หน้าแรก บทความสาระ
ปัญหาการแต่งตั้งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินกับพื้นฐานกฎหมายมหาชนของประเทศไทย โดย ศาสตราจารย์ ดร.อมร จันทรสมบูรณ์
ศาสตราจารย์ ดร.อมร จันทรสมบูรณ์
23 มกราคม 2549 14:10 น.
 
หน้าที่แล้ว
1 | 2
(4) ข้อวิเคราะห์ และความเห็นของผู้เขียน (เพราะเหตุใด คุณหญิงจารุวรรณ จึงยังเป็น “ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน” อยู่)
       อันที่จริง คำถามที่ว่า ตามคำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่ 47/2547 แล้ว คุณหญิงจารุวรรณ ยังคงเป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินอยู่ หรือไม่ เป็นคำถามที่ตอบได้โดยไม่ยาก ถ้าจะพิจารณาตามนิติวิธีของกฎหมาย(อย่างถูกต้อง) ไม่ว่าจะเป็นนิติวิธีทางกฎหมายเอกชนหรือนิติวิธีทางกฎหมายมหาชนก็ตาม ทั้งนี้เพราะนิติวิธี ซึ่งหมายถึง วิธีคิด(methodology) ทางกฎหมาย โดยวิธีคิดของกฎหมายทั้ง 2 สาขาจะมีความคล้ายคลึงกัน ; เพียงแต่เมื่อ “คิด”เหมือนกันแล้ว กฎเกณฑ์ที่จะใช้บังคับ คือ หลักกฎหมาย (principle of law) ของกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนจะมีความแตกต่างกัน ทั้งนี้ เนื่องจากกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนมีวัตถุประสงค์แตกต่างกันนั่นเอง ; โดยกฎหมายเอกชนมีขอบเขตเพื่อการจัดระบบความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนด้วยกันเอง แต่กฎหมายมหาชน มีวัตถุประสงค์ในอันที่จะรักษาประโยชน์ของประชาชนโดยรวม(public interest) และจะต้องจัดระบบเพื่อประสานประโยชน์ระหว่างประโยชน์ส่วนรวมกับสิทธิของเอกชน(ปัจเจกชน)
       ในการตอบคำถามดังกล่าว(เพราะเหตุใด คุณหญิงจารุวรรณ จึงยังดำรงตำแหน่งอยู่) ผู้เขียนจะให้ความเห็นของผู้เขียนโดยอธิบายแยกออกเป็น 2 ตอน โดยในตอนที่ 1 ผู้เขียนจะกล่าวถึงหลักกฎหมายสารบัญญัติว่าด้วย “นิติกรรม” ทั้งนิติกรรมตามกฎหมายแพ่งและนิติกรรมตามกฎหมายมหาชน และตอนที่ 2 จะกล่าวถึงหลักกฎหมายวิธีสบัญญัติ คือ กฎหมายที่เกี่ยวกับวิธีพิจารณาความของศาลที่ผู้พิพากษา(ตุลาการ)จะต้องคำนึงถึงในขณะที่ใช้อำนาจวินิจฉัยชี้ขาดในฐานะที่เป็น “ศาล” ซึ่งเป็นองค์กรที่มีอำนาจทางตุลาการ(pouvoir judiciaire)
       อันที่จริง คำถามข้างต้น(คุณหญิงจารุวรรณ ยังดำรงตำแหน่งฯ อยู่หรือไม่) สามารถให้คำตอบได้ว่า คุณหญิงจารุวรรณยังดำรงตำแหน่งอยู่ตั้งแต่การอธิบายในตอนที่ 1 (หลักกฎหมายว่าด้วย “นิติกรรม”) แล้ว แต่การที่ผู้เขียนเพิ่มการวิเคราะห์คำวินิจฉัยของศาล รธน. ในตอนที่ 2 (หลักกฎหมายว่าด้วยวิธีสบัญญัติ) ก็เพื่อจะประเมิน “พื้นฐานความเข้าใจกฎหมายมหาชนในประเทศไทย” (ตามความเห็นของผู้เขียน) อันเป็นความมุ่งหมายโดยตรงในการเขียนบทความนี้ ดังได้กล่าวไว้ข้างต้น
       อย่างไรก็ตาม ในตอนที่ 1 (หลักกฎหมายสารบัญญัติว่าด้วยนิติกรรม) ผู้เขียนได้แบ่งอธิบายเป็น 2 หัวข้อ คือ (ก) หลักกฎหมายว่าด้วย “นิติกรรม” และ(ข) บทวิเคราะห์คำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่ 47/2547 ; และผู้เขียนขอแนะนำให้ท่านผู้อ่าน(โดยเฉพาะอย่างยิ่งสำหรับท่านผู้อ่านที่ไม่ใช่นักกฎหมาย)ว่า ท่านต้องอ่าน ข้อ (ก) ก่อน กรุณาอย่าข้ามไปอ่านบทวิเคราะห์ในข้อ (ข) โดยไม่อ่านข้อ (ก) หลักกฎหมายว่าด้วย “นิติกรรม” ซึ่งเป็นหลักกฎหมายที่ผู้เขียนนำมาอธิบายอย่างง่ายๆ และสั้นๆ
       หลักกฎหมายว่าด้วยนิติกรรม เปรียบเสมือน “มาตรวัดคุณภาพ”ของความเห็นทางกฎหมาย ; ท่านผู้อ่านคงไม่สามารถทราบความยาวของสิ่งของใดๆ ได้ว่า ยาวเท่าใด ถ้าหากท่านไม่ทราบมาก่อนว่า “หนึ่งเมตร” มีความยาวเท่าใด ; ฉันใดก็ฉันนั้น ท่านผู้อ่านจะไม่สามารถทราบได้ว่า “ความเห็นทางกฎหมาย”ของคนหนึ่งคนใด มีคุณภาพดีหรือไม่ดี ถ้าท่านไม่ทราบหลักกฎหมายว่าด้วยนิติกรรม
       ตราบใดที่สังคมไทยไม่รู้จัก “มาตรวัดคุณภาพ”ของความเห็นทางกฎหมายและไม่สามารถประเมินความเห็นทางกฎหมายได้ ตราบนั้นความเห็นทางกฎหมายของสังคมไทย ก็คงเต็มไปด้วยความเห็นของ “ศรีธนญชัย” ; เพราะถ้าปราศจาก “หลักกฎหมาย” มาเป็นมาตรวัด “การให้ความเห็นทางกฎหมาย” ก็เปรียบเสมือนการแต่งเรื่องอ่านเล่นหรือการเขียนเรียงความ ซึ่งผู้ที่ให้ความเห็นต่างก็มีความเป็นอิสระในการเขียน ที่จะเขียนอย่างไรก็ได้ ตามใจชอบ โดยจะกล่าวถึงและหรืองดเว้นไม่กล่าวถึงข้อกฎหมายหรือข้อเท็จจริงใดๆ ก็ได้ ; และผู้ที่อ่านความเห็นกฎหมายก็จะสนุกเพลิดเพลินไปกับเรื่องที่อ่าน(นิยาย)จนไม่ทราบว่า ตรรก เหตุผลและความถูกต้องอยู่ ณ ที่ใด
       อันที่จริง “มาตรวัดคุณภาพ” ความเห็นทางกฎหมาย(ซึ่งได้แก่ “หลักกฎหมาย – principle of law” ) มีอยู่หลายประการ แต่ก็มีไม่มากนัก ; และในบรรดาหลักกฎหมายต่างๆ เหล่านั้น หลักกฎหมายว่าด้วยนิติกรรม เป็นหลักกฎหมายสำคัญที่เป็นพื้นฐานของหลักกฎหมายอื่นๆ ; ถ้าจะเปรียบเทียบก็คือ หลักกฎหมายว่าด้วยนิติกรรม เป็นเสมือน“ไม้บรรทัด” ที่เราใช้กันมาตั้งแต่การเรียนหนังสือในชั้นประถมศึกษาจนจบชั้นอุดมศึกษา และใช้กันมาจนกระทั่งทุกวันนี้นั่นเอง
       
       4.1 ตอนที่หนึ่ง หลักกฎหมายสารบัญญัติ (substantive law)ว่าด้วย “นิติกรรม”
       ผู้เขียนคิดว่า นักกฎหมายทุกคน ไม่ว่าจะเป็นนักกฎหมายเอกชนหรือนักกฎหมายมหาชน คงจะไม่ปฏิเสธว่า ไม่รู้จักคำว่า “นิติกรรม – juristic act” เพราะหลักกฎหมายว่าด้วย “นิติกรรม” เป็นหลักพื้นฐานของระบบกฎหมายและนักศึกษากฎหมายต้องเรียนตั้งแต่ปีแรกของการเรียนนิติศาสตร์
       นักศึกษาในคณะนิติศาสตร์ของมหาวิทยาลัยต่างๆ คงท่องจำมาตรา 149 (เดิมมาตรา 112)ของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์กันได้ว่า “นิติกรรม” หมายความว่า การใดๆ อันทำลงโดยชอบด้วยกฎหมาย และด้วยใจสมัคร มุ่งโดยตรงต่อการผูกนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคล เพื่อที่จะก่อ / เปลี่ยนแปลง / โอน / สงวน / หรือระงับซึ่งสิทธิ
       แต่สิ่งที่นักกฎหมายทั่วๆ ไปอาจไม่ค่อยได้ยิน ก็คือ เมื่อประมาณ10 ปีมาแล้ว เราได้มีกฎหมายฉบับหนึ่ง ชื่อว่า พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 ได้บัญญัติไว้ในมาตรา 5 ว่า “คำสั่งทางปกครอง” หมายความว่า (1) การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ / เปลี่ยนแปลง / โอน / สงวน / ระงับ / หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ ฯลฯ”
       ท่านที่ไม่สนใจปัญหากฎหมายอาจไม่ทราบว่า บทบัญญัติทั้ง 2 มาตราในกฎหมายสองฉบับ (ป.พ.พ.และ พรบ.วิธีปฏิบัติราชการ) มีความสัมพันธ์ซึ่งกันและกันและมีความสำคัญอย่างใด แต่ขอให้ท่านผู้อ่านโปรดสังเกตถึงความเหมือนกันของถ้อยคำของบทบัญญัติทั้งสองที่ใช้อธิบายความหมายของคำว่า “นิติกรรม” กับคำว่า “คำสั่งทางปกครอง” ซึ่งทั้ง 2 คำต่างเป็นเครื่องมือของกฎหมายในการทำให้เกิด “นิติสัมพันธ์” ระหว่างบุคคล ; แน่นอน บทบัญญัติเหล่านี้ เราลอกเลียนแบบมาจากกฎหมายของประเทศที่พัฒนาแล้ว ปัญหามีว่า เมื่อเราลอกเลียนเขามาแล้ว เรา “เข้าใจ”ในสิ่งที่ลอกเลียนมาได้เพียงใด ; ผู้เขียนขอเรียนเพื่อความเข้าใจอย่างง่ายๆ ในชั้นนี้ว่า กฎหมายทั้ง 2 ฉบับได้วางหลักเกี่ยวกับ “นิติกรรม” ; คือ ป.พ.พ.วางหลัก “นิติกรรมทางแพ่ง” และ พรบ.วิธีปฏิบัติราชการวางหลัก “นิติกรรมทางกฎหมายมหาชน” (ซึ่งบางครั้ง ผู้เขียนจะขอเรียกเพียงสั้นๆ ว่า “นิติกรรมมหาชน”)
       
       (ก) หลักกฎหมายว่าด้วยนิติกรรม (นิติกรรมทางแพ่ง – นิติกรรมมหาชน)
       โดยหลักการ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ วางหลักกฎหมายว่าด้วย“นิติกรรมทางแพ่ง” และพรบ.วิธีปฏิบัติราชการฯ ได้วางหลักกฎหมายว่าด้วย“นิติกรรมทางกฎหมายมหาชน” ; การโต้แย้งหรือคดีที่เกี่ยวกับนิติกรรมทางแพ่ง จะอยู่ในเขตอำนาจ (jurisdiction) ของศาลยุติธรรม (อาจมีข้อยกเว้นได้ในบางกรณี) และการโต้แย้งหรือคดีที่เกี่ยวกับนิติกรรมมหาชน ก็ต้องแยกพิจารณาตามแต่ลักษณะของนิติกรรมมหาชนกล่าวคือ ถ้าเป็นคำสั่งของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง ก็เป็น“นิติกรรมทางปกครอง – administrative act” ที่อยู่ภายใต้เขตอำนาจของศาลปกครองตาม พรบ.ว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาความคดีปกครอง พ.ศ.2542ฯ แต่ถ้าเป็นคำสั่งที่ออกตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ ก็จะเป็นนิติกรรมทางกฎหมายมหาชนที่คดีจะอยู่ในเขตอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญที่จัดตั้งตาม รธน.ฉบับปัจจุบัน
       ผู้เขียนขออธิบายหลักกฎหมายว่าด้วย นิติกรรม (ทั้งนิติกรรมทางแพ่งและนิติกรรมมหาชน)สำหรับท่านผู้อ่านที่มิได้เรียนวิชากฎหมาย อย่างง่ายๆ ดังนี้
       ประเด็นแรกที่จะต้องอธิบายก็คือ นิติกรรมคืออะไร ; คำตอบก็คือ - “นิติกรรม” เป็นเครื่องมือทางกฎหมายที่ก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ระหว่างบุคคล หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งในทางกลับกัน ก็คือ นิติสัมพันธ์ของคนเรา (สิทธิและหน้าที่ ฯลฯ) เกิดขึ้นได้ด้วยนิติกรรม ; นิติกรรมทางแพ่งก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ระหว่างเอกชนด้วยกัน ฯลฯ “นิติกรรมมหาชน” ก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ระหว่างเจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจสั่งการกับผู้รับคำสั่ง ไม่ว่าจะเป็นบุคคลคนเดียวหรือหลายคน ; ตัวอย่างเช่น ในกรณีที่มีการแต่งตั้งเจ้าหน้าที่ให้ดำรงตำแหน่งใดตำแหน่งหนึ่ง ก็จะต้องมีคำสั่ง(นิติกรรมมหาชน) แต่งตั้งให้ผู้ได้รับคำสั่งเข้าดำรงตำแหน่งเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ และโดยผลของคำสั่งแต่งตั้ง(นิติกรรมมหาชน) นั้น ก็จะทำให้เจ้าหน้าที่ของรัฐดังกล่าวมีอำนาจหน้าที่ตามที่กฎหมายได้กำหนดไว้ให้สำหรับตำแหน่งนั้นๆ
       ในกรณีของคุณหญิงจารุวรรณ อำนาจหน้าที่ของคุณหญิงจารุวรรณ (ในฐานะที่ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน) เกิดขึ้นจาก “คำสั่งแต่งตั้ง” ให้คุณหญิงจารุวรรณ ดำรงตำแหน่งดังกล่าว โดยพระมหากษัตริย์ทรงมีพระบรมราชโองการตามคำแนะนำของวุฒิสภา ตาม รธน.มาตรา 312 วรรคสี่ ; และดังนั้น เมื่อถามว่า เมื่อใดคุณหญิงจารุวรรณ จะปฏิบัติหน้าที่เป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินไม่ได้ คำตอบเบื้องต้นง่ายๆ ก็คือ คุณหญิงจารุวรรณจะไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ (และพ้นจากความรับผิดชอบ)ได้ ก็ต่อเมื่อ “คำสั่งแต่งตั้ง” ดังกล่าว ไม่มีผลบังคับ ; ถามต่อไปว่า แล้วจะรู้ได้อย่างไรว่า คำสั่งแต่งตั้งไม่มีผลใช้บังคับเมื่อไร ; คำตอบนี้ จะปรากฏขึ้นเองและท่านผู้อ่านจะทราบได้เอง ถ้าท่านอ่านตัวบทกฎหมายที่ผู้เขียนลอกมาให้ท่านอ่านต่อไปนี้
       ปัญหาที่ถกเถียงกันอยู่ในขณะนี้ ก็คือ ในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ 47/2547 มิได้มีข้อความใดที่ระบุว่า คำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ (นิติกรรมมหาชน)ไม่ชอบด้วยกฎหมายและไม่มีผลใช้บังคับ เพราะศาล รธน.วินิจฉัยแต่เพียงว่า “ในกระบวนการเพื่อให้ได้มาฯ มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน.” ซึ่งปัญหานี้ ผู้เขียนจะได้พิจารณาต่อไปในข้อ (ข.) ; แต่ในชั้นนี้ จะขอกล่าวถึงหลักกฎหมายว่าด้วย “นิติกรรมทางแพ่ง” และ “นิติกรรมมหาชน” ก่อน
       
