ปัญหาสัญญาทางปกครอง โดย นาวาอากาศตรีพงศธร สัตย์เจริญ 6 สิงหาคม 2549 21:12 น.        รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ หมวด ๘ ส่วนที่ ๔ ได้บัญญัติให้มีการจัดตั้งศาลปกครอง ซึ่งเขตอำนาจของศาลปกครองจะต้องรวมถึงการพิจารณาพิพากษาคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง จึงควรทำการศึกษาหลักเรื่องสัญญาทางปกครองที่ควรนำมาใช้กับกฎหมายไทย        เมื่อจัดตั้งศาลปกครองขึ้นในประเทศไทย และเปิดทำการเมื่อวันที่ ๙ มีนาคม ๒๕๔๔ ซึ่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง มาตรา ๙ ให้ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้.......(๔) คดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง ศาลปกครองย่อมมีเขตอำนาจในการพิจารณาคดีข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญาทางปกครองทำนองเดียวกับเขตอำนาจของศาลปกครองในประเทศภาคพื้นยุโรป แต่ลักษณะของนิติสัมพันธ์อย่างไรที่จะอยู่ในความหมายของสัญญาทางปกครองนั้น จะต้องมีหลักเกณฑ์ในทางกฎหมายสารบัญญัติเพื่อที่จะใช้หลักกฎหมายต่าง ๆ เกี่ยวกับสัญญาทางปกครองมาปรับใช้ให้สอดคล้องกับลักษณะนิติสัมพันธ์นั้น ๆ ได้อย่างถูกต้องและเหมาะสม มิใช่ว่าคดีข้อพิพาทที่เกี่ยวกับสัญญาซึ่งมีกฎหมายบัญญัติให้อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครองแล้วย่อมเป็นสัญญาทางปกครองเสมอไป        เพื่อให้เกิดความชัดเจนผู้เขียนจึงได้ทำการศึกษาสัญญาทางปกครองของประเทศฝรั่งเศส และเยอรมัน เป็นตัวอย่าง โดยทำการศึกษาจากทฤษฎีซึ่งเป็นที่มาของสัญญาทางปกครอง        ๑. ทฤษฎีบริการสาธารณะ        ตั้งแต่ช่วงปลายศตวรรษที่ ๑๙ คำอธิบายถึงภารกิจในการบริหารจัดการสังคมของฝ่ายปกครองก็คือการจัดทำบริการสาธารณะ ทฤษฎีบริการสาธารณะจึงเป็นหัวใจของกฎหมายมหาชน ซึ่งไม่เฉพาะจะครอบคลุมการกระทำฝ่ายเดียวของฝ่ายปกครอง (การออกกฎ คำสั่ง) เท่านั้น แต่ยังรวมไปถึงการทำสัญญาของฝ่ายปกครองอีกหลายลักษณะด้วย        หลักเกณฑ์สำคัญในการจัดทำบริการสาธารณะ (1)        โดยทั่วไปแล้ว กิจกรรมซึ่งจัดว่าเป็นบริการสาธารณะไม่ว่าจะเป็นบริการสาธารณะประเภทใดหรือเป็นบริการสาธารณะที่จัดทำโดยผู้ใด ย่อมจะต้องอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์หรือหลักเกณฑ์เดียวกัน หลักเกณฑ์สำคัญในการจัดทำบริการสาธารณะนี้ ประกอบด้วย        - หลักว่าด้วยความเสมอภาค        - หลักว่าด้วยความต่อเนื่อง        - หลักว่าด้วยการปรับปรุงเปลี่ยนแปลง        - หลักความเป็นกลาง (2)        หลักว่าด้วยความเสมอภาค เป็นหลักเกณฑ์ที่สำคัญประการแรกในการจัดทำบริการสาธารณะ ทั้งนี้ เนื่องจากการที่รัฐเข้ามาจัดทำบริการสาธารณะนั้น