หน้าแรก บทความสาระ
กฎหมายคืออะไรกันแน่
คุณชำนาญ จันทร์เรือง นักวิชาการอิสระ
4 มีนาคม 2561 18:12 น.
 
ข้อถกเถียงในยุครัฐบาลทหารที่ใช้มาตรา ๔๔ ออกประกาศและคำสั่ง คสช.มาใช้บังคับอย่างมากมาย พร้อมกับการสำทับว่าทุกคนต้องปฏิบัติตาม  หากไม่ปฏิบัติตามจะต้องได้รับโทษทัณฑ์ตามหลักกฎหมายดั้งเดิมที่เล่าเรียนกันมาในอดีต อีกทั้งยังเคยมีคำพิพากษาฎีกาออกมายืนยันมากว่าครึ่งศตวรรษแล้วว่าเมื่อคณะรัฐประหารยึดอำนาจสำเร็จย่อมเป็นรัฏฐาธิปัตย์ สามารถออกกฎหมายมาบังคับใช้ได้ และผู้คนก็ยังเชื่อในแนวความคิดนี้มาโดยตลอด ทั้งๆที่ในนานาอารยประเทศ ไม่ว่าจะเป็นแวดวงของนิติศาสตร์และรัฐศาสตร์สมัยใหม่ได้มีการเปลี่ยนแนวความคิดนี้มานานแล้ว ดังจะเห็นได้จากในรัฐประชาธิปไตยหลายๆรัฐจะมีข้อห้ามหรือลดความความสัมพันธ์กับรัฐบาลที่มาจากการรัฐประหารแล้วออกกฎหมายมาใช้เอง เป็นต้น
       ประเภทของแนวความคิดที่ใช้อธิบายว่ากฎหมายคืออะไร 
       ๑) แนวความคิดแบบอำนาจนิยม คือ แนวความคิดที่เชื่อว่ากฎหมายเป็นเครื่องมือของรัฐในการกำกับควบคุมประชาชน โดยกฎหมายไม่ได้มีไว้เป็นเครื่องมือในการจำกัดอำนาจรัฐหรือคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนแต่อย่างใด ซึ่งแนวความคิดนี้อธิบายว่า “กฎหมายคือคำสั่งของรัฏฐาธิปัตย์ ผู้ฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามย่อมได้รับโทษ” แนวความคิดแบบนี้งอกงามได้ดีในรัฐอำนาจนิยม 
       แนวความคิดแบบนี้ไม่สามารถอธิบายปรากฏการณ์ทางสังคมที่เกิดขึ้นได้  เป็นความสัมพันธ์ทางเดียวจากข้างบนสู่ข้างล่าง ประชาชนไม่มีสิทธิในการเสนอความคิดเห็นหรือมีส่วนร่วมในการออกกฎหมาย กฎหมายที่ออกมาล้วนแล้วแต่สนับสนุนการใช้อำนาจรัฐและลดทอนอำนาจของสังคมกับประชาชน ข้อเสียที่สำคัญคือมีลักษณะหยุดนิ่งและมีแนวโน้มที่จะล้าหลังตามยุคสมัยไม่ทัน
       ๒) แนวความคิดแบบเสรีประชาธิปไตย คือ แนวความคิดที่เชื่อว่ากฎหมายเป็นข้อตกลงร่วมกันระหว่างรัฐกับประชาชนที่ให้อำนาจรัฐบางเรื่องและในขณะเดียวกันก็จำกัดอำนาจรัฐด้วยการปกป้องประชาชนจากการใช้อำนาจตามอำเภอใจของรัฐ แนวความคิดแบบนี้งอกงามในรัฐเสรีประชาธิปไตย
       แนวความคิดแบบนี้ถือว่ากฎหมายเป็นส่วนหนึ่งของวัฒนธรรม คือ เป็นเรื่องความคิดความเชื่อ และวัตรปฏิบัติของคนในสังคมในปฏิสัมพันธ์ที่มีต่อกัน แนวความคิดนี้สามารถอธิบายปรากฏการณ์ทางสังคมได้ดีเพราะเป็นความสัมพันธ์หลายทาง จากบนลงล่าง จากล่างขึ้นบน และในระนาบเดียวกัน มีการรับฟังเสียงจากประชาชน เช่น การทำประชามติ ประชาพิจารณ์ การมีส่วนร่วมในการเสนอกฎหมาย มีการรับฟังความเห็นจากผู้เชี่ยวชาญในเรื่องกฎหมายที่ออกมาบังคับใช้ ที่สำคัญที่สุดคือออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติที่เป็นตัวแทนของประชาชนหรือฝ่ายบริหาร(กรณีกฎหมายลำดับรองที่ต่ำกว่าพระราชบัญญัติลงมา) ที่ประชาชนเป็นผู้เลือกให้เข้ามาทำหน้าที่ ซึ่งอาจจะเป็นโดยทางตรงหรือทางอ้อมก็ได้
       กฎหมายในแนวความคิดนี้จะมีลักษณะที่จำกัดอำนาจรัฐ เพิ่มอำนาจให้กับสังคม มิใช่ใช้กฎหมายได้ครอบจักรวาลและหาความแน่นอนไม่ได้อันเป็นผลทำให้เกิดการขาดความมั่นคงทางกฎหมาย  แนวความคิดแบบเสรีประชาธิปไตยนี้จะมีลักษณะพลวัตร สามารถปรับปรุงแก้ไขให้ทันต่อสถานการณ์ การเปลี่ยนของสังคม
       อีกอย่างหนึ่งในแนวความคิดนี้กฎหมายไม่จำเป็นที่ต้องมีสภาพบังคับให้ต้องลงโทษตามแบบแนวคิดดั้งเดิมเท่านั้น  เพราะกฎหมายในยุคใหม่นี้อาจเป็นเพียงกฎหมายในรูปแบบพิธีเท่านั้น เช่น พรบ.งบประมาณ,พรฎ.ยุบสภาฯ ฯลฯ
