ครั้งที่ 217 19 กรกฎาคม 2552 21:31 น.        ครั้งที่ 217        สำหรับวันจันทร์ที่ 20 กรกฎาคมถึงวันอาทิตย์ 2 สิงหาคม 2552                “อนุญาโตตุลาการในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชน”                เมื่อวันที่ 2 กรกฎาคมที่ผ่านมา สำนักระงับข้อพิพาท สำนักงานศาลยุติธรรมได้จัดงานสัมมนาประจำปีของสถาบันอนุญาโตตุลาการ เรื่อง “อนาคตของการอนุญาโตตุลาการในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชน” ซึ่งผมได้รับเชิญให้เข้าร่วมสัมมนาด้วยแต่ก็ไม่มีโอกาสได้ไปเข้าร่วมเพราะติดราชการอื่นครับ        ผมเข้าใจว่า การจัดสัมมนาครั้งนี้คงมีที่มาจากร่างกฎหมายที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงยุติธรรมจะนำเสนอเข้าที่ประชุมคณะรัฐมนตรีเพื่อแก้ไขกฎหมายว่าด้วยอนุญาโตตุลาการในประเด็นสำคัญคือ การห้ามนำเอาระบบระงับข้อพิพาทด้วยวิธีอนุญาโตตุลาการมาใช้ในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนทุกประเภท ไม่ว่าสัญญานั้นจะเป็นสัญญาทางปกครองตามกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองหรือไม่ก็ตาม        ผมมีโอกาสได้เห็นร่างกฎหมายดังกล่าวแล้วก็มีความรู้สึกเป็นห่วงในหลาย ๆ ด้าน จริงอยู่แม้ในอดีตที่ผ่านมาจะมีการนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้ในการระงับข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนอยู่แล้วจำนวนมาก และก็มีจำนวนหนึ่งที่เมื่ออนุญาโตตุลาการตัดสินให้รัฐแพ้และรัฐต้องจ่ายเงินเป็นจำนวนมากให้กับเอกชนที่เราเรียกกันจนติดปากว่า “ค่าโง่” ก็ตาม แต่การแก้ปัญหาอนุญาโตตุลาการในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนด้วยการแก้ไขกฎหมายเพื่อ “ห้าม” ใช้อนุญาโตตุลาการในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนก็ดูจะ “ง่ายเกินไป” และก็ไม่ทราบว่าจะเกิดผลกระทบอะไรตามมาอีกหลายประการโดยเฉพาะอย่างยิ่งในวันนี้ที่โลกพัฒนาไปไกลมากในด้านเศรษฐกิจข้ามชาติที่ต่างชาติเองดูจะ “พอใจ” ในวิธีการอนุญาโตตุลาการมากกว่าระบบศาลครับ        จริง ๆ แล้วในเรื่องอนุญาโตตุลาการในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนนั้น ผมได้เคยเขียนบทบรรณาธิการไว้หลายครั้งแล้ว เช่น บทบรรณาธิการครั้งที่ 73 เมื่อวันที่ 12 มกราคม พ.ศ. 2547 เรื่อง “อนุญาโตตุลาการกับค่าโง่ทางด่วน” บทบรรณาธิการครั้งที่ 75 เมื่อวันที่ 9 กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2547 เรื่อง “อีกแล้ว! อนุญาโตตุลาการกับค่าโง่ ITV” และบทบรรณาธิการครั้งที่ 76 เมื่อวันที่ 23 กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2547 เรื่อง “ควันหลงจากการเสวนาเรื่องค่าโง่ ITV: ความแตกต่างระหว่างศาลกับอนุญาโตตุลาการ” เป็นต้น บทบรรณาธิการที่กล่าวมานั้นผมเขียนขึ้นเนื่องจาก “ไม่พอใจ” ในคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการที่ให้รัฐต้องชดใช้เงินจำนวนมหาศาลให้กับเอกชนครับ แต่ผมก็ไม่ได้ไปไกลถึงว่าควรจะไม่ให้มีการนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้ในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชน เพราะเรื่องดังกล่าวเป็นเรื่องใหญ่ที่ต้องทำการศึกษาวิเคราะห์กันอย่างละเอียดถี่ถ้วนในทุก ๆ ด้านก่อนที่จะตัดสินใจอะไรลงไปครับ        