บทวิเคราะห์ พ.ร.ก.การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ.๒๕๔๘ โดย อาจารย์ ปิยบุตร แสงกนกกุล 6 มีนาคม 2549 06:58 น.        ภายหลังเกิดเหตุการณ์ระเบิดที่จังหวัดยะลา รัฐบาลตัดสินใจออก พ.ร.ก.การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินเพื่อเป็นเครื่องมือสำคัญทางกฎหมายในการแก้ไขวิกฤต ๓ จังหวัดชายแดนภาคใต้ นักวิชาการจำนวนหนึ่งออกมาแสดงความคิดเห็นคัดค้าน พ.ร.ก. ฉบับนี้อย่างกว้างขวาง บ้างก็ว่าเป็นกฎหมายที่ให้อำนาจรัฐมากเกินไป บ้างก็ว่ากฎหมายนี้ไม่สามารถแก้ไขปัญหาได้แต่อาจกลับทำให้เกิดปัญหารุนแรงมากขึ้น        ในส่วนของมุมมองทางกฎหมาย พ.ร.ก. การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินมีปัญหาที่ควรวิพากษ์วิจารณ์ในหลายประเด็น บทความนี้จะเริ่มจากอธิบายภาพรวมของ พ.ร.ก. ฉบับนี้ จากนั้นจึงพิจารณาการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินในระบบกฎหมายฝรั่งเศส และปิดท้ายด้วยข้อวิจารณ์เกี่ยวกับ พ.ร.ก.                -๑-        ภาพรวมและสาระสำคัญของ พ.ร.ก. การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน                นายกรัฐมนตรีและผู้ที่เกี่ยวข้องออกแถลงข่าวต่างกรรมต่างวาระกันหลายครั้ง พอสรุปได้ว่ารัฐบาลจำเป็นต้องออก พ.ร.ก. การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินด้วยเหตุผลหลายประการ        หนึ่ง กฎหมายที่มีอยู่เดิมซึ่งเป็นเครื่องมือในการแก้ไขปัญหาภาคใต้รวม ๗ ฉบับนั้น ไม่เพียงพอต่อสถานการณ์ปัจจุบัน ๗ ฉบับที่ว่าก็ได้แก่ รัฐธรรมนูญ, กฎอัยการศึก, ประมวลกฎหมายอาญา, ประมวลกฎหมาย วิ.อาญา, พ.ร.บ.การสอบสวนคดีพิเศษ, พ.ร.บ.ป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน, พ.ร.บ.สถานการณ์ฉุกเฉิน ๒๔๙๕        สอง รวบรวมกฎหมายที่เกี่ยวข้องทั้งหมดเข้าเป็นหมวดหมู่ และยกเลิกพ.ร.บ.สถานการณ์ฉุกเฉิน ๒๔๙๕        สาม โอนอำนาจรวมศูนย์ที่นายกรัฐมนตรีเพื่อความคล่องตัวและง่ายต่อการแก้ไขปัญหาในสถานการณ์ฉุกเฉิน        สี่ เหตุการณ์ระเบิดที่ยะลาเป็นชนวนสำคัญที่ทำให้รัฐบาลต้องออกกฎหมายในรูป พ.ร.ก. แทนที่จะออกในรูป พ.ร.บ.                ในด้านเนื้อหา กล่าวโดยย่อ พ.ร.ก. การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินมีสาระสำคัญ ดังนี้        หนึ่ง ให้อำนาจนายกรัฐมนตรีโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรีประกาศสถานการณ์ฉุกเฉิน อย่างไรเรียกว่า “สถานการณ์ฉุกเฉิน” มาตรา ๔ ให้นิยามไว้ว่า        “สถานการณ์อันกระทบหรืออาจกระทบต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชนหรือเป็นภัยต่อความมั่นคงของรัฐหรืออาจทำให้ประเทศหรือส่วนใดส่วนหนึ่งของประเทศตกอยู่ในภาวะคับขันหรือมีการกระทำความผิดเกี่ยวกับการก่อการร้ายตามประมวลกฎหมายอาญา การรบหรือการสงคราม ซึ่งจำเป็นต้องมีมาตรการเร่งด่วนเพื่อรักษาไว้ซึ่งการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย เอกราชและบูรณภาพแห่งอาณาเขต ผลประโยชน์ของชาติ การปฏิบัติตามกฎหมาย ความปลอดภัยของประชาชน การดำรงชีวิตโดยปกติสุขของประชาชน การคุ้มครองสิทธิเสรีภาพ ความสงบเรียบร้อยหรือประโยชน์ส่วนรวม หรือการป้องปัดหรือแก้ไขเยียวยาความเสียหายจากภัยพิบัติสาธารณะอันมีมาอย่างฉุกเฉินและร้ายแรง”        สถานการณ์ฉุกเฉินกินเวลาได้ไม่เกิน ๓ เดือน หากจำเป็นอาจต่อได้อีกเป็นคราวๆ คราวละไม่เกิน ๓ เดือน        สอง เมื่อประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินแล้ว อำนาจต่างๆโอนมาอยู่ที่นายกรัฐมนตรี และยังมีอำนาจเพิ่มอีกตามมาตรา ๙ โดยมีคณะกรรมการบริหารสถานการณ์ฉุกเฉินทำหน้าที่ให้คำแนะนำ        สาม ในกรณีสถานการณ์ร้ายแรงมากขึ้น นายกรัฐมนตรีมีอำนาจประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินอย่างร้ายแรงได้ ผลก็คือ นอกจากอำนาจอื่นๆรวมศูนย์ที่ตัวนายกรัฐมนตรีและมีอำนาจเพิ่มตามมาตรา ๙ แล้ว มาตรา ๑๑ ยังเพิ่มอำนาจพิเศษให้อีก        สี่ มาตรการ กฎ ระเบียบ คำสั่งที่เกิดจาก พ.ร.ก. นี้ ไม่อยู่ในบังคับของกฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง และกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง        ห้า พ.ร.ก. ยกเว้นความรับผิดให้แก่เจ้าหน้าที่ทั้งทางแพ่ง อาญา และวินัย หากเป็นการกระทำที่สุจริต ไม่เลือกปฏิบัติ และไม่เกินสมควรแก่เหตุหรือไม่เกินกว่ากรณีจำเป็น        กล่าวอย่างรวบรัด พ.ร.ก. นี้ไม่มีอะไรมากไปกว่า การประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี เมื่อประกาศแล้วอำนาจจะโอนไปรวมอยู่ที่นายกรัฐมนตรีและนายกรัฐมนตรีจะมีอำนาจเพิ่มตามมาตรา ๙ หากเป็นกรณีสถานการณ์ฉุกเฉินอย่างร้ายแรง นายกรัฐมนตรียังมีอำนาจเพิ่มอีกตามมาตรา ๑๑                ดู พ.ร.ก. การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ.๒๕๔๘ ได้ ที่นี่ http://www.krisdika.go.th/lawChar.jsp?head=3&item=3&process=showTitleOfLaw&id=2&group=ก&lawCode=ก119                -๒-        การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินในระบบกฎหมายฝรั่งเศส                ระบบกฎหมายฝรั่งเศสมีเครื่องมือทางกฎหมายที่ใช้ในการบริหารราชการแผ่นดินในสถานการณ์ฉุกเฉินอยู่ ๔ ชิ้น ดังนี้                หนึ่ง การใช้อำนาจพิเศษของประธานาธิบดีในสถานการณ์วิกฤตของชาติ        รัฐธรรมนูญมาตรา ๑๖ กำหนดให้อำนาจนี้แก่ประธานาธิบดีได้โดยมีเงื่อนไข ดังนี้        ๑.) เกิดสถานการณ์ที่สถาบันแห่งสาธารณรัฐ เอกราชของชาติ บูรณภาพแห่งอาณาเขตของสาธารณรัฐ หรือการบังคับการตามพันธกรณีระหว่างประเทศถูกคุกคามอย่างร้ายแรงและทันทีทันใด        ๒.) จนทำให้การดำเนินการตามปกติขององค์กรตามรัฐธรรมนูญต้องหยุดชะงักลง        ๓.) ประธานาธิบดีต้องปรึกษาหารืออย่างเป็นทางการต่อนายกรัฐมนตรี ประธานสภาผู้แทนราษฎร ประธานวุฒิสภา และคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ก่อน การประกาศใช้อำนาจ        ๔.) ประธานาธิบดีจะต้องแถลงการณ์การใช้มาตรการดังกล่าวให้ประชาชนทราบ        ๕.) มาตรการดังกล่าวจะต้องดำเนินไปในระยะเวลาจำกัดที่สุดและเป็นไปเฉพาะเท่าที่มีความจำเป็นเพื่อให้การดำเนินการขององค์กรตามรัฐธรรมนูญเป็นไปตามปกติ                เมื่อประธานาธิบดีตัดสินใจประกาศใช้อำนาจตามมาตรา ๑๖ ดังกล่าวแล้ว ผลก็คือ อำนาจทุกประการรวมศูนย์อยู่ที่ตัวประธานาธิบดี ประธานาธิบดีมีอำนาจกระทำการใดๆก็ได้เพื่อแก้วิกฤตการณ์ที่เกิดขึ้น อีกนัยหนึ่ง คือ เป็น “เผด็จการชั่วคราว” นั่นเอง        การใช้อำนาจนี้มีการควบคุมตรวจสอบหรือไม่?        สภาแห่งรัฐซึ่งทำหน้าที่เป็นศาลปกครองสูงสุดได้วางหลักไว้ในคำพิพากษาในคดี Rubin de servens เมื่อวันที่ ๒ มีนาคม ๑๙๖๒ รวมสองประเด็น ดังนี้        ๑.) การตัดสินใจประกาศใช้อำนาจตามมาตรา ๑๖ ของประธานาธิบดี เป็นการกระทำทางรัฐบาล ซึ่งไม่อยู่ภายใต้การควบคุมขององค์กรตุลาการ        ๒.) มาตรการต่างๆที่ใช้ในช่วงเวลาที่ประกาศการใช้อำนาจตามมาตรา ๑๖ อยู่ภายใต้การควบคุมขององค์กรตุลาการ ทั้งนี้แล้วแต่กรณี เช่น มาตรการที่มีสถานะเทียบเท่ากับคำสั่งทางปกครองหรือกฎก็อยู่ภายใต้การควบคุมของศาลปกครอง ในคดีนี้ มาตรการที่ผู้ฟ้องคดีขอให้ศาลปกครองเพิกถอน คือ คำสั่งของประธานาธิบดีที่ให้จัดตั้งศาลทหารพิเศษในแอลจีเรีย ศาลปกครองสูงสุดพิจารณาแล้วเห็นว่า รัฐธรรมนูญมาตรา ๓๔ กำหนดว่าการจัดตั้งศาลต้องทำเป็นพระราชบัญญัติ ดังนั้น คำสั่งที่ให้จัดตั้งศาลในกรณีนี้จึงมีสถานะเทียบเท่าพระราชบัญญัติ ซึ่งศาลปกครองไม่มีอำนาจตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของพระราชบัญญัติ        กล่าวให้ถึงที่สุด สภาแห่งรัฐเห็นว่าการประกาศใช้อำนาจพิเศษของประธานาธิบดี ศาลปกครองเข้าไปตรวจสอบไม่ได้ แต่มาตรการต่างๆที่ใช้ในระหว่างสถานการณ์พิเศษ ศาลปกครองย่อมมีอำนาจตรวจสอบ หากมาตรการนั้นมีสถานะเป็นกฎหรือคำสั่งทางปกครอง                สอง การประกาศกฎอัยการศึก (L’état de siège)        เดิมฝรั่งเศสมีกฎหมายว่าด้วยกฎอัยการศึก อยู่ ๒ ฉบับ คือ รัฐบัญญัติลงวันที่ ๙ ส.ค. ๑๘๔๙ และรัฐบัญญัติลงวันที่ ๓ เม.ย. ๑๘๗๘ ต่อมารัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน ๑๙๕๘ ได้รับรองไว้อีกครั้งในมาตรา ๓๖ เพื่อสร้างความชอบธรรมทางรัฐธรรมนูญ        การประกาศกฎอัยการศึกทำได้เมื่อมีภยันตรายอันใกล้จะถึงอันเนื่องมาจากสงครามหรือการกบฏโดยใช้กำลังอาวุธ ทั้งนี้การประกาศกฎอัยการศึกดังกล่าวต้องทำในรูปรัฐกฤษฎีกาโดยคณะรัฐมนตรี หากระยะเวลาที่ใช้กฎอัยการศึกเกิน ๑๒ วัน ต้องนำกฎอัยการศึกนั้นกลับมาขอความเห็นชอบจากรัฐสภา        เมื่อประกาศใช้กฎอัยการศึกแล้ว อำนาจต่างๆโอนมาอยู่ที่ทหาร ข้อพิพาททางอาญาอยู่ในเขตอำนาจของศาลทหาร และเจ้าหน้าที่มีอำนาจในการใช้มาตรการที่อาจกระทบสิทธิและเสรีภาพของประชาชนได้มากขึ้น        อย่างไรก็ตาม ไม่ได้หมายความว่ามาตรการต่างๆที่ใช้ในระหว่างประกาศกฎอัยการศึกจะหลุดพ้นจากการควบคุมโดยศาลปกครอง ศาลปกครองยังยืนยันเสมอมาว่าตนมีอำนาจในการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของมาตรการเหล่านั้น เพียงแต่ว่าศาลปกครองจะลดระดับความเข้มข้นในการควบคุมลงมา และจะเพิกถอนเฉพาะมาตรการที่เกินสมควรแก่เหตุอย่างร้ายแรงเท่านั้น                สาม การประกาศสถานการณ์ฉุกเฉิน (L’état d’urgence)        รัฐบัญญัติลงวันที่ ๓ เม.ย. ๑๙๕๕ กำหนดว่า การประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินจะทำได้ก็ต่อเมื่อมีภยันตรายอย่างใกล้ชิดซึ่งกระทบต่อความสงบเรียบร้อยหรือกรณีภัยพิบัติจากเหตุการณ์ทางธรรมชาติ โดยต้องประกาศในรูปรัฐกฤษฎีกาโดยคณะรัฐมนตรี หากระยะเวลาของสถานการณ์ฉุกเฉินเกิน ๑๒ วัน ต้องนำประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินนั้นกลับมาขอความเห็นชอบจากรัฐสภา        เมื่อประกาศใช้สถานการณ์ฉุกเฉินแล้ว อำนาจต่างๆโอนมาอยู่ที่ข้าราชการฝ่ายพลเรือนโดยเฉพาะอย่างยิ่งผู้ว่าราชการจังหวัด เจ้าหน้าที่ย่อมมีอำนาจในการออกมาตรการที่อาจไปกระทบสิทธิและเสรีภาพได้มากขึ้น และอาจยกเว้นการบังคับใช้กฎหมายได้        เช่นเดียวกัน มาตรการต่างๆในระหว่างประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินอยู่ภายใต้การควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของศาลปกครอง