นักกฎหมายมหาชนคือใคร โดยคุณชำนาญ จันทร์เรือง 17 กันยายน 2549 21:43 น.        นับแต่ประเทศไทยเราได้มีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยพุทธศักราช ๒๕๔๐ ซึ่งมีการจัดตั้งศาลรัฐธรรมนูญและศาลปกครองขึ้นมา ได้มีการตื่นตัวในวงการนักกฎหมายเป็นอย่างมาก โดยเฉพาะอย่างยิ่งในวงการของนักกฎหมายมหาชน ซึ่งได้รับสมญานามว่าเป็น “นักกฎหมายพันธุ์ใหม่”                กอรปกับเวลามีปัญหาเกี่ยวกับการปฏิรูปการเมืองขึ้นมาคราใดก็จะมีผู้ที่เป็น นักกฎหมายมหาชนและรวมถึงผู้ที่เข้าใจว่าตนเองเป็นนักกฎหมายมหาชนเกิดอาการ “ระริกระรี้” หรือ “กระเหี้ยนกระหือรือ” ที่จะแก้รัฐธรรมนูญกันอยู่ร่ำไป โดยเสมือนหนึ่งว่าการแก้ไขรัฐธรรมนูญถูกผูกขาดเป็นของนักกฎหมายมหาชนแต่เพียงกลุ่มเดียวไปแล้ว                จึงเป็นคำถามตามมาว่า จริง ๆ แล้ว นักกฎหมายมหาชนคือใคร และคนที่จะสามารถเรียกตนเองว่าเป็นนักกฎหมายมหาชนนั้นจะต้องมีคุณสมบัติอย่างไร                ก่อนอื่นจะต้องทำความเข้าใจก่อนว่า กฎหมายนั้นเราอาจแบ่งหรือจำแนกได้เป็นหลายประเภท สุดแต่จะใช้อะไรเป็นเกณฑ์ในการแบ่งแยก ถ้าเราใช้เนื้อหาของกฎหมายเป็นเกณฑ์ในการแบ่งแยกก็อาจแบ่งแยกได้เป็นกฎหมายสารบัญญัติ (substantive law) ซึ่งกำหนดสิทธิและหน้าที่ของบุคคลโดยตรง และกฎหมายวิธีสบัญญัติ (procedural law) ซึ่งกำหนดวิธีการเยียวยาเมื่อมีการละเมิดสิทธิหน้าที่เกิดขึ้น                แต่ถ้าเรายึดเอาลักษณะของนิติสัมพันธ์เป็นเกณฑ์ในการพิจารณาแยกประเภทกฎหมายเพื่อประโยชน์ในการทำความเข้าใจกับลักษณะพิเศษอันเป็นผลของการแบ่งแยก ตลอดจนการใช้นิติวิธีในเชิงคดีและการศึกษาวิจัยแล้วก็สามารถแบ่งประเภทกฎหมายเป็น ๒ ประเภท คือ กฎหมายมหาชน (public law) ซึ่งกำหนดสถานะและนิติสัมพันธ์ระหว่างรัฐหรือหน่วยงานของรัฐกับเอกชนหรือกับหน่วยงานของรัฐด้วยกันเองและกฎหมายเอกชน (private law)ซึ่งกำหนดสถานะและนิติสัมพันธ์ระหว่างเอกชนด้วยกันในสถานะที่เท่าเทียมกัน                นอกจากวัตถุประสงค์ดังกล่าวแล้วการแบ่งประเภทกฎหมายเป็นกฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชนก็อาจมีวัตถุประสงค์ที่แตกต่างกัน เช่น เพื่อประโยชน์ในการเรียนการสอน เพื่อประโยชน์ในการปฏิบัติหรือเพื่อประโยชน์ในการแบ่งเขตอำนาจศาลในกรณีที่ประเทศนั้นมีหลายระบบศาล เช่น ถ้าเป็นคดีเกี่ยวกับกฎหมายเอกชนจะขึ้นศาลยุติธรรม แต่ถ้าเป็นคดีเดียวกับกฎหมายมหาชนจะขึ้นศาลรัฐธรรมนูญหรือศาลปกครอง เป็นต้น แต่ในระบบกฎหมายบางระบบหรือในบางประเทศก็ไม่มีหรือไม่ยอมรับการแบ่งประเภทกฎหมายดังกล่าวข้างต้น                ในระบบกฎหมายหรือในประเทศที่มีการแบ่งประเภทกฎหมายออกเป็นกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนเอง ก็ยังมีความเข้าใจหรือมีการให้ความหมายของกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนที่แตกต่างกันออกไป แล้วแต่ยุคสมัยหรือแล้วแต่ความเห็นของนักกฎหมายแต่ละคน                ในฝรั่งเศสถือว่า กฎหมายอาญาก็ดี กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาก็ดี กฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งก็ดี ล้วนเป็นกฎหมายเอกชนทั้งสิ้น