       นิติกรรมทางแพ่ง
       หลักกฎหมายว่าด้วยนิติกรรมทางแพ่ง ได้ปรากฏอยู่ในบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่ประเทศไทยได้จ้างผู้เชี่ยวชาญต่างประเทศมาช่วยเราเขียน ; บทบัญญัติประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 1 ถึง 3 (ซึ่งรวมบทบัญญัติว่าด้วยนิติกรรมไว้ด้วย) ได้ใช้บังคับและเราสอนกันมาตั้งแต่ พ.ศ.2468 จนถึงปัจจุบันนี้ (พ.ศ.2548) ได้ 80 ปีพอดี
       คำนิยามของคำว่า “นิติกรรมทางแพ่ง” อยู่ใน ป.พ.พ.มาตรา 149 (เดิม ม.112) ที่นักกฎหมายทุกคนท่องจำได้ และผู้เขียนได้ยกขึ้นมาให้ท่านผู้อ่านทราบกันแล้วในตอนต้น ; ฉะนั้น ในตอนนี้ ผู้เขียนจะขอตั้ง “ประเด็น”ให้ตรงกับปัญหาที่เกิดขึ้นในกรณีการแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ เพื่อจะให้เปรียบเทียบกับหลักกฎหมายว่าด้วยนิติกรรมมหาชน (ซึ่งจะได้กล่าวต่อไป) คือ
       ปัญหาว่า “นิติกรรมทางแพ่ง” จะเสียไป (คือไม่มีผลใช้บังคับ)ได้ ในกรณีใดบ้าง (?)
       ในการตอบปัญหานี้ ผู้เขียนขอเริ่มต้นด้วยการลอกบัญญัติ(บางมาตรา) ของบทบัญญัติ ป.ป.พ.บรรพหนึ่ง(หลักทั่วไป) ลักษณะ 4 (นิติกรรม) ที่นักศึกษาคณะนิติศาสตร์ได้เรียนกันมาแล้วทุกคน ; ในหมวด 1 (บทเบ็ดเสร็จทั่วไป) ของลักษณะ 4 (นิติกรรม) จะมีบทบัญญัติทั้งสิ้นรวม 5 มาตรา โดยเริ่มต้นที่มาตรา 149 (ความหมายของ “นิติกรรม”ตามที่กล่าวมาแล้วข้างต้น) และ ตามมาด้วยมาตราอื่นอีก 4 มาตรา ซึ่งผู้เขียนขอลอกมาให้ท่านผู้อ่านได้อ่านดูเรียงตามลำดับมาตรา ดังนี้
       มาตรา 150 (ป.พ.พ.) บัญญัติว่า “การใดมีวัตถุประสงค์เป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย / เป็นการพ้นวิสัย / หรือเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน การนั้นเป็นโมฆะ”;
       มาตรา 151 บัญญัติว่า “การใดเป็นการแตกต่างกับบทบัญญัติกฎหมาย ถ้ามิใช่กฎหมายเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน การนั้นไม่เป็นโมฆะ” ;
       มาตรา 152 บัญญัติว่า “การใดมิได้ทำให้ถูกต้องตามแบบ“ที่กฎหมายบังคับ”ไว้ การนั้นเป็นโมฆะ” และ
       มาตรา 153 การใดมิได้เป็นไปตามบทบัญญัติของกฎหมายว่าด้วยความสามารถของบุคคล การนั้นเป็นโมฆียะ”
       ผู้เขียนคงไม่จำเป็นต้องอธิบายว่า “โมฆะกรรม คืออะไร / โมฆียกรรม คืออะไร / แบบของนิติกรรมคืออะไร ฯลฯ” เพราะที่มีอยู่ในหนังสือตำรากฎหมายมากมาย ; แต่ผู้เขียนเพียงแต่อยากจะถามท่านผู้อ่านว่า เมื่อท่านผู้อ่าน ได้อ่านบทบัญญัติทั้ง 4 มาตราของ ป.พ.พ.ดังกล่าวข้างต้นแล้ว โปรดตั้งคำถามถามตัวเองว่า ถ้าการทำนิติกรรม(ทางแพ่ง) ไม่ชอบด้วยกฎหมายแล้ว นิติกรรม(ทางแพ่ง)นั้นเสียไปตั้งแต่ต้น(โมฆะ)หรือไม่ ; คำถามนี้ เป็นคำถามทดสอบเพื่อที่ตอบคำถามว่า เมื่อศาล รธน.วินิจฉัยว่ากระบวนการฯไม่ชอบด้วยกฎหมาย แล้ว คุณหญิงจารุวรรณ จะปฏิบัติหน้าที่ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน (ตามที่มีพระบรมราชโองการแต่งตั้ง)ได้หรือไม่
       คำตอบชัดเจนอยู่ในตัวบททั้ง 4 มาตรานั้นเอง คือ “ไม่” เพราะนิติกรรม(ทางแพ่ง)จะเสียไปตั้งแต่ต้นก็เฉพาะเมื่อนิติกรรมนั้นขัดต่อ “กฎหมายอันเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยฯ” เท่านั้น (ป.พ.พ.มาตรา 151) ; และคำถามต่อมาว่า ถ้านิติกรรม(ทางแพ่ง)นั้นที่มิได้เป็นไปตามกฎหมายนั้น แต่บังเอิญกฎหมายที่ขัดนั้นเป็น “กฎหมายที่ว่าด้วยความสามารถของบุคคล” นิติกรรมนั้นก็เป็นเพียงโมฆียะ(ป.พ.พ.มาตรา 153) คือ สามารถทำให้นิติกรรม(ทางแพ่ง)สมบูรณ์มาตั้งแต่เริ่มแรกได้ ด้วยการให้สัตยาบัน (ป.พ.พ.มาตรา 170)
       คราวนี้ สมมติว่าถ้าศาลยุติธรรมใดศาลใดศาลหนึ่งจะชี้ขาดเพียงว่า นิติกรรม(ทางแพ่ง)ดังกล่าว ไม่เป็นไปตาม “กฎหมาย” ก็จะเห็นได้ทันทีว่า คำพิพากษาของศาลยุติธรรมดังกล่าว ย่อมไม่พอที่จะทำให้นิติกรรม(ทางแพ่ง) นั้นเป็นโมฆะ คือ เสียเปล่าตั้งแต่ต้น ; แต่ศาลยุติธรรมจะต้องวินิจฉัยด้วยว่า “กฎหมาย”ที่ถูกฝ่าฝืนนั้น เป็นกฎหมายอะไร และเป็นกฎหมายอันเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยฯ หรือไม่ เราจึงจะสามารถบอกได้ว่า นิติกรรมทางแพ่งนั้นจะเสียไป(ตั้งแต่ต้น)หรือไม่
       นี่คือ หลักกฎหมายแพ่งเอกชน ที่สอนกันมาประมาณ 80 ปีก่อนเปลี่ยนแปลงการปกครอง พ.ศ.2475
       กรณีข้างต้นเป็นกรณีที่เป็นคดีที่อยู่ในเขตอำนาจ – jurisdiction ของศาลยุติธรรม(คดีแพ่ง) ฯลฯ คราวนี้ลองสมมติว่า มีคดีโต้แย้งเกี่ยวกับความ(ไม่)สมบูรณ์ของนิติกรรมมหาชนดูบ้าง
       
       นิติกรรมมหาชน
       คราวนี้ เรามาดูหลักกฎหมายเกี่ยวกับ “นิติกรรมทางกฎหมายมหาชน” ; หลักนิติกรรมมหาชนเป็นหลักที่ประเทศที่พัฒนาแล้วใช้บังคับกันและยึดถือกันมาเกือบ 200 ปี ทั้งๆ ที่ในหลายๆ ประเทศในขณะนี้ หลักกฎหมายดังกล่าวยังไม่มีการตรากฎหมายเป็นลายลักษณ์อักษร แต่ประเทศไทยเพิ่งเริ่มต้นเรียนรู้นิติกรรมทางกฎหมายมหาชนกันเมื่อประมาณ 10 ปีมานี้เอง คือ หลังจากที่ พรบ.วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ ใช้บังคับในปี พ.ศ.2539 และ พรบ.จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองใช้ในปี พ.ศ.2542
       
       การขัดแย้งในความ(ไม่)สมบูรณ์ของนิติกรรมมหาชน จะขึ้นอยู่กับเขตอำนาจ – jurisdiction ของศาลใด คือ จะเป็นศาลรัฐธรรมนูญ / หรือศาลปกครอง / หรือแม้แต่ศาลยุติธรรม ฯลฯ ย่อมเป็นไปตามบทบัญญัติรัฐธรรมนูญหรือกฎหมาย แต่หลักกฎหมายสารบัญญัติ – substantive law ที่เกี่ยวกับนิติกรรมมหาชน จะมี“หลักเกณฑ์”เดียวกัน ; อันที่จริง หลักกฎหมายของนิติกรรมมหาชนก็เป็นไปตามแนววิธีคิด(นิติวิธี) ของนิติกรรมตามกฎหมายแพ่งนั่นเอง คือ การที่นิติกรรม(มหาชน)ไม่เป็นไปตามที่กฎหมายกำหนด(หรือจะเรียกว่า “ไม่ชอบด้วยกฎหมาย” ก็ได้) นั้น ก็จะต้องพิจารณาด้วยว่า การทำนิติกรรม(มหาชน)นั้นได้ฝ่าฝืน “กฎหมาย”อะไร และกฎหมายที่ถูกฝ่าฝืนนั้นมีความสำคัญพอที่จะทำให้ “คำสั่งแต่งตั้ง – นิติกรรมมหาชน” นั้น ต้องเสียไปหรือไม่(และเสียไปเพียงใด)
       เราลองมาดูตัวบทกฎหมายกันบ้างว่า พรบ.วิธีปฏิบัติราชการปกครอง พ.ศ.2539 ได้นำหลักการของ“นิติกรรมมหาชน”มาเขียนไว้สำหรับ“คำสั่งทางปกครอง” ซึ่งเป็นนิติกรรมทางปกครอง – administrative act”ที่อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง ไว้อย่างไร
       โดยหลักการ “นิติกรรมมหาชน” ต้องการความแน่นอนและต้องการความแน่ชัด (ยิ่งกว่า “นิติกรรมทางแพ่ง” ซึ่งเป็นนิติสัมพันธ์ระหว่างเอกชนด้วยกันเอง) เพราะการสั่งการของเจ้าหน้าที่ของรัฐ (นิติกรรมมหาชน) ได้กระทำไปเพื่อการบริหารราชการแผ่นดินอันเป็น “ประโยชน์ส่วนรวม – public interest” ดังนั้น พรบ.วิธีปฏิบัติราชการฯ จึงได้กำหนดไว้ในมาตรา 42 วรรคสอง เป็นหลักการไว้ว่า “คำสั่งทางปกครองย่อมมีผล ตราบเท่าที่ยังไม่มีการเพิกถอนหรือสิ้นผลลงโดยเงื่อนเวลาหรือโดยเหตุอื่น”
       นอกจากนั้น พรบ.วิธีปฏิบัติราชการฯ ยังได้กำหนดจำกัดตัวบุคคลซึ่งเป็นเจ้าหน้าที่ที่จะมีอำนาจสั่งแก้ไขคำสั่งไม่ชอบด้วยกฎหมาย ตลอดจนได้บัญญัติกำหนดเงื่อนไขและจำกัดขอบเขตการสั่งแก้ไขเพิ่มเติม “คำสั่งทางปกครอง”ไว้หลายประการ ซึ่งผู้เขียนคงไม่ต้องอธิบายว่า พรบ.วิธีปฏิบัติราชการฯ ได้กำหนดไว้อย่างไรบ้าง เพราะถ้าท่านผู้อ่านอยากทราบ ก็โปรดไปอ่านได้จากตำรากฎหมายปกครอง ; ต่อไปนี้ ขอให้ท่านผู้อ่านพิจารณาในคำถามเกี่ยวกับนิติกรรมตามที่ได้ถามมาแล้วในเรื่อง นิติกรรม(ทางแพ่ง)
       
       ปัญหาว่า “นิติกรรมมหาชน” จะเสียไป(คือไม่มีผลใช้บังคับ)ได้ ในกรณีใดบ้าง(?)
       เมื่อเราทราบแล้วว่า โดยหลักการ(ตาม พรบ.วิธีปฏิบัติราชการฯ มาตรา 42 วรรคสอง) นิติกรรมมหาชนย่อมมีผล ตราบเท่าที่ยังไม่มีการเพิกถอน / หรือสิ้นผลลงโดยเงื่อนเวลา / หรือโดยเหตุอื่น (เช่น การมีคำสั่งใหม่ที่ทดแทนคำสั่งเก่า ฯลฯ)
       คราวนี้ เรามาพิจารณาปัญหาว่า ในกรณีใดบ้าง ที่ “นิติกรรมมหาชน” จะเสียไป ; ผู้เขียนขอเริ่มต้นการตรวจสอบด้วยการลอกบทบัญญัติของกฎหมายที่เกี่ยวข้อง(เช่นเดียวกับการลอกบทบัญญัติของ ป.พ.พ.) แต่ในที่นี้ จะมีกฎหมายอยู่ 2 ฉบับ คือ พรบ.วิธีปฏิบัติราชการฯ พ.ศ.2539 กับ พรบ.จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542
       พรบ.วิธีปฏิบัติราชการฯ พ.ศ.2539 (ส่วนที่ 6 ว่าด้วย “การเพิกถอนคำสั่งทางปกครอง”) มาตรา 49 บัญญัติว่า “เจ้าหน้าที่(ที่ใช้อำนาจทางปกครอง ฯ)หรือผู้บังคับบัญชาของเจ้าหน้าที่(ที่ใช้อำนาจทางปกครองฯ) อาจเพิกถอนคำสั่งทางปกครองได้ตามหลักเกณฑ์ในมาตรา 51 มาตรา 52 และมาตรา 53 .............” และมาตรา 50 บัญญัติว่า “คำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย อาจถูกเพิกถอนทั้งหมดหรือบางส่วน โดยจะให้มีผลย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลัง หรือมีผลในอนาคตไปถึงขณะใดขณะหนึ่งตามที่กำหนดได้...........” ;
       พรบ.จัดตั้งศาลปกครองฯ พ.ศ.2542 ในกรณีที่มีข้อขัดแย้งเกี่ยวกับคำสั่งทางปกครอง และคดีมาถึงศาลปกครอง และถ้าศาลปกครองเห็นว่า “คำสั่งทางปกครอง” ไม่ชอบด้วยกฎหมาย คำถามมีว่า
       ศาลปกครองจะมีอำนาจอย่างไรบ้าง ; เราก็จะพบว่า ในส่วนที่ 3 (คำพิพากษา) ของหมวด 4 (วิธีพิจารณาคดีปกครอง) จะมีมาตรา 72 วรรคหนึ่ง(1) บัญญัติว่า “ในการพิพากษาคดี ศาลปกครองมีอำนาจกำหนดบังคับอย่างใดอย่างหนึ่ง ดังต่อไปนี้ (1)สั่งให้เพิกถอนกฎหรือคำสั่ง....ทั้งหมดหรือบางส่วน ในกรณีที่มีการฟ้องว่าหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ......” และในวรรคสองของมาตราเดียวกัน (มาตรา 72) บัญญัติว่า “ในการมีคำบังคับตามวรรคหนึ่ง(1) ศาลปกครองมีอำนาจกำหนดว่าจะให้มีผลย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลังหรือมีผลไปในอนาคตถึงขณะใดขณะหนึ่งได้ หรือจะกำหนดให้มีเงื่อนไขอย่างใดก็ได้ ทั้งนี้ตามความเป็นธรรมแก่กรณี”
       สรุปรวมความว่า ในกรณีที่ศาลปกครองพบว่า“คำสั่งทางปกครองไม่ชอบด้วยกฎหมาย” ศาลปกครองมีอำนาจสั่งเพิกถอนคำสั่งดังกล่าว และในการบังคับตามคำพิพากษาที่สั่งเพิกถอนคำสั่งฯ ศาลก็จะต้องกำหนดว่าจะให้คำสั่งทางปกครอง(ที่ถูกศาลเพิกถอน)นั้น มีผลย้อนหลังหรือไม่มีย้อนหลังเพียงใด ฯลฯ และนอกจากนั้น จะเห็นได้ว่า ตาม พรบ.ทั้งสองฉบับ “ผู้ที่มีอำนาจกำหนดให้การเพิกถอนมีผลย้อนหลังฯ”นั้น จะต้องเป็นผู้ที่มีอำนาจสั่งแก้ไขเพิ่มเติมได้ตามที่กฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติราชการฯ ระบุไว้ หรือเป็นศาลปกครองตาม พรบ.จัดตั้งศาลปกครองฯ ; และถ้าจะเทียบกับกรณีการเพิกถอนคำสั่งแต่งตั้ง (พระบรมราชโองการ) คุณหญิงจารุวรรณ ซึ่งเป็น “นิติกรรมมหาชน(ตาม รธน.)” “ผู้ที่มีอำนาจกำหนดฯ” ก็จะได้แก่ พระมหากษัตริย์โดยคำแนะนำของวุฒิสภาฯ หรือเป็นศาลรัฐธรรมนูญ
       จากบทบัญญัติของ พรบ.ทั้ง 2 ฉบับที่ลอกมาให้ท่านอ่าน จะพบว่า “นิติกรรมมหาชน” มีหลักการสำคัญ 2 ประการ คือ (1) ประการแรก เมื่อคำสั่งทางปกครอง (นิติกรรมมหาชน)มีผลใช้บังคับแล้ว และไม่ได้สิ้นสุดลงโดยเงื่อนเวลาหรือโดยเหตุอื่น(ที่มีผลตามกฎหมาย เช่น การมีคำสั่งใหม่ที่ทับคำสั่งเก่า) นิติกรรมมหาชนจะสิ้นผลได้โดย “การเพิกถอน”(พรบ.วิธีปฏิบัติราชการ มาตรา 42 วรรคสองและ พรบ.จัดตั้งศาลปกครอง มาตรา 72) และการเพิกถอนนั้นจะต้องกระทำโดยบุคคลที่กฎหมายได้ระบุไว้ ซึ่งได้แก่เจ้าหน้าที่ที่ออกคำสั่งหรือผู้บังคับบัญชาของเจ้าหน้าที่ดังกล่าว(ตาม พรบ.วิธีปฏิบัติราชการ มาตรา 49) หรือศาลปกครอง(ตาม พรบ.จัดตั้งศาลปกครองฯ มาตรา 72 ; และประการที่สอง (2) ซึ่งเป็นการแตกต่างประการสำคัญระหว่างนิติกรรมมหาชนกับนิติกรรมทางแพ่ง คือ หลักเกณฑ์โมฆะกรรม (ที่ให้มีผลย้อนหลังไปตั้งแต่ต้น) ตามหลักนิติกรรมทางแพ่ง(ตาม ป.พ.พ.) ไม่ได้นำมาใช้กับนิติกรรมมหาชน และไม่มีคำว่า “โมฆะ” หรือ “โมฆะกรรม”อยู่ใน พรบ.ทั้งสองฉบับ ; และนิติกรรมมหาชนจะเสียไปโดยมีผลย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลัง / หรือมีผลต่อไปในอนาคตเพียงใด /หรือโดยมีเงื่อนไขอย่างใด กฎหมายกำหนดให้ผู้ที่มีอำนาจสั่งเพิกถอน (เจ้าหน้าที่ของรัฐหรือศาลปกครอง) ต้องสั่งหรือวินิจฉัยอีกครั้งหนึ่ง (พ.ร.บ.วิธีปฏิบัติราชการฯ มาตรา 50 , พรบ.จัดตั้งศาลปกครองฯ มาตรา 72 วรรคสอง)
       ตรรก (logic) เบื้องหลังของหลักการสำคัญของนิติกรรมมหาชน 2 ประการดังกล่าว ก็อธิบายได้ง่ายๆ และเข้าใจได้ชัดเจน นิติกรรมมหาชนเป็นการสั่งการของเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำไปเพื่อประโยชน์ในการบริหารราชการแผ่นดินอันเป็นประโยชน์สาธารณะ – public interest และเนื่องจากนิติกรรมมหาชน(ที่เจ้าหน้าที่ของรัฐสั่งการไปเพื่อประโยชน์สาธารณะนั้น)มีหลากหลาย ดังนั้น เมื่อมีการผิดพลาดเกิดขึ้น และจำเป็นต้องสั่งการแก้ไข จึงต้องมีการพิจารณาและกลั่นกรองสั่งการอีกครั้งหนึ่งว่า นิติกรรมมหาชนนั้นจะเสียไปอย่างใด เพียงใด และจะให้มีผลย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลัง หรือจะให้มีผลต่อไป ไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วน อย่างไร ; หลักการนี้เป็นหลักกฎหมายปกติของ “นิติกรรมทางกฎหมายมหาชน”ที่ถือปฏิบัติกันทั่วไป ; ทั้งนี้ โดยต้องไม่ลืมว่า นิติกรรมมหาชนนั้นเป็นนิติกรรมฝ่ายเดียวที่เกิดจากเจ้าหน้าที่ของรัฐสั่งการโดยใช้อำนาจทางปกครอง ซึ่งแตกต่างกับนิติกรรมทางแพ่งซึ่งเกือบทั้งหมดเป็นนิติกรรมสองฝ่ายหรือหลายฝ่าย(ยกเว้นพินัยกรรม) ซึ่งการเปลี่ยนแปลงนิติกรรมทางแพ่งจะทำได้ก็ต่อเมื่อมีการเจรจาตกลงกันในระหว่างคู่สัญญา หรือถ้ามีข้อขัดแย้งกัน ก็ต้องมาให้ศาลยุติธรรมสั่งการ(เพิกถอน) ตามเงื่อนไขที่ ป.พ.พ.บัญญัติไว้ [หมายเหตุ:- เพื่อเป็นความรู้ทั่วไปสำหรับท่านผู้อ่านโดยเฉพาะอย่างยิ่ง ท่านผู้ที่อ่านตัวบทกฎหมายต่างประเทศ ผู้เขียนขอเรียนว่า คำว่า void หรือ voidable ในกฎหมายต่างประเทศ(ไม่ว่าจะเป็นนิติกรรมทางแพ่ง หรือนิติกรรมมหาชน)นั้น มีความหมายแตกต่างกับคำว่า โมฆะ หรือ โมฆียะ ตามที่เราใช้อยู่ใน ป.พ.พ. และคำว่า void หรือ voidable ในกฎหมายต่างประเทศ จะมีเงื่อนไขหลากหลายมากกว่า]
       
       (ข) การวิเคราะห์และการประเมินคำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่ 47/2547
       เมื่อเราได้ทราบพื้นฐานของหลักกฎหมายเรื่อง “นิติกรรมทางกฎหมายมหาชน” มาแล้ว ผู้เขียนเข้าใจว่า ท่านผู้อ่านคงพอจะมองเห็น “ประเด็นสำคัญ”ในการวินิจฉัยเรื่องนี้ได้พอสมควร และผู้เขียนจะขอให้คำตอบในคำถามที่ว่า “เพราะเหตุใด เมื่อพิจารณาตามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 47/2547 แล้ว ผู้เขียนจึงมีความเห็นว่า คุณหญิงจารุวรรณ ยังคงดำรงตำแหน่งเป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินอยู่”นี้ไว้ตั้งแต่ต้นของบทความนี้ โดยผู้เขียนจะสรุปเป็น“ข้อยุติ”ซึ่งเป็นความเห็นโดยย่ออย่างง่ายๆของผู้เขียน เพื่อความเข้าใจง่ายๆ สำหรับท่านผู้อ่านที่ไม่ใช่นักกฎหมาย และต่อจากนั้น ผู้เขียนจึงจะวิเคราะห์ในเชิงวิชาการโดยตั้งเป็น“ประเด็น”และวินิจฉัยทีละประเด็นต่อไป
       