โดยศาลปกครองจะเพิกถอนเฉพาะมาตรการที่เกินสมควรแก่เหตุอย่างร้ายแรงเท่านั้น                สี่ ทฤษฎีว่าด้วยสถานการณ์ยกเว้นเป็นอย่างยิ่ง (La théorie des circonstances exceptionnelles)        ทฤษฎีนี้พัฒนามาโดยแนวคำพิพากษาของศาลปกครองตั้งแต่ช่วงสงครามโลกครั้งที่ ๑ ศาลปกครองวางหลักว่ากรณีใดจะถือเป็นสถานการณ์ยกเว้นเป็นอย่างยิ่งก็ต่อเมื่อ        ๑.) เป็นสถานการณ์ที่ยกเว้นเป็นอย่างยิ่งจริงๆ เช่น ภาวะสงคราม ภัยธรรมชาติ โรคระบาด การนัดหยุดงานในอาณาบริเวณกว้างและเป็นเวลานานจนทำให้การบริการสาธารณะสะดุดลง เป็นต้น        ๒.) สถานการณ์เช่นว่านั้น เมื่อเกิดขึ้นแล้วทำให้ฝ่ายปกครองไม่อาจปฏิบัติตามหลักความชอบด้วยกฎหมายได้ดังเช่นสถานการณ์ปกติ        ๓.) ประโยชน์ที่ได้รับจากการใช้มาตรการที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายในสถานการณ์ยกเว้นดังกล่าวนั้น ต้องคุ้มค่าเพียงพอ เช่น ทำไปเพื่อความมั่นคงของชาติหรือเพื่อความต่อเนื่องของบริการสาธารณะ                ผลของสถานการณ์ยกเว้นเป็นอย่างยิ่ง คือ หลักความชอบด้วยกฎหมายไม่นำมาใช้ในบางกรณี เช่น เจ้าหน้าที่ออกคำสั่งไปโดยไม่เรียกให้ผู้ที่เกี่ยวข้องมาชี้แจงก่อนตามกฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ในสถานการณ์ปกติ คำสั่งนี้ย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมาย แต่ในสถานการณ์ยกเว้นเป็นอย่างยิ่ง ศาลปกครองอาจบอกว่าเป็นกรณีสถานการณ์ยกเว้นเป็นอย่างยิ่ง การออกคำสั่งดังกล่าวย่อมไม่อาจปฏิบัติตามกฎหมายได้ดังสถานการณ์ปกติ จึงไม่เพิกถอนคำสั่งนั้น นอกจากนี้ เจ้าหน้าที่อาจออกมาตรการบางประการที่เป็นการกระทบสิทธิและเสรีภาพได้มากกว่าปกติอีกด้วย        อย่างไรก็ตาม มาตรการต่างๆย่อมใช้เพื่อความจำเป็น และใช้ได้เฉพาะในช่วงเวลาที่สถานการณ์ยกเว้นเป็นอย่างยิ่งยังคงดำรงอยู่ หากสถานการณ์คลี่คลายหรือหายเป็นปกติแล้ว เจ้าหน้าที่ต้องกลับไปยึดหลักความชอบด้วยกฎหมายดังเดิม        ศาลปกครองเข้ามามีบทบาทควบคุมในส่วนที่ว่ามีสถานการณ์ยกเว้นเป็นอย่างยิ่งจริงหรือไม่ หากมีอยู่จริงการกระทำของเจ้าหน้าที่ที่เป็นข้อพิพาทในคดีนั้นก็อาจไม่ตกอยู่ภายใต้หลักความชอบด้วยกฎหมาย                จะเห็นได้ว่า ระบบกฎหมายฝรั่งเศสสร้างเครื่องมือทางกฎหมายให้หลากหลายไปตามแต่ละสถานการณ์ ในแต่ละเครื่องมือนั้นก็มีความเข้มข้นต่างกันไป กล่าวคือ กรณีการใช้อำนาจพิเศษของประธานาธิบดีตามมาตรา ๑๖ ต้องเป็นกรณีวิกฤตร้ายแรงระดับชาติ (La crise nationale) อำนาจโอนมาที่ประธานาธิบดีคนเดียว ศาลปกครองควบคุมได้เฉพาะมาตรการต่างๆที่ทำไประหว่างนั้น แต่ไม่มีอำนาจควบคุมการตัดสินใจประกาศใช้มาตรา ๑๖ กรณีการประกาศกฎอัยการศึก ต้องเป็นเรื่องสงคราม ทหารมีอำนาจ ศาลปกครองคุมได้แต่ตัวมาตรการต่างๆที่ใช้ในระหว่างประกาศกฎอัยการศึก กรณีการประกาศสถานการณ์ฉุกเฉิน เป็นเรื่องทั่วๆไป พลเรือนมีอำนาจ ศาลปกครองคุมได้แต่ตัวมาตรการต่างๆที่ใช้ในระหว่างประกาศสถานการณ์ฉุกเฉิน และเข้มข้นน้อยที่สุด คือ ทฤษฎีว่าด้วยสถานการณ์ยกเว้นเป็นอย่างยิ่ง ที่ไม่ต้องมีการประกาศใช้ล่วงหน้า เพียงแต่ศาลจะหยิบยกทฤษฎีนี้มาประกอบการพิจารณาก็ต่อเมื่อมีคดีมาสู่ศาล และเจ้าหน้าที่ยกทฤษฎีนี้ขึ้นอ้างเพื่องดเว้นการใช้หลักความชอบด้วยกฎหมายในบางกรณี อีกนัยหนึ่ง คือ ทฤษฎีนี้พัฒนามาเพื่อเป็นข้อยกเว้นของหลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง        กล่าวโดยสรุป ระบบกฎหมายฝรั่งเศสยอมรับว่าในบางสถานการณ์เจ้าหน้าที่จำเป็นต้องมีเครื่องมือเพิ่มเป็นกรณีพิเศษเพื่อแก้ไขปัญหา และเครื่องมือเช่นว่านั้นย่อมกระทบสิทธิและเสรีภาพของประชาชนได้มากขึ้นกว่ากรณีปกติ ในสถานการณ์พิเศษ ดุลยภาพระหว่างการใช้อำนาจกับการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพย่อมแตกต่างจากสถานการณ์ปกติ โดยระดับความเข้มข้นของ “หลักความชอบด้วยกฎหมาย” และ “การคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพ” ย่อมลดลงจากเดิม และต้องไม่ลืมว่าการใช้อำนาจเพื่อแก้ไขปัญหาในสถานการณ์ไม่ปกติก็เป็นไปเพื่อคุ้มครองสวัสดิภาพของประชาชนและความมั่นคงของประเทศ ซึ่งอีกด้านหนึ่งก็ถือเป็นสิทธิและเสรีภาพของประชาชนเช่นเดียวกัน อย่างไรก็ตาม การยกเว้นหรือลดระดับความเข้มข้นของ “หลักความชอบด้วยกฎหมาย” ดังกล่าว ก็ไม่ได้หมายความว่า มาตรการต่างๆที่เจ้าหน้าที่กระทำลงไปจะหลุดพ้นจากการควบคุมโดยองค์กรตุลาการ ระบบกฎหมายฝรั่งเศสยอมรับแต่เพียงการลดหรือละเว้นกระบวนการควบคุม ก่อน การใช้อำนาจ แต่ไม่ยอมรับเป็นอันขาดหากจะละเว้นการควบคุม หลัง การใช้อำนาจ        หลักนิติรัฐเรียกร้องว่า เจ้าหน้าที่กระทำการบางอย่างบางประการต้องมีกฎหมายให้อำนาจและเมื่อทำไปแล้วต้องชอบด้วยกฎหมาย ข้อความที่ว่ามานี้จะกลายเป็นหมัน หากไม่มีองค์กรตุลาการควบคุมว่าเจ้าหน้าที่ปฏิบัติตามหรือไม่ ดังนั้น หลักนิติรัฐจึงเรียกร้องต่อไปอีกว่า ความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำของเจ้าหน้าที่นั้นต้องถูกควบคุมโดยองค์กรตุลาการ หากรัฐใดปราศจากการควบคุมโดยองค์กรตุลาการแล้วไซร้ อย่าหมายเรียกรัฐนั้นว่าเป็นนิติรัฐ                -๓-        ข้อพิจารณาบางประการใน พ.