ผลของคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 47/2547 กับตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน โดยรองศาสตราจารย์ ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ 13 พฤศจิกายน 2548 22:23 น.        ตามที่ศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยที่ 47/2547 ว่ากระบวนการได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินได้ดำเนินไปโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ส่งผลให้หลังจากที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยแล้วเกิดปัญหาถกเถียงกันถึงสถานภาพของคุณหญิงจารุวรรณ เมณฑกา ว่ายังดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินหรือไม่ หลายคนมีความเห็นว่าคุณหญิงจารุวรรณพ้นจากตำแหน่งไปแล้ว ทั้งนี้โดยอ้างรัฐธรรมนูญมาตรา 268 ที่บัญญัติว่า “คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญให้เป็นเด็ดขาด มีผลผูกพันรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล และองค์กรอื่นของรัฐ” โดยเฉพาะอย่างยิ่งหลังจากที่มีการประกาศมติของศาลรัฐธรรมนูญต่อสาธารณชนเมื่อวันที่ 6 กรกฎาคม พ.ศ.2547 แล้ว สำนักงานศาลรัฐธรรมนูญยังออกแถลงการณ์ในวันที่ 30 กรกฎาคม พ.ศ.2547 ด้วยว่าให้ถือว่าคุณหญิงจารุวรรณไม่เคยดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินเลย ส่งผลให้คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินได้ดำเนินกระบวนการสรรหาใหม่ และต่อมาวุฒิสภาได้เลือกนายวิสุทธิ์ มนตริวัต เป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน แต่กระบวนการดังกล่าวก็ดำเนินไปไม่สมบูรณ์เพราะนายวิสุทธิ์ได้ถอนตัวเนื่องจากมีข้อโต้แย้งตลอดมาว่าคุณหญิงจารุวรรณยังไม่พ้นจากตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน และวันนี้ปัญหาได้วนกลับมาที่จุดเดิมอีกครั้งหนึ่ง ปัญหาก็คือความเห็นที่ว่าคุณหญิงจารุวรรณพ้นจากตำแหน่งไปแล้วตลอดจนคำแถลงของสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญมีรากฐานทางกฎหมายใดรองรับหรือไม่                คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญมีผลในทางกฎหมายเพียงใด        เท่าที่ผู้เขียนตรวจพบ ผู้ที่หยิบยกรัฐธรรมนูญมาตรา 268 ขึ้นอ้างดูเหมือนจะไม่ได้ทำความกระจ่างให้เกิดขึ้นว่าที่ว่าคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญมีผลเป็นเด็ดขาด ผูกพันองค์กรของรัฐทุกองค์กรนั้นมีความหมายอย่างไร หลายคนอ้างแต่เพียงว่าถ้าไม่ถือว่าคุณหญิงจารุวรรณพ้นจากตำแหน่งไปตามคำวินิจฉัยที่ 47/2547 แล้ว ก็จะมีผลเป็นการทำลายหลักนิติรัฐลงเพราะถือว่าองค์กรที่เกี่ยวข้องไม่ปฏิบัติตามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ บางคนอ้างเลยไปว่าต่อไปในอนาคตเมื่อศาลรัฐธรรมนูญตัดสินอะไรออกมาแล้ว องค์กรต่างๆก็จะไม่ปฏิบัติตามอันจะส่งผลให้ระบบกฎหมายดำรงอยู่ไม่ได้ และจะเกิดภาวะอนาธิปไตยขึ้น อันที่จริงคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญมีส่วนประกอบหลายส่วนตั้งแต่ข้อเท็จจริง เหตุผลต่างๆ ที่ศาลหยิบยกขึ้นวินิจฉัย ตลอดจนผลของคำวินิจฉัย ที่ว่าคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญผูกพันองค์กรต่างๆของรัฐนั้น ย่อมมีความหมายแต่เพียงว่าผลของคำวินิจฉัยในคดีนั้นและเหตุผลที่เป็นรากฐานสำคัญอันจะขาดเสียมิได้ในคำวินิจฉัยเท่านั้นที่ผูกพันองค์กรของรัฐ เหตุผลประกอบที่ศาลหยิบยกขึ้นเพื่อสนับสนุนคำวินิจฉัยของตน หรือถ้อยคำพรรณนาทั่วไปที่ศาลเขียนพาดพิงไปถึงหาได้ผูกพันองค์กรของรัฐด้วยไม่ แม้แต่ความเห็นของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่ปรากฏในคำวินิจฉัยส่วนตนก็ไม่ได้มีผลใดๆในทางกฎหมายเลย อนึ่ง แม้ว่าศาลรัฐธรรมนูญจะเป็นองค์กรตุลาการเช่นเดียวกับศาลยุติธรรมและศาลปกครอง แต่โดยเหตุที่อำนาจหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญเป็นเรื่องที่เกี่ยวพันกับรัฐธรรมนูญซึ่งสัมพันธ์ใกล้ชิดกับการเมือง และโดยเหตุที่ศาลรัฐธรรมนูญจะต้องวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทโดยรักษาดุลยภาพในทางการเมืองไว้ หากศาลรัฐธรรมนูญใช้อำนาจก้าวล่วงกรอบที่รัฐธรรมนูญกำหนดไปมากจนกระทบกับอำนาจขององค์กรอื่นๆตามรัฐธรรมนูญและโดยเฉพาะอย่างยิ่งหากการใช้อำนาจของศาลรัฐธรรมนูญปราศจากฐานทางกฎหมายรองรับ ศาลรัฐธรรมนูญก็พึงตระหนักว่าตนเองอาจถูกองค์กรอื่นตอบโต้ได้เช่นกัน แม้ผู้เขียนจะเห็นว่าเพื่อสันติสุขในสังคมและในรัฐเราต้องเคารพคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ แต่ก็ต้องเคารพโดยพิจารณาจากเหตุผลที่ปรากฏในคำวินิจฉัยและด้วยความเข้าใจรัฐธรรมนูญมาตรา 268 ตลอดจนโครงสร้างของรัฐธรรมนูญอย่างถ่องแท้ด้วย เพราะถ้าอ้างรัฐธรรมนูญมาตรา 268 เพียงถ่ายเดียวโดยไม่ได้พิจารณาว่าศาลรัฐธรรมนูญตัดสินว่าอย่างไรกันแน่ และตีความคำวินิจฉัยเกินไปกว่าที่ปรากฏในคำวินิจฉัยแล้ว นอกจากปัญหายุ่งยากจะตามมาไม่รู้จักจบสิ้นแล้ว ผลก็จะเป็นว่าต่อไปศาลรัฐธรรมนูญเขียนอะไรลงไปในคำวินิจฉัยไม่ว่าสิ่งนั้นจะล่วงกรอบที่รัฐธรรมนูญวางไว้มากมายเพียงใด หรือฝ่าฝืนต่อกฎหมายอย่างไร สิ่งนั้นย่อมผูกพันองค์กรต่างๆของรัฐทั้งสิ้น ซึ่งหากเป็นเช่นนั้นแล้วการปกครองของประเทศไทยก็ย่อมจะกลายเป็นการปกครองโดยศาลรัฐธรรมนูญอย่างไม่ต้องสงสัย                คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 47/2547 ส่งผลให้คุณหญิงจารุวรรณพ้นจากตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินหรือไม่        การตอบคำถามนี้จะตอบจากความรู้สึก การคิดเอาเอง การคาดเดาสิ่งที่อยู่ในใจของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่เป็นองค์คณะ หรือจากคำแถลงขององค์กรอื่นใดไม่ได้ทั้งสิ้น แต่ต้องพิจารณาโดยเคร่งครัดจากสิ่งที่ปรากฏในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเองประกอบกับหลักเกณฑ์ในทางนิติศาสตร์ ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยไว้ว่า “กรณีตามคำร้องของประธานรัฐสภาที่เกี่ยวกับการใช้อำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินและวุฒิสภาซึ่งเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญในกระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินนั้น มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะมิได้ดำเนินการให้เป็นไปตามรัฐธรรมนูญ..และพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน พ.ศ.2542 ประกอบด้วยระเบียบคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการสรรหาผู้ที่สมควรได้รับการเสนอชื่อเป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน พ.ศ.2543 ”โดยตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเสียงข้างมากเห็นว่าความไม่ชอบด้วยกฎหมายในกระบวนการแต่งตั้งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินอยู่ที่ประธานคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเสนอรายชื่อบุคคลจำนวน 3 ชื่อให้วุฒิสภาเลือก แทนที่จะเสนอเพียง 1 ชื่อตามระเบียบฯและตามมติของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินและอยู่ที่วุฒิสภาซึ่งได้เลือกบุคคลจากรายชื่อ 3 ชื่อที่ได้เสนอไปนั้น คือเลือกนางจารุวรรณ เมณฑกา (คำนำหน้านามในขณะนั้น) ซึ่งได้คะแนนเป็นลำดับที่ 2 และเป็นผู้ที่คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินไม่ได้มีมติให้เสนอชื่อไปยังวุฒิสภาให้เป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน        หากพิเคราะห์จากข้อเท็จจริงตลอดจนข้อกฎหมายแล้ว เราต้องยอมรับโดยไม่มีข้อกังขาว่าการดำเนินการเลือกคุณหญิงจารุวรรณ เมณฑกาเป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินนั้นไม่เป็นไปตามระเบียบคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินฯที่ระบุให้เสนอชื่อผู้ที่ได้คะแนนสูงสุดเกินกว่ากึ่งหนึ่งของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินไปยังวุฒิสภาเพียงชื่อเดียว อย่างไรก็ตามเราก็ต้องเข้าใจต่อไปด้วยว่าวุฒิสภาได้พิจารณาประเด็นนี้และได้มีมติว่าระเบียบของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินฯในเรื่องดังกล่าวไม่ผูกพันวุฒิสภาเพราะไม่สอดคล้องกับพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดินฯ และได้ดำเนินการให้ความเห็นชอบให้คุณหญิงจารุวรรณเป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน และต่อมาก็ได้มีพระบรมราชโองการโปรดเกล้