รัฐมิได้มุ่งหมายที่จะจัดทำบริการสาธารณะขึ้นเพื่อประโยชน์ของผู้หนึ่งผู้ใดโดยเฉพาะ แต่เป็นการจัดทำเพื่อประโยชน์ของประชาชนทุกคน ประชาชนทุกคนย่อมมีสิทธิได้รับการปฏิบัติหรือได้รับผลประโยชน์จากบริการสาธารณะอย่างเสมอภาคกัน        หลักว่าด้วยความต่อเนื่อง เนื่องจากบริการสาธารณะเป็นกิจการที่มีความจำเป็นสำหรับประชาชน ดังนั้น หากบริการสาธารณะหยุดชะงักลงไม่ว่าด้วยเหตุใดก็ตาม ประชาชนผู้ใช้บริการสาธารณะย่อมได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหายได้ ด้วยเหตุนี้ บริการสาธารณะจึงต้องมีความต่อเนื่องในการจัดทำ        หลักว่าด้วยการปรับปรุงเปลี่ยนแปลง บริการสาธารณะที่ดีนั้นจะต้องสามารถปรับปรุงแก้ไขได้ตลอดเวลาเพื่อให้เหมาะสมกับเหตุการณ์และความจำเป็นในทางปกครองที่จะรักษาประโยชน์สาธารณะ รวมทั้งเพื่อปรับปรุงให้เข้ากับวิวัฒนาการของความต้องการส่วนรวมของประชาชนด้วย        หลักความเป็นกลาง ฝ่ายปกครองในทุกระดับที่เกี่ยวข้องจะเลือกปฏิบัติในการดำเนินการเกี่ยวกับบริการสาธารณะไม่ได้        ๒. สัญญาทางปกครองของประเทศฝรั่งเศส (3)         สัญญาทางปกครองของประเทศฝรั่งเศส ได้แก่ การที่ฝ่ายปกครองตกลงทำสัญญากับเอกชนเพื่อมอบให้เอกชนจัดทำบริการสาธารณะหรือเพื่อประโยชน์สาธารณะ บางประเภท ลักษณะของสัญญาทางปกครองและผลของสัญญาทางปกครองมีความแตกต่างจากสัญญาของเอกชน        ๒.๑ หลักเกณฑ์ในการพิจารณาว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครอง มีเกณฑ์ในการพิจารณา ดังนี้ คือ        (๑) สัญญานั้นเป็นสัญญาทางปกครอง โดยการกำหนดของกฎหมาย คือ เป็นสัญญาที่มีกฎหมายกำหนดไว้โดยชัดแจ้งว่าเป็นสัญญาทางปกครองโดยตรง หรือกำหนดไว้โดยทางอ้อมว่าให้คดีที่เกี่ยวกับสัญญาดังกล่าวอยู่ในอำนาจของศาลปกครองที่จะวินิจฉัยชี้ขาด        สัญญาที่กฎหมายกำหนดให้เป็นสัญญาทางปกครอง ได้แก่ สัญญาการโยธาสาธารณะ หรือสัญญาให้ครอบครองสาธารณะสมบัติของแผ่นดิน เป็นต้น        (๒) สัญญานั้นเป็นสัญญาทางปกครองโดยสภาพ สัญญาทางปกครองประเภทนี้เป็นสัญญาทางปกครองที่กฎหมายไม่ได้กำหนดไว้โดยตรงว่าเป็นสัญญาทางปกครอง แต่เกิดขึ้นจากการพิจารณาของศาลปกครอง และศาลปกครองเห็นว่าสัญญานั้นเป็นสัญญาทางปกครอง ซึ่งศาลปกครองจะมีหลักเกณฑ์ในการพิจารณาว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครองอยู่ ๒ ประการ คือ        ก. สัญญาทางปกครองจะต้องมีคู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งเป็นฝ่ายปกครอง โดยฝ่ายปกครองที่เป็นนิติบุคคลในกฎหมายมหาชนที่จะสามารถเป็นคู่สัญญาในกรณีดังกล่าว ได้แก่ รัฐ องค์กรกระจายอำนาจทางพื้นที่        