โดยมีเหตุผลว่า แม้กฎหมายเหล่านี้จะมีอำนาจรัฐเข้าไปเกี่ยวข้อง เช่น ในกฎหมายอาญามีการจับกุมผู้กระทำผิดโดยตำรวจ ไต่สวนและฟ้องคดีโดยอัยการ พิจารณาโดยศาล ซึ่งล้วนเป็นองค์กรของรัฐในกระบวนการยุติธรรมก็ตาม แต่นักกฎหมายฝรั่งเศสก็ยังถือว่าเป็นกฎหมายเอกชน เพราะความผิดอาญาส่วนใหญ่กำหนดขึ้นเพื่อรักษาความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนต่อกัน อาทิ ไม่ให้เอกชนลักทรัพย์กัน ฆ่ากัน ฯลฯ รัฐเป็นเพียงผู้รักษากติกา และกฎหมายอาญาก็มิใช่กฎหมายที่กำหนดนิติสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับเอกชนโดยตรง นอกจากนั้น การยอมให้ผู้เสียหายเข้าร่วมฟ้องคดีได้ก็ดี การกำหนดความผิดอันยอมความได้ไว้ก็ดี รวมถึงกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา หรือกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งในฝรั่งเศส เบลเยียม เนเธอร์แลนด์ ก็มีลักษณะเหตุผลคล้ายคลึงกันนี้                นักกฎหมายบางท่านอาจจะเห็นว่าสาขากฎหมายใดที่รัฐเข้ามามีบทบาทเกี่ยวข้องด้วยแล้ว ก็ถือว่าสาขากฎหมายนั้นเป็นกฎหมายมหาชนไปหมด ซึ่งความจริงแล้วไม่ว่าจะเป็นสาขากฎหมายอะไร รัฐย่อมจะมีส่วนเกี่ยวข้องด้วยเสมอ เพียงแต่จะเกี่ยวข้องมากหรือน้อยเท่านั้น                อย่างไรก็ตาม สาขากฎหมายที่นักกฎหมายส่วนใหญ่เห็นพ้องต้องกันแล้วว่าเป็นกฎหมายมหาชนอย่างแน่แท้ก็คือกฎหมายรัฐธรรมนูญ(constitutional law)และกฎหมายปกครอง(administrative law)ที่หมายความรวมถึงกฎหมายการคลัง(public financial law)ด้วย                กฎหมายรัฐธรรมนูญนั้นจะกำหนดการจัดอำนาจและองค์กรผู้ใช้อำนาจอธิปไตยในรัฐ กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ กฎหมายรัฐธรรมนูญจะครอบคลุมการจัดองค์กร การดำเนินการ อำนาจหน้าที่ และความสัมพันธ์ระหว่างองค์กรดังกล่าวต่อกันและต่อประชาชน โดยปกติสาระของกฎหมายรัฐธรรมนูญจะปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญเป็นหลัก แต่ยังมีกฎเกณฑ์อื่นที่ไม่ได้เป็นลายลักษณ์อักษรหรือเป็นลายลักษณ์อักษรแต่ไม่ได้รวมอยู่ในรัฐธรรมนูญด้วย เช่น กฎมณเฑียรบาลว่าด้วยการสืบราชสันตติวงศ์ และพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ ซึ่งขยายรัฐธรรมนูญในรายละเอียด อาทิ กฎหมายรัฐสภา กฎหมายเลือกตั้ง เป็นต้น                รวมถึงกฎหมายรัฐธรรมนูญที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรแต่เป็นธรรมเนียมที่ถือปฏิบัติสืบต่อกันมา โดยเฉพาะอย่างยิ่งในฝ่ายนิติบัญญัติ ซึ่งเรียกว่า ธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญ (convention of the constitution)นั่นเอง                ส่วนกฎหมายปกครองเป็นกฎหมายที่กำหนดสถานะและความสัมพันธ์ระหว่างฝ่ายปกครองของรัฐต่อกันและต่อประชาชน ซึ่งในหลายกรณีผู้ดำรงตำแหน่งอาจมีสองฐานะได้ เช่น รัฐมนตรีในฐานะฝ่ายการเมือง และในฐานะผู้บังคับบัญชาระดับสูงของฝ่ายปกครอง กล่าวคือ เมื่อใดรัฐมนตรีกระทำการอันเป็นเรื่อง “การกระทำของรัฐบาล” (act of government) ซึ่งจะมีระบบควบคุมและตรวจสอบทางการเมืองโดยรัฐสภาหรือโดยวิธีอื่นแล้ว ก็ต้องถือว่ารัฐมนตรีกระทำในฐานะฝ่ายการเมือง ซึ่งเป็นเรื่องของกฎหมายรัฐธรรมนูญ                แต่เมื่อใดรัฐมนตรีทำนิติกรรมทางปกครองอันเป็นการใช้อำนาจในฐานะผู้บังคับบัญชาสูงสุดของกระทรวงนั้น ๆ เช่น การแต่งตั้งข้าราชการ การอนุมัติ อนุญาต ฯลฯ ก็ต้องถือว่ารัฐมนตรีเป็นฝ่ายปกครอง ต้องอยู่ภายใต้หลักความชอบด้วยกฎหมายและการควบคุมโดยศาล ซึ่งเป็นเรื่องของกฎหมายปกครอง                ศาสตราจารย์ ดร.