       (1) ข้อยุติโดยย่อ(สำหรับท่านผู้อ่านที่ไม่ใช่นักกฎหมาย)
       ก่อนอื่น ผู้เขียนขอเรียนว่า ผู้เขียนเห็นด้วยว่า ปัญหาเรื่องการแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ เป็นเรื่องที่อยู่ใน “เขตอำนาจ – jurisdiction” ของศาลรัฐธรรมนูญ ทั้งนี้เพราะ (1) คำสั่งแต่งตั้งผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน (นิติกรรมทางกฎหมายมหาชน) เป็น“คำสั่ง”ที่ออกโดยอาศัยอำนาจจาก
       บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ มาตรา 312 วรรคสี่และวรรคห้า และ (2) เป็นคำสั่งที่พระมหากษัตริย์ทรงมีพระบรมราชโองการแต่งตั้งตาม “คำแนะนำ”ของวุฒิสภา ซึ่งเป็นสถาบันการเมือง ดังนั้น คำสั่งนี้จึงมิใช่เป็น “คำสั่งทางปกครอง” ที่อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง
       ผู้เขียนเห็นว่า คุณหญิงจารุวรรณ ยังคงดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน เพราะคำสั่งแต่งตั้ง(พระบรมราชโองการตามคำแนะนำของวุฒิสภา) ให้คุณหญิงจารุวรรณ ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน(นิติกรรมทางกฎหมายมหาชน) ยังมีผลใช้บังคับ ด้วยเหตุผลง่ายๆ เพียงประการเดียว คือ เพราะศาลรัฐธรรมนูญยังมิได้ “เพิกถอน”คำสั่งดังกล่าว และในสาระของคำวินิจฉัยดังกล่าวก็ไม่มีนัยที่ทำให้เข้าใจได้ว่า คำสั่งดังกล่าวถูกเพิกถอน ; และดังนั้น เมื่อยังไม่มีคำสั่งแต่งตั้งให้บุคคลอื่นมาดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน(ที่จะมีผลลบล้างคำสั่งแต่งตั้งเดิม) คำสั่งแต่งตั้งเดิมจึงยังมีผลใช้บังคับอยู่
       โดยมีคำอธิบายง่ายๆ ว่า คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 47/2547 วินิจฉัยเพียงว่า(คำวิ.หน้า 19) “กรณีตามคำร้องของประธานรัฐสภาเกี่ยวกับปัญหาการใช้อำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินและวุฒิสภา..... ในกระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน นั้น มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ .......เพราะมิได้ดำเนินการให้เป็นไปตาม รธน.มาตรา ..... และตาม พรบ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน พ.ศ.2542 มาตรา..... มาตรา 30 ประกอบกับระเบียบคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน.....และมาตรา 31” นั้น ไม่เพียงพอที่จะถือว่า เป็นการ “เพิกถอนคำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ” และ แม้จะยึดถือและยอมรับ(โดยไม่โต้แย้ง) ว่า กระบวนการที่ศาล รธน.วินิจฉัยว่าเป็น “กระบวนการที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ” (หรือไม่เป็นไปตามที่กฎหมายบัญญัติ) เป็นการวินิจฉัยที่ชอบด้วยเหตุผล ก็ตาม แต่การยอมรับนี้ ก็ยังไม่เพียงพอที่จะทำให้คำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณต้องเสียไป ทั้งนี้เพราะว่ากระบวนการฯ ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายอันจะทำให้ “คำสั่ง (นิติกรรมมหาชน)” ต้องเสียไปนั้น จะต้องเป็นกระบวนการที่สำคัญถึงขนาดที่กระทบต่อประโยชน์ส่วนรวมหรือความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน อันทำให้ “มีเหตุ”พอที่จะสั่งเพิกถอนคำสั่งแต่งตั้งได้ (มิใช่เป็นเพียง “กระบวนการ”ใดๆ ก็ได้) ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญมิได้วินิจฉัยในข้อนี้
       ทั้งนี้ โดยยังไม่ต้องพิจารณาไปถึงประเด็นที่ว่า ถ้าหากสมมติว่า คำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณต้องเสียไป (เพราะกระบวนการฯ ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ) แล้ว การเสียไปของคำสั่ง(นิติกรรมมหาชน) นี้ จะมีผลย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลัง(ไปตั้งแต่ต้น)เพียงใด เพราะประเด็นนี้มิได้ปรากฏอยู่ใน “คำวินิจฉัยของศาล รธน.” แต่เป็นประเด็นที่มาจากการตีความของสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ(โดยเลขาธิการสำนักงานศาล รธน.ในขณะนั้น ตามคำแถลงการณ์ลงวันที่ 30 กรกฎาคม 2547) และเป็นการตีความของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน(ทั้งชุดเก่าและชุดใหม่) [รวมทั้งเป็นความเห็นของตุลาการศาล รธน.บางท่านที่ให้สัมภาษณ์เป็นข่าวในสื่อมวลชน] มิใช่เป็นความเห็นของศาล รธน.
       
       (2) บทวิเคราะห์คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 47/2547 (ในส่วนที่เกี่ยวกับหลักกฎหมายว่าด้วย นิติกรรม)
       เมื่อท่านได้ทราบความเห็นของผู้เขียนโดยย่อแล้วว่า เพราะเหตุใด ผู้เขียนจึงยังเห็นว่า คุณหญิงจารุวรรณ ยังดำรงตำแหน่งอยู่ แต่เพื่อความสมบูรณ์ในการวิเคราะห์ปัญหาในเชิงวิชาการ ก็จะต้องพิจารณาต่อไปด้วยว่า เพราะเหตุใด ศาลรัฐธรรมนูญ (หรือถ้าจะพูดให้ตรงไปตรงมา ก็คือ ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่ทำคำวินิจฉัยเรื่องนี้) จึงวินิจฉัยแตกต่างไปจากความเห็นของผู้เขียน โดยผู้เขียนจะขอแยก “ประเด็น” ออกเป็น 3 ประเด็น คือ
       ประเด็นที่ 1 ทำไมศาลรัฐธรรมนูญจึงวินิจฉัยเฉพาะประเด็น “กระบวนการฯ” ว่า มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน.ฯลฯ ; ทำไมศาล รธน.จึงไม่วินิจฉัยให้ถึงที่สุดว่า คุณหญิงจารุวรรณพ้นจากตำแหน่งไปแล้ว
       ประเด็นที่ 2 เป็นประเด็นที่ผู้เขียนจะพิจารณาว่า “กระบวนการฯ” (ที่ศาล รธน.เห็นว่า มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน.) ดังกล่าว ได้ทำให้คำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ (ซึ่งเป็นนิติกรรมมหาชน) เสียไปหรือไม่ ซึ่งในประเด็นนี้ ผู้เขียนขอแยกข้อพิจารณา(ประเด็นย่อย) ออกเป็น 3 ข้อ คือ (1) กระบวนการฯ (ที่ศาล รธน.เห็นว่ามีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน.)ได้แก่ กระบวนการอะไร , (2) กระบวนการดังกล่าว(ที่ศาล รธน.เห็นว่า มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน.ฯลฯ) มีผลกระทบต่อคำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ(นิติกรรมมหาชน) ได้อย่างไร, (3) กระบวนการดังกล่าว(ที่ศาล รธน.เห็นว่า มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน.) มีความสำคัญพอที่จะทำให้คำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ(นิติกรรมมหาชน) ต้องเสียไปหรือไม่ ; และ
       ประเด็นสุดท้าย ประเด็นที่ 3 การตีความของสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ (โดยเลขาธิการสำนักงานศาล รธน.ในขณะนั้น) มีผลบังคับในทางกฎหมายหรือไม่ ; โดยผู้เขียนจะได้ให้ความเห็นในแต่ละประเด็น ตามลำดับ ดังนี้
       
       (2.1) ประเด็นที่หนึ่ง ทำไม ศาลรัฐธรรมนูญ (คำวินิจฉัยที่ 47/2547) จึงตั้งประเด็นวินิจฉัยชี้ขาดเพียงว่า “ในกระบวนการ(เพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน)นั้น มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญฯลฯ” เท่านั้น
       ผู้เขียนได้ถามตัวเองว่า เพราะเหตุใด ศาลรัฐธรรมนูญ(คำวินิจฉัยที่ 47/2547) จึงชี้ขาดเฉพาะเรื่อง “กระบวนการ – มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน.” และทำไมศาลรัฐธรรมนูญจึงไม่ชี้ขาดในประเด็นว่า การแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณชอบหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย (รธน.) หรือชี้ขาดว่า คุณหญิง
       จารุวรรณพ้นหรือไม่พ้นจากตำแหน่ง (ซึ่งประเด็นเหล่านี้เป็นประเด็นที่วงการวิชาการได้ยกขึ้นโต้แย้ง “ผล”ของคำวินิจฉัยของศาล รธน.)
       นอกจากนั้น ถ้าจะสังเกตให้ดีแล้ว ก็จะพบว่า ศาล รธน.ได้วินิจฉัยเป็นข้อยุติ(คำวิ.หน้าสุดท้าย - หน้า19) ไม่ตรงกับประเด็นวินิจฉัยที่ศาลรัฐธรรมนูญได้ตั้งไว้ตั้งแต่ต้น(คำวิ.หน้า 9) กล่าวคือ ศาล รธน.ได้ตั้งประเด็นวินิจฉัยไว้ในตอนต้น ว่า “ประเด็นที่ศาลรัฐธรรมนูญต้องวินิจฉัย คือ การที่คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเสนอชื่อผู้สมควรเป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินต่อวุฒิสภา จำนวน 3 คน ..... เป็นกระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ หรือไม่” แต่ข้อยุติของศาลรัฐธรรมนูญมีว่า “...... ในกระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน นั้น มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะมิได้ดำเนินการให้เป็นไปตามรธน. ...... พรบ.ประกอบ รธน. ...... ประกอบด้วยระเบียบ คตง. ..... ฯ” ทั้งสองข้อความนี้มีความหมายแตกต่างกัน ซึ่งผู้เขียนไม่อาจทราบได้ว่า ตุลาการศาล รธน.มีความตั้งใจหรือเพราะความพลั้งเผลอโดยไม่เจตนา
       ในปัญหานี้ ปรากฏว่า มีตุลาการศาลรัฐธรรมนูญบางท่านได้ให้สัมภาษณ์ต่อสื่อมวลชนว่า ที่ศาลรัฐธรรมนูญมิได้วินิจฉัยในประเด็นเหล่านี้เป็นเพราะ “ผู้ร้อง”ไม่ได้ถามประเด็นนี้มา และตามคำแถลงการณ์ของสำนักงานศาล รธน.(โดยเลขาธิการสำนักงานศาล รธน.ในขณะนั้น) ตลอดจนคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินก็ได้ให้ความเห็นไว้เช่นเดียวกันว่า “ที่ศาลรัฐธรรมนูญมิได้วินิจฉัยถึงการพ้นจากตำแหน่งของคุณหญิงจารุวรรณด้วย ก็เพราะคำร้องของประธานรัฐสภามิได้มีประเด็นที่ขอให้ศาล รธน.วินิจฉัย”
       ผู้เขียนได้ตรวจดูเอกสารที่เกี่ยวข้องกับเรื่องนี้ (ตามข้อเท็จจริงที่ผู้เขียนจัดหาเพิ่มเติมไว้ท้ายหัวข้อ 3) ผู้เขียนคิดว่า ประเด็นวินิจฉัยในเรื่อง “กระบวนการเพื่อให้ได้มาฯ”นี้ ศาลรัฐธรรมนูญได้กำหนดขึ้นเอง
       ถ้าจะตรวจดูหนังสือ(คำร้อง)ของประธานรัฐสภา – นายอุทัย พิมพ์ใจชน ลงวันที่ 25 กรกฎาคม 2546 ก็จะพบว่า หนังสือนี้ใช้ชื่อเรื่องว่า “เรื่อง ขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยการใช้อำนาจของกรรมการตรวจเงินแผ่นดินและวุฒิสภา” ซึ่งไม่มีคำว่า กระบวนการฯ แต่อย่างใด ; แต่ในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 47/2547 วันที่ 6 กรกฎาคม 2547 (หน้า 1) ใช้ชื่อเรื่องว่า “เรื่อง ประธานรัฐสภาขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 266 กรณีการใช้อำนาจหน้าที่ขององค์กรตามรัฐธรรมนูญ .............ในกระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่ง “ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน” ซึ่งจะเห็นได้ว่า ศาลรัฐธรรมนูญได้เพิ่มคำว่า “กระบวนการฯ” ขึ้นมาว่า ประธานรัฐสภาขอให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาเรื่อง “กระบวนการเพื่อให้ได้มา” โดยในหนังสือต้นเรื่องเดิมไม่มีคำนี้ ; และถ้าจะดูข้อความในหนังสือของประธานรัฐสภาดังกล่าวต่อไปก็จะพบว่า “คำขอ”ที่ประธานรัฐสภาเขียนขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย จะมีข้อความดังนี้ (หนังสือฯ หน้า 4) “ขอให้พิจารณาวินิจฉัยตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญมาตรา 266 ว่า การที่คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเสนอชื่อผู้สมควรเป็นผู้ตรวจเงินแผ่นดินต่อคุณหญิงจารุวรรณ 3 คน และการที่วุฒิสภามีมติเลือกผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน 1 คนจากจำนวน 3 คนที่คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเสนอมานั้น ชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่” ทั้งนี้โดยไม่มีคำว่า “กระบวนการ” แต่อย่างใด
       ถ้าท่านผู้อ่านสังเกตดูความแตกต่างระหว่างถ้อยคำในหนังสือ(คำร้อง)ของประธานรัฐสภากับประเด็นที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย ก็จะพบข้อแตกต่างใน 2 ประการ คือ (1) ประการแรก ไม่มีคำว่า “กระบวนการฯ” ในหนังสือ(คำร้อง) ของประธานรัฐสภา แต่ศาลรัฐธรรมนูญได้เพิ่มถ้อยคำนี้ขึ้น ซึ่งผู้เขียนคิดว่า อาจเป็นเพราะศาลรัฐธรรมนูญเข้าใจว่า ข้อเท็จจริงตามหนังสือ(คำร้อง)ของประธานรัฐสภา หมายถึง "กระบวนการฯ” ก็ได้ ; และ (2) ประการที่สอง “คำขอ” ตามหนังสือ(คำร้อง) ของประธานรัฐสภา ได้ขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า การเสนอชื่อโดย คตง. และการมีมติของวุฒิสภา ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ หรือไม่ แต่ศาลรัฐธรรมนูญฯ มิได้วินิจฉัยว่า กระบวนการฯ (การเสนอชื่อโดย คตง.และการลงมติวุฒิสภา)ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ หรือไม่ แต่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า ในกระบวนการเพื่อให้ได้มาฯ มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะมิดำเนินการให้เป็นไปตาม รธน......พรบ.ประกอบ รธน.ประกอบด้วย “ระเบียบ คตง.” ซึ่งเป็นการวินิจฉัยที่แตกต่างจาก “คำขอ”ของประธานรัฐสภา ; เพราะเหตุใดจึงมีความแตกต่างเช่นนี้ ท่านผู้อ่านคงต้องพิจารณาเอง ผู้เขียนเพียงแต่เอา “ข้อเท็จจริง”(ที่ไม่ปรากฏในคำวินิจฉัย) มากล่าวไว้
       
       ถ้าจะตรวจดูหนังสือคำขอของ พ.ต.อ.สุรพงษ์ ไผ่นวล (ส.ว.) กับคณะต่อไปอีก ก็จะพบว่า คำขอของคณะ ส.ว.ใช้ชื่อเรื่องว่า “ขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยการใช้อำนาจของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินและวุฒิสภา” ซึ่งไม่มีคำว่ากระบวนการฯ ; และในหนังสือของ พ.ต.อ.สุรพงษ์ ได้ตั้งประเด็นคำขอที่ชัดเจนไว้ถึง 3 ประเด็น ซึ่งคือ (1) การที่ คตง.และประธาน คตง.ได้เสนอรายชื่อไป 3 คนให้วุฒิสภาเลือก 1 คน เป็นการชอบด้วย รธน.และ พรบ.ประกอบ รธนฯ หรือไม่ ; (2) การที่วุฒิสภาลงมติเลือกรายชื่อบุคคล 1 ใน 3 คน คือ เลือกนางจารุวรรณเป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน เป็นการชอบด้วย รธน.และ พรบ.ประกอบ รธน.หรือไม่ และ(3) การที่นางจารุวรรณ ได้รับเลือกจากวุฒิสภาและได้รับโปรดเกล้าฯ แต่งตั้งเป็นผู้ว่าการฯ จะมีผลต่อการปฏิบัติหน้าที่ในตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินอย่างไร
       ถ้าจะสรุปคำขอ 3 ข้อของ พ.ต.อ.สุรพงษ์ฯ กับคณะ อย่างสั้นๆ ตามลำดับ ก็คือ (1) การดำเนินการของ คตง. ชอบด้วย รธน.หรือไม่ ; (2) มติของวุฒิสภา ชอบด้วย รธน.หรือไม่ และ ; (3) คุณหญิงจารุวรรณ ยังอยู่ในตำแหน่งหรือไม่ ; ซึ่งทั้ง 3 ข้อนี้ ดูจะเป็นเจตนาของผู้ขอ (ส.ว.8 ท่าน) ;
       และจากคำขอจำนวน 3 ข้อของกลุ่ม ส.ว. (8 ท่าน) นี้ ประธานรัฐสภาได้สรุปคำขอของกลุ่ม ส.ว.ให้เหลือคำขอเพียง 1 คำขอดังได้กล่าวมาแล้วข้างต้น ; และศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยตามคำขอของประธานรัฐสภา โดยเขียนข้อความว่า “ประธานรัฐสภาขอให้ศาล รธน.วินิจฉัยในกระบวนการฯ เพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน” และในคำวินิจฉัยของศาล รธน.มิได้มีข้อความใดที่อ้างถึงคำขอ 3 ประการของกลุ่ม สว. แต่อย่างใด ; และนอกจากนั้น เป็นที่สังเกตว่า ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า ในกระบวนการฯ มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน. แต่มิได้วินิจฉัยว่า กระบวนการดังกล่าว ชอบด้วย รธน. ตามคำขอของประธานรัฐสภา
       