ร.ก. การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน                สมควรกล่าวในเบื้องต้นว่าบทความนี้มุ่งพิจารณาเนื้อหาของ พ.ร.ก.ฉบับนี้จากมุมมองทางกฎหมาย หาใช่มุมมองทางรัฐศาสตร์หรือภูมิศาสตร์การเมืองแต่ประการใด และหากข้อวิจารณ์จะมีข้ออ่อนอยู่บ้าง คงหนีไม่พ้นที่ผู้เขียนไม่ได้ประสบเหตุการณ์โดยตรง หากเป็นเพียงนักกฎหมายคนหนึ่งที่มองจากวงนอกเข้าไป        จากการสำรวจ พ.ร.ก. การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน มีข้อควรพิจารณารวม ๔ ประเด็น ดังนี้                หนึ่ง ความจำเป็นเร่งด่วนในการออกกฎหมายในรูป พ.ร.ก.        รัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๑๘ กำหนดว่า คณะรัฐมนตรีจะออก พ.ร.ก. ได้ในกรณีเพื่อประโยชน์ในการรักษาความปลอดภัยของประเทศ ความปลอดภัยสาธารณะ ความมั่นคงในทางเศรษฐกิจของประเทศ หรือป้องปัดภัยพิบัติสาธารณะ และคณะรัฐมนตรีเห็นว่าเป็นกรณีฉุกเฉินที่มีความจำเป็นรีบด่วนอันมิอาจจะหลีกเลี่ยงได้ นั่นก็หมายความว่า ถ้ามีเหตุการณ์ใดเข้ากรณีดังกล่าวแล้ว เราไม่มีหนทางอื่นอีก จึงจำเป็นต้องออกกฎหมายมาเพื่อแก้ไขปัญหา หากมัวแต่รอเอาเข้าสภาคงไม่ทันการณ์เป็นแน่ รัฐธรรมนูญเล็งเห็นปัญหานี้ จึงสร้าง พ.ร.ก. ขึ้นมาให้รัฐบาลออกกฎหมายได้เองเพื่อใช้ไปพลางก่อน โดยจำกัดกรอบไว้ว่าจะทำได้ต้องเข้ากรณีใดบ้างตามมาตรา ๒๑๘        เมื่อพิจารณาถึงเหตุการณ์ที่ยะลาซึ่งนายกรัฐมนตรีใช้เป็นข้ออ้างในการออก พ.ร.ก. นี้ จะเห็นได้ว่า เมื่อเกิดระเบิดขึ้น รัฐบาลสามารถแก้ไขปัญหาได้ในพริบตาเดียว โดยใช้เครื่องไม้เครื่องมือหรือกฎหมายที่มีอยู่เดิมแก้ไขปัญหาได้ เท่ากับว่าความจำเป็นที่ต้องออก พ.ร.ก. (เหตุการณ์ที่ยะลา) ได้ผ่านพ้นไปแล้ว การหยิบยกเหตุการณ์ที่ยะลามาอ้าง จึงไม่น่าจะสมเหตุสมผลเท่าไรนัก        อาจสงสัยกันว่าสถานการณ์ภาคใต้ที่มีระเบิดรายวันยังไม่ถือว่าจำเป็นเร่งด่วนอีกหรือ? ความข้อนี้เป็นจริงอยู่ แต่เมื่อความจำเป็นเร่งด่วนเช่นว่าเป็นกรณีแก้ปัญหาภาคใต้โดยเฉพาะ แล้วเหตุใดไม่ออกมาเป็น พ.ร.ก. การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินใน ๓ จังหวัดชายแดนภาคใต้ เหตุใดจึงออกเป็น พ.ร.ก. การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินในทุกกรณี เมื่อ พ.ร.ก. ฉบับนี้มีลักษณะเป็น “กฎหมายกลาง” ที่ใช้ในสถานการณ์ฉุกเฉินในทุกกรณีไม่จำเพาะเจาะจงเฉพาะภาคใต้และยังให้อำนาจรัฐในการกระทบสิทธิและเสรีภาพมากกว่าปกติ ฝ่ายบริหารจึงไม่พึงรวบอำนาจในการออกกฎหมายลักษณะนี้ไว้ แต่ควรออกเป็น พ.ร.บ. เพื่อให้ถกเถียงกันในรัฐสภาดีกว่า        อนึ่ง ในต่างประเทศ ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายผู้รักชาติของสหรัฐอเมริกา หรือกฎหมายป้องกันการก่อการร้ายของอังกฤษ ล้วนแต่ออกในรูป พ.ร.บ. แทบทั้งสิ้น                นายกรัฐมนตรียังได้กล่าวย้ำอีกว่า พ.ร.ก. กับ พ.ร.บ.ไม่แตกต่างกันมากนัก เพราะอย่างไรเสียรัฐบาลต้องนำ พ.ร.ก. กลับมาขอความเห็นชอบจากรัฐสภาอยู่ดี ความข้อนี้ไม่เป็นจริง กล่าวคือ เมื่อคณะรัฐมนตรีออก พ.ร.ก. ใช้บังคับแล้ว รัฐธรรมนูญกำหนดให้คณะรัฐมนตรีต้องนำ พ.ร.ก.เข้าสู่การพิจารณาของรัฐสภา ซึ่งรัฐสภาทำได้เพียงเห็นชอบหรือไม่เห็นชอบเท่านั้น รัฐสภาไม่อาจแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติในพ.ร.ก.นั้นได้ กรณีนี้แตกต่างไปจากการออกกฎหมายในรูป พ.ร.บ. ที่รัฐสภามีอำนาจพิจารณาแก้ไขเพิ่มเติมร่าง พ.ร.บ.ได้เต็มที่ จะเห็นได้ว่าการออกกฎหมายการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินในรูปของ พ.ร.ก. จึงเป็นการตัดทอนอำนาจของสมาชิกรัฐสภาในการมีส่วนร่วมแลกเปลี่ยนความคิดเห็น อภิปราย หรือแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติต่างๆ มิพักต้องกล่าวถึงผลทางกฎหมายที่เมื่อประกาศใช้ พ.ร.ก. แล้วก็มีผลใช้บังคับเทียบเท่า พ.ร.บ.ทันที        พึงตระหนักไว้เสมอว่า พ.ร.ก. เป็นข้อยกเว้นในกระบวนการนิติบัญญัติจึงต้องใช้เท่าที่จำเป็นจริงๆ กฎหมายที่ออกในรูป พ.ร.ก. อันมีมูลเหตุจูงใจมาจากการลดขั้นตอนการทำงานเพื่อความสะดวกรวดเร็วย่อมไม่ใช่เหตุผลที่จะออก พ.ร.ก. ได้ในทุกกรณี                สอง ระยะเวลาในการประกาศสถานการณ์ฉุกเฉิน        บทบัญญัติในมาตรา ๕ แห่งพ.ร.ก. การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินกำหนดว่า นายกรัฐมนตรีโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรีมีอำนาจประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินในพื้นที่ใดก็ได้ โดยมีระยะเวลาไม่เกินสามเดือน จะเห็นได้ว่า พ.ร.ก.