วิษณุ เครืองาม ได้ตั้งข้อสังเกตไว้ว่า กฎหมายรัฐธรรมนูญมีส่วนคล้ายกับกฎหมายปกครองที่ว่า ต่างเป็นกฎหมายมหาชนและวางระเบียบการปกครองของรัฐ  แต่ก็มีความแตกต่างกันอยู่นั่นเอง กล่าวคือ                ๑. ในด้านเนื้อหา กฎหมายรัฐธรรมนูญวางระเบียบการปกครองรัฐในระดับสูงและกว้างขวางกว่ากฎหมายปกครอง เช่น กล่าวถึงทั้งการเข้าสู่อำนาจ การสิ้นอำนาจ และระเบียบเกี่ยวกับฝ่ายบริหาร ฝ่ายนิติบัญญัติ และฝ่ายตุลาการ ในขณะที่กฎหมายปกครองวางระเบียบรัฐในทางปกครองหรือการบริหารราชการแผ่นดินเท่านั้น โดยไม่เกี่ยวกับฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายตุลาการ ยิ่งกว่านั้นกฎหมายปกครองเพ่งเล็งการดำเนินการของฝ่ายปกครองที่เรียกว่า “บริการสาธารณะ” เป็นพิเศษ ในขณะที่กฎหมายรัฐธรรมนูญกำหนดเพียงว่าการให้บริการสาธารณะเป็นหน้าที่ของฝ่ายปกครองหรือฝ่ายบริหาร ส่วนที่ว่าจะกำหนดรูปแบบและวิธีการจัดบริการสาธารณะอย่างไร ก็เป็นเรื่องที่ต้องกำหนดกันในกฎหมายปกครองต่อไป                ๒. ในด้านความสัมพันธ์ระหว่างราษฎรกับรัฐ แม้กฎหมายรัฐธรรมนูญจะเป็นกฎหมายมหาชน แต่ก็แสดงความเกี่ยวพันระหว่างรัฐกับราษฎรเอาไว้ด้วย หากแต่เป็นรูปของกลุ่มราษฎรเป็นส่วนรวม ในขณะที่กฎหมายปกครองแสดงความเกี่ยวพันระหว่างราษฎรเป็นรายบุคคลกับรัฐ ทั้งนี้ เพราะฝ่ายปกครองมีความเกี่ยวพันกับราษฎรเป็นรายบุคคลอยู่เป็นนิจ กฎหมายปกครองจึงต้องวางหลักเพื่อคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของราษฎรในส่วนที่เกี่ยวกับการกระทำของฝ่ายบริหารเพื่อปกป้องมิให้ฝ่ายปกครองบังคับเอาแก่ราษฎรตามใจชอบ                ๓. ในด้านฐานะของกฎหมาย เมื่อกฎหมายรัฐธรรมนูญกำหนดกฎเกณฑ์การปกครองประเทศเป็นส่วนรวมและในทุกทาง ไม่ว่าส่วนที่เป็นรัฐประศาสโนบายหรือรัฐวิเทโศบาย กฎหมายรัฐธรรมนูญจึงมีความสำคัญมากกว่ากฎหมายปกครอง โดยเฉพาะอย่างยิ่งรัฐธรรมนูญนั้นโดยทั่วไปแล้วถือว่าเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ                จากขอบเขตและเนื้อหาที่กล่าวมาข้างต้นจึงเป็นที่พอจะอนุมานได้ว่า นักกฎหมายมหาชนหมายถึงผู้ที่มีความเชี่ยวชาญหรือความถนัดในการใช้กฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายปกครองนั่นเอง ส่วนที่ว่าจะร่ำเรียนเน้นหนักมาทางไหน วิชาเอกอะไรนั้น คงเป็นเรื่องของคุณสมบัติส่วนตัวของแต่ละคน และ การที่จะเป็นนักกฎหมายมหาชนหรือไม่ ก็มิใช่เรื่องที่จะไปผูกขาดเป็นการเฉพาะว่าต้องเป็นใคร จบจากสถาบันไหนหรือสังกัดอยู่ในองค์กรใดเท่านั้นเช่นกัน                        --------------------------------- พิมพ์จาก http://public-law.net/view.aspx?ID=967 เวลา 6 พฤษภาคม 2567 18:11 น. Pub Law Net (http://www.pub-law.net)