       อย่างไรก็ตาม ในประเด็นเรื่องนี้ ไม่ว่าในคำขอของประธานรัฐสภาหรือในคำขอของกลุ่ม ส.ว.จำนวน 8 ท่าน จะมีคำว่า “กระบวนการฯ” หรือไม่ ผู้เขียนมีความเห็นว่า ในกระบวนวิธีพิจารณาของศาล(ไม่ว่าจะเป็นศาลรัฐธรรมนูญหรือศาลใดๆ ) ย่อมจะต้องมีขั้นตอนของการกำหนด “ประเด็นแห่งคดี” และ“ประเด็นข้อพิพาท” เพื่อให้เกิดความชัดเจนว่า ผู้ร้องต้องการอะไร และมีประเด็นข้อพิพาทที่จะต้องมีการนำสืบและให้เหตุผลโต้แย้งกันในเรื่องใด ; และเป็นอำนาจของศาลที่จะเรียกคู่กรณีมาให้ความเห็นและทำความเข้าใจในการกำหนด “ประเด็น”เหล่านี้ ; กระบวนการนี้ในคดีแพ่ง เรียกว่า การชี้สองสถาน(ป.วิ.แพ่งมาตรา 182 และ183)
       ผู้เขียนไม่คิดว่า ศาลจะถูกจำกัดอำนาจและผูกพันที่จะต้องวินิจฉัยตาม “ถ้อยคำ”ในคำขอตามที่ผู้ร้องได้เขียนขอมา เพราะในการพิจารณาและวินิจฉัยคดี ศาลต้องทราบว่า ผู้ขอมีความประสงค์ที่แท้จริงอย่างไรซึ่งในทางวิชาการเรียกกันว่า“วัตถุแห่งคดี” ; โดยหลักการ คำขอที่ขอให้ศาลชี้ขาดใน “ประเด็น” หรือใน “กระบวนการฯ” ที่จะไม่ส่งผลให้มีการเปลี่ยนแปลงใน “นิติสัมพันธ์” ของผู้ร้องเองหรือของผู้อื่น(ในกรณีที่ผู้ร้องมีสิทธิฟ้องตามกฎหมายเพื่อผู้อื่น) ย่อมเป็นคดีที่ไม่มี “วัตถุแห่งคดี” และจะไม่เป็นคำร้องหรือคำฟ้องที่ศาลพึงจะรับไว้พิจารณาได้ ; และเท่าที่ผ่านมา ผู้เขียนก็ไม่เคยพบว่า มีศาลใดที่รับคำร้องประเภทนี้ไว้พิจารณา เพราะการพิจารณาวินิจฉัยของศาลจะไม่ก่อให้เกิดประโยชน์ใดๆ และสิ้นเปลืองงบประมาณของรัฐ
       ฉะนั้น ในกรณีการแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ ผู้เขียนจึงเห็นว่า ศาลรัฐธรรมนูญคงต้องรับผิดชอบในการกำหนด “ประเด็นวินิจฉัย” และเมื่อศาล รธน.ได้รับเรื่องไว้พิจารณาและวินิจฉัยชี้ขาดเฉพาะเรื่องกระบวนการฯ โดยไม่ชี้ขาดไปถึงประเด็นว่าคุณหญิงจารุวรรณต้องพ้นหรือไม่พ้นจากตำแหน่งเพราะศาล รธน.เห็นว่า ประธานรัฐสภาขอมาเพียงเท่านั้น ผู้เขียนจึงเห็นว่า คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญชี้ขาดไปเพียงใด ก็มีผลใช้บังคับเพียงเท่านั้น
       การตีความ(โดยบุคคลอื่น)ในทางขยายผลการชี้ขาดของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญอาจทำได้ในบางกรณี แต่ก็ทำได้เท่าที่ “ผล”ของคำชี้ขาดนั้นมีความแน่นอน แต่ถ้าหาก “ผล”ของการชี้ขาดมีความไม่แน่นอน คือ อาจตีความได้หลายประการ การตีความขยายผลเพื่อให้คำวินิจฉัยมีผลบังคับแน่นอนในทางหนึ่งทางใด ย่อมกระทำมิได้ [หมายเหตุ :- สำหรับ ปัญหาข้อกฎหมายในเรื่องการรับคำร้องไว้พิจารณาตาม รธน.มาตรา 266 ว่า ในกรณีนี้ คำขอที่ศาล รธน.จะรับไว้พิจารณาได้ จะเป็นคำขอของผู้ใด คือ เป็นคำขอของกลุ่ม สว.8 ท่าน หรือเป็นของประธานรัฐสภา ตลอดจน ปัญหาข้อกฎหมายว่า ผู้ขอ(ไม่ว่าจะเป็นประธานรัฐสภาหรือ ส.ว.8 ท่าน) จะมีสิทธิยื่นคำขอในกรณีที่เกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของ คตง.(โดย คตง.มิได้เป็นผู้ร้องขอ)ได้หรือไม่ ผู้เขียนจะไปกล่าวในตอนที่สองว่าด้วย หลักกฎหมายว่าด้วยวิธีสบัญญัติ – วิธีพิจารณาความ]
       
       (2 2.) ประเด็นที่สอง ได้แก่ ปัญหาว่า “กระบวนการฯ” (ที่ศาล รธน.วินิจฉัยว่า เป็นกระบวนการที่มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน.) จะทำให้คำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ(นิติกรรมมหาชน) เสียไปหรือไม่ ;
       ในปัญหานี้ ผู้เขียนได้แยกข้อพิจารณา(ประเด็นย่อย) ออกเป็น 3 ข้อ ดังได้กล่าวมาแล้วข้างต้น ซึ่งผู้เขียนขอให้ความเห็นในแต่ละข้อ ดังนี้
       (2.2.1) ข้อพิจารณา (1) (กระบวนการฯ ที่ศาล รธน.เห็นว่า มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญเพราะมิได้ดำเนินการให้เป็นไปตาม รธน.ฯลฯ ได้แก่ กระบวนการอะไร) ในข้อนี้ เมื่อตรวจดูคำวินิจฉัยที่ 47/2547 (คำวิ.หน้าก่อนหน้าสุดท้ายคือ หน้า 18) จะมีข้อความดังนี้ “ศาลรัฐธรรมนูญโดยตุลาการศาลรัฐธรรมนูญจำนวน 11 คน.............เห็นว่า ............ การที่ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินมีหนังสือในนาม คตง.เสนอรายชื่อบุคคลจำนวน 3 คนให้วุฒิสภาพิจารณาเลือก และวุฒิสภามีมติเลือกผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินจำนวน 1 คน จากจำนวน 3 คน ตามที่ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินมีหนังสือในนามคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเสนอมานั้น เป็นการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะมิได้ดำเนินการให้เป็นไปตาม รธน.มาตรา 312 มาตรา 333 (1) และพรบ.ประกอบ รธน. ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน พ.ศ.2542 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง(6) มาตรา 30 ประกอบด้วยระเบียบ คตง.ว่าด้วยหลักเกณฑ์ฯ แลวิธีการสรรหา พ.ศ.2543 ข้อ 6 (5) และมาตรา 31”
       จากข้อความดังกล่าวข้างต้น จะเห็นได้ว่าศาล รธน.ได้วินิจฉัยตามข้อเท็จจริงที่ว่า การกระทำที่ประธานคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินได้มีหนังสือฯ เสนอรายชื่อจำนวน 3 คน และวุฒิสภามีมติเลือก 1 คนจากจำนวน 3 คน นั้น เป็นการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ โดยศาลรัฐธรรมนูญอธิบายว่า “ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ”นั้น เป็นเพราะมิได้ดำเนินการตาม รธน. / พรบ.ประกอบ รธน. / ระเบียบ คตง. (ตามมาตราและข้อต่างๆ ที่ศาลรัฐธรรมนูญระบุไว้)
       เป็นที่สังเกตว่า ศาลรัฐธรรมนูญมิได้ระบุว่า การที่ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินใช้อำนาจหน้าที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญนั้น หมายถึง รธน.มาตราใดโดยเฉพาะเจาะจง แต่ได้อ้างต่อเนื่องลงไปยัง พรบ.ประกอบ รธน. / ระเบียบ คตง. ; ดังนั้น เพื่อความแน่ชัดว่า ประธานคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินได้ใช้อำนาจหน้าที่โดยไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญอย่างไร ผู้เขียนจึงได้ตรวจดู “สาระ”ทั้งใน รธน./ พรบ.ประกอบ รธน. / ระเบียบ คตง.ดังกล่าวในทุกมาตราและทุกข้อตามที่ศาลรัฐธรรมนูญระบุไว้ ก็จะปรากฏดังนี้
       (1) ในบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ มาตรา 312 วรรคสี่บัญญัติว่า “พระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินตามคำแนะนำของวุฒิสภาฯ ......” และวรรคเจ็ด บัญญัติว่า “คุณสมบัติ ลักษณะต้องห้าม การสรรหา และการเลือก....... ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน.......ให้เป็นไปตามกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วย การตรวจเงินแผ่นดิน” ; โดยสรุปก็คือ ไม่มีบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญมาตราใดที่กำหนดให้ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินหรือ คตง.เสนอรายชื่อไปยังวุฒิสภาเพียง 1 รายชื่อ ; รวมทั้งในบทเฉพาะกาลในมาตรา 333 ซึ่งเป็นบทบัญญัติที่กำหนดให้กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดินต้องประกอบด้วยสาระสำคัญอย่างน้อยประการใดบ้าง ซึ่งมีอยู่ 3 อนุมาตรา (เช่น อำนาจหน้าที่ของ คตง. /การปฏิบัติหน้าที่ของ คตง. / และผู้ว่าตรวจเงินแผ่นดิน/ ฯลฯ) ก็มิได้กำหนดบังคับไว้ว่า กฎหมายประกอบ รธน.ดังกล่าว ต้องมีบทบัญญัติให้ คตง.เสนอชื่อมาเพียง 1 ชื่อ เพื่อให้วุฒิสภาให้ความเห็นชอบ ;
       (2) ในบทบัญญัติ พรบ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน พ.ศ.2542 มีดังนี้
       มาตรา 15(6) บัญญัติว่า “ให้คณะกรรมการ (คตง.) มีอำนาจหน้าที่ ..... ในเรื่องดังต่อไปนี้ ..... (6) เสนอชื่อผู้สมควรได้รับการพิจารณาแต่งตั้งเป็นผู้ว่าการต่อวุฒิสภา โดยผ่านประธานวุฒิสภาตามมาตรา 30” ; และมาตรา 30 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า “ให้คณะกรรมการ(คตง.) มีหน้าที่สรรหา และจัดทำบัญชีรายชื่อบุคคลที่มีคุณสมบัติตามมาตรา 28 และไม่มีลักษณะต้องห้ามตามมาตรา 29 เพื่อเสนอต่อประธานวุฒิสภา” และวรรคสามบัญญัติว่า “หลักเกณฑ์และวิธีการสรรหาบุคคลตามวรรคหนึ่ง ให้เป็นไปตามระเบียบที่คณะกรรมการ(คตง.)กำหนด” ; และมาตรา 31 วรรคหนึ่งบัญญัติว่า “เมื่อประธานวุฒิสภาได้รับรายชื่อบุคคลตามมาตรา 30 แล้ว ให้เสนอวุฒิสภาเพื่อพิจารณาให้ความเห็นชอบ” และในวรรคสี่บัญญัติว่า “เมื่อวุฒิสภาได้ให้ความเห็นชอบแล้ว ให้ประธานวุฒิสภานำความขึ้นกราบบังคมทูล............. และในกรณีที่วุฒิสภาไม่ให้ความเห็นชอบ ให้คณะกรรมการ คตง.คัดเลือกบุคคลซึ่งมีคุณสมบัติ............ เสนอวุฒิสภาเพื่อให้ความเห็นชอบต่อไปจนกว่าวุฒิสภาจะให้ความเห็นชอบ” ; จากบทบัญญัติทั้งหมดเหล่านี้ จะเห็นได้ว่า ไม่มีข้อความใดที่จำกัดบังคับให้ คตง.ต้องเสนอรายชื่อไปยังวุฒิสภาได้เพียง 1 คน ; ผู้เขียนมีความเห็นว่า ถ้อยคำในบทบัญญัติของ พรบ.ประกอบ รธน.ฯ ทั้งหมด สามารถเข้าใจได้ว่า คตง.จะเสนอรายชื่อ 1 คน หรือเสนอรายชื่อหลายคนไปให้วุฒิสภาลงมติให้ความเห็นชอบเพื่อถวายคำแนะนำต่อพระมหากษัตริย์ก็ได้
       (3) แต่ความไปปรากฏอยู่ในระเบียบของ คตง. (ที่ คตง.ออกโดยอาศัยความในมาตรา 30 วรรคสาม) คือ ในระเบียบฯ ข้อ 6(5) กำหนดว่า “ การสรรหาผู้ที่สมควรได้รับการเสนอชื่อเป็นผู้ว่าการ ให้ดำเนินการดังต่อไปนี้ .......(5) การเลือกบุคคลที่เหมาะสม ถือตามมติคณะกรรมการ(คตง.) โดยวิธีลงคะแนนลับ ในการนี้ให้ผู้ซึ่งได้รับคะแนนเสียงสูงสุดและมีคะแนนไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของกรรมการ(คตง.) ทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ เป็นผู้ได้รับการเสนอชื่อเป็นผู้ว่าการ..................”
       จากการตรวจสอบ “สาระ” ในบทบัญญัติ รธน. / พรบ.ประกอบ รธน. / ระเบียบ คตง. น่าจะพอมองเห็นได้ว่า การที่ศาลรัฐธรรมนูญมีความเห็นว่า ประธานคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินใช้
       อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ (โดยมีหนังสือในนามคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเสนอรายชื่อไป 3 คน(ให้วุฒิสภาพิจารณาเลือก)นั้น ก็คือ การฝ่าฝืนข้อความที่มีอยู่ในระเบียบของ คตง.นั่นเอง
       ศาลรัฐธรรมนูญได้สรุปเป็นข้อยุติโดยวินิจฉัย (คำวินิจฉัย หน้า 19 ซึ่งเป็นหน้าสุดท้าย)ว่า “อาศัยเหตุผลดังกล่าวข้างต้น ศาลรัฐธรรมนูญจึงวินิจฉัยว่า กรณีตามคำร้องของประธานรัฐสภาที่เกี่ยวกับปัญหาการใช้อำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินและวุฒิสภา ซึ่งเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญในกระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน นั้น มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะมิได้ดำเนินการให้เป็นไปตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 312 มาตรา 333(1) และ พรบ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน พ.ศ.2542 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง (6) มาตรา 30 ประกอบด้วยระเบียบ คตง.ว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการสรรหาฯ พ.ศ.2543 ข้อ 6(5) และมาตรา 31”
       เมื่อได้พิจารณาคำวินิจฉัย ที่ 47/2547 แล้ว ผู้เขียนมีความเห็นว่า “การใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย(ในกระบวนการ เพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน)” ตามที่ศาลรัฐธรรมนูญมีความเห็นว่า “มิได้ดำเนินการให้เป็นไปตามรัฐธรรมนูญ” นั้น ได้แก่ การที่ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินได้มีหนังสือในนามของ คตง.เสนอรายชื่อบุคคล 3 คนไปยังวุฒิสภาเลือกฯ ได้ฝ่าฝืนระเบียบ คตง.ว่าด้วยหลักเกณฑ์การและวิธีการสรรหาฯ ข้อ 6(5) โดยระเบียบนี้ได้ออกโดยอาศัยอำนาจจาก พรบ.ประกอบ รธน.ฯ (มาตรา 30 วรรคสาม) โดย พรบ.ประกอบ รธน.ฯ นี้เป็นกฎหมายที่ได้ตราขึ้นตามรัฐธรรมนูญ (มาตรา 312 วรรค 7)
       ซึ่งผู้เขียนเห็นว่า ข้อวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ โดยการอิงจากการที่ประธานคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน ไม่ดำเนินการตามข้อกำหนดในระเบียบของ คตง. ไปสู่ข้อยุติว่า ในกระบวนการ(เพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน) มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เป็นการมองที่ไกลเกินไป เพราะทั้งในตัวบทรัฐธรรมนูญและในตัวบท พรบ.ประกอบ รธน. ไม่มีข้อความใดที่จำกัดจำนวนบุคคลที่ คตง.จะเสนอรายชื่อไปยังวุฒิสภาแต่อย่างใด หากแต่มาจำกัดไว้ในระเบียบของ คตง. โดยระเบียบของ คตง.นั้นก็เป็นระเบียบที่ออกตาม พรบ.ประกอบ รธน.ฯ ซึ่งตาม พรบ.ฯ คตง. มีอำนาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงระเบียบได้เสมอ ; การยึดถือตามเหตุผลที่ศาลรัฐธรรมนูญอธิบายไว้ในคำวินิจฉัยที่ 47/2547 จะมีผลทำให้ความหมายของบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ เปลี่ยนแปลงไปได้ ตามการเปลี่ยนแปลงของระเบียบ คตง. ซึ่งไม่น่าจะเป็นการเข้าใจที่ถูกต้อง
       เมื่อได้ทราบแล้วว่า “กระบวนการ (ที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าเป็นการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบรัฐธรรมนูญ)” คือ กระบวนการฯ อะไรแล้ว ปัญหาที่จะต้องพิจารณาต่อไป ก็คือ กระบวนการฯ ดังกล่าวจะมีผลกระทบต่อคำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ (ซึ่งเป็นนิติกรรมมหาชน) ได้อย่างไร
       (2.2.2) ข้อพิจารณา (2) (กระบวนการฯ ดังกล่าว มีผลกระทบต่อคำสั่งแต่งตั้ง – นิติกรรมมหาชน ได้อย่างไร) เมื่อได้พิจารณาจากบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ มาตรา 312 วรรคสี่ ซึ่งบัญญัติว่า “พระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินตามคำแนะนำของวุฒิสภา จากผู้มีความชำนาญ................” ก็จะเห็นได้ว่า ตามบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ คำสั่งแต่งตั้ง(พระบรมราชโองการ)คุณหญิงจารุวรรณ มีเงื่อนไขที่ต้องพิจารณาเพียง 2 ประการ คือ (1) ต้องมี “พระบรมราชโองการ” และ (2) ต้องมี “คำแนะนำของวุฒิสภา” และดังนั้น ผู้เขียนจึงมีความเห็นว่า คำสั่งแต่งตั้ง(นิติกรรมมหาชน) ตามบทบัญญัติรัฐธรรมนูญนี้ จะเสียไปได้ ก็เพราะเงื่อนไขข้อใดข้อหนึ่งใน 2 ข้อนี้ มีข้อบกพร่องโดยที่คำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ นี้ ไม่มีประเด็นจะต้องวินิจฉัยว่า การโปรดเกล้าแต่งตั้งมีข้อบกพร่องประการใด และโดยหลักการของ “การใช้อำนาจของพระมหากษัตริย์ – the king can do no wrong” ในการปกครองระบอบประชาธิปไตย พระมหากษัตริย์จะทรงกระทำผิดมิได้ ; หากมีความผิดพลาดเกิดขึ้นในการลงพระปรมาภิไธย ก็เป็นเพราะ (ผู้ที่ถวายคำแนะนำและ)ผู้ลงนามรับรองพระบรมราชโองการ deceive the King และบุคคลดังกล่าวต้องเป็นผู้รับผิด(ชอบ) ; ฉะนั้นจึงเหลือเงื่อนไขเพียงข้อเดียวที่จะต้องพิจารณา ก็คือ “คำแนะนำ”ของวุฒิสภา(ต่อพระมหากษัตริย์)มีความผิดพลาดและไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ;
       จะพูดอย่างง่ายๆ ก็คือ ก่อนที่จะวินิจฉัยว่า คำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ(นิติกรรมมหาชน)ต้องเสียไป หรือไม่ ก็จะต้องวินิจฉัยเงื่อนไขของความสมบูรณ์ของนิติกรรมมหาชนก่อนว่า เงื่อนไขดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่เป็นไปตามกฎหมาย หรือไม่ ; ซึ่งในกรณีนี้ ก็คือ ศาลรัฐธรรมนูญจะต้องวินิจฉัยก่อนว่า มติของวุฒิสภาที่ถวายคำแนะนำต่อพระมหากษัตริย์นั้นมีข้อบกพร่องอย่างไร ถูกต้องหรือ ไม่ถูกต้อง ก่อนที่ศาลรัฐธรรมนูญจะวินิจฉัยสั่งเพิกถอนคำสั่งแต่งตั้ง(หรือวินิจฉัยว่าคุณหญิงจารุวรรณไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ได้) ; ผู้เขียนเห็นว่า การวินิจฉัยให้นิติกรรมต้องเสียไปโดยข้ามการพิจารณา “เงื่อนไข”แห่งความสมบูรณ์ของคำสั่งแต่งตั้ง(นิติกรรมฯ) ย่อมกระทำไม่ได้ เพราะเป็นเงื่อนไขตามบทบัญญัติ รธน.(มาตรา 312)
       ฉะนั้น ในปัญหาว่า คำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ (พระบรมราชโองการ) จะเสียไปหรือไม่ หรือปัญหาว่า คุณหญิงจารุวรรณจะปฏิบัติหน้าที่ได้หรือไม่ จึงมีประเด็นจะต้องวินิจฉัยก่อนว่า “กระบวนการ(ที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ” )นั้น ได้ทำให้มติของวุฒิสภา(เงื่อนไขของความสมบูรณ์ของนิติกรรมมหาชน) มีข้อบกพร่องหรือผิดพลาดหรือไม่ ประการใด
       ในประเด็นนี้ ศาลรัฐธรรมนูญมิได้วินิจฉัยว่า “กระบวนการ(ที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า มีการใช้อำนาจหน้าที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ) นั้น ได้ทำให้มติของวุฒิสภามีข้อบกพร่อง / ผิดพลาด / หรือไม่เป็นไปตามกฎหมายอย่างใด ; ดังนั้น ผู้เขียนจึงขอสรุปความเห็นของผู้เขียนอย่างสั้น ๆ ว่า คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 47/2547 ที่วินิจฉัยเพียงว่า “ในกระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะมิได้ดำเนินการให้เป็นไปตามรัฐธรรมนูญ ฯลฯ” ไม่มีผลกระทบต่อคำสั่งแต่งตั้ง(พระบรมราชโองการ) คุณหญิงจารุวรรณ แต่อย่างใด
       ผู้เขียนมีความเห็นว่า คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 47/2547 ที่วินิจฉัย(คำวิ.หน้า 18) ว่า “การที่ประธานคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินมีหนังสือในนามคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน เป็นการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ” (ซึ่งจะถือว่ามีผลผูกพันรัฐสภา / คณะรัฐมนตรี / ศาล และองค์กรอื่นของรัฐตาม รธน.มาตรา 268 อาจมีผลและนำไปใช้บังคับได้สำหรับการพิจารณาความรับผิดชอบของประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน ซึ่งเป็น “ผู้รักษาการตามกฎหมาย” ของ พรบ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน เนื่องจากศาล รธน.ได้ชี้ขาดว่า ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ; และตามความเห็นของผู้เขียน คำวินิจฉัยของศาล รธน. ที่ 47/2547 ก็ดูจะมีผลบังคับเพียงเท่านี้
       ในการพิจารณาในข้อ (2.2.2) นี้ เห็นสมควรกล่าวไว้ด้วยว่า ความเห็นของผู้เขียนดังกล่าวข้างต้น เป็นความเห็นในด้าน positive คือ ผู้เขียนอธิบายว่า ตามบทบัญญัติมาตรา 312 วรรคสี่ที่บัญญัติว่า “พระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินตามคำแนะนำของวุฒิสภา จากผู้มีความชำนาญและประสบการณ์.....” นั้น ผู้เขียนมีความเห็นอย่างไรด้วยเหตุผลอย่างไร ; โดยผู้เขียนไม่ได้ให้ความเห็นในด้าน negative ว่า ผู้เขียนไม่เห็นด้วยและไม่สามารถยอมรับเหตุผลตามที่ปรากฏอยู่ในคำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่ตีความมาตรา 312 วรรคสี่ อย่างไร
       ถ้าท่านผู้อ่านอ่านคำวินิจฉัยของศาล รธน.(คำวิ.หน้า 15 และ16) ก็จะพบว่า ในประเด็นเกี่ยวกับ รธน.มาตรา 312 วรรคสี่นี้ ศาล รธน.ได้นำเอาคำว่า “การถวายคำแนะนำ” ในมาตรา 312 วรรคสี่มาตีความ โดยตีความว่า คำว่า “คำแนะนำ” หมายถึง 2 วิธีการ คือ “การเลือกบุคคล” อย่างหนึ่ง และ “การให้ความเห็นชอบบุคคล” อีกอย่างหนึ่ง และเมื่อ พรบ.ประกอบ รธน.(ที่ออกตาม รธน.) ได้กำหนดให้ คตง.เป็นองค์กรสรรหาและ “เลือก”แล้ว อำนาจหน้าที่ของวุฒิสภา ซึ่งเป็นองค์กรถวายคำแนะนำพระมหากษัตริย์ จึงย่อมต้องมีความหมายในลักษณะเดียวกับถ้อยคำที่ รธน.บัญญัติให้วุฒิสภามีอำนาจหน้าที่ในการให้ความเห็นชอบเท่านั้น คือ วุฒิสภามีอำนาจหน้าที่เพียงให้ความเห็นชอบหรือไม่ให้ความเห็นชอบเฉพาะบุคคลที่ คตง.มีมติเลือกด้วยคะแนนสูงสุดเท่านั้น ไม่อาจใช้อำนาจหน้าที่ในการเลือกบุคคลอื่นที่ คตง.ไม่ได้มีมติเลือกฯ ได้ ฯลฯ
       ผู้เขียนคิดว่า ผู้เขียนคงไม่มีความจำเป็นจะต้องชี้แจงว่า ผู้เขียนเห็นด้วยหรือไม่เห็นด้วยกับ “อรรถาธิบาย” ของศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าวข้างต้น เพราะอะไร ; ผู้เขียนคิดว่า ท่านผู้อ่านคงใช้ดุลพินิจพิจารณาเปรียบเทียบได้เอง
       (2.2.3) ข้อพิจารณา(3) กระบวนการฯ (ที่ศาล รธน.เห็นว่า มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน.) มีความสำคัญพอที่จะทำให้มติของวุฒิสภาในการถวายคำแนะนำต่อพระมหากษัตริย์เพื่อทรงแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ ต้องเสียไปหรือไม่
       อันที่จริง ข้อพิจารณาข้อนี้อาจไม่จำเป็นต้องพิจารณาก็ได้ เพราะผู้เขียนได้ให้ความเห็นไว้ในข้อพิจารณา(2) แล้วว่า คำสั่งแต่งตั้ง(พระบรมราชโองการ)ยังมีผลใช้บังคับอยู่ และคุณหญิงจารุวรรณยังดำรงตำแหน่งอยู่ เนื่องจากคำวินิจฉัยของศาล รธน.วินิจฉัยแต่เพียงว่า “ในกระบวนการฯ มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ฯลฯ” โดยศาล รธน.มิได้วินิจฉัยในเงื่อนไขความสมบูรณ์ของคำสั่งแต่งตั้ง – นิติกรรมมหาชน และศาล รธน.มิได้สั่ง “เพิกถอน” คำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ หรือมิได้วินิจฉัยว่า ให้คุณหญิงจารุวรรณพ้นจากตำแหน่ง ; แต่อย่างไรก็ตาม เพื่อความครบถ้วนของการวิเคราะห์ทางวิชาการ ผู้เขียนจึงขอให้ความเห็นในประเด็นต่อเนื่องไว้ด้วยว่า ถ้าสมมติว่าจะมีการวินิจฉัยต่อไปว่า กระบวนการ
       (ที่ศาล รธน.วินิจฉัยว่าเป็นกระบวนการที่มีอำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ)นี้ เป็นกระบวนการที่มีความสำคัญพอที่จะทำให้ “มติของวุฒิสภา(ที่ถวายคำแนะนำต่อพระมหากษัตริย์)” ต้องเสียไป คือ พอที่ศาล รธน. จะใช้เป็นเหตุผลสั่ง “เพิกถอน”คำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณฯ ได้ หรือไม่
       การวินิจฉัยปัญหานี้ ดูจะไม่ยาก เพราะเมื่อได้ตรวจสอบข้อเท็จจริง(ตามที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้น) ผู้เขียนก็สามารถตอบได้ทันที(ทางเทคนิค)ว่า “มติของวุฒิสภา” ดังกล่าวย่อมมีผลสมบูรณ์ เพราะไม่มีกระบวนการใดในการลงมติของวุฒิสภาที่ขัดต่อบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญเลย เนื่องจากกระบวนการ(ที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ)นั้น เป็นเพียงการกระทำของประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินที่ฝ่าฝืนระเบียบ คตง.เท่านั้น (มิใช่ตัวบทรัฐธรรมนูญ) ; และเมื่อ “มติของวุฒิสภา” มีผลสมบูรณ์ ก็ไม่มี “เหตุ”อะไรที่จะไปสั่งเพิกถอนคำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ
       แต่อย่างไรก็ตาม ผู้เขียนไม่อยากให้ท่านผู้อ่านมองปัญหาความสมบูรณ์ของนิติกรรม ด้วยการวินิจฉัยชี้ขาดปัญหาด้วยเหตุผลทางเทคนิค เท่านั้น แต่ผู้เขียนอยากให้ท่านผู้อ่านได้สนใจและทราบถึง “การวินิจฉัยปัญหาข้อกฎหมาย” ตามหลักกฎหมายอันเป็นนิติปรัชญาของกฎหมายมหาชน ที่ศาลของประเทศที่พัฒนาแล้วยึดถือปฏิบัติ
       