อนุญาตให้นายกรัฐมนตรีต่อเวลาประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินไปได้เรื่อยๆครั้งละไม่เกินสามเดือน นั่นก็หมายความว่า หากสามเดือนแรกผ่านไป นายกรัฐมนตรีอาจประกาศต่ออีก ๓ เดือน ไปเรื่อยๆโดยไม่มีระยะเวลาจำกัด        เรายอมรับว่าในสถานการณ์ฉุกเฉิน รัฐบาลย่อมมีความจำเป็นในการประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินรวมอำนาจไว้ที่ส่วนกลางเพื่อความคล่องตัวในการแก้ไขปัญหา และมีอำนาจพิเศษเพื่อเพื่อประสิทธิภาพในการแก้ไขปัญหา หากต้องขอความเห็นชอบจากรัฐสภาทุกครั้ง อาจทำให้ล่าช้าจนเกินไป อย่างไรก็ตาม เมื่อสถานการณ์คลี่คลายหรือเวลาผ่านไปได้ระยะหนึ่ง ก็เป็นที่น่าคิดว่าสมควรนำประกาศเช่นว่านั้นมาขอความเห็นชอบจากรัฐสภาหรือไม่        ประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินให้อำนาจรัฐในการกระทบสิทธิและเสรีภาพของประชาชนมากขึ้นและส่งผลให้หลักนิติรัฐลดความเข้มข้นลง จึงเป็นข้อยกเว้นที่ควรใช้เท่าที่จำเป็นจริงๆและต้องมีมีจุดเกาะเกี่ยวกับประชาชนผู้ทรงสิทธิและเสรีภาพผ่านทางอำนาจนิติบัญญัติ เมื่อประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินเพื่อแก้ไขปัญหาเฉพาะหน้าไปพลางก่อนได้ระยะหนึ่งแล้ว รัฐบาลควรเปิดโอกาสให้รัฐสภาเข้ามามีส่วนร่วมในการให้ความเห็นชอบประกาศสถานการณ์ฉุกเฉิน การอ้างเหตุผลที่ว่าหากนำประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินมาให้รัฐสภาให้ความเห็นชอบจะทำให้การแก้ไขปัญหาเป็นไปอย่างล่าช้านั้นย่อมมีน้ำหนักน้อยลง        เมื่อพิจารณาบทบัญญัติในมาตรา ๕ แล้ว จะเห็นได้ว่ากฎหมายไม่ได้กำหนดความเชื่อมโยงการประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินไว้กับรัฐสภา แต่กลับกำหนดให้เป็นอำนาจของฝ่ายบริหารเท่านั้นโดยไม่คำนึงว่าสถานการณ์ฉุกเฉินจะกินระยะเวลานานเท่าไร เราไม่ปฏิเสธว่าอำนาจตัดสินใจประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินควรสงวนไว้กับฝ่ายบริหาร แต่การให้อำนาจประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินไว้กับฝ่ายบริหารโดยไม่มีกำหนดระยะเวลาและไม่มีความเชื่อมโยงกับรัฐสภาเลยเช่นนี้ ก็ไม่น่าปรากฏในรัฐที่ประกาศตนเป็นนิติรัฐ        อนึ่ง ในระบบกฎหมายฝรั่งเศส กฎหมายยอมให้รัฐบาลประกาศกฎอัยการศึกหรือประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินไปก่อนได้ภายในระยะเวลา ๑๒ วัน หากเกินกว่านั้น รัฐบาลต้องขอความเห็นชอบจากรัฐสภา                สาม การจับและควบคุมตัวผู้ต้องสงสัยตามมาตรา ๑๑ (๑)        กรณีที่เป็นสถานการณ์ฉุกเฉินอย่างร้ายแรง มาตรา ๑๑ (๑) ให้อำนาจนายกรัฐมนตรีในการประกาศให้เจ้าหน้าที่มีอำนาจจับกุมและควบคุมตัวบุคคลที่สงสัยว่าจะเป็นผู้ร่วมกระทำการให้เกิดสถานการณ์ฉุกเฉิน หรือเป็นผู้ใช้ ผู้โฆษณา ผู้สนับสนุนการกระทำเช่นว่านั้น หรือปกปิดข้อมูลเกี่ยวกับการกระทำให้เกิดสถานการณ์ฉุกเฉิน และมาตรา ๑๒ กำหนดว่าเจ้าหน้าที่จะจับกุมและควบคุมตัวได้ก็ต่อเมื่อขออนุญาตจากศาลเสียก่อน โดยควบคุมตัวได้ไม่เกิน ๗ วัน ขยายได้อีกคราวะละไม่เกิน ๗ วัน แต่รวมแล้วทั้งหมดต้องไม่เกิน ๓๐ วัน        อำนาจเช่นว่านี้ มีข้อควรสงสัยหลายประเด็น ตั้งแต่เจ้าหน้าที่จะควบคุมตัวบุคคลที่ต้องสงสัยไว้ในสถานที่ใด? บุคคลที่ถูกจับกุมและควบคุมตัวตามมาตรา ๑๑ (๑) มีสถานะใด? เป็นผู้ต้องหาหรือไม่? ถ้าไม่เป็นผู้ต้องหาแล้ว สิทธิในกระบวนการยุติธรรมทางอาญาที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้จะใช้บังคับกับบุคคลเหล่านี้ด้วยหรือไม่? การพิจารณาของศาลในการอนุญาตให้จับและควบคุมตัว จะใช้มาตรวัดจากอะไร? เท่ากับการออกหมายจับตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาหรือไม่?        ในด้านจำนวนวันที่ควบคุมตัว มาตรา ๑๒ กำหนดว่ารวมแล้วต้องไม่เกิน ๓๐ วัน หากจำเป็นต้องควบคุมตัวต่อให้ดำเนินการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ซึ่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา ๘๗ วรรค ๖ กำหนดให้ในกรณีความผิดอาญาที่มีอัตราโทษจำคุกอย่างสูงตั้งแต่สิบปีขึ้นไป จะมีโทษปรับด้วยหรือไม่ก็ตาม ศาลมีอำนาจสั่งขังหลายครั้งติดๆ กันได้ แต่ครั้งหนึ่งต้องไม่เกิน ๑๒ วัน และรวมกันทั้งหมดต้องไม่เกิน ๘๔ วัน ในเมื่อระยะเวลาสูงสุดในการควบคุมตัวตามที่ พ.ร.ก. กำหนด คือ ๓๐ วัน และระยะเวลาสูงสุดในการควบคุมตัวตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา คือ ๘๔ วัน เมื่อรวมระยะเวลาทั้งสองเข้าด้วยกันก็เท่ากับว่าผู้ต้องสงสัยอาจถูกควบคุมตัวนานถึง ๑๑๔ วัน หรือเกือบ ๔ เดือน        อย่างไรก็ตาม นายกฯได้ออกประกาศฉบับหนึ่งลงวันที่ ๒๐ กรกฎาคม ๒๕๔๘ ชื่อ “ประกาศตามาตรา ๑๑ ของพระราชกำหนดการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ. ๒๕๔๘” ซึ่งวางแนวปฏิบัติให้แก่เจ้าหน้าที่ในการใช้อำนาจจับกุมและควบคุมตัวผู้ต้องสงสัย เมื่อพิจารณาเนื้อหาของประกาศดังกล่าวแล้ว ถ้าเจ้าหน้าที่ปฏิบัติตามได้ครบถ้วน ก็น่าจะเป็นหลักประกันได้ดีในระดับหนึ่ง                สี่ ผลผลิตจากการใช้อำนาจตาม พ.ร.ก. นี้ไม่อยู่ภายใต้กฎหมายศาลปกครอง        บทบัญญัติในมาตรา ๑๖ แห่งพ.ร.ก.การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินกำหนดว่า ข้อกำหนด ประกาศ คำสั่ง หรือการกระทำตามพระราชกำหนดนี้ไม่อยู่ในบังคับของกฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง และกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง นั่นก็หมายความว่าศาลปกครองไม่มีอำนาจควบคุมการใช้อำนาจตามพ.