ในประเทศไทยนั้น ได้มีการนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้เป็นเวลานานแล้ว การระงับข้อพิพาทด้วยวิธีการอนุญาโตตุลาการเกิดขึ้นมาจากเหตุผลหลายประการ เช่น ระยะเวลาในการระงับข้อพิพาทที่สั้นกว่ากระบวนการทางศาล การเสียค่าใช้จ่ายที่น้อยกว่าและที่สำคัญที่สุดก็คือ ผู้ชี้ขาดโดยวิธีการอนุญาโตตุลาการนั้น คู่ความสามารถที่จะเลือกผู้ที่จะเข้ามาเป็นผู้ขี้ขาดข้อพิพาทของตนได้ การที่คู่ความสามารถเลือกผู้ที่จะเข้ามาชี้ขาดข้อพิพาทของตนทำให้เกิดความเหมาะสมและมีความหลากหลายในบรรดาผู้ชี้ขาดข้อพิพาทเหล่านั้น คู่ความสามารถเลือกบุคคลต่าง ๆ ที่ไม่ใช่ผู้พิพากษาแต่มีความชำนาญในด้านต่าง ๆ เข้ามาเป็นผู้ชี้ขาดข้อพิพาทให้ต่อเนื่องได้เพื่อให้ข้อพิพาทของตนยุติลงโดยเร็ว โดยในปัจจุบันกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับอนุญาโตตุลาการที่ใช้บังคับอยู่คือ พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 กฎหมายดังกล่าวได้บัญญัติไว้ในมาตรา 15 ว่า “ในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนไม่ว่าจะเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ก็ตามคู่สัญญาอาจตกลงให้ใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทได้และให้สัญญาอนุญาโตตุลาการดังกล่าวมีผลผูกพันคู่สัญญา”        ปัญหาที่เกิดจากการนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้ในบ้านเรานั้นสำหรับผมแล้วยังไม่มีความชัดเจนเท่าไรนักว่าเกิดจากอะไร ลำพังเพียงการนำเอาข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นคือ ความเสียหายที่รัฐได้รับจากคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการที่ทำให้รัฐต้องจ่าย “ค่าโง่” จำนวนมหาศาลในหลาย ๆ กรณี เช่น กรณีหวยออนไลน์ 2,000 กว่าล้านบาท กรณีการทางพิเศษแห่งประเทศไทย 1,000 กว่าล้านบาท กรณีทางด่วนสายบางนา – ชลบุรี 6,200 ล้านบาท กรณีบ่อบำบัดน้ำเสียคลองด่าน 20,000 กว่าล้านบาท กรณีรถไฟยกระดับโฮปเวลล์ 12,388 ล้านบาท กรณีเรือเฮลิคอตต์ 2,000 ล้านบาท กรณีเตาปฏิกรณ์ปรมาณูองครักษ์ 6,600 ล้านบาท กรณีรถดับเพลิง กทม. 6,600 ล้านบาท เป็นต้น มาใช้เป็นเหตุผลประกอบในการ “ห้าม” นำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้ในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนดูจะเป็นการแก้ปัญหาที่ “ปลายเหตุ” มากกว่า เพราะก่อนที่จะมาถึงจุดที่อนุญาโตตุลาการเข้ามาพิจารณาชี้ขาดข้อพิพาทได้นั้น สัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนต้องผ่านขั้นตอนและกระบวนการต่าง ๆ มาแล้วมากมายเริ่มตั้งแต่ขั้นตอนในการจัดทำข้อเสนอของหน่วยงานของรัฐที่ต้องผ่านการตรวจสอบมาแล้ว สัญญาสัมปทานที่ต้องผ่านการตรวจสอบของอัยการมาแล้วเช่นกัน ซึ่งในขั้นตอนดังกล่าวหากข้อกำหนดต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องมีการเขียนไว้อย่างดี ถูกต้อง ปกป้องประโยชน์ของรัฐ ปกป้องประโยชน์สาธารณะ เรื่อง “ค่าโง่” ก็อาจไม่เกิดขึ้นได้ เช่นเดียวกับการ “เลือก” ตัวบุคคลที่จะให้มาเป็นอนุญาโตตุลาการฝ่ายหน่วยงานของรัฐที่มี “ข้อจำกัด” ต่าง ๆ มากมาย ต่างไปจากคู่สัญญาฝ่ายเอกชนที่สามารถเลือกผู้ที่มีความสามารถระดับ “สุดยอด” มาเป็นอนุญาโตตุลาการได้ เหตุต่าง ๆ เหล่านี้ก็นับเป็นส่วนสำคัญส่วนหนึ่งที่ทำให้หน่วยงานของรัฐต้อง “แพ้คดี” ได้และนอกจากนี้แล้ว วิธีการคำนวณค่าเสียหายโดยรวมค่าเสียหายที่อาจเกิดขึ้นได้ในอนาคตเข้าไปด้วย เช่น ค่าขาดประโยชน์ต่าง ๆ ก็เป็นอีกประเด็นหนึ่งที่ทำให้หน่วยงานของรัฐต้องเสีย “ค่าโง่” จำนวนมากครับ        ลองมาดูประสบการณ์ในเรื่องอนุญาโตตุลาการกับข้อพิพาททางปกครองในประเทศฝรั่งเศสกันบ้าง ฝรั่งเศสเป็นประเทศ “ต้นแบบ” ของศาลปกครองให้กับหลาย ๆ ประเทศรวมทั้งประเทศไทยด้วย และฝรั่งเศสเองก็มีปัญหากับการนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้ในการระงับข้อพิพาทที่เกิดขึ้นจากสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนโดยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งฉบับเดิมคือฉบับปี ค.ศ. 1806 ได้บัญญัติไว้ในมาตรา 1004 และมาตรา 83 ถึงการไม่ยอมรับการใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทที่มีขึ้นระหว่างฝ่ายปกครองกับเอกชน มีนักกฎหมายมหาชนชั้นนำของฝรั่งเศสหลายต่อหลายคนที่เห็นด้วยกับกฎหมายดังกล่าวโดยมีเหตุผลที่น่าสนใจ เช่น การห้ามใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในคดีปกครองมีที่มาจากความวิตกกังวลที่ว่าหน่วยงานของรัฐจะไม่ยอมรับในกระบวนการยุติธรรมของรัฐหากมีการเปิดโอกาสให้ใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในการชี้ขาดข้อพิพาท, ข้อตกลงให้มีการใช้อนุญาโตตุลาการกระทบต่ออำนาจศาล, การใช้ระบบอนุญาโตตุลาการในคดีปกครองอาจมีผลกระทบต่อระบบกฎหมายปกครองได้ หากคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการเป็นไปคนละแนวทางกับคำพิพากษาของศาลปกครอง เป็นต้น รวมความแล้วประเทศฝรั่งเศสมีกฎหมายห้ามมิให้นำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้ในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชน        แต่อย่างไรก็ตาม ประเทศฝรั่งเศสเองก็ไม่สามารถต้านทานกับกระแสเศรษฐกิจข้ามชาติได้ ในที่สุดต้องยอมให้มีการนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการการใช้ในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐและเอกชนได้ โดยในปี ค.ศ. 1986 นั้น Disneyland ต้องการที่จะขยายฐานมายังยุโรป มีประเทศต่าง ๆ ในยุโรปหลายประเทศ “แย่งกัน” ที่จะให้ Disneyland มาตั้งอยู่ที่ประเทศของตัวเอง เพราะเป็นที่คาดหมายได้ล่วงหน้าว่า การมี Disneyland หมายถึงจำนวนนักท่องเที่ยวที่เพิ่มขึ้นซึ่งก็จะทำรายได้ให้กับประเทศอย่างมากมายมหาศาลตามมา ฝรั่งเศสเองก็เป็นประเทศหนึ่งที่สนใจที่จะดึง Disneyland มาแต่ก็ติดขัดปัญหาสำคัญคือ Disneyland ต้องการใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาท ซึ่งในกรณี Disneyland นั้นจะเป็นการร่วมทุนระหว่าง บริษัท Walt Disney แห่งสหรัฐอเมริกา กับจังหวัด Seine – et – Marne ของฝรั่งเศส ในครั้งนั้นจังหวัดจึงได้หารือไปยังสภาที่ปรึกษาแห่งรัฐ (Conseil d’Etat) สภาที่ปรึกษาแห่งรัฐได้ให้ความเห็นในเรื่องดังกล่าวไว้เมื่อวันที่ 6 มีนาคม ค.ศ. 1986 ว่า “นิติบุคคลในกฎหมายมหาชนไม่สามารถนำเอาระบบอนุญาโตตุลาการมาใช้ในการระงับข้อพิพาทได้” โดยสภาที่ปรึกษาแห่งรัฐได้นำเอาหลักการห้ามใช้อนุญาโตตุลาการกับนิติบุคคลในกฎหมายมหาชนมาใช้และยังได้กล่าวเสริมอีกว่า หากมีการนำเอาข้อความที่ให้มีการใช้อนุญาโตตุลาการไปกำหนดไว้ในสัญญาก็จะมีผลทำให้สัญญาเป็นโมฆะ เนื่องจากขัดต่อความสงบเรียบร้อยสาธารณะ หลักที่สภาที่ปรึกษาแห่งรัฐนำมาใช้มีที่มาจากประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งฉบับเดิมคือ ฉบับปี ค.