       ท่านผู้อ่านได้ทราบอยู่แล้วว่า ถ้าหากนิติกรรม(ทางแพ่ง) ไม่เป็นไปตามบทบัญญัติของกฎหมาย ก็มิได้หมายความว่า นิติกรรม(ทางแพ่ง) จะต้องเสียไปเสมอไป เพราะนิติกรรม(ทางแพ่ง) จะเสียไปก็ต่อเมื่อกฎหมายที่ถูกฝ่าฝืนนั้น เป็นกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนเท่านั้น ; ในทำนองเดียวกัน นิติกรรมมหาชนที่ไม่เป็นไปตามที่กฎหมายบัญญัติ ก็มิได้หมายความว่า นิติกรรมมหาชนจะต้องเสียไปในทุกกรณี ;
       เพื่อความแน่ใจ ผู้เขียนขอลอกมาตรา 151 ของ ป.พ.พ.มาให้ท่านผู้อ่านได้อ่านดูอีกครั้งหนึ่ง “การใดเป็นการแตกต่างกับบทบัญญัติของกฎหมาย ถ้ามิใช่กฎหมายอันเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน การนั้นไม่เป็นโมฆะ” ; ปัญหามีว่า ถ้านิติกรรมนั้นแตกต่างกับ
       บทบัญญัติของกฎหมาย และกฎหมายนั้นมิใช่กฎหมายอันเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยฯ ซึ่งการนั้นจะไม่เป็นโมฆะ ถามว่า แล้ว ท่านเห็นว่านิติกรรมนั้น จะมี “ผล”อย่างไร
       ผู้เขียนจะไม่ขอตอบว่า ในกรณีของนิติกรรมทางแพ่ง ศาลยุติธรรมของเราจะวินิจฉัยอย่างไร แต่ผู้เขียนจะขอตอบว่า ในกรณีของนิติกรรมมหาชน ศาลที่มีอำนาจในการพิจารณาคดีประเภทนี้ของประเทศที่พัฒนาแล้ว มีแนวในการพิจารณาอย่างไร
       โดยหลักการ “บทกฎหมาย”ที่กำหนด “วิธีการ” หรือ “กระบวนการ” ในการทำนิติกรรมมหาชนนั้น ไม่ถือว่าเป็นกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย เพราะกฎหมายที่กำหนดวิธีการและขั้นตอนในการทำนิติกรรมมหาชน เป็นกฎหมายที่มีความมุ่งหมายทำให้เกิดความโปร่งใสในการทำ “นิติกรรมมหาชน”เพื่อสำหรับตรวจสอบความรอบคอบหรือความ(ไม่)สุจริตของเจ้าหน้าที่ทำนิติกรรม แต่จะไม่ใช้เป็น “เงื่อนไข”ในการสั่งเพิกถอนนิติกรรม เพราะการเพิกถอนนิติกรรมมหาชนจะมีผลกระทบคนละด้านและมีผลกระทบไปไกลกว่าการลงโทษวินัยฯ เจ้าหน้าที่ผู้กระทำผิด ; ดังนั้น ในกรณีที่การทำนิติกรรมมหาชนใดไม่เป็นไปตาม “วิธีการ”ที่กฎหมายกำหนด จึงมีหลักการว่า ศาลจะพิจารณาถึงข้อเท็จจริง(ที่ไม่มีการดำเนินการตามขั้นตอนหรือวิธีการในการทำนิติกรรมมหาชน) ว่า ได้ส่งผลกระทบต่อ “สาระ”ของนิติกรรมมหาชนที่ได้สั่งออกมาแล้วอย่างไร โดยศาลจะพิจารณาและวินิจฉัยเป็นรายกรณี และหากจะสั่งเพิกถอน ศาลก็จะพิจารณาด้วยว่าจะสั่งให้“นิติกรรม” ที่ถูกเพิกถอนนั้นมี“ผล”อย่างไร จะย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลัง ฯลฯ (หรือในบางประเทศ กฎหมายก็จะกำหนดกรณีต่างๆ เป็นรายละเอียดไว้ให้)
       
       ดังนั้นตามหลักการดังกล่าวในกรณีการแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณนี้ แม้จะสมมติว่า “ข้อความ”ที่กำหนดไว้ในระเบียบ คตง.ดังกล่าว ได้ถูกบัญญัติไว้ใน พรบ.หรือแม้แต่ในตัวบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญเอง ศาล(ของประเทศที่พัฒนาแล้ว)ก็ยังจะต้องพิจารณาและวินิจฉัยต่อไปด้วยว่า การฝ่าฝืน “วิธีการ”ที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับการทำนิติกรรมฯ นั้น จะมีผลกระทบโดยตรงต่อนิติกรรมฯ (คำสั่งแต่งตั้ง)ในประการสำคัญหรือไม่
       เมื่อได้ตรวจสอบข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นจริงในกรณีของคุณหญิงจารุวรรณแล้ว ผู้เขียนก็ขอให้ความเห็นของผู้เขียนไว้ดังต่อไปนี้ “เนื่องจากปรากฏว่า ในการพิจารณาของวุฒิสภาเพื่อลงมติเพื่อถวายคำแนะนำต่อพระมหากษัตริย์ในการแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ สมาชิกวุฒิสภาได้รับทราบข้อมูลครบถ้วน และไม่ถูกปิดบังข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญ อีกทั้งสมาชิกวุฒิสภาได้มีเวลาไตร่ตรองพอสมควร ดังนั้น จึงไม่มีเหตุที่จะทำให้เกิด “ความสำคัญผิด”ในการใช้ดุลพินิจของสมาชิกวุฒิสภาในการออกเสียงลงคะแนน นอกจากนั้น ยังปรากฏด้วยว่า ในกรณีนี้ สมาชิกวุฒิสภาได้มีการลงมติถึง 2 ครั้ง โดยในครั้งแรก ได้ลงมติให้พิจารณาเลือกตัวบุคคลจากรายชื่อที่ได้รับการเสนอชื่อทั้ง 3 ราย ด้วยคะแนนเสียง 91 ต่อ 70 เสียง และในครั้งที่สอง ได้ลงมติเลือกผู้ที่จะดำรงตำแหน่ง จากบุคคลทั้งสาม โดยคุณหญิงจารุวรรณ ได้คะแนนเสียง 136 เสียง ส่วนนายประธาน ดาบเพชร และนายนนทพล นิ่มสมบูรณ์ ได้คะแนนเสียง 11 และ 5 เสียงตามลำดับ ด้วยเหตุนี้ จึงไม่มีเหตุผลใดที่จะกล่าวว่า มติของวุฒิสภาที่ถวายคำแนะนำต่อพระมหากษัตริย์เพื่อทรงแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ เป็นไปโดยไม่ชอบ และดังนั้น จึงไม่มีเหตุอันใดที่จะสั่งเพิกถอนคำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณตามที่ได้ทรงพระกรุณาโปรดเกล้าตามคำแนะนำของวุฒิสภา ตามรัฐธรรมนูญมาตรา 312 วรรคสี่”
       เมื่อท่านผู้อ่านได้พิจารณามาถึงข้อนี้ ก็คงจะทราบได้ว่า โดยผลสรุปจากข้อพิจารณาทั้ง 3 ข้อในประเด็นข้อที่ 2 นี้ ผู้เขียนมีความเห็นว่า คุณหญิงจารุวรรณยังคงดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินอยู่ เพราะคำสั่งแต่งตั้ง(พระบรมราชโองการ)คุณหญิงจารุวรรณยังคงมีผลใช้บังคับ เนื่องจาก (1) คำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่วินิจฉัยแต่เพียงว่า “กระบวนการ”ในการได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ นั้น มิได้มีผลเป็นการเพิกถอนคำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ และ (2) แม้จะสมมติให้นำ “กระบวนการ”ดังกล่าว มาพิจารณาวินิจฉัยเพื่อสั่งเพิกถอนคำสั่งแต่งตั้ง ผู้เขียนก็เห็นว่า กระบวนการดังกล่าวก็ไม่มีความสำคัญพอที่ศาลฯ จะสั่งเพิกถอนคำสั่งแต่งตั้งได้ เพราะ “ข้อเท็จจริง”ตามที่ศาลรัฐธรรมนูญได้อ้างว่า เป็น “กระบวนการที่มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ” ได้แก่ การที่ประธานคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินไม่ปฏิบัติตาม “ระเบียบของ คตง.” เกี่ยวกับเงื่อนไขการเสนอรายชื่อเท่านั้น แต่ในการลงมติของวุฒิสภาเพื่อถวายคำแนะนำแก่พระมหากษัตริย์ สมาชิกวุฒิสภาทุกคนได้รับทราบข้อเท็จจริงนั้นหมดอย่างครบถ้วน โดยไม่เกิด “ความสำคัญผิด” ในการใช้ดุลพินิจออกเสียงลงคะแนนแต่อย่างใด
       