ร.ก.การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน        บทบัญญัติที่ตัดอำนาจศาลปกครองตามมาตรา ๑๖ แห่ง พ.ร.ก.การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินนี้ไม่ใช่เรื่องใหม่ ก่อนหน้านี้ พ.ร.ก.บรรษัทบริหารสินทรัพย์ไทย พ.ศ.๒๕๔๕ ก็ได้กำหนดไว้ในทำนองเดียวกันว่า มิให้นำกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองมาใช้บังคับแก่การดำเนินการเกี่ยวกับการบริหารสินทรัพย์ด้อยคุณภาพของบรรษัทบริหารสินทรัพย์ไทย (บสท.) อย่างไรก็ตาม กรณี บสท. ยังพอมีเหตุผลอธิบายได้ว่าข้อพิพาทของ บสท. มีความโน้มเอียงไปทางธุรกิจ การค้า การเงิน แต่กรณี พ.ร.ก.การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินนั้น เป็นเรื่องการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ไปกระทบสิทธิและเสรีภาพของประชาชนซึ่งเป็นเรื่องทางปกครองโดยแท้        จริงอยู่ อาจบอกกันว่าเมื่อพ.ร.ก.เขียนยกเว้นอำนาจศาลปกครองเอาไว้เช่นนี้ ก็จำเป็นอยู่เองที่ศาลยุติธรรมจะเข้ามามีอำนาจพิจารณาแทนในฐานะที่เป็นศาลที่มีเขตอำนาจทั่วไป ความข้อนี้มีข้อควรพิจารณา ๒ ประการ        ประการแรก ความเหมาะสมของศาลยุติธรรมในการพิจารณาคดีปกครอง        เหตุผลสำคัญประการหนึ่งที่หยิบยกมาอ้างกันเมื่อคราวผลักดันให้มีการจัดตั้งศาลปกครอง คือ ความไม่ชำนาญของผู้พิพากษาศาลยุติธรรมในการพิจารณาคดีปกครอง เมื่อปัจจุบันเรามีศาลปกครองเปิดดำเนินการมาได้ระยะหนึ่งแล้ว ประกอบกับศาลปกครองก็ได้ผลิตคำพิพากษาที่มีคุณภาพออกมาเป็นจำนวนหนึ่งและพิสูจน์ให้สังคมไทยได้เห็นว่าศาลปกครองปฏิบัติภารกิจได้ดีพอสมควร เช่นนี้แล้ว การกำหนดให้ข้อพิพาทที่เกิดจากการใช้อำนาจตาม พ.ร.ก.การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน – ซึ่งโดยเนื้อแท้แล้วมีลักษณะเป็นคดีปกครองอย่างมิต้องสงสัย – อยู่ในเขตอำนาจของศาลยุติธรรม จะไม่เป็นการผิดฝาผิดตัวหรือ        เราไม่ปฏิเสธว่ามีคดีบางประเภทที่โดยเนื้อหามีลักษณะเป็นคดีปกครองแต่กฎหมายจัดตั้งศาลปกครองกำหนดให้อยู่ในเขตอำนาจของศาลยุติธรรม แต่การกำหนดยกเว้นเช่นว่านั้นก็มีเหตุผล ไม่ว่าจะเป็นเหตุผลทางเทคนิค (เช่น ความชำนาญของศาลยุติธรรมที่พิจารณาคดีเหล่านี้มานาน ได้แก่ คดีภาษี คดีแรงงาน เป็นต้น) หรือเหตุผลทางประวัติศาสตร์ (เช่น ข้อพิพาทที่เกี่ยวกับการใช้อำนาจของคณะกรรมการข้าราชการตุลาการ หรือข้อพิพาทที่อยู่ในเขตอำนาจศาลทหาร)        ถ้าผู้ร่าง พ.ร.ก. มีเจตนารมณ์ให้คดีที่เกิดจากการใช้อำนาจตาม พ.ร.ก.การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน อยู่ในเขตอำนาจศาลยุติธรรมจริงแล้ว ผู้ร่างก็ต้องอธิบายให้ได้ว่าเหตุใดศาลปกครองจึงไม่มีความเหมาะสมในการพิจารณาคดีดังกล่าว และศาลยุติธรรมมีความเชี่ยวชาญในข้อพิพาทที่เกิดจากการใช้อำนาจตาม พ.ร.ก.การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินอย่างไร แต่ทว่าจนถึงวันนี้ เรายังไม่ได้ยินคำตอบจากผู้เกี่ยวข้องต่อประเด็นนี้                ประการที่สอง การใช้อำนาจตาม พ.ร.ก. ฉบับนี้อยู่ในเขตอำนาจของศาลยุติธรรมจริงหรือ?        ประเทศไทยใช้ระบบศาลคู่นับแต่รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันและกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองมีผลใช้บังคับ กล่าวคือ มีศาลยุติธรรมที่มีเขตอำนาจทั่วไปในคดีแพ่งและคดีอาญา และมีศาลปกครองที่มีเขตอำนาจทั่วไปในคดีปกครอง        มีข้อควรสังเกตว่า ในคดีที่โดยเนื้อแท้เป็นคดีปกครองแต่ด้วยเหตุผลความจำเป็นบางประการที่ควรให้ศาลยุติธรรมเป็นผู้พิจารณา กฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองก็จะกำหนดเป็นการเฉพาะให้คดีเหล่านั้นไปอยู่ในเขตอำนาจศาลยุติธรรม ดังเช่นในมาตรา ๙ วรรคสองแห่ง พ.ร.บ.จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ที่กำหนดให้การดำเนินการเกี่ยวกับวินัยทหาร การดำเนินการของคณะกรรมการตุลาการ (ก.ต.) คดีที่อยู่ในอำนาจของศาลชำนัญพิเศษ ไม่อยู่ในอำนาจของศาลปกครอง ทั้งๆที่โดยเนื้อแท้แล้วเป็นคดีปกครอง        เมื่อข้อพิพาทที่เกิดจากการใช้อำนาจตาม พ.ร.ก.การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินมีลักษณะเป็นคดีปกครอง โดยทั่วไปก็ต้องอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง หากผู้ร่างมีเจตนารมณ์ให้อยู่ในเขตอำนาจของศาลยุติธรรม ก็ต้องบัญญัติเป็นข้อยกเว้นว่าข้อพิพาทจากการใช้อำนาจตาม พ.ร.ก.ให้อยู่ในเขตอำนาจศาลยุติธรรมทำนองเดียวกับที่ปรากฏในมาตรา ๙ วรรคสองแห่ง พ.ร.บ.จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง        เมื่อพิจารณาบทบัญญัติในมาตรา ๑๖ ของพ.ร.ก.การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินแล้ว เราอาจตีความได้ ๒ นัย        นัยแรก ข้อพิพาทจากการใช้อำนาจตาม พ.ร.ก. เป็นคดีปกครอง แต่ผู้ร่างไม่ต้องการให้อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง จึงเขียนยกเว้นไว้ แต่ในนิติรัฐจำเป็นต้องมีองค์กรตุลาการเข้ามาควบคุมการใช้อำนาจ จึงตีความไปในทางที่ให้ศาลยุติธรรมเข้ามามีเขตอำนาจในกรณีนี้ แม้จะไม่มีกฎหมายกำหนดไว้ก็ตาม        นัยที่สอง เมื่อข้อพิพาทจากการใช้อำนาจตาม พ.