ศ. 1806 ดังที่ได้กล่าวไปแล้วข้างต้น        เนื่องจากการได้ Disneyland มาอยู่ในประเทศฝรั่งเศสเป็นสิ่งสำคัญสิ่งหนึ่งที่จะทำให้ธุรกิจท่องเที่ยวและระบบเศรษฐกิจของฝรั่งเศสดีขึ้นอย่างมาก แม้สภาที่ปรึกษาแห่งรัฐจะยืนยันว่าฝ่ายปกครองไม่สามารถนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้ในกรณีดังกล่าวได้ แต่ในที่สุดรัฐบาลในขณะนั้นก็ได้แก้ปัญหาดังกล่าวด้วยการเสนอให้มีการออกกฎหมายพิเศษมาเพื่อแก้ปัญหา โดยกฎหมายลงวันที่ 19 สิงหาคม ค.ศ. 1986 ได้บัญญัติถึงความเป็นไปได้ที่จะนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้โดยกล่าวว่า “เพื่อเป็นการยกเว้นบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ห้ามนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้กับนิติบุคคลในกฎหมายมหาชน รัฐ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นและองค์การมหาชนได้รับอนุญาตให้นำวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้ในการระงับข้อพิพาทอันเกิดจากสัญญาที่ทำขึ้นเพื่อวัตถุประสงค์เกี่ยวกับความสัมพันธ์ทางการค้าระหว่างประเทศ”        การ “ยอม” อ่อนข้อของฝรั่งเศสในครั้งนั้นส่งผลทำให้ฝรั่งเศสได้ Disneyland มาไว้ในประเทศของตนเอง และก็เป็นอย่างที่ทราบกันดีว่า สวนสนุกดังกล่าวทำรายได้กับประเทศฝรั่งเศสเป็นอย่างมากครับ        ผมไม่ได้นำเสนอตัวอย่างข้างต้นเพื่อให้เรา “เดินตาม” แต่อย่างน้อย หากคิดรอบด้านและคิดให้กว้างกว่านี้ กฎหมายที่กำลังจะเกิดขึ้นใหม่ใน พ.ศ. 2552 ของไทยนั้นคล้ายกับกฎหมายของฝรั่งเศสที่เคยเกิดขึ้นมาแล้วตั้งแต่ปี ค.ศ. 1806 (พ.ศ. 2349) หากเราจะสร้างระบบที่ “ย้อนยุค” ไปกว่า 200 ปี ก็ควรที่จะทำการศึกษาให้ละเอียดถึงประสบการณ์ในช่วงเวลา 200 ปีที่ผ่านมาของเขาด้วยว่ามีปัญหา อุปสรรคและข้อขัดข้องอย่างไรบ้าง จึงทำให้ในวันนี้ประเทศฝรั่งเศสยอม “คลายกฎ” ของตัวเอง ยอม “ปรับตัว” เพื่อให้เข้ากับ “การแข่งขันทางเศรษฐกิจ” และเพื่อ “ความอยู่รอด” ของประเทศครับ        ส่วนปัญหาเรื่อง “ค่าโง่” นั้นน่าจะลองศึกษาพิจารณากันให้ละเอียดว่า จริง ๆ แล้วเกิดจากเหตุอะไรบ้าง เช่น ข้อสัญญา วิธีการชดใช้ค่าเสียหายที่ไม่ใช่ค่าเสียหายที่เกิดขึ้นจริงและมีอยู่ในวันที่เกิดข้อพิพาทหรืออาจเป็นที่คุณสมบัติของบุคคลที่จะมาเป็นอนุญาโตตุลาการภาครัฐที่ “เจนจัด” สู้อนุญาโตตุลาการภาคเอกชนไม่ได้ เมื่อพบปัญหาแล้วลองมาศึกษาหาทางแก้ไขดูก่อน น่าจะดีกว่าไปเขียนกฎหมายห้ามนำวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้สัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนนะครับ        ในสัปดาห์นี้ เรามีบทความมานำเสนอเพียงบทความเดียว คือบทความเรื่อง “ห้ามขายเหล้าวันพระใหญ่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ” ของคุณชำนาญ จันทร์เรือง ผมขอขอบคุณเจ้าของบทความไว้ ณ ที่นี้ด้วยครับ                พบกันใหม่วันจันทร์ที่ 3 สิงหาคม 2552 ครับ                ศาสตราจารย์ ดร.นันทวัฒน์ บรมานันท์ พิมพ์จาก http://public-law.net/view.aspx?ID=1375 เวลา 22 พฤศจิกายน 2567 11:23 น. Pub Law Net (http://www.pub-law.net)