       (2.3) ประเด็นที่สาม ความเห็นของสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ (โดยเลขาธิการสำนักงานศาล รธน.) มีผลบังคับทางกฎหมายหรือไม่
       ในขณะนี้ ได้มีสถาบันหรือองค์กรของรัฐ(รวมทั้งวุฒิสภาและคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน) ต่างอ้าง รธน.มาตรา 268 ที่บัญญัติว่า “คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญให้เป็นไปเด็ดขาด มีผลผูกพันรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล และองค์กรอื่นของรัฐ” จึงต้องปฏิบัติตาม
       ปัญหาจึงมีว่า “คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญมีว่าอย่างไร” และ “อะไร คือข้อที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย” และ “อะไร คือการตีความ(คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ)โดยบุคคลภายนอก”
       ศาลรัฐธรรมนูญ คือ องค์กรของรัฐประเภท “องค์กรศาล” ที่รัฐธรรมนูญ(ลายลักษณ์อักษร) จัดตั้งขึ้น และบทบัญญัติรัฐธรรมนูญกำหนดให้องค์กรประเภทนี้มีอำนาจชี้ขาดคดีและตีความกฎหมายที่องค์กรอื่นของรัฐจะต้องปฏิบัติตาม(ทั้งนี้ตามเขตอำนาจ – jurisdiction ของศาล รธน.ตามที่รัฐธรรมนูญได้กำหนดไว้) ; อำนาจนี้ เราเรียกว่า “อำนาจทางตุลาการ – pouvoir judiciaire” ซึ่งเป็นอำนาจที่องค์กรของรัฐประเภทอื่นไม่มี
       เนื่องจาก “อำนาจทางตุลาการ”เป็นอำนาจสำคัญ ดังนั้น รัฐ(โดยรัฐธรรมนูญ) จึงได้มีบทบัญญัติให้หลักประกันความเป็นอิสระของตุลาการ(ผู้พิพากษา)ของศาลในการปฏิบัติหน้าที่; และสิ่งที่ควบคู่กับความเป็นอิสระดังกล่าว คือ (1) บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่กำหนดสถานภาพของตุลาการ(คุณสมบัติ / วิธีการคัดเลือก แต่งตั้ง / วินัยและการลงโทษ ฯลฯ)ไว้เป็นพิเศษโดยเฉพาะ และ (2) บทบัญญัติกำหนดวิธีการใช้อำนาจของตุลาการ(ผู้พิพากษา)ที่จะต้องปฏิบัติตามกระบวนวิธีพิจารณาความและวิธีการเขียนคำพิพากษาซึ่งจะต้องมีการกำหนดประเด็นและมีการให้เหตุผล ฯลฯ ทั้งนี้ เพื่อให้บุคคลภายนอกสามารถตรวจและติดตามได้
       ฉะนั้น จะเห็นได้ว่า “คำวินิจฉัยของศาล(ไม่ว่าจะเป็นศาล รธน.หรือศาลใดๆ)” ที่จะมีอำนาจทางตุลาการ - pouvoiur judiciaire และมีผลบังคับให้องค์กรอื่นต้องปฏิบัติตาม จะมีเงื่อนไข 2 ประการ คือ (1) เป็นคำวินิจฉัยที่กระทำโดยตุลาการ(ผู้พิพากษา) และ (2) ตุลาการนั้นได้ดำเนินการตามกระบวนวิธีพิจารณาความตามที่กฎหมายกำหนด เท่านั้น
       ความเห็นทางกฎหมาย(ที่เกี่ยวกับคำวินิจฉัยของศาล) ไม่ว่าจะเป็นความเห็นของสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ(โดยเลขาธิการสำนักงานศาล รธน.) หรือของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน หรือของวุฒิสภา ฯลฯ ก็เป็นเพียงความเห็นหรือเป็นการตีความ ซึ่งไม่มีอำนาจทางตุลาการ – pouviour judiciaire ; หรือแม้แต่ตุลาการ(ที่ทำคำวินิจฉัย)เอง จะมาประชุมเพื่อตีความคำวินิจฉัยของตนเอง ไม่ว่าจะมีจำนวนตุลาการมาประชุมมากน้อยเพียงใด ถ้ามิได้อยู่ในกระบวนการวิธีพิจารณาความตามที่กฎหมายบัญญัติ แล้ว ความเห็นของตุลาการดังกล่าว ก็ไม่มีอำนาจทางตุลาการ
       เพื่อประโยชน์ในทางปฏิบัติขององค์กรหรือหน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้อง การตีความหรือการขยายความใน “สาระ”ของคำพิพากษา(หรือคำวินิจฉัย) ของศาล ย่อมทำได้แต่ทำได้ภายในขอบเขตที่จำกัดตามที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้น กล่าวคือ การตีความจะต้องเป็นการตีความซึ่งเป็นผลต่อเนื่องโดยตรงที่แน่นอนจาก “สาระ” ที่เป็นคำวินิจฉัยของศาล ; ในกรณีที่คำวินิจฉัยของศาลมีข้อความที่ไม่ชัดเจน คือ อาจตีความได้หลายทาง การตีความโดยให้มีความเห็นที่แน่นอนไปในทางหนึ่งทางใด และอ้าง รธน.มาตรา 268 เพื่อให้องค์กรอื่นต้องปฏิบัติตามย่อมกระทำไม่ได้ เพราะเท่ากับเป็นการใช้ “อำนาจทางตุลาการ” ที่ผู้ตีความไม่มี
       สำนักงานศาล รธน.(โดยเลขาธิการศาล รธน.ในขณะนั้น) ได้เคยออกคำแถลงการณ์ลงวันที่ 30 กรกฎาคม 2547 (หลังจากมีคำวินิจฉัยที่ 47/2547 ประมาณ 14 วัน) ซึ่งเป็นเหตุให้มีผู้ยื่นหนังสือคัดค้าน นายนพดล เฮงเจริญ (เลขาธิการสำนักเลขาธิการศาล รธน.ในขณะนั้น ซึ่งเป็นตุลาการศาล รธน.ในขณะนี้) ให้ถอนตัวจากการปฏิบัติหน้าที่เป็นตุลาการในการพิจารณาคำร้องของ คตง.เรื่องนี้ในครั้งที่สอง (คำวินิจฉัยศาล รธน.ที่ 60/2548) ศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัย(คำวิ.ที่ 60/2548 หน้า 14) ว่า “คณะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ พิจารณาแล้วเห็นว่า กรณีที่นายนพดล เฮงเจริญในขณะที่ได้มีคำแถลงการณ์ของสำนักงานศาล รธน.ลงวันที่ 30 กรกฎาคม 2547 เพื่ออธิบายทำความเข้าใจต่อคำวินิจฉัย ที่ 47/2547 นั้น เป็นการดำเนินการในฐานะหน่วยธุรการของศาล รธน.ไม่ได้ดำเนินการในฐานะส่วนตัว และนายนพดล เฮงเจริญได้ยกเหตุดังกล่าวเพื่อขอถอนตัวต่อคณะตุลาการศาล รธน.แล้ว โดยคณะตุลาการศาล รธน.พิจารณาแล้วเห็นว่า เหตุดังกล่าวไม่ได้เป็น “เหตุ”อันอาจถูกคัดค้านได้ นายนพดล เฮงเจริญจึงไม่จำต้องถอนตัวจากกรรมการพิจารณาคำร้องนี้”
       ถ้าจะตรวจดูอำนาจหน้าที่ของสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญและของเลขาธิการสำนักงานศาล รธน.ตาม พรบ.สำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2542 ; มาตรา 4 บัญญัติว่า “สำนักงานศาล รธน.มีอำนาจหน้าที่เกี่ยวกับราชการทั่วไปของศาล รธน. และให้มีอำนาจหน้าที่ดังต่อไปนี้ (1) รับผิดชอบงานธุรการของศาล รธน. , (2) ศึกษาและรวบรวมข้อมูล / คำสั่ง / และคำวินิจฉัยต่างๆ เกี่ยวกับงานของคณะตุลาการศาล รธน. และตุลาการศาล รธน. , (3) สนับสนุนให้มีการศึกษาวิจัยและเผยแพร่กิจการของศาล รธน. , (4) ปฏิบัติราชการอื่นตามที่คณะตุลาการสำนักงานศาล รธน.มอบหมาย” และมาตรา 9 บัญญัติว่า “ให้สำนักงานศาลรัฐธรรมนูญมีเลขาธิการสำนักงานศาล รธน.คนหนึ่ง รับผิดชอบการปฏิบัติงานของสำนักงานศาล รธน.ขึ้นตรงต่อประธานศาล รธน. และเป็นผู้บังคับบัญชาข้าราชการและลูกจ้างสำนักงานศาล รธน. .....” ; ซึ่งผู้เขียนไม่พบว่า สำนักงานศาล รธน.และเลขาธิการสำนักงานศาล รธน. มีอำนาจหน้าที่ในการตีความคำวินิจฉัยของศาล รธน.ในกรณีที่มีปัญหา แต่อย่างใด
       อนึ่ง ตามข้อ 10 ของข้อกำหนดของศาล รธน. ว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาล รธน. พ.ศ. 2546 มีข้อความว่า “ข้อ 10 ตุลาการจะถอนตัวจากการพิจารณาคดีมิได้หรือทำคำวินิจฉัยหรือคำสั่งนั้นมิได้ เว้นแต่มีเหตุที่ถูกคัดค้านตามข้อกำหนดนี้/เหตุสุดวิสัย/เหตุจำเป็นอื่นอันมิอาจก้าวล่วงได้/เหตุอื่นตามที่ศาลเห็นสมควร” ซึ่งศาล รธน. ได้เห็นควรให้นายปรีชา เฉลิมวณิชย์ ถอนตัวจากการพิจารณาคดีนี้ได้เพราะ (คำวิ.หน้า 14) “คณะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาแล้วเห็นว่า เหตุดังกล่าวถือเป็นกรณีมีเหตุอื่นอันสมควรให้ถอนตัวได้ตามข้อกำหนดศาลรัฐธรรมนูญฯ ข้อ 10...” ; แต่ในกรณีของนายนพดล เฮงเจริญ คณะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาแต่เฉพาะเหตุอันถูกคัดค้านได้ แต่มิได้พิจารณาถึง “เหตุอื่น” ตามข้อ 10
       สำหรับ “คำแถลงการณ์ของสำนักงานศาล รธน. ลงวันที่ 30 กรกฎาคม 2544 (ซึ่งคณะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่า เป็นการอธิบายทำความเข้าใจต่อคำวินิจฉัยที่ 47/2547) มี “ข้อความ”ว่าอย่างไร และจะเป็นการขยายหรือเพิ่มเติมสาระของคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญหรือไม่ ผู้เขียนจะพิจารณาและให้ความเห็นในข้อ ค.ว่าด้วย “สรุปการวิเคราะห์ในหลักกฎหมายสารบัญญัติ” ต่อจากนี้
       
       ค. สรุป การวิเคราะห์ในหลักกฎหมายสารบัญญัติ(นิติกรรม)
       
       อันที่จริง บทวิเคราะห์คำวินิจฉัยศาล รธน.ที่47/2547 ในข้อ ข.คงให้ความชัดเจนแก่ท่านผู้อ่านได้พอสมควร เพราะได้มีข้อสรุปอันเป็น “ข้อยุติโดยย่อ(สำหรับท่านผู้อ่านที่ไม่ใช่นักกฎหมาย)”มาแล้ว และสำหรับท่านผู้อ่านที่เป็นนักวิชาการ ท่านผู้อ่านก็สามารถติดตามการวิเคราะห์ทางวิชาการ(กฎหมาย) ในประเด็นต่างๆ ที่เรียงลำดับไว้ใน “หัวข้อ”ที่กำหนดไว้ในสารบัญข้างต้นได้
       สิ่งที่ผู้เขียนประหลาดใจ ก็คือ ในสังคมไทย เรามักจะอ้างว่า คำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่ 47/2547 ว่า เป็นคำวินิจฉัยที่เด็ดขาด มีผลผูกพันรัฐสภา / คณะรัฐมนตรี / ศาล / และองค์กรของรัฐตาม รธน.มาตรา 268 และเราเชื่อว่า คุณหญิงจารุวรรณไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่เป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินต่อไปได้ เนื่องจากถือว่า คุณหญิงจารุวรรณมิได้รับเลือกจาก คตง.หรือถือว่ามิได้รับความเห็นชอบจากวุฒิสภาฯลฯ ; แต่ดูเหมือนว่า เราไม่ค่อยได้อ่านคำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่ 47/2547 ว่า คำวินิจฉัยของศาล รธน.เขียนไว้อย่างไร
       ถ้าสังคมไทยและวงการวิชาการของไทยเอาใจใส่ในการ “อ่าน” เหมือนกับสังคมของประเทศที่พัฒนาแล้ว เราก็จะพบว่า ในเรื่องนี้ ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยเพียงว่า (คำวิ.หน้าสุดท้าย หน้า 19) “.....ในกระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน นั้น มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญพราะมิได้ดำเนินการให้เป็นไปตาม รธน.มาตรา ..... / พรบ.ประกอบ รธน.ฯ มาตรา ..... / ประกอบด้วยระเบียบ คตง.ข้อ .....” ; แต่“ข้อความต่อมา” ข้างต้นที่กำหนด ให้ถือว่า คุณหญิงจารุวรรณไม่ได้รับเลือกจาก คตง.ก็ดี หรือถือว่า มิได้รับความเห็นชอบจากวุฒิสภาก็ดี หรือถือว่าไม่เคยได้รับแต่งตั้งมาก่อนก็ดี มิได้เป็นข้อความในคำวินิจฉัยของศาล รธน.แต่อย่างใด หากแต่เป็นข้อความที่มาจากการตีความขยายความของสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ(โดยเลขาธิการสำนักงานศาล รธน.ในขณะนั้น) หรือของบุคคลอื่นทั้งสิ้น ; โดยผู้เขียนจะขอสรุปข้อความ 2 ส่วน(สาระในคำวินิจฉัย / การตีความ) โดยแยกเป็นทีละส่วน ดังนี้
       
       (1) สำหรับข้อความ(สาระ)ในคำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่ 47/2547 ลงวันที่ 6 กรกฎาคม 2547 นั้น ผู้เขียนขอสรุปอีกครั้งหนึ่งว่า ผู้เขียนเห็นว่า คำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่วินิจฉัยเฉพาะประเด็นเรื่อง “กระบวนการฯ ที่มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน.”นั้น ไม่มีผลกระทบต่อความสมบูรณ์ของคำสั่งแต่งตั้งจารุวรรณ(นิติกรรมมหาชน) ซึ่งกระทำโดยพระบรมราชโองการตามคำแนะนำของวุฒิสภา เพราะคำวินิจฉัยของศาล รธน.ดังกล่าวมิได้วินิจฉัยให้ “เพิกถอน”(หรือมีนัยให้เพิกถอนหรือยกเลิก) คำสั่งดังกล่าว อีกทั้งศาล รธน.มิได้วินิจฉัยด้วยว่า “กระบวนการ(ที่ศาล รธน.วินิจฉัยว่า มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน.) นั้น มีความสำคัญเพียงพอที่จะทำให้เกิด “ความสำคัญผิด”แก่สมาชิกวุฒิสภาในการ(แสดงเจตนา)ลงมติถวายคำแนะนำแก่พระมหากษัตริย์ ซึ่งเป็น “เงื่อนไข”แห่งความสมบูรณ์ของคำสั่งแต่งตั้ง – นิติกรรมมหาชน ตาม รธน.มาตรา 312 วรรคสี่
       ผลผูกพันของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญต่อองค์กรของรัฐ ฯลฯ ตาม รธน.มาตรา 268 จะมีเพียงเท่าที่เขียนอยู่ในคำวินิจฉัยของศาลเท่านั้น ; ฉะนั้น เมื่อศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย(คำวิ.หน้า 18 ซึ่งเป็นหน้าก่อนสุดท้าย)ว่า “.....การที่ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน มีหนังสือในนามของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเสนอรายชื่อบุคคลจำนวน 3 คน และวุฒิสภามีมติเลือกผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน 1 คนจากจำนวน 3 คน ตามที่ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินในนามของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน เป็นการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะ......” ผลผูกพันเด็ดขาดของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 47/2547 ก็คงจะมีเพียงเท่านี้ คือ สถาบันหรือองค์กรที่เกี่ยวข้อง จะต้องนำคำวินิจฉัยของศาล รธน.ไปพิจารณาเพื่อกำหนดความรับผิดชอบของ “ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน” ในฐานะที่ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเป็นผู้รักษาการตามกฎหมาย(พรบ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน พ.ศ.2542 มาตรา 5) [หมายเหตุ :- ซึ่งตาม “ข้อเท็จจริง”ตามที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้น ก็คือ ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินไม่ได้ปฏิบัติตามระเบียบของ คตง.(ที่ออกโดยอาศัย พรบ.ประกอบ รธน.) เท่านั้น แต่มิได้ฝ่าฝืนบทบัญญัติของ รธน.แต่อย่างใด]
       
       (2) สำหรับข้อความที่มีการตีความขยายหรือเพิ่มเติม “สาระ”ในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ไม่ว่าจะตีความโดยสำนักงานศาล รธน.(โดยเลขาธิการสำนักงานศาล รธน.ในขณะนั้น) หรือโดย คตง.(ทั้งชุดเก่าและชุดใหม่) หรือโดยตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ(บางท่าน) ที่ให้สัมภาษณ์หนังสือพิมพ์ ฯลฯ การตีความเหล่านี้มิใช่คำวินิจฉัยขององค์กรของรัฐประเภท “องค์กรศาล” ที่มีอำนาจทางตุลาการ – pouvoir judiciaire” ตามบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ ; ดังนั้น ความเห็นทางกฎหมายขององค์กรและบุคคลเหล่านี้ จึงไม่ผูกพันองค์กรอื่นตาม รธน.มาตรา 268 และเป็นเพียง “ความเห็น”ที่เจ้าหน้าที่ที่ตีความจะต้องรับผิดชอบในการตีความและรับผิดชอบในการปฏิบัติการตามความเห็นของตนเองด้วยตนเอง
       เมื่อลองตรวจดูว่า ความเห็นทางกฎหมาย ที่มีการตีความขยายความหมายหรือเพิ่มเติมสาระในคำวินิจฉัย ที่ 47/2547 ลงวันที่ 6 กรกฎาคม 2547 ว่า มีประการใดบ้างและมีเหตุผลอย่างไร ; เราจะพบว่า การตีความเช่นนี้ มีมาจากหลายองค์กรและหลายวงการ แต่ผู้เขียนจะขอนำมาเฉพาะ “ความเห็น”ของส่วนราชการ 2 แห่ง(เท่าที่ผู้เขียนมีอยู่) คือ ของ คตง.(ชุดเดิม) และของสำนักงานศาล รธน. (ซึ่ง คตง.ชุดใหม่ เห็นชอบด้วย)
       ความเห็นแรก เป็นความเห็นของ คตง.(ชุดเดิม) ที่ปรากฏอยู่ใน “คำแถลง”ของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน ลงวันที่ 13 กรกฎาคม 2547 คือ หลังจากมีคำวินิจฉัย ที่ 47/2547 เพียง 7 วัน มีความว่า(หน้าแรกของคำแถลง) “.....โดยที่ศาล รธน.ได้วินิจฉัยว่า กระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะมิได้ดำเนินการให้เป็นไปตาม รธน. ..... พรบ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน .... มาตรา 30 ประกอบด้วยระเบียบ คตง..... ดังนั้น
       ผลของคำวินิจฉัยดังกล่าว ถือได้ว่า ไม่เคยมีผู้ใดได้รับการแต่งตั้งให้เป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินมาก่อน.....”
       ความเห็นที่สอง เป็นความเห็นของสำนักงานศาล รธน.(โดยเลขาธิการสำนักงานศาล รธน.ฯในขณะนั้น)ตามคำแถลงการณ์ ลงวันที่ 30 กรกฎาคม 2547 หลังจากที่ คตง.มีคำแถลง 17 วัน มีความว่า (หน้าสุดท้ายของคำแถลงการณ์) “ ..... ผลของคำวินิจฉัย ที่ 47/2547 วินิจฉัยกระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินว่า มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะมิได้ดำเนินการ..... ดังนั้น เมื่อกระบวนการให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินไม่ชอบด้วย รธน.และกฎหมายที่เกี่ยวข้องเสียแล้ว คุณหญิงจารุวรรณฯ จึงไม่สามารถที่จะปฏิบัติหน้าที่เป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินต่อไปได้ นับตั้งแต่วันที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัย เนื่องจากถือว่ามิได้รับเลือกจาก คตง.และถือว่ามิได้รับความเห็นชอบจากวุฒิสภาตามกระบวนการให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินโดยชอบด้วย รธน.และกฎหมายที่เกี่ยวข้องมาตั้งแต่ต้น.....” [หมายเหตุ :- ซึ่งความเห็นนี้ คตง.(ชุดใหม่)เห็นด้วยกับสำนักงานศาล รธน. ทั้งนี้ ตามที่ปรากฏอยู่ในคำร้องของ คตง.(ชุดใหม่) ที่อ้างอิงไว้ในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญฉบับที่สอง คือ คำวินิจฉัย ที่ 60/2548]
       ทั้งนี้ โปรดสังเกตว่า ใน “ความเห็นทางกฎหมาย” ทั้งของสำนักงานศาล รธน.และของ คตง. มิได้อ้าง “บทกฎหมาย”มาตราใดมาสนับสนุนความเห็นของตนในการตีความดังกล่าว แต่อย่างใด
       