ร.ก.มีลักษณะเป็นคดีปกครอง ย่อมหมายความในทางกลับกันว่าศาลยุติธรรมไม่มีเขตอำนาจ เมื่อศาลยุติธรรมไม่มีอำนาจอยู่แล้วก็ไม่จำเป็นต้องเขียนใน พ.ร.ก. ให้ยกเว้นอำนาจศาลยุติธรรม แต่เมื่อบทบัญญัติในมาตรา ๑๖ ของ พ.ร.ก.ไปยกเว้นอำนาจศาลปกครองไว้อีก ก็เท่ากับว่าทั้งศาลยุติธรรมและศาลปกครองก็ไม่มีเขตอำนาจในกรณีนี้        หากเป็นไปตามนัยแรก ศาลยุติธรรมก็เข้ามามีเขตอำนาจ แต่ถ้าเป็นไปตามนัยที่สอง ก็หมายความว่า ไม่มีศาลใดเลยที่มีเขตอำนาจในการควบคุมการใช้อำนาจตาม พ.ร.ก.                อย่างไรก็ตาม แม้ศาลยุติธรรมจะรับคดีตามพ.ร.ก.การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินไว้พิจารณา ก็ยังเกิดปัญหาตามมาในเรื่องความเหมาะสมในวิธีพิจารณา กล่าวคือ ผู้มีสิทธิฟ้องคดีในศาลยุติธรรมจะแคบกว่าผู้มีสิทธิฟ้องคดีในศาลปกครอง ศาลยุติธรรมถือหลักว่าผู้ฟ้องคดีต้องถูกโต้แย้งสิทธิเสียก่อน กล่าวคือ ผู้ฟ้องต้องมีสิทธิตามที่กฎหมายรับรองแล้วถูกผู้อื่นโต้แย้งสิทธิหรือกระทำการกระทบสิทธิของตน แต่ศาลปกครองถือหลักแค่เพียงขอให้ผู้ฟ้องมีส่วนได้เสียพอสมควรในเรื่องที่ฟ้อง        ผลจากการยึดหลักเรื่องการฟ้องคดีต่างกันเช่นนี้ ทำให้ศาลยุติธรรมไม่รับคำฟ้องขอเพิกถอนกฎ เพราะถือว่าผู้ฟ้องนั้นยังไม่ถูกโต้แย้งสิทธิของตน เพราะ กฎดังกล่าวยังไม่ได้มีผลใช้บังคับกับผู้ฟ้องโดยตรง หากจะฟ้องก็ต้องฟ้องขอเพิกถอนคำสั่งที่ออกมาโดยอาศัยอำนาจของกฎนั้น ในขณะที่ศาลปกครองจะรับฟ้องหากผู้ฟ้องมีส่วนได้เสียเพียงพอต่อกฎนั้น        ความแตกต่างในวิธีพิจารณาของศาลยุติธรรมกับศาลปกครองยังส่งผลมาถึงประเด็นเรื่องผลของคำวินิจฉัยอีกด้วย เมื่อศาลยุติธรรมไม่รับการฟ้องขอเพิกถอนกฎโดยตรงแล้ว แต่รับฟ้องเพิกถอนคำสั่งที่ออกโดยอาศัยอำนาจของกฎนั้น หากศาลยุติธรรมพิจารณาแล้วเห็นว่ากฎนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย ศาลยุติธรรมก็มีอำนาจเพียงไม่นำกฎนั้นมาใช้บังคับกับคดีเท่านั้น หามีอำนาจเพิกถอนกฎนั้นไม่ ในทางกลับกัน ถ้าเป็นศาลปกครอง ศาลปกครองมีอำนาจเพิกถอนกฎทั้งฉบับให้มีผลเป็นการทั่วไป ไม่เฉพาะกับคดีได้ เรียกได้ว่าศาลปกครองสามารถทำลายกฎให้หายไปจากระบบกฎหมายได้ถ้ากฎนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย        ดังนั้น หากใครต้องการฟ้องขอเพิกถอนกฎที่ออกมาตามพ.ร.ก. การบริหารราชการแผ่นดินในสถานการณ์ฉุกเฉิน ก็จำเป็นต้องรอให้เจ้าหน้าที่ออกคำสั่งโดยอาศัยอำนาจตามกฎนั้นเพื่อใช้กับตนเสียก่อน จากนั้นก็ต้องไปฟ้องต่อศาลยุติธรรมเพื่อขอเพิกถอนคำสั่ง โดยอ้างว่าคำสั่งไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะออกโดยอาศัยอำนาจของกฎที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย และศาลมีอำนาจเพียงเพิกถอนคำสั่งนั้นให้โดยไม่นำกฎนั้นมาใช้บังคับกับคดี แต่กฎนั้นก็ยังคงมีผลต่อบุคคลอื่นต่อไปแม้ว่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมายก็ตาม                ต่อประเด็นปัญหาการตัดอำนาจของศาลปกครองนี้ ได้รับการวิพากษ์วิจารณ์ในวงกว้าง แม้ผู้มีส่วนเกี่ยวข้องในรัฐบาลออกมาช่วยกันชี้แจง พ.ร.ก.ฉบับนี้หลายครั้ง แต่ไม่มีครั้งใดเลยที่จะตอบคำถามว่าเหตุใด พ.ร.ก. ฉบับนี้ต้องเขียนยกเว้นอำนาจศาลปกครอง        หากลองเดาใจผู้ร่างดู มีสมมติฐานอยู่สามข้อที่ควรพิจารณา        ข้อแรก ศาลปกครองไม่มีความรู้ความสามารถเพียงพอในการพิจารณาคดีตาม พ.ร.ก. ฉบับนี้ ทั้งๆที่โดยเนื้อหาแล้วเป็นคดีปกครอง        ต่อสมมติฐานข้อแรก อย่างที่กล่าวไปแล้ว ผู้ร่างไม่เคยออกมาอธิบายเลยว่า เหตุใดศาลปกครองจึงไม่มีความเหมาะสมในการพิจารณาคดีดังกล่าว และศาลยุติธรรมมีความเชี่ยวชาญในข้อพิพาทที่เกิดจากการใช้อำนาจตาม พ.ร.ก.การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินอย่างไร        ข้อสอง ผู้ร่างเกรงกลัวมาตรการชั่วคราวของศาลปกครองที่อาจทำให้เครื่องมือในการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินสะดุดลง เช่น ในกรณีที่เจ้าหน้าที่อาศัยอำนาจตาม พ.ร.ก. ออกคำสั่ง ผู้มีส่วนได้เสียอาจฟ้องต่อศาลปกครองเพื่อขอเพิกถอนคำสั่งดังกล่าว พร้อมกับร้องขอให้ศาลออกมาตรการชั่วคราวด้วยการสั่งทุเลาการบังคับการตามคำสั่งดังกล่าวไว้ชั่วคราวก่อนจนกว่าศาลจะมีคำพิพากษา หากศาลให้ตามที่ร้องขอ เจ้าหน้าที่ก็ต้องยุติการบังคับตามคำสั่งนั้นไว้ชั่วคราว เช่นนี้แล้ว การบริหารราชการแผ่นดินที่ต้องใช้คำสั่งดังกล่าวเป็นเครื่องมือก็อาจสะดุดได้        ต่อสมมติฐานข้อสอง หากผู้ร่างเกรงว่าศาลปกครองอาจออกมาตรการชั่วคราวทำให้การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินสะดุดลง ผู้ร่างก็สามารถเขียนพ.ร.ก.