|
|
|
| |
 |
ครั้งที่ 217
สำหรับวันจันทร์ที่ 20 กรกฎาคมถึงวันอาทิตย์ 2 สิงหาคม 2552
อนุญาโตตุลาการในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชน
เมื่อวันที่ 2 กรกฎาคมที่ผ่านมา สำนักระงับข้อพิพาท สำนักงานศาลยุติธรรมได้จัดงานสัมมนาประจำปีของสถาบันอนุญาโตตุลาการ เรื่อง อนาคตของการอนุญาโตตุลาการในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชน ซึ่งผมได้รับเชิญให้เข้าร่วมสัมมนาด้วยแต่ก็ไม่มีโอกาสได้ไปเข้าร่วมเพราะติดราชการอื่นครับ
ผมเข้าใจว่า การจัดสัมมนาครั้งนี้คงมีที่มาจากร่างกฎหมายที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงยุติธรรมจะนำเสนอเข้าที่ประชุมคณะรัฐมนตรีเพื่อแก้ไขกฎหมายว่าด้วยอนุญาโตตุลาการในประเด็นสำคัญคือ การห้ามนำเอาระบบระงับข้อพิพาทด้วยวิธีอนุญาโตตุลาการมาใช้ในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนทุกประเภท ไม่ว่าสัญญานั้นจะเป็นสัญญาทางปกครองตามกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองหรือไม่ก็ตาม
ผมมีโอกาสได้เห็นร่างกฎหมายดังกล่าวแล้วก็มีความรู้สึกเป็นห่วงในหลาย ๆ ด้าน จริงอยู่แม้ในอดีตที่ผ่านมาจะมีการนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้ในการระงับข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนอยู่แล้วจำนวนมาก และก็มีจำนวนหนึ่งที่เมื่ออนุญาโตตุลาการตัดสินให้รัฐแพ้และรัฐต้องจ่ายเงินเป็นจำนวนมากให้กับเอกชนที่เราเรียกกันจนติดปากว่า ค่าโง่ ก็ตาม แต่การแก้ปัญหาอนุญาโตตุลาการในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนด้วยการแก้ไขกฎหมายเพื่อ ห้าม ใช้อนุญาโตตุลาการในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนก็ดูจะ ง่ายเกินไป และก็ไม่ทราบว่าจะเกิดผลกระทบอะไรตามมาอีกหลายประการโดยเฉพาะอย่างยิ่งในวันนี้ที่โลกพัฒนาไปไกลมากในด้านเศรษฐกิจข้ามชาติที่ต่างชาติเองดูจะ พอใจ ในวิธีการอนุญาโตตุลาการมากกว่าระบบศาลครับ
จริง ๆ แล้วในเรื่องอนุญาโตตุลาการในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนนั้น ผมได้เคยเขียนบทบรรณาธิการไว้หลายครั้งแล้ว เช่น บทบรรณาธิการครั้งที่ 73 เมื่อวันที่ 12 มกราคม พ.ศ. 2547 เรื่อง อนุญาโตตุลาการกับค่าโง่ทางด่วน บทบรรณาธิการครั้งที่ 75 เมื่อวันที่ 9 กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2547 เรื่อง อีกแล้ว! อนุญาโตตุลาการกับค่าโง่ ITV และบทบรรณาธิการครั้งที่ 76 เมื่อวันที่ 23 กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2547 เรื่อง ควันหลงจากการเสวนาเรื่องค่าโง่ ITV: ความแตกต่างระหว่างศาลกับอนุญาโตตุลาการ เป็นต้น บทบรรณาธิการที่กล่าวมานั้นผมเขียนขึ้นเนื่องจาก ไม่พอใจ ในคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการที่ให้รัฐต้องชดใช้เงินจำนวนมหาศาลให้กับเอกชนครับ แต่ผมก็ไม่ได้ไปไกลถึงว่าควรจะไม่ให้มีการนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้ในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชน เพราะเรื่องดังกล่าวเป็นเรื่องใหญ่ที่ต้องทำการศึกษาวิเคราะห์กันอย่างละเอียดถี่ถ้วนในทุก ๆ ด้านก่อนที่จะตัดสินใจอะไรลงไปครับ