       ผู้เขียนต้องขอสารภาพว่า ผู้เขียนไม่มีความรู้พอที่จะทราบว่า ทาง คตง.และเลขาธิการสำนักงานศาล รธน.(ในขณะนั้น) ได้ความคิดที่ตีความว่า ถ้าในกระบวนการสรรหาฯ มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ให้ถือว่า ไม่เคยมีผู้ใดได้รับการแต่งตั้ง / หรือถือว่า มิได้รับเลือกจาก คตง. / หรือถือว่า มิได้รับความเห็นชอบจากวุฒิสภา มาจากที่ใด และในความเห็นดังกล่าว คตง.และเลขาธิการของศาล รธน.(ในขณะนั้น) ก็มิได้อ้างกฎหมายมาตราใด หรือหลักกฎหมายใดมาสนับสนุนความเห็นของตนในการตีความขยาย/เพิ่มเติมความในคำวินิจฉัยของศาล รธน.ดังกล่าว
       ความเห็นของ คตง.และของเลขาธิการสำนักงานศาล รธน. ในกรณีการตีความดังกล่าว ขัดกับหลักกฎหมายในบทบัญญัติของกฎหมายที่ผู้เขียนได้ลอกมาให้ท่านผู้อ่านได้อ่านกันในข้อ ก. โดยชัดแจ้ง; ตัวอย่างเช่น ในนิติกรรมทางแพ่ง ป.พ.พ.(มาตรา 151) บัญญัติว่า “การใดเป็นการแตกต่างกับบทบัญญัติของกฎหมาย ถ้ามิใช่กฎหมายอันเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน การนั้นไม่เป็นโมฆะ” ; และแม้แต่“โมฆะกรรม”(นิติกรรมที่มีวัตถุประสงค์ที่ต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย / พ้นวิสัย / ขัดต่อความสงบเรียบร้อย) ป.พ.พ.บัญญัติเพียงว่า (มาตรา 172) โมฆะกรรมนั้นเสียเปล่า คือ ไม่มีผลทางกฎหมาย(ไม่มีนิติสัมพันธ์) แต่ ป.พ.พ.มิได้บัญญัติว่า โมฆะกรรมนั้น ถือว่า ไม่มีนิติกรรม ; หรือตัวอย่างเช่น ในนิติกรรมมหาชน(คำสั่งแต่งตั้ง) ซึ่งไม่ใช้หลักโมฆะกรรมเหมือนกับบทบัญญัติของ ป.พ.พ. แต่นิติกรรมมหาชน มีหลักการให้นิติกรรมฯ มีผลใช้บังคับอยู่จนกว่าจะมี “คำสั่งเพิกถอน” และผลของคำสั่งเพิกถอนจะมีเพียงใดให้เป็นอำนาจของผู้มีอำนาจสั่งเพิกถอนจะกำหนด ; และในกรณีที่ศาลปกครองมีคำสั่งเพิกถอนคำสั่งทางปกครอง(เพราะคำสั่งดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมาย) ศาลปกครองก็จะต้องสั่งด้วยว่า จะให้นิติกรรมมหาชนดังกล่าวมี “ผลทางกฎหมายเพียงใด จะให้มีผลย้อนหลังหรือไม่ หรือจะให้มีผลต่อไปในอนาคตเพียงใด” (พรบ.จัดตั้งศาลปกครองฯ มาตรา 72 วรรคสอง)
       “ กระบวนการ (หรือวิธีการ) ในการออกคำสั่งแต่งตั้ง” ไม่ใช่เป็นสิ่งที่ก่อให้เกิดหรือเปลี่ยนแปลงสิทธิและหน้าที่ (นิติสัมพันธ์) ของผู้รับคำสั่งที่ถูกแต่งตั้ง แต่ตัวคำสั่งแต่งตั้ง (นิติกรรมมหาชน) ต่างหากที่เป็นสิ่ง (เครื่องมือทางกฎหมาย) ที่ก่อให้เกิดหรือเปลี่ยนแปลงสิทธิและหน้าที่ของผู้ที่ถูกแต่งตั้ง ; ดังนั้น ถ้ากระบวนการออกคำสั่งแต่งตั้งไม่เป็นไปตามที่กฎหมายกำหนดไว้และเราประสงค์จะทราบว่าจะมีผลกระทบต่อการปฏิบัติหน้าที่(นิติสัมพันธ์)ของผู้ที่ถูกแต่งตั้งอย่างไร จึงไม่สามารถอธิบายด้วยสามัญสำนึกง่าย ๆ ว่า กระบวนการ (ที่ไม่เป็นไปตามที่กฎหมายกำหนดไว้) “ให้ถือว่า ไม่มีกระบวนการนั้น ๆ” เพราะขัดกับความเป็นจริง ; แต่ต้องอธิบายว่า กระบวนการ (ที่ไม่เป็นไปตามที่กฎหมายกำหนดไว้)นั้น มีผลกระทบต่อตัวนิติกรรมมหาชน (คำสั่งแต่งตั้ง) ที่ก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ (เกิด/เปลี่ยนแปลง/โอน/สงวน/หรือระงับซึ่งสิทธิ) อย่างไร และเพียงใด ทั้งนี้ ตาม “เงื่อนไข” ของการทำนิติกรรมที่กฎหมายได้บัญญัติไว้ เช่น ความสมบูรณ์ของการแสดงเจตนา/ความสามารถของบุคคลหรืออำนาจของเจ้าหน้าที่ของรัฐที่ออกคำสั่ง/แบบของนิติกรรม/สิทธิของบุคคลภายนอกที่สุจริต หรือ ฯลฯ ; และนี่คือ หลักกฎหมายพื้นฐานเบื้องต้นที่ผู้เขียนได้เล่าเรียนมา ซึ่งผู้เขียนเองก็ไม่ทราบว่าจะถูกหรือผิดตามความเห็นทางกฎหมายของวงการวิชาการแบบไทยๆ ในปัจจุบัน
       ผู้เขียนเข้าใจว่า การตีความของ คตง.และเลขาธิการสำนักงานศาล รธน.(ในขณะนั้น) ในกรณีนี้ น่าจะเป็นการให้ความเห็นทางกฎหมายที่มาจากความคิดโดยอิสระ ที่ขาดบทบัญญัติของกฎหมาย / หลักกฎหมาย และตรรกมาสนับสนุน ซึ่งทำให้อธิบายไม่ได้ว่า เพราะเหตุใด จึงให้ถือว่า สิ่งที่เกิดขึ้นแล้ว ไม่มีหรือไม่ได้เกิดขึ้น ; บทบัญญัติของกฎหมาย ก็ยังไม่เขียนเช่นนั้น
       
       ถ้าท่านผู้อ่านแยก “สาระ”ของคำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่47/2547 ออกจาก “การตีความขยายความหรือเพิ่มเติมความ”โดย คตง.และโดยสำนักงานเลขาธิการศาล รธน. แล้ว ท่านผู้อ่านก็คงจะเห็นว่า คำสั่ง(พระบรมราชโองการ)แต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณยังคงมีผลใช้บังคับอยู่(เพราะศาล รธน.มิได้เพิกถอนคำสั่ง) และโดยผลของคำสั่งดังกล่าว คุณหญิงจารุวรรณ จึงยังคงดำรงตำแหน่งเป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินอยู่ ;
       อันที่จริง ปัญหานี้น่าจะหมดไปได้ ถ้าศาลรัฐธรรมนูญจะพิจารณารับเรื่องที่ คตง.ยื่นมาใหม่ และวินิจฉัยในคำสั่งที่ 60/2548 ลงวันที่ 4 พฤศจิกายน 2548 ให้แน่ชัดเป็นที่ยุติลงไปในทางหนึ่งทางใดก็ได้ว่า จะเพิกถอนหรือไม่เพิกถอนคำสั่งแต่งตั้ง(นิติกรรมมหาชน) คุณหญิงจารุวรรณ หรือจะวินิจฉัยโดยนัยเช่นนั้น คือวินิจฉัยว่า คุณหญิงจารุวรรณยังอยู่ในตำแหน่งหรือพ้นจากการดำรงตำแหน่งไปแล้วก็ได้ ; แต่เป็นที่น่าเสียดายที่ศาล รธน.วินิจฉัยไม่รับเรื่องไว้พิจารณา ซึ่งทำให้ปัญหานี้ค้างคาและเป็นที่โต้แย้งระหว่างสถาบันหรือวงการภายนอก (ซึ่งต่างก็มิได้เป็นองค์กรที่มี “อำนาจทางตุลาการ – pouvour judiciaire” ที่จะชี้ชัดได้) จนถึงขณะนี้
       
       สุดท้ายนี้ ผู้เขียนน่าจะจบบทความเพียงเท่านี้ เพราะเท่าที่ได้วิเคราะห์มาก็อาจลงความเห็นเป็นข้อยุติได้แล้วว่า คุณหญิงจารุวรรณยังอยู่ในตำแหน่ง ; แต่บังเอิญในการตรวจสอบวิเคราะห์ “ข้อเท็จจริง”และ “ข้อกฎหมาย” ในกรณีการแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ นี้ ได้ทำให้ผู้เขียน “พบ”ความผิดปกติในพฤติกรรมของกลุ่มชนชั้นนำ – elite (ที่ดำรงตำแหน่งปกครองบ้านเมืองในปัจจุบัน) อย่างมากมาย ซึ่งผู้เขียนคาดไม่ถึง และผู้เขียนก็ไม่เคยพบ ความเห็นทางกฎหมายและวิธีปฏิบัติที่มีพฤติกรรมเช่นนี้มาก่อนในประเทศที่ผู้เขียนได้ไปเล่าเรียนมา ดังนั้นจึงทำให้ผู้เขียนอยากเขียนวิเคราะห์กรณีนี้ต่อไปเพื่อตรวจดูว่า จริงๆ แล้ว มีอะไรแปลกๆ เกิดขึ้นในสังคมไทย
       การวิเคราะห์ “ความเห็นทางกฎหมาย” ของชนชั้นนำจำนวนมาก ทำให้ผู้เขียนคิดว่า ผู้เขียนพอจะคาดหมายหรือเดาเจตนาที่อาจอยู่ในใจของชนชั้นนำเหล่านี้ได้ แต่ผู้เขียนคงไม่สามารถบอกได้ว่า “ความในใจของกลุ่มชนชั้นนำเหล่านี้” กำลังคิดอะไร กำลังทำอะไร และเพื่ออะไร ผู้เขียนคงบอกได้แค่เพียงว่า “ความเห็นทางกฎหมาย” ที่ปรากฏขึ้นในบ้านเมืองของเราขณะนี้ผิดปกติ และทำให้ผู้เขียนเต็มไปด้วย “คำถาม(ทางวิชาการ)”มากมาย ซึ่งผู้เขียนไม่สามารถหาคำตอบให้แก่ตนเองได้ ; ฉะนั้น ผู้เขียนจึงขอเอา “คำถาม”ที่อยู่ในใจของผู้เขียนมาเขียนไว้ในบทความนี้ เพื่อให้ท่านผู้อ่านช่วยหาคำตอบให้ด้วย คำถามเหล่านี้ คือ
       - เพราะเหตุใด ส.ว.จำนวน 8 ท่านจึงทำคำร้องต่อประธานรัฐสภาเพื่อขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า มติของวุฒิสภา(ที่ถวายคำแนะนำไปยังพระมหากษัตริย์เพื่อให้แต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ เป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน) ชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ ทั้ง ๆ ที่ในการลงมติของวุฒิสภาครั้งนั้น ส.ว.ทั้ง 8 ท่าน ก็ได้ร่วมลงมติอยู่ด้วย และเวลาได้ผ่านพ้นไปแล้วถึง 1 ปี 7 เดือน (จากวันที่ 16 พฤศจิกายน 2544 จนถึง 24 มิถุนายน 2546)
       - เพราะเหตุใด ประธานรัฐสภา (ซึ่งได้แก่ ประธานสภาผู้แทนราษฎรโดยตำแหน่ง) จึงส่งปัญหานี้ไปยังศาลรัฐธรรมนูญตาม รธน.มาตรา 266 (กรณีที่มีปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ขององค์กรต่างๆ ตาม รธน.) ทั้ง ๆ ที่คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน ซึ่งเป็นองค์กรที่มีอำนาจหน้าที่ในเรื่องนี้ มิได้ติดใจยื่นคำร้องในเรื่องนี้
       - เพราะเหตุใด ศาลรัฐธรรมนูญ(ตุลาการจำนวน 11 ท่าน) จึงรับเรื่องนี้จากประธานรัฐสภาไว้พิจารณา ทั้ง ๆ ที่ผู้ที่ริเริ่มเรื่องนี้ ได้แก่ สมาชิกวุฒิสภาเป็นผู้ริเริ่มยื่นคำร้อง(ไม่ใช่คณะกรรมาการตรวจเงินแผ่นดิน) และเวลาได้ล่วงเลยไปแล้วถึง 1 ปี 7 เดือน [หมายเหตุ :- และเพราะคำถามนี้เอง ทำให้ผู้เขียนต้องเขียนบทความวิเคราะห์ “หลักกฎหมายว่าด้วยวิธีสบัญญัติ – วิธีพิจารณาความ” ของศาลต่อไปอีก เพื่อตรวจดูว่า ในกรณีที่มีข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายเช่นในกรณีนี้ ใน“ศาลรัฐธรรมนูญ”ของต่างประเทศ ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญของเขา จะมีหลักในการวินิจฉัยอย่างไร]
       - เพราะเหตุใด ศาลรัฐธรรมนูญ(ตุลาการจำนวน 11 ท่าน) จึงวินิจฉัยในคำวินิจฉัยที่ 47/2547 ว่า “กระบวนการฯ มิได้ดำเนินการให้เป็นไปตาม “รัฐธรรมนูญ” ทั้ง ๆ ที่ตามข้อเท็จจริงปรากฏเพียงว่า ประธานคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินมีหนังสือในนามของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเสนอชื่อบุคคลจำนวน 3 คน มิได้ดำเนินการตามข้อกำหนดใน“ระเบียบ”ของ คตง.(ที่ออกตามบทบัญญัติของ พรบ.ประกอบ รธน. ซึ่งตราขึ้นตาม รธน.) เท่านั้น โดยที่บทบัญญัติ รธน.และบทบัญญัติ พรบ.ประกอบ รธน.มิได้กำหนด “เงื่อนไข”ดังกล่าวนี้ไว้แต่อย่างใด
       - เพราะเหตุใด สำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ(โดยเลขาธิการสำนักงานฯ ในขณะนั้น และในปัจจุบันนี้ ดำรงตำแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ) จึงออกแถลงการณ์ ลงวันที่ 30 กรกฎาคม 2547 ตีความเพิ่มเติม “สาระ” ในคำวินิจฉัย ที่ 47/2547 ทั้ง ๆ ที่ตาม พรบ.สำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2542 มิได้กำหนดให้สำนักงานฯ มีอำนาจหน้าที่ในการตีความคำวินิจฉัยของศาลในกรณีที่มีปัญหา แต่อย่างใด(พรบ.สำนักงานศาลรัฐธรรมนูญฯ มาตรา 4 และมาตรา 9)
       - เพราะเหตุใด คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน(ชุดเดิม) ซึ่งไม่เคยติดใจปัญหาเรื่อง มติของวุฒิสภามาก่อน จึงรีบดำเนินการสรรหาผู้ที่จะดำรงตำแหน่งฯ คนใหม่ตามคำวินิจฉัย ที่ 47/2547 ทันที(หมายเหตุ :- คำวินิจฉัยของศาล รธน.ลงวันที่ 6 กรกฎาคม 2547 และ คตง.แต่งตั้งผู้รักษาราชการแทนตั้งแต่วันที่ 8 กรกฎาคม 2547 – ดังปรากฏในคำแถลงของ คตง.ลงวันที่ 13 กรกฎาคม 2547 ; และเป็นเวลาก่อนที่ คตง.จะได้รับแจ้งให้ทราบเป็นทางการจากประธานศาล รธน.ในวันที่ 9 กรกฎาคม 2547 - ดังปรากฏในคำร้องของ คตง.ที่ยื่นต่อศาล รธน.ในครั้งที่สอง , คำวิ.ที่ 60/2548 หน้า 1) ทั้ง ๆ ที่สาระและความหมายของคำวินิจฉัย ที่ 47/2547 มีความไม่แน่นอน โดย คตง.ไม่ดำเนินการสอบถามความเห็นทางกฎหมายจากสถาบันทางกฎหมายของรัฐ เช่น คณะกรรมการกฤษฎีกา หรืออัยการสูงสุดเสียก่อน
       - เพราะเหตุใด วุฒิสภา และสมาชิกวุฒิสภา(จำนวนทั้งหมด 200 ท่าน) จึงได้ลงมติเลือกผู้ที่จะดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน(คนใหม่) เพื่อถวายคำแนะนำต่อพระมหากษัตริย์อีกครั้งหนึ่ง
       ทั้ง ๆ ที่วุฒิสภาชุดนี้เอง ได้เคยลงมติวินิจฉัยปัญหานี้มาแล้ว
       - เพราะเหตุใด (ประการสุดท้าย) หลังจากที่พระมหากษัตริย์ไม่ทรงลงพระปรมาภิไธยตามคำแนะนำของวุฒิสภาเป็นเวลานานถึงกว่า 100 วัน (จนกระทั่งผู้ได้รับเสนอชื่อขอถอนตัวและได้มีการขอพระราชทานถอนเรื่องจากราชเลขาธิการแล้ว) ทั้งวุฒิสภาและคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน(ชุดใหม่) ก็กลับสู่กระบวนการสรรหาฯ ครั้งใหม่(อีกครั้งหนึ่ง) เป็นเรื่องปกติเสมือนหนึ่งว่า ไม่มีอะไรเกิดขึ้น
       ทั้ง ๆ ที่ตาม พรบ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน(มาตรา 31 วรรค 4) กำหนดให้ประธานวุฒิสภามีหน้าที่รับผิดชอบในการนำความขึ้นกราบบังคมทูลแต่งตั้งฯ และ รธน.(มาตรา 312 วรรคห้า) บัญญัติให้ประธานวุฒิสภาเป็นผู้ลงนามรับสนองพระบรมราชโองการแต่งตั้ง
       คำถามเหล่านี้ ได้แสดงให้เห็น “ความผิดปกติ” ในพฤติกรรมของกลุ่มชนชั้นนำที่ดำรงตำแหน่งปกครองบ้านเมืองอยู่ในขณะนี้ และดูเหมือนว่า การกระทำที่เกิดจากกลุ่มชนชั้นนำเหล่านี้ได้ทำให้เกิดการประวิงเวลาเพื่อมิให้คุณหญิงจารุวรรณกลับเข้ามาปฏิบัติหน้าที่ในฐานะผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน จนกว่าวาระการดำรงตำแหน่งของคุณหญิงจะสิ้นสุด เพราะตาม พรบ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน(มาตรา 33) บัญญัติว่า ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินมีวาระการดำรงตำแหน่งคราวละ 5 ปี และให้ดำรงตำแหน่งได้เพียงวาระเดียว ซึ่งวาระการดำรงตำแหน่งของคุณหญิงจารุวรรณ(ถ้าดำรงตำแหน่งอยู่) จะสิ้นสุดลงในวันที่ 31 ธันวาคม 2549 และไม่ว่าหลังจากการเขียนบทความนี้ คุณหญิงจารุวรรณจะได้กลับเข้ามาดำรงตำแหน่งอีกหรือไม่ แต่พฤติกรรมของกลุ่มชนชั้นนำเหล่านี้ได้ทำให้การดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินขาดตอนลง จนถึงเวลาที่ผู้เขียนเขียนบทความนี้ ไม่น้อยกว่า 1 ปี 7 เดือน(นับจากวันที่ 8 กรกฎาคม 2547 ซึ่งเป็นวันที่ คตง.แต่งตั้งผู้รักษาราชการแทนฯ เมื่อมีคำวินิจฉัยที่ 47/2547)
       สถานการณ์ที่เกิดจากกลุ่มชนชั้นนำเหล่านี้ นำความเสื่อมมาสู่สังคมไทย ; และนอกจากนั้น ผู้เขียนเกรงว่า ต่อไปในอนาคต ถ้าการเมือง “เปลี่ยนแปลงไป” การกระทำที่ผิดปกติเหล่านี้อาจเข้า “เงื่อนไข” ของการกระทำผิดอาญาระดับสูง(โดยเจ้าหน้าที่ของรัฐที่คุมอำนาจรัฐ) ในฐานความผิดที่เรียกกันเป็นสากลว่า “obstruction of justice – การขัดขวางความยุติธรรม” และถ้าศึกษาประวัติความเป็นมาและติดตามการดำเนินคดีของประเทศที่พัฒนาแล้ว ก็จะพบว่า คดีประเภทนี้ไม่มีอายุความ
       