       แน่นอนว่าในปัจจุบันนี้ยังคงมีการต่อสู้กันในทางความคิดระหว่าง ๒ แนวความคิดนี้อยู่ ซึ่งก็แล้วแต่ว่าในสังคมใดมีลักษณะการปกครองแบบใด ถ้าเป็นในสมัยโบราณที่ปกครองด้วยระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ที่ประชาชนเคารพศรัทธายอมรับในความชอบธรรมของพระราชา(รากศัพท์ของคำว่า “ราชา”  ก็คือ "รช" ซึ่งแปลว่า ยินดีหรือพอใจ)หรือในปัจจุบันที่บางสังคมที่ปกครองด้วยระบอบเผด็จการก็จะใช้แนวความคิดแบบที่ ๑ คือ แบบอำนาจนิยมนี้มาอธิบาย
       แล้วกฎหมายไทยอยู่ในแนวความคิดแบบใด
       แน่นอนว่าในอดีตเราอยู่ในแบบที่ ๑ แล้ววิวัฒนาการมาอยู่ในแบบที่ ๒ แล้วก็มีการพยายามหมุนเข็มนาฬิกากลับไปสู่แบบที่ ๑ อีก เป็นระยะๆ ปัจจุบันจึงอยู่ในสภาพการณ์ที่เรียกว่าแปลกประหลาด เพราะทั้งๆที่มาตรา ๓ ของรัฐธรรมนูญปี ๖๐ ซึ่งบทบัญญัติหลักของรัฐธรรมนูญบัญญัติไว้อย่างชัดเจนว่า               “อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ผู้ทรงเป็นประมุขทรงใช้อำนาจนั้นทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ  
                  รัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล องค์กรอิสระ และหน่วยงานของรัฐ ต้องปฏิบัติหน้าที่ให้เป็นไปตามรัฐธรรมนูญ กฎหมาย และหลักนิติธรรม เพื่อประโยชน์ส่วนรวมของประเทศชาติและความผาสุกของประชาชนโดยรวม”
       ไว้อย่างชัดเจน แต่ก็ยังมีการใช้มาตรา ๔๔ ของรัฐธรรมนูญชั่วคราวปี ๕๗ มาประกอบกับมาตรา ๒๖๕ ของรัฐธรรมนูญฯปี ๖๐ ซึ่งเป็นข้อยกเว้น ออกประกาศและคำสั่งโดยไม่ได้ยึดบทบัญญัติตามมาตรา ๓ นี้ซึ่งเป็นบทบัญญัติหลักแต่อย่างใด
       อีกทั้งยังมีการใช้คำสั่งตามมาตรา ๔๔ ดำเนินคดีกับผู้ที่ใช้สิทธิตามรัฐธรรมนูญฯปี ๖๐ ในส่วนที่ว่าด้วยสิทธิเสรีภาพในการเรียกร้องการเลือกตั้ง ทั้งๆที่ พรบ.การชุมนุมสาธารณะ ปี ๒๕๕๘ อันเป็นกฎหมายในเรื่องเดียวกันแต่ออกมาทีหลัง ซึ่งตามหลักกฎหมายทั่วไป กฎหมายใหม่ย่อมลบล้างกฎหมายเก่า จน    ผู้อยากเลือกตั้งต้องไปยื่นคำร้องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าตกลงเป็นอย่างไรกันแน่ ฤาว่ามาตรา ๔๔ ใหญ่กว่ารัฐธรรมนูญแล้วหรือไร
       อย่างไรก็ตามแม้ว่ารัฐธรรมนญฯปี๖๐  มาตรา ๒๑๓ จะกำหนดให้บุคคลที่ถูกละเมิดสิทธิเสรีภาพ           ที่รัฐธรรมนูญคุ้มครองมีสิทธิยื่นคำร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญโดยตรงเพื่อวินิจฉัยการกระทำนั้นว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ โดยไม่ได้บัญญัติเหมือนรัฐธรรมนูญฯปี ๕๐ ที่ต้องให้ไปใช้สิทธิโดยวิธีอื่นก่อน เพียงแต่กำหนดว่าให้เป็นไปตามเงื่อนที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ
       แต่จากข้อมูลของไอลอว์พบว่านับตั้งแต่ประกาศใช้รัฐธรรมนูญฯปี ๖๐ จนถึงวันที่ ๒๙ มกราคม ๖๑ มีการยื่นคำร้องตามมาตรา ๒๑๓ เข้าสู่ศาลธรรมนูญทั้งหมด ๗๓ เรื่อง แบ่งเป็นในปี ๒๕๖๐ จำนวน ๖๗ เรื่อง และในปี ๒๕๖๑ อีกจำนวน ๖ เรื่อง ศาลรัฐธรรมนูญมีคำสั่งออกมาแล้วทั้งหมด ๕๕ ฉบับ ซึ่งทุกฉบับศาลรัฐธรรมนูญไม่เคยรับพิจารณาคำร้องของประชาชนที่ยื่นต่อศาลรัฐธรรมนูญโดยตรงเลย
       กล่าวโดยสรุป ไม่ว่าจะเป็นแนวความคิดที่๑ หรือ ที่๒ ก็ตาม ย่อมอยู่ที่บริบทของสังคมและการยอมรับของประชาชนในสังคมนั้นๆ ซึ่งก็คือ “ความชอบธรรม หรือlegitimacy” นั่นเอง ฉะนั้น การที่ผู้ฉีกกฎหมายสูงสุดเรียกร้องขอให้ประชาชนเคารพกฎหมายหรือปฏิบัติตามกฎหมายที่ตนเองออกมาบังคับใช้ ย่อมยากต่อการยอมรับของประชาชนในสังคมนั้นเป็นธรรมดา
        
