที่เกี่ยวกับปัญหากฎหมายที่อยุ่ในหน้าหนังสือพิมพ์เป็นประจำวัน เพื่อให้ท่านผู้อ่านนำไปทบทวน(ด้วยตัวท่านเอง) เพื่อตรวจดูว่า สภาพวิชาการทางกฎหมาย (ซึ่งเป็นชื่อของบทความนี้)ของเรา(คนไทย) ณ ปัจจุบันนี้ เป็นอย่างไร
ขณะนี้ ผู้เขียนมีความรู้สึกว่า ประเทศไทยของเราเต็มไปด้วย นักกฎหมายที่ได้รับปริญญา(บัตร) ตั้งแต่ปริญญาตรี จนถึงปริญญาเอก ทั้งจากมหาวิทยาลัยในประเทศและมหาวิทยาลัยต่างประเทศ แต่ดูเหมือนว่า นักกฎหมายของเราจะยังมี วิธีคิดอยู่ในยุคมองเตสกีเออร์ เมื่อ ๓๐๐ ปีก่อน และดูเหมือนว่า เรายังมี นักวิชาการอื่น ๆ อีกเป็นจำนวนมากที่คิดว่า ถ้ารู้ภาษาไทยและอ่าน(บท)กฎหมายได้แล้ว ก็สามารถอ้างตนว่าเป็น นักกฎหมายได้ และ เขียน(ออกแบบ)กฎหมายได้ โดยอาศัยสามัญสำนึก เพื่อความเป็นประชาธิปไตย
วิชานิติปรัชญาที่กล่าวมาใน ข้อ ๑.๔ นี้ เป็นสิ่งที่นักปราชญ์ของประเทศที่พัฒนาแล้ว (เขา) สอนวิธีคิดให้แก่ นักกฎหมายของ เขา เมื่อประมาณ ๑๕๐ ปีมาแล้ว (คือ หลังจากที่ประเทศต่าง ๆ ในโลกนี้ ได้กลายเป็น รัฐสมัยใหม่ modern state และหลังจากที่ทุกประเทศในโลกยกเว้นอังกฤษ มีรัฐธรรมนูญลายลักษณอักษร - written constitutions) ; ซึ่งหมายความว่า นักกฎหมาย(ของเขา)จำนวนมาก นั้น ได้ทำ หน้าที่พัฒนาสังคมให้แก่สังคม(ของเขา)มาแล้ว เป็นเวลานาน
ในขณะที่ นักกฎหมายและนักวิชาการของเรา (เรา)ยังมี วิธีคิดแบบศรีธนญชัย และเป็นนักโต้วาทีทางกฎหมาย และเขียนกฎหมายไม่เป็น ; นักกฎหมายและนักวิชาการของเราไม่มีเวลาพอที่จะไปศึกษาค้นคว้าเพิ่มเติม (หลังจากที่ได้รับปริญญาบัตรจากมหาวิทยาลัยมาแล้ว) ขาดความลึกในการอ่านตำราภาษาต่างประเทศ (ถ้าจะหยิบมาอ่าน) ไม่มีความรู้พื้นฐานพอที่จะทำการวิจัยกฎหมายเปรียบเทียบ และที่สำคัญก็คือ ไม่รู้จักสภาพสังคมและไม่รู้จักพฤติกรรมของนักการเมือง(นายทุนธุรกิจ) ของตนเอง ; ด้วยเหตุนี้ นักกฎหมายและนักวิชาการของเราจึง ไม่มีความสามารถ (พอ)ที่จะ คิดออกแบบกฎหมาย( rationalization)ให้สอดคล้องกับสภาพสังคมและสภาพกฎหมาย(ที่พิกลพิการ)ของเราได้
ประเทศไทยจึงได้มี สภาพ ตามเหตุการณ์ต่าง ๆ ที่ปรากฏให้เห็น เป็นที่ประจักษ์ ใน ปี พ.ศ. ๒๕๕๑ นี้
[หมายเหตุ : อันที่จริง ถ้าจะเขียนตำราว่าด้วยนิติปรัชญาส่วนของประเทศไทย ก็คงพอจะเขียนได้ เพราะ ประเทศไทยเราก็มี นักนิติปรัชญาที่มีชื่อเสียงมากอยู่ท่านหนึ่ง ซึ่งมีผู้ที่นิยมชมชอบและมีลูกศิษย์อยู่มากมายทั่วประเทศไทย มีทั้งลูกศิษย์ที่เป็นนักกฎหมายและนักวิชาการที่มีชื่อเสียงในมหาวิทยาลัย และทั้งที่เป็นผู้ที่ดำรงตำแหน่งทางการเมืองระดับสูง เช่นนายกรัฐมนตรี รัฐมนตรี ประธานสภานิติบัญญัติและสมาชิกสภาฝ่ายนิติบัญญัติ ทั้งสภาสูงและสภาล่าง และทั้งที่เป็นข้าราชการประจำระดับปลัดกระทรวง อธิบดี รองอธิบดี ฯลฯ ;
นักนิติปรัชญาที่ยิ่งใหญ่ของประเทศไทยผู้นี้ ไม่ปรากฏแน่ชัดว่าเกิดเมื่อใด และมีชีวิตอยู่ในสมัยใด แต่ถ้าจะนับจำนวนผู้ที่ยึดถือตาม แนวความคิด(ในทางนิติปรัชญา)ของท่านผู้นี้แล้ว นับได้ว่าท่านเป็นคนสำคัญของชาติไทยคนหนึ่ง ; และแนวความคิดของท่าน ได้พิสูจน์ให้เห็นแล้วว่า ได้ทำให้ ผู้ที่ยึดถือตามแนวความคิด(ทางกฎหมาย)ของท่านผู้นี้ รอดพ้นจากวิกฤติส่วนตัวมาได้ นับครั้งไม่ถ้วน ทั้งในอดีตและปัจจุบัน (และในอนาคต อันไม่ไกลนัก) ; ท่านนักนิติปรัชญาของเรา(คนไทย)ที่ยิ่งใหญ่ท่านนี้ มีชื่อว่า S. Thanonchai หรือ ศรีธนญชัย ]
(วันที่ ๑๑ เมษายน ๒๕๕๑ ผู้เขียนยังเขียนไม่จบ)
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
ดูทั้งหมด