ข. สัญญาทางปกครองจะต้องมีเนื้อหาสาระของสัญญาที่มีลักษณะหนึ่งลักษณะใดดังต่อไปนี้        (๑) เป็นสัญญาที่มีวัตถุประสงค์แห่งสัญญาเพื่อการจัดทำบริการสาธารณะโดยตรง เช่น สัญญาที่ฝ่ายปกครองมอบหมายให้เอกชนดำเนินการจัดทำบริการสาธารณะด้านการขนส่งมวลชนประเภทต่าง ๆ        (๒) เป็นสัญญาที่มีข้อความที่มีลักษณะพิเศษที่ไม่ค่อยพบได้ในสัญญาตามกฎหมายเอกชน อันได้แก่ การให้สิทธิพิเศษต่าง ๆ แก่ฝ่ายปกครองเหนือเอกชนที่เป็นคู่สัญญา ทั้งนี้ เพราะฝ่ายปกครองมีหน้าที่ต้องจัดทำบริการสาธารณะซึ่งต้องมีการใช้อำนาจมหาชน ข้อความที่มีอำนาจพิเศษของฝ่ายปกครอง ได้แก่ ข้อความที่ให้อำนาจฝ่ายปกครองที่จะดำเนินการเลิกสัญญาฝ่ายเดียวโดยไม่ต้องมีเหตุผิดสัญญา หรือให้สิทธิพิเศษในการแก้ไขปรับปรุงสัญญาฝ่ายเดียวได้เพื่อประโยชน์สาธารณะ        ๒.๒ รูปแบบของสัญญาทางปกครอง (4) ที่ฝ่ายปกครองใช้เป็นเครื่องมือในการมอบอำนาจและหน้าที่ในการจัดทำบริการสาธารณะให้แก่ฝ่ายเอกชน มีอยู่สองรูปแบบ คือ สัญญาจัดซื้อจัดจ้าง และการมอบให้จัดทำบริการสาธารณะ        สัญญาจัดซื้อจัดจ้าง หมายถึง สัญญาที่ทำขึ้นระหว่างรัฐกับนิติบุคคลหรือบุคคลธรรมดาเพื่อตอบสนองความจำเป็นบางประการของฝ่ายปกครอง ซึ่งอาจเป็นการเฉพาะหน้าหรือมีความจำเป็นที่มีอยู่ตลอดช่วงระยะเวลาหนึ่ง        การมอบให้จัดทำบริการสาธารณะ หมายถึง การที่ฝ่ายปกครองทำสัญญามอบให้คู่สัญญาซึ่งอาจเป็นเอกชน หรือนิติบุคคลมหาชนอื่นเป็นผู้จัดทำบริการสาธารณะแทนฝ่ายปกครอง ด้วยการลงทุนของคู่สัญญา มีรูปแบบที่สำคัญอยู่ ๔ รูปแบบ คือ สัมปทาน การมอบหมายให้เอกชนบริหารจัดการทรัพย์สินของรัฐ การว่าจ้างให้เอกชนเป็นผู้บริหารกิจการสาธารณะแทนรัฐ การจ้างผู้บริหารงานแทน        ๓. สัญญาทางปกครองของเยอรมัน (5)         ประเทศฝรั่งเศสและประเทศเยอรมันจะมีหลักกฎหมายที่สำคัญเหมือนกัน จะแตกต่างกันในรายละเอียดบางเรื่องเท่านั้น กฎหมายปกครองเยอรมันได้นำเอาหลักกฎหมายต่าง ๆ เกี่ยวกับสัญญาทางปกครองมาบัญญัติไว้ในกฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาเรื่องในชั้นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง ค.ศ. ๑๙๗๖ ซึ่งประกอบด้วยหลักกฎหมายสำคัญ ๆ ดังนี้        ๑. รูปแบบของสัญญาทางปกครอง กฎหมายปกครองเยอรมันกำหนดให้สัญญาทางปกครองจะต้องทำเป็นหนังสือหรือลายลักษณ์อักษรเท่านั้น เว้นแต่จะมีกฎหมายบัญญัติไว้เป็นอย่างอื่น        ๒. ความสมบูรณ์ของสัญญาทางปกครอง กฎหมายปกครองเยอรมันให้ความสำคัญกับหลักเรื่องความสมบูรณ์ของสัญญาทางปกครองเช่นเดียวกับนิติกรรมทางปกครอง และกำหนดเหตุแห่งโมฆะกรรมของสัญญาทางปกครองไว้อย่างชัดแจ้ง        ๓. การปฏิบัติตามสัญญา คู่สัญญามีหน้าที่ตามสัญญาเช่นเดียวกับสัญญาทางแพ่ง