งดเว้นเฉพาะในส่วนที่เกี่ยวข้องกับมาตรการชั่วคราวก็ได้ ไม่จำเป็นที่ต้องงดเว้นกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองทั้งฉบับ วัตถุประสงค์ที่ต้องการหลีกเลี่ยงมาตรการชั่วคราวจนถึงขนาดต้องงดเว้นกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองทั้งฉบับ ดูอย่างไรแล้วก็ไม่ได้สัดส่วนกัน        นอกจากนี้ หากเป็นเช่นนี้จริง แสดงว่าผู้ร่างไม่เคารพในดุลพินิจของศาลปกครองเอาเสียเลย บทบัญญัติในข้อ ๗๒ วรรคสามแห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ กำหนดเงื่อนไขในการทุเลาการบังคับตามคำสั่งไว้ ๓ ข้อ ได้แก่ หนึ่ง กฎหรือคำสั่งน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย สอง การให้กฎหรือคำสั่งมีผลต่อไปจะทำให้เกิดความเสียหายอย่างร้ายแรงจนยากแก่การเยียวยาในภายหลัง และสาม การทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งไม่เป็นอุปสรรคแก่การบริหารงานของรัฐหรือบริการสาธารณะ ศาลปกครองจะทุเลาการบังคับตามคำสั่งได้ก็ต่อเมื่อเข้าเงื่อนไขทั้ง ๓ ข้อเสียก่อน ไม่ใช่ว่าจะทุเลาการบังคับตามคำสั่งให้ดังที่ผู้ฟ้องขอมาทุกกรณี ในกรณีที่เป็นสถานการณ์ฉุกเฉินจริงๆ ศาลปกครองย่อมมีวิจารณญาณดีพอที่จะไม่ทุเลาการบังคับตามคำสั่งให้ เพราะเกรงว่าจะกระทบต่อการบริหาราชการแผ่นดิน        ข้อสาม ผู้ร่างคิดอยู่แล้วว่าเมื่อเป็นคดีปกครอง โดยทั่วไปย่อมอยู่ในอำนาจของศาลปกครองไม่ใช่ศาลยุติธรรม เมื่อศาลยุติธรรมไม่มีอำนาจอยู่แล้วก็ไม่จำเป็นต้องเขียนกฎหมายยกเว้นอำนาจศาลยุติธรรมอีก จึงยกเว้นเฉพาะอำนาจของศาลปกครองก็เพียงพอ        ต่อสมมติฐานข้อสาม เป็นสมมติฐานที่ผู้เขียนภาวนาว่าผู้ร่างคงไม่คิดเช่นนั้นจริงๆ หากผู้ร่างมองข้ามไปไกลถึงขนาดนั้นก็หมายความว่า พ.ร.ก. ฉบับนี้ต้องการหลบเลี่ยงการตรวจสอบการใช้อำนาจโดยองค์กรตุลาการนั่นเอง        สมมติฐานทั้งสามข้อที่กล่าวมาไม่มีน้ำหนักเอาเสียเลย และหากสมมติฐานทั้งสามข้อเป็นจริงก็แสดงให้เห็นว่ากฎหมายฉบับนี้ออกอาการลนลานตั้งแต่ยังไม่ใช้บังคับ ออกอาการกินปูนร้อนท้องก่อนที่จะมีข้อพิพาท และนับเป็นผลงานชิ้นเอกอุของทีมงานผู้ร่างโดยแท้ เพราะแสดงถึงจินตนาการอันสูงส่งในการเขียนกฎหมายหลบเลี่ยงไว้ล่วงหน้าได้แทบทุกมุม                มีข้อควรสังเกตว่า ในฝรั่งเศส รัฐสภาเคยออกกฎหมายมาตัดอำนาจศาลปกครองเหมือนกัน แต่เมื่อมีผู้ฟ้องคดีไปยังศาลปกครอง ศาลปกครองกลับรับไว้พิจารณา เรื่องนี้ปรากฏอยู่ในคดี Dame Lamotte ลงวันที่ ๑๗ กุมภาพันธ์ ๑๙๕๐ มีข้อเท็จจริงว่า รัฐสภาได้ออกรัฐบัญญัติลงวันที่ ๒๓ พฤษภาคม ๑๙๔๓ ในมาตรา ๔ บัญญัติว่า “ผู้ได้รับผลกระทบจากสัมปทานไม่อาจฟ้องต่อต่อศาลปกครองหรือศาลยุติธรรมได้” แต่สภาแห่งรัฐในฐานะศาลปกครองสูงสุดพิจารณาว่า “รัฐบัญญัติดังกล่าวไม่อาจตัดการฟ้องขอเพิกถอนคำสั่งหรือกฎต่อศาลปกครองได้ การฟ้องขอเพิกถอนคำสั่งหรือกฎเปิดกว้างเสมอแม้จะไม่มีกฎหมายใดกำหนดไว้ก็ตาม ทั้งนี้ก็เพื่อประกันการเคารพหลักความชอบด้วยกฎหมาย”        น่าคิดว่าหากมีใครฟ้องคดีตามพ.ร.ก.การบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินต่อศาลปกครองแล้ว ศาลปกครองจะรับไว้พิจารณาหรือไม่ ในขณะที่ พ.ร.ก. ตัดอำนาจของศาลปกครองไว้เช่นนี้        นายกรัฐมนตรีบอกเสมอว่าอำนาจที่ให้กับเจ้าหน้าที่ตาม พ.ร.ก. ฉบับนี้ไม่ได้สุ่มสี่สุมห้าให้ไป มีเงื่อนไขการใช้อำนาจกำกับอยู่เสมอ แต่จะเป็นประโยชน์อะไรหากไม่มีองค์กรอื่นเป็นผู้ตรวจสอบการใช้อำนาจนั้น ถ้อยคำใน พ.ร.ก. ที่เป็นเงื่อนไขการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่จะเขียนสวยหรูอย่างไรก็ได้ ถ้อยคำสวยหรูดังกล่าวจะกลายเป็นแค่ตัวอักษรบนกระดาษ หากปราศจากการควบคุมการใช้อำนาจโดยองค์กรตุลาการ แน่ละ เจ้าหน้าที่ผู้ใช้อำนาจทุกคนย่อมบอกว่าการใช้อำนาจของตนอยู่ภายใต้ขอบเขตที่กฎหมายกำหนดทุกประการ แต่ถามว่า คนที่ตีกบาลผู้อื่น แล้วบอกว่าฉันตีถูกตัว ฉันมีอำนาจตี เราจะเชื่อได้ร้อยเปอร์เซนต์หรือ หลักประกันของเจ้าของหัวที่ถูกตีจะมีอยู่หรือไม่หากไม่มีองค์กรอื่นมาเป็นผู้ชี้ขาด        ต้องไม่ลืมว่า ในสถานการณ์ฉุกเฉิน เรายอมผ่อนปรนลดขั้นตอนการตรวจสอบ ก่อน การใช้อำนาจ แต่เราไม่อาจยอมตัดตอนการตรวจสอบ หลัง การใช้อำนาจ หลักนิติรัฐเรียกร้องให้ฝ่ายปกครองต้องกระทำการโดยชอบด้วยกฎหมาย และต้องมีองค์กรตุลาการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำของฝ่ายปกครอง เมื่อพิจารณาจากบทบัญญัติในมาตรา ๑๖ ของพ.ร.ก.ฉบับนี้แล้วก็น่าคิดว่าจะหมิ่นเหม่ขัดต่อหลักนิติรัฐหรือไม่                .....................                จนถึงขณะนี้ นายกรัฐมนตรีได้ประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินมาครบ ๖ เดือนแล้วและรัฐบาลได้ขยายระยะเวลาประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินใน ๓ จังหวัดชายแดนภาคใต้ต่อไปอีก ๓ เดือน ผู้เขียนเห็นว่ารัฐบาลควรจัดทำรายงานเสนอต่อสาธารณชนเพื่อแสดงผลของการประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินตลอด ๖ เดือนที่ผ่านมา ส่วนคณะกรรมการอิสระเพื่อความสมานฉันท์ (กอส.) ก็ควรประเมินผลงานการใช้ประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินในช่วง ๓ เดือนที่ผ่านมา และรวบรวมปัญหา ข้อสังเกต และข้อท้วงติงของผู้ห่วงใยใน พ.ร.ก.การบริหารราชการแผ่นดินในสถานการณ์ฉุกเฉินเสนอรัฐบาลเพื่อนำไปปรับปรุงแก้ไขต่อไป พิมพ์จาก http://public-law.net/view.aspx?ID=886 เวลา 22 พฤศจิกายน 2567 18:14 น. Pub Law Net (http://www.pub-law.net)