ในประเทศไทยนั้น ได้มีการนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้เป็นเวลานานแล้ว การระงับข้อพิพาทด้วยวิธีการอนุญาโตตุลาการเกิดขึ้นมาจากเหตุผลหลายประการ เช่น ระยะเวลาในการระงับข้อพิพาทที่สั้นกว่ากระบวนการทางศาล การเสียค่าใช้จ่ายที่น้อยกว่าและที่สำคัญที่สุดก็คือ ผู้ชี้ขาดโดยวิธีการอนุญาโตตุลาการนั้น คู่ความสามารถที่จะเลือกผู้ที่จะเข้ามาเป็นผู้ขี้ขาดข้อพิพาทของตนได้ การที่คู่ความสามารถเลือกผู้ที่จะเข้ามาชี้ขาดข้อพิพาทของตนทำให้เกิดความเหมาะสมและมีความหลากหลายในบรรดาผู้ชี้ขาดข้อพิพาทเหล่านั้น คู่ความสามารถเลือกบุคคลต่าง ๆ ที่ไม่ใช่ผู้พิพากษาแต่มีความชำนาญในด้านต่าง ๆ เข้ามาเป็นผู้ชี้ขาดข้อพิพาทให้ต่อเนื่องได้เพื่อให้ข้อพิพาทของตนยุติลงโดยเร็ว โดยในปัจจุบันกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับอนุญาโตตุลาการที่ใช้บังคับอยู่คือ พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 กฎหมายดังกล่าวได้บัญญัติไว้ในมาตรา 15 ว่า ในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนไม่ว่าจะเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ก็ตามคู่สัญญาอาจตกลงให้ใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทได้และให้สัญญาอนุญาโตตุลาการดังกล่าวมีผลผูกพันคู่สัญญา
ปัญหาที่เกิดจากการนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้ในบ้านเรานั้นสำหรับผมแล้วยังไม่มีความชัดเจนเท่าไรนักว่าเกิดจากอะไร ลำพังเพียงการนำเอาข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นคือ ความเสียหายที่รัฐได้รับจากคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการที่ทำให้รัฐต้องจ่าย ค่าโง่ จำนวนมหาศาลในหลาย ๆ กรณี เช่น กรณีหวยออนไลน์ 2,000 กว่าล้านบาท กรณีการทางพิเศษแห่งประเทศไทย 1,000 กว่าล้านบาท กรณีทางด่วนสายบางนา ชลบุรี 6,200 ล้านบาท กรณีบ่อบำบัดน้ำเสียคลองด่าน 20,000 กว่าล้านบาท กรณีรถไฟยกระดับโฮปเวลล์ 12,388 ล้านบาท กรณีเรือเฮลิคอตต์ 2,000 ล้านบาท กรณีเตาปฏิกรณ์ปรมาณูองครักษ์ 6,600 ล้านบาท กรณีรถดับเพลิง กทม. 6,600 ล้านบาท เป็นต้น มาใช้เป็นเหตุผลประกอบในการ ห้าม นำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้ในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนดูจะเป็นการแก้ปัญหาที่ ปลายเหตุ มากกว่า เพราะก่อนที่จะมาถึงจุดที่อนุญาโตตุลาการเข้ามาพิจารณาชี้ขาดข้อพิพาทได้นั้น สัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนต้องผ่านขั้นตอนและกระบวนการต่าง ๆ มาแล้วมากมายเริ่มตั้งแต่ขั้นตอนในการจัดทำข้อเสนอของหน่วยงานของรัฐที่ต้องผ่านการตรวจสอบมาแล้ว สัญญาสัมปทานที่ต้องผ่านการตรวจสอบของอัยการมาแล้วเช่นกัน ซึ่งในขั้นตอนดังกล่าวหากข้อกำหนดต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องมีการเขียนไว้อย่างดี ถูกต้อง ปกป้องประโยชน์ของรัฐ ปกป้องประโยชน์สาธารณะ เรื่อง ค่าโง่ ก็อาจไม่เกิดขึ้นได้ เช่นเดียวกับการ เลือก ตัวบุคคลที่จะให้มาเป็นอนุญาโตตุลาการฝ่ายหน่วยงานของรัฐที่มี ข้อจำกัด ต่าง ๆ มากมาย ต่างไปจากคู่สัญญาฝ่ายเอกชนที่สามารถเลือกผู้ที่มีความสามารถระดับ สุดยอด มาเป็นอนุญาโตตุลาการได้ เหตุต่าง ๆ เหล่านี้ก็นับเป็นส่วนสำคัญส่วนหนึ่งที่ทำให้หน่วยงานของรัฐต้อง แพ้คดี ได้และนอกจากนี้แล้ว วิธีการคำนวณค่าเสียหายโดยรวมค่าเสียหายที่อาจเกิดขึ้นได้ในอนาคตเข้าไปด้วย เช่น ค่าขาดประโยชน์ต่าง ๆ ก็เป็นอีกประเด็นหนึ่งที่ทำให้หน่วยงานของรัฐต้องเสีย ค่าโง่ จำนวนมากครับ