       อมร จันทรสมบูรณ์
       มกราคม 2549
       
       บทความภาคผนวก  (ปัญหาการแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ)
       เนื่องจากว่าในขณะที่ผู้เขียนกำลังจะจบการเขียนบทความในส่วนข้างต้นนี้ ปรากฏว่าได้มีเหตุการณ์ใหม่ในกรณีการแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ เพิ่มเติมขึ้น กล่าวคือ ประธานวุฒิสภา(นายสุชน ชาลีเครือ) ได้มีหนังสือ(ส่วนตัว) ถึงประธานคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน เมื่อวันที่ 30 ธันวาคม 2548 ขอให้ คตง.พิจารณาทบทวนเพื่อให้คุณหญิงจารุวรรณเข้าปฏิบัติหน้าที่ต่อไป ; ฉะนั้น เพื่อความสมบูรณ์ของบทความนี้ ผู้เขียนจึงขอเขียนบทวิเคราะห์เพื่อให้ความเห็น(ของผู้เขียน)เพิ่มเติมขึ้นด้วย โดยผู้เขียนจะขอเริ่มต้นตามแนวทางที่เขียนไว้เดิม คือ ในส่วนแรกเป็นการสรุปข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น(โดยไม่มีความเห็นของผู้เขียนปะปนอยู่ด้วย) และในส่วนที่สอง จึงจะเป็นบทวิเคราะห์และการประเมินสถานการณ์ของผู้เขียน
       
       (ก) ข้อเท็จจริง
       หนังสือ(ส่วนตัว)ของประธานวุฒิสภาถึงประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน ลงวันที่ 30 ธันวาคม 2548 (ตามที่ผู้เขียนอ่านจากหนังสือพิมพ์ฉบับหนึ่ง เมื่อวันที่ 7 มกราคม 2549) มีความยาวประมาณ 2 หน้า มีสาระโดยย่อดังนี้
       หนังสือดังกล่าวของประธานวุฒิสภา เริ่มต้นด้วยการสรุปความเป็นมาของเรื่อง ตั้งแต่สำนักงานคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินแจ้ง(ต่อที่ประธานวุฒิสภา)ว่า ได้มีคำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่ 47/2547 ลงวันที่ 6 กรกฎาคม 2547 จนกระทั่งได้มีการสรรหาผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินคนใหม่(นายวิสุทธิ์ มนตริวัต) และประธานวุฒิสภาได้นำชื่อขึ้นทูลเกล้า ซึ่งต่อมา ผู้ที่จะดำรงตำแหน่งคนใหม่ได้ขอถอนตัวและทรงโปรดเกล้าให้ประธานวุฒิสภาถอนเรื่องคืนตามที่ขอ (N.B.หนังสือดังกล่าวไม่ได้ระบุว่า เพราะเหตุใด นายวิสุทธิ์ มนตริวัติ จึงขอถอนตัว)
       เวลาผ่านมากว่า 2 ปี(!) ที่ได้มีการโต้แย้งทางกฎหมายทั้งในที่ประชุมวุฒิสภา / วงการวิชาการ / สื่อมวลชน ; แม้ คตง.จะส่งเรื่องให้ศาล รธน.พิจารณาอีกครั้งหนึ่ง แต่ศาลรธน.ก็มีคำวินิจฉัยไม่รับเรื่อง ; มีปัญหาตามมาตรา 268 ว่า คำวินิจฉัยของศาล รธน.เด็ดขาดและผูกพันองค์กรเพียงใด คือ ผูกพันเฉพาะให้ คตง.ดำเนินการ “สรรหาใหม่”ได้เท่านั้น แต่ประเด็นปัญหาเรื่อง “สถานภาพของผู้ว่าการฯ”จะสิ้นสุดลงหรือไม่ ศาล รธน.ยังไม่ได้วินิจฉัยให้เป็นเด็ดขาด
       เมื่อพิจารณาจากประเด็นข้อโต้แย้งและข้อเท็จจริงแล้ว (ประธานวุฒิสภา)เห็นว่า ตาม รธน.มาตรา 312 วรรค 7 บัญญัติว่า “การพ้นจากตำแหน่งของผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินให้เป็นไปตามกฎหมายประกอบ รธน.” และ พรบ.ประกอบ รธน.ฯ ดังกล่าว กำหนดเหตุแห่งการพ้นจากตำแหน่งของผู้ว่าการไว้เพียง 6 ประการ โดยไม่ได้ระบุ “เหตุ”ว่าด้วยการต้องคำวินิจฉัยของศาล รธน.ไว้ด้วย และ(ประธานวุฒิสภา)เห็นว่า คตง.เป็นองค์กรตาม รธน.ที่ไม่อยู่ภายใต้บังคับของ พรบ.วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ มาตรา 4(2) ; ดังนั้น (ประธานวุฒิสภา) จึงขอเสนอความเห็นประกอบการพิจารณาของ คตง.เพื่อทบทวนมติเดิมและอาจจะพิจารณาให้คุณหญิงจารุวรรณเข้าปฏิบัติหน้าที่ต่อไป
       ประธานวุฒิสภา เห็นว่า หาก คตง. ให้คุณหญิงจารุวรรณทำหน้าที่ต่อไปแล้ว ยังมีผู้โต้แย้งสถานภาพของคุณจารุวรรณอีก จะถือได้ว่าเป็นกรณีใหม่อันเป็นมูลกรณีที่จะเสนอเรื่องต่อศาลรัฐธรรมนูญตามมาตรา 266 ต่อไป
       
       จากหนังสือดังกล่าวของประธานวุฒิสภา คตง.ได้มีการประชุมในวันที่ 10 มกราคม 2549 และได้มีมติด้วยคะแนนเสียง 8 ต่อ 2 เห็นว่า หนังสือดังกล่าวเป็นความเห็นส่วนตัวของประธานวุฒิสภาฯ จึงขอให้ประธานวุฒิสภานำความเห็นของประธานวุฒิสภาเข้าที่ประชุมวุฒิสภาเสียก่อน และส่งเรื่องที่เป็น “มติของวุฒิสภา”อย่างเป็นทางการกลับมาให้ คตง.พิจารณาใหม่อีกครั้งหนึ่ง [หมายเหตุ :- คะแนนเสียง 2 เสียงข้างน้อย ได้แก่ พลโทสมชาย วิรุฬหผล และพล.อ.ยอดชาย เทพสุวรรณ]
       จากหนังสือพิมพ์ดังกล่าว ปรากฏด้วยว่า รองผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน(นายจีระรัตน์ นพวงศ์ ณ อยุธยา ในฐานะรักษาการผู้ว่าฯ) ได้ให้สัมภาษณ์และมีความเห็นส่วนตัวว่า คุณหญิงจารุวรรณควรมาสมัครใหม่ และขณะนี้ คตง.ได้ตั้งคณะอนุกรรมการสรรหาผู้ดำรงตำแหน่งใหม่ และจะใช้เวลาไม่ต่ำกว่า 3 เดือน ; และรองผู้ว่าการฯ มีความเห็นด้วยว่า คตง.ต้องทำตาม รธน.และยึดหลักรัฐธรรมนูญ
       ข้อเท็จจริง ปรากฏด้วยว่า สมัยการประชุมรัฐสภาได้ปิดไปแล้วตั้งแต่วันที่ 19 ธันวาคม 2548 และจะเปิดสมัยประชุมต่อไปในวันที่ 4 มีนาคม 2549 และสมาชิกวุฒิสภาจะครบวาระ 6 ปี ในวันที่ 21 มีนาคม 2549 โดยจะมีการเลือกตั้ง ส.ว.ชุดใหม่ในวันที่ 19 เมษายน 2549
       
       (ข) ข้อวิเคราะห์และความเห็นของผู้เขียน
       อันที่จริง เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นนี้ก็เป็นเหตุการณ์ที่วนเวียนอยู่ ณ ที่เดิม และคงไม่ต้องการบทวิเคราะห์มากนัก ผู้เขียนจะขอให้ความเห็นเพียงสั้นๆ ตาม แนวทางที่เขียนบทความนี้ คือ จะให้ความเห็นทางวิชาการในปัญหาข้อกฎหมายก่อน และต่อไปจะเป็นข้อวิเคราะห์ทางพฤติกรรมของชนชั้นนำ
       (1) ในปัญหาข้อกฎหมาย ความเห็นของประธานวุฒิสภาได้อ้างว่า รธน. มาตรา 312 วรรค 7 (บัญญัติให้การพ้นจากตำแหน่งของผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน เป็นไปตาม พรบ.ประกอบ รธน.) และ พรบ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน มาตรา 34 (กำหนดเหตุแห่งการพ้นจากตำแหน่ง) ซึ่งมิได้ระบุ “เหตุ”ว่าด้วยการต้องคำวินิจฉัยของศาล รธน.ไว้ด้วย รวมทั้งได้อ้างถึง พรบ.วิธีปฏิบัติราชการฯ มาตรา 4 (2) ว่า คตง.ไม่อยู่ภายใต้บังคับ พรบ.วิธีปฏิบัติราชการฯ
       ผู้เขียนเห็นว่า การอ้างอิงบทกฎหมายดังกล่าว เป็นอ้างอิงตามที่เคยอ้างกันมาแล้ว และเป็นการให้ความเห็นทางกฎหมายในลักษณะเดียวกับวงการวิชาการและวงการกฎหมายของไทยโดยทั่วๆไป คือ พิจารณาตาม “ถ้อยคำ” ของบทกฎหมายโดยไม่มีการให้เหตุผลตามหลักกฎหมายและตรรกทางปรัชญากฎหมาย ; ซึ่งผู้เขียนมีความเห็นว่า การให้ความเห็นทางกฎหมายในลักษณะนี้ แต่ละฝ่ายต่างก็เลือกอ้างบทมาตราในแต่ละมาตราที่แตกต่างกัน และต่างก็อธิบายความหมายของถ้อยคำตามที่ตนเข้าใจ และดังนั้น ความเห็นสุดท้าย อันได้แก่ ความเห็นของศาลซึ่งเป็นองค์กรที่มี “อำนาจทางตุลาการ” ก็จะถือเป็นอันเด็ดขาดและสิ้นสุด ทั้งนี้ โดยคำวินิจฉัยของศาลจะไม่สามารถสร้าง “บรรทัดฐาน” และเกิดประโยชน์ในการพัฒนาความคิดทางกฎหมายแต่อย่างใด [หมายเหตุ:- คำวินิจฉัยที่เป็น “บรรทัดฐาน” ในที่นี้ ผู้เขียนหมายถึง บรรทัดฐานที่บุคคลทั่วไปยอมรับคำวินิจฉัยของศาลจากการให้เหตุผลทางตรรก(logic) และจุดมุ่งหมายของการวินิจฉัยของตุลาการที่ทำคำวินิจฉัยที่ตรงตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย (ที่ดี) แต่มิใช่ “บรรทัดฐาน”ที่มาจากการให้เหตุผล – reasoning ตามความอำเภอใจหรือตามสามัญสำนึก commons sense และบังคับให้คนทั่วไปยอมรับโดยอาศัยการอ้างบทบัญญัติ รธน.มาตรา 268]
       
       (2) พฤติกรรมของชนชั้นนำ (ที่มีอำนาจ “ปกครองบ้านเมือง” อยู่ในขณะนี้)
       เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นในช่วงนี้ ดูจะน่าสนใจสำหรับการวิเคราะห์ในเชิงพฤติกรรมของชนชั้นนำ มากกว่าการวิเคราะห์ในเชิงวิชาการกฎหมาย และทำให้ผู้เขียนรู้สึกสนุกกับการเขียนบทความนี้ ; ผู้เขียนขอเริ่มต้นด้วยการนำคำถามในใจที่ผู้เขียนหาคำตอบให้แก่ตนเองไม่ได้ มาให้ท่านผู้อ่านช่วยหาคำตอบให้ เพิ่มเติมอีก 2-3 ข้อ จากคำถามที่ได้ลำดับไว้แล้วในตอนต้นประมาณ 8 ข้อ
       - เพราะเหตุใด ประธานวุฒิสภาจึงมีหนังสือขอให้ คตง.พิจารณาทบทวนเพื่อนำคุณหญิงจารุวรรณ กลับเข้ามาปฏิบัติหน้าที่ ทั้ง ๆ ที่ประธานวุฒิสภาคนเดียวกันนี้ ได้เป็นผู้นำความขึ้นกราบบังคมทูลเพื่อให้แต่งตั้งผู้ที่จะดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน(คนใหม่) เมื่อ 6 เดือนที่ผ่านมา คือ เมื่อวันที่ 10 มิถุนายน 2548 นี้เอง
       - เพราะเหตุใด ประธานวุฒิสภาจึงเลือกที่จะทำหนังสือส่วนตัวถึงประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน ลงวันที่ 30 ธันวาคม 2548 (แทนที่จะนำเรื่องเข้าปรึกษาในที่ประชุมรัฐสภา) ทั้ง ๆ ที่ได้มีสมาชิกวุฒิสภาจำนวนหนึ่งได้ยื่นญัตติให้มีการพิจารณาเรื่องนี้ไว้ก่อนหน้านี้ เป็นเวลานานก่อนที่จะปิดสมัยการประชุมรัฐสภาเมื่อวันที่ 19 ธันวาคม 2548 ที่เพิ่งผ่านมา)
       - เพราะเหตุใด คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินจึงยึดถือและอ้างอิงคำวินิจฉัยศาล รธน.ที่47/2547 ลงวันที่ 6 กรกฎาคม 2547 ทั้งๆ ที่การที่คุณหญิงจารุวรรณไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ได้นั้น เกิดจากการตีความของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเอง ดังปรากฏในคำแถลงของ คตง.เองในวันที่ 13
       กรกฎาคม 2547 ว่า “โดยที่ศาล รธน.ได้วินิจฉัยว่า กระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะมิได้ดำเนินการให้เป็นตาม รธน. ...... ดังนั้น ผลของคำวินิจฉัยดังกล่าว (คตง.) ถือได้ว่า ไม่เคยมีผู้ใดได้รับแต่งตั้งให้เป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินมาก่อน.....”
       
       หลังจากที่ท่านผู้อ่านได้ลองพิจารณาหาคำตอบดังกล่าวข้างต้นแล้ว ผู้เขียนก็ขอให้ท่านผู้อ่านคาดคะเนหรือเดาต่อไปใน 2 กรณี คือ
       กรณีที่ (1) ถ้าวุฒิสภา(ชุดเดียวกันนี้จำนวน 200 ท่าน) พิจารณาเรื่องนี้เป็นครั้งที่สาม วุฒิสภาจะมีมติอย่างไร โดยในครั้งที่หนึ่ง วุฒิสภาได้มีมติเลือกคุณหญิงจารุวรรณ และในครั้งที่สอง วุฒิสภาได้มีมติเลือกนายวิสุทธิ์ มนตริวัติ และในครั้งที่สามนี้ วุฒิสภาจะต้องวินิจฉัยด้วยตนเองว่า มติของตนเองครั้งใดถูกต้องและครั้งใดไม่ถูกต้อง [หมายเหตุ : - กรณีนี้จะเกิดขึ้น ถ้าหากในระหว่างเปิดสมัยประชุมสภาครั้งต่อไปในวันที่ 4 มีนาคม จนถึงวันที่อายุของวุฒิสภาสิ้นสุดลงในวันที่ 21 มีนาคม 2549 ซึ่งมีเวลาเพียง 18 วันจะได้มีการบรรจุระเบียบวาระเรื่องนี้เข้าที่ประชุมวุฒิสภา ตามความต้องการของ คตง. โดยมติ คตง.วันที่ 10 มกราคม 2549]
       กรณีที่ (2) ถ้าศาลรัฐธรรมนูญ (โดยตุลาการชุดเดียวกันนี้ จำนวน 14 ท่าน) พิจารณาเรื่องนี้เป็นครั้งที่สาม ศาลรัฐธรรมนูญจะวินิจฉัยอย่างไร โดยในครั้งที่หนึ่ง ศาล รธน.วินิจฉัย(โดยคำวิ.ที่ 47/2547) ว่า “กระบวนการฯ มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน.” ซึ่งไม่ได้ชี้ชัดว่า คุณหญิงจารุวรรณต้องพ้นจากตำแหน่งหรือไม่ และในครั้งที่สอง ศาล รธน.วินิจฉัย(โดยคำวิ.60/2548)ไม่รับเรื่องไว้พิจารณา [หมายเหตุ :- กรณีนี้จะเกิดขึ้น ถ้าหาก คตง.มีมติให้คุณหญิงจารุวรรณกลับเข้าทำหน้าที่ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินตามคำแนะนำของประธานวุฒิสภา ตามหนังสือส่วนตัวของประธานวุฒิสภา ลงวันที่ 30 ธันวาคม 2548 และต่อไปในเวลาข้างหน้า มีการโต้แย้งจากองค์กรอื่น และ คตง.มีคำร้องส่งเรื่องไปให้ศาล รธน.พิจารณา]
       
       ในที่สุดนี้ ผู้เขียนขอให้ท่านผู้อ่านได้รับรู้กับ “เกม”การบริหารประเทศ และหวังว่าท่านผู้อ่านคงสนุกกับการปกครองบ้านเมืองได้ตามสมควร
       
       อมร จันทรสมบูรณ์
       มกราคม 2549
หน้าที่แล้ว
1 | 2

 
 
หลักความเสมอภาค
องค์กรอิสระ : ความสำคัญต่อการปฏิรูปการเมืองและการปฏิรูประบบราชการ โดย คุณนพดล เฮงเจริญ
ปัญหาของการนำนโยบายสาธารณะไปปฏิบัติในประเทศไทย
การมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชน : ผลในทางปฏิบัติ เมื่อครบรอบหกปีของการปฏิรูปการเมือง
หลักนิติรัฐและหลักนิติธรรม
   
 
 
 
PAYS DE BREST : COOPERER VOLONTAIREMENT AU SERVICE DU TERRITOIRE
La violence internationale : un changement de paradigme
การลงทะเบียนเพื่อรับเงินเบี้ยยังชีพผู้สูงอายุในประเทศไทย: มิติด้านกฎหมายและเทคโนโลยี
Tensions dans le cyber espace humanitaire au sujet des logos et des embl?mes
คุณูปการของศาสตราจารย์พิเศษ ชัยวัฒน์ วงศ์วัฒนศานต์ ต่อการพัฒนากฎหมายปกครองและกระบวนการยุติธรรมทางปกครอง : งานที่ได้ดำเนินการไว้ให้แล้วและงานที่ยังรอการสานต่อ
การเลือกตั้งที่เสรีและเป็นธรรม
ยาแก้โรคคอร์รัปชันยุคใหม่
สหพันธรัฐ สมาพันธรัฐ คืออะไร
มองอินโด มองไทย ในเรื่องการกระจายอำนาจ
การฟ้องปิดปาก
 
 
 
 
     

www.public-law.net ยินดีรับพิจารณาบทความด้านกฎหมายมหาชน โดยผู้สนใจสามารถส่งบทความผ่านทาง wmpublaw@public-law.net
ในรูปแบบของเอกสาร microsoft word (*.doc) เอกสาร text ข้อความล้วน (*.txt)ลิขสิทธิ์และความรับผิดตามกฎหมายของบทความที่ได้รับการเผยแพร่ผ่านทาง www.public-law.net นั้นเป็นของผู้เขียน ขอสงวนสิทธิ์ในการนำบทความที่ได้รับการเผยแพร่ไปจัดพิมพ์รวมเล่มเพื่อแจกจ่ายให้กับผู้สนใจต่อไป ข้อมูลทั้งหมดที่ปรากฏใน website นี้ยังมิใช่ข้อมูลที่เป็นทางการ หากต้องการอ้างอิง โปรดตรวจสอบรายละเอียดจากแหล่งที่มาของข้อมูลนั้น

copyright © 2004-2024 public-law.net . All Right Reserved  
จำนวนผู้เข้าชมเวบ นับตั้งแต่วันที่ 1 มีนาคม 2544