       -----------
        
        


 
 
องค์กรอิสระ : ความสำคัญต่อการปฏิรูปการเมืองและการปฏิรูประบบราชการ โดย คุณนพดล เฮงเจริญ
การมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชน : ผลในทางปฏิบัติ เมื่อครบรอบหกปีของการปฏิรูปการเมือง
ปัญหาของการนำนโยบายสาธารณะไปปฏิบัติในประเทศไทย
หลักความเสมอภาค
หลักนิติรัฐและหลักนิติธรรม
   
 
 
 
ผู้มีสิทธิฟ้องคดีปกครอง
เอาผิดคณะรัฐประหาร ?
รัฐสภาอัจฉริยะ (Smart Parliament) กับการส่งเสริมหลักนิติธรรม: กรณีศึกษาของออสเตรเลียและข้อเสนอเบื้องต้นสำหรับประเทศไทย
ความรับผิดของกรรมการบริหารพรรคการเมือง
24 มิถุนา 2475 : ชิงสุกก่อนห่าม ?
อนาคตใหม่ของการกระจายอำนาจ
ป่าแหว่ง : การใช้สิทธิชุมชน
คำถามต่อการที่องคมนตรีเป็นนายกสภามหาวิทยาลัยของรัฐ
GDPR คืออะไร สำคัญอย่างไร ? ทำไมจึงต้องเข้าใจ GDPR ?
จะกระจายอำนาจต้องยกเลิกราชการส่วนภูมิภาค
 
 
 
 
     

www.public-law.net ยินดีรับพิจารณาบทความด้านกฎหมายมหาชน โดยผู้สนใจสามารถส่งบทความผ่านทาง wmpublaw@public-law.net
ในรูปแบบของเอกสาร microsoft word (*.doc) เอกสาร text ข้อความล้วน (*.txt)ลิขสิทธิ์และความรับผิดตามกฎหมายของบทความที่ได้รับการเผยแพร่ผ่านทาง www.public-law.net นั้นเป็นของผู้เขียน ขอสงวนสิทธิ์ในการนำบทความที่ได้รับการเผยแพร่ไปจัดพิมพ์รวมเล่มเพื่อแจกจ่ายให้กับผู้สนใจต่อไป ข้อมูลทั้งหมดที่ปรากฏใน website นี้ยังมิใช่ข้อมูลที่เป็นทางการ หากต้องการอ้างอิง โปรดตรวจสอบรายละเอียดจากแหล่งที่มาของข้อมูลนั้น

จำนวนผู้เข้าชมเวบ นับตั้งแต่วันที่ 1 มีนาคม 2544