ลองมาดูประสบการณ์ในเรื่องอนุญาโตตุลาการกับข้อพิพาททางปกครองในประเทศฝรั่งเศสกันบ้าง ฝรั่งเศสเป็นประเทศ ต้นแบบ ของศาลปกครองให้กับหลาย ๆ ประเทศรวมทั้งประเทศไทยด้วย และฝรั่งเศสเองก็มีปัญหากับการนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้ในการระงับข้อพิพาทที่เกิดขึ้นจากสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนโดยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งฉบับเดิมคือฉบับปี ค.ศ. 1806 ได้บัญญัติไว้ในมาตรา 1004 และมาตรา 83 ถึงการไม่ยอมรับการใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทที่มีขึ้นระหว่างฝ่ายปกครองกับเอกชน มีนักกฎหมายมหาชนชั้นนำของฝรั่งเศสหลายต่อหลายคนที่เห็นด้วยกับกฎหมายดังกล่าวโดยมีเหตุผลที่น่าสนใจ เช่น การห้ามใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในคดีปกครองมีที่มาจากความวิตกกังวลที่ว่าหน่วยงานของรัฐจะไม่ยอมรับในกระบวนการยุติธรรมของรัฐหากมีการเปิดโอกาสให้ใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในการชี้ขาดข้อพิพาท, ข้อตกลงให้มีการใช้อนุญาโตตุลาการกระทบต่ออำนาจศาล, การใช้ระบบอนุญาโตตุลาการในคดีปกครองอาจมีผลกระทบต่อระบบกฎหมายปกครองได้ หากคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการเป็นไปคนละแนวทางกับคำพิพากษาของศาลปกครอง เป็นต้น รวมความแล้วประเทศฝรั่งเศสมีกฎหมายห้ามมิให้นำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้ในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชน
แต่อย่างไรก็ตาม ประเทศฝรั่งเศสเองก็ไม่สามารถต้านทานกับกระแสเศรษฐกิจข้ามชาติได้ ในที่สุดต้องยอมให้มีการนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการการใช้ในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐและเอกชนได้ โดยในปี ค.ศ. 1986 นั้น Disneyland ต้องการที่จะขยายฐานมายังยุโรป มีประเทศต่าง ๆ ในยุโรปหลายประเทศ แย่งกัน ที่จะให้ Disneyland มาตั้งอยู่ที่ประเทศของตัวเอง เพราะเป็นที่คาดหมายได้ล่วงหน้าว่า การมี Disneyland หมายถึงจำนวนนักท่องเที่ยวที่เพิ่มขึ้นซึ่งก็จะทำรายได้ให้กับประเทศอย่างมากมายมหาศาลตามมา ฝรั่งเศสเองก็เป็นประเทศหนึ่งที่สนใจที่จะดึง Disneyland มาแต่ก็ติดขัดปัญหาสำคัญคือ Disneyland ต้องการใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาท ซึ่งในกรณี Disneyland นั้นจะเป็นการร่วมทุนระหว่าง บริษัท Walt Disney แห่งสหรัฐอเมริกา กับจังหวัด Seine et Marne ของฝรั่งเศส ในครั้งนั้นจังหวัดจึงได้หารือไปยังสภาที่ปรึกษาแห่งรัฐ (Conseil dEtat) สภาที่ปรึกษาแห่งรัฐได้ให้ความเห็นในเรื่องดังกล่าวไว้เมื่อวันที่ 6 มีนาคม ค.ศ. 1986 ว่า นิติบุคคลในกฎหมายมหาชนไม่สามารถนำเอาระบบอนุญาโตตุลาการมาใช้ในการระงับข้อพิพาทได้ โดยสภาที่ปรึกษาแห่งรัฐได้นำเอาหลักการห้ามใช้อนุญาโตตุลาการกับนิติบุคคลในกฎหมายมหาชนมาใช้และยังได้กล่าวเสริมอีกว่า หากมีการนำเอาข้อความที่ให้มีการใช้อนุญาโตตุลาการไปกำหนดไว้ในสัญญาก็จะมีผลทำให้สัญญาเป็นโมฆะ เนื่องจากขัดต่อความสงบเรียบร้อยสาธารณะ หลักที่สภาที่ปรึกษาแห่งรัฐนำมาใช้มีที่มาจากประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งฉบับเดิมคือ ฉบับปี ค.ศ. 1806 ดังที่ได้กล่าวไปแล้วข้างต้น
เนื่องจากการได้ Disneyland มาอยู่ในประเทศฝรั่งเศสเป็นสิ่งสำคัญสิ่งหนึ่งที่จะทำให้ธุรกิจท่องเที่ยวและระบบเศรษฐกิจของฝรั่งเศสดีขึ้นอย่างมาก แม้สภาที่ปรึกษาแห่งรัฐจะยืนยันว่าฝ่ายปกครองไม่สามารถนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้ในกรณีดังกล่าวได้ แต่ในที่สุดรัฐบาลในขณะนั้นก็ได้แก้ปัญหาดังกล่าวด้วยการเสนอให้มีการออกกฎหมายพิเศษมาเพื่อแก้ปัญหา โดยกฎหมายลงวันที่ 19 สิงหาคม ค.ศ. 1986 ได้บัญญัติถึงความเป็นไปได้ที่จะนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้โดยกล่าวว่า เพื่อเป็นการยกเว้นบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ห้ามนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้กับนิติบุคคลในกฎหมายมหาชน รัฐ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นและองค์การมหาชนได้รับอนุญาตให้นำวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้ในการระงับข้อพิพาทอันเกิดจากสัญญาที่ทำขึ้นเพื่อวัตถุประสงค์เกี่ยวกับความสัมพันธ์ทางการค้าระหว่างประเทศ
การ ยอม อ่อนข้อของฝรั่งเศสในครั้งนั้นส่งผลทำให้ฝรั่งเศสได้ Disneyland มาไว้ในประเทศของตนเอง และก็เป็นอย่างที่ทราบกันดีว่า สวนสนุกดังกล่าวทำรายได้กับประเทศฝรั่งเศสเป็นอย่างมากครับ
ผมไม่ได้นำเสนอตัวอย่างข้างต้นเพื่อให้เรา เดินตาม แต่อย่างน้อย หากคิดรอบด้านและคิดให้กว้างกว่านี้ กฎหมายที่กำลังจะเกิดขึ้นใหม่ใน พ.ศ. 2552 ของไทยนั้นคล้ายกับกฎหมายของฝรั่งเศสที่เคยเกิดขึ้นมาแล้วตั้งแต่ปี ค.ศ. 1806 (พ.ศ. 2349) หากเราจะสร้างระบบที่ ย้อนยุค ไปกว่า 200 ปี ก็ควรที่จะทำการศึกษาให้ละเอียดถึงประสบการณ์ในช่วงเวลา 200 ปีที่ผ่านมาของเขาด้วยว่ามีปัญหา อุปสรรคและข้อขัดข้องอย่างไรบ้าง จึงทำให้ในวันนี้ประเทศฝรั่งเศสยอม คลายกฎ ของตัวเอง ยอม ปรับตัว เพื่อให้เข้ากับ การแข่งขันทางเศรษฐกิจ และเพื่อ ความอยู่รอด ของประเทศครับ
ส่วนปัญหาเรื่อง ค่าโง่ นั้นน่าจะลองศึกษาพิจารณากันให้ละเอียดว่า จริง ๆ แล้วเกิดจากเหตุอะไรบ้าง เช่น ข้อสัญญา วิธีการชดใช้ค่าเสียหายที่ไม่ใช่ค่าเสียหายที่เกิดขึ้นจริงและมีอยู่ในวันที่เกิดข้อพิพาทหรืออาจเป็นที่คุณสมบัติของบุคคลที่จะมาเป็นอนุญาโตตุลาการภาครัฐที่ เจนจัด สู้อนุญาโตตุลาการภาคเอกชนไม่ได้ เมื่อพบปัญหาแล้วลองมาศึกษาหาทางแก้ไขดูก่อน น่าจะดีกว่าไปเขียนกฎหมายห้ามนำวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้สัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนนะครับ
ในสัปดาห์นี้ เรามีบทความมานำเสนอเพียงบทความเดียว คือบทความเรื่อง ห้ามขายเหล้าวันพระใหญ่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ ของคุณชำนาญ จันทร์เรือง ผมขอขอบคุณเจ้าของบทความไว้ ณ ที่นี้ด้วยครับ
พบกันใหม่วันจันทร์ที่ 3 สิงหาคม 2552 ครับ
ศาสตราจารย์ ดร.นันทวัฒน์ บรมานันท์
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