แต่ในสัญญาทางปกครองที่เกี่ยวกับการสาธารณูปโภค หรือบริการสาธารณะนั้น หน้าที่ของเอกชนคู่สัญญาในการปฏิบัติตามข้อสัญญาก็คือการสนองความต้องการของประชาชนหรือประโยชน์สาธารณะ ตามหลักความต่อเนื่องของบริการสาธารณะ        ๔. การปรับปรุงแก้ไขสัญญาและการเลิกสัญญา ในกรณีสถานการณ์หรือข้อเท็จจริงเปลี่ยนแปลงไป ฝ่ายปกครองจะมีสิทธิในการปรับปรุงแก้ไขสัญญาเหนือกว่าเอกชนซึ่งเป็นคู่สัญญา        ๕. การบังคับตามสัญญา กฎหมายปกครองเยอรมันได้บัญญัติให้อำนาจฝ่ายปกครองคู่สัญญาบังคับการให้เป็นไปตามสัญญาทางปกครองได้เฉพาะกรณีที่เป็นสัญญาทางปกครองที่หน่วยงานของรัฐทำกับเอกชน        ๖. การนำหลักกฎหมายวิธีพิจารณาในชั้นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองไปใช้กับกระบวนการทำสัญญาทางปกครอง กฎหมายปกครองเยอรมันได้นำเอาเรื่องสัญญาทางปกครองไปบัญญัติรวมไว้กับเรื่องนิติกรรมทางปกครองและวิธีพิจารณาเรื่องในชั้นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง        ๗. การนำหลักกฏหมายแพ่งและพาณิชย์มาใช้ในการอุดช่องว่างของสัญญาทางปกครอง        ๘. หลักการใช้สิทธิฟ้องคดีพิพาทตามสัญญาทางปกครอง ข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญาทางปกครองนั้น อาจแยกออกเป็น ๒ ส่วน คือ ส่วนแรก ข้อพิพาทเกี่ยวกับข้อสัญญา การตีความ การปฏิบัติตามสัญญา การปรับปรุงแก้ไขสัญญาและการเลิกสัญญา ส่วนที่สอง คือ การเรียกค่าเสียหายอันเกิดจากการผิดสัญญาทางปกครอง ศาลปกครองฝรั่งเศสมีอำนาจในการพิจารณาวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทอันเกิดจากสัญญาทางปกครองทั้งสองส่วน แต่ศาลปกครองเยอรมันนั้นมีอำนาจในการพิจารณาวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทอันเกิดจากสัญญาทางปกครองในส่วนแรกเท่านั้น ส่วนในเรื่องค่าเสียหายตามสัญญาทางปกครองกลับเป็นของศาลยุติธรรม        ๔. ปัญหา        ปัญหาของประเทศไทยในการพิจารณาว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครองหรือสัญญาทางแพ่ง ยังไม่มีหลักเกณฑ์ในทางกฎหมายสารบัญญัติที่จะใช้หลักกฎหมายต่าง ๆ เกี่ยวกับสัญญาทางปกครองมาปรับใช้ให้สอดคล้องกับลักษณะนิติสัมพันธ์นั้น ๆ ได้อย่างถูกต้องและเหมาะสม เพราะบทนิยามในมาตรา ๓ นั้น ให้หมายความรวมถึง สัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ หรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ ซึ่งอาจมีสัญญาอื่น ๆ อีกที่ไม่ได้พูดถึง การที่จะให้ศาลปกครองสร้างหลักกฎหมายเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองจะเป็นการพัฒนากฎหมายปกครองที่เชื่องช้า และอาจหลงทาง        ๕. การนำเอาทฤษฎีมาแก้ไขปัญหา        การยอมรับสัญญาทางปกครองในระบบกฎหมายไทย        ในทางปฏิบัติฝ่ายปกครองไทยได้ทำสัญญากับเอกชนในลักษณะที่แตกต่างไปจากการทำสัญญาทางแพ่งและมีลักษณะที่ปรับได้กับลักษณะสัญญาทางปกครองอันเป็นหลักทฤษฎีทั่วไปของต่างประเทศ เช่น สัญญาที่ฝ่ายปกครองมอบหมายให้เอกชนกระทำภารกิจในกฎหมายมหาชนแทนฝ่ายปกครอง สัญญาสัมปทานต่าง ๆ พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ จึงกำหนดให้ คดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง ซึ่งได้ให้นิยาม “สัญญาทางปกครอง” ไว้ในมาตรา ๓ ว่า “สัญญาทางปกครอง” หมายความรวมถึง สัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ หรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ        ๖. สรุปและข้อเสนอแนะ        พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.๒๕๔๒ มาตรา ๙ (๔) ให้ศาลปกครองพิจารณาคดีเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง แต่นิยามไว้สั้น ๆ ในมาตรา ๓ โดยให้ศาลสร้างหลักกฎหมายเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองเอาเองนั้นย่อมไม่น่าจะเหมาะสม และจะเป็นการพัฒนากฎหมายปกครองที่เชื่องช้า และอาจหลงทางได้ ผู้เขียนเห็นว่าประเทศไทยควรจะต้องมีกฎหมายว่าด้วยสัญญาทางปกครอง โดยตราเป็นพระราชบัญญัติอีกฉบับหนึ่งเป็นเอกเทศ                เชิงอรรถ                [1] นันทวัฒน์  บรมานันท์, หลักกฎหมายปกครองเกี่ยวกับบริการสาธารณะ, กรุงเทพ ฯ : วิญญูชน,๒๕๔๓ หน้า ๓๕–๔๕        [2] โภคิน  พลกุล, เอกสารอัดสำเนาประกอบการบรรยายวิชากฎหมายปกครองชั้นสูง ๒ หลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิต ภาคการศึกษาที่ ๑/๔๔ (๑๘ ก.ย.๔๔)        [3] นันทวัฒน์  บรมานันท์, หลักกฎหมายปกครองเกี่ยวกับบริการสาธารณะ, กรุงเทพ ฯ : วิญญูชน,๒๕๔๓ หน้า ๘๓–๘๔        [4] นันทวัฒน์  บรมานันท์, หลักกฎหมายปกครองเกี่ยวกับบริการสาธารณะ, กรุงเทพ ฯ : วิญญูชน,๒๕๔๓ หน้า ๘๘–๙๐        [5] กมลชัย  รัตนสกาววงศ์, กฎหมายปกครอง.กองทุนสวัสดิการกองวิทยาการ สำนักงานตำรวจแห่งชาติ, กรุงเทพ ฯ : ๒๕๔๒ หน้า ๑๕๔–๑๖๑                 บรรณานุกรม        กมลชัย รัตนสกาววงศ์, กฎหมายปกครอง. กองทุนสวัสดิการกองวิทยาการ สำนักงานตำรวจแห่งชาติ,        กรุงเทพ ฯ : ๒๕๔๒        นันทวัฒน์ บรมานันท์, หลักกฎหมายปกครองเกี่ยวกับบริการสาธารณะ, กรุงเทพ ฯ : วิญญูชน,๒๕๔๓        โภคิน พลกุล, เอกสารอัดสำเนาประกอบการบรรยายวิชากฎหมายปกครองชั้นสูง ๒ หลักสูตรนิติศาสตร- มหาบัณฑิต ภาคการศึกษาที่ ๑/๔๔ (๑๘ ก.ย.๔๔) พิมพ์จาก http://public-law.net/view.aspx?ID=947 เวลา 23 พฤศจิกายน 2567 00:45 น. Pub Law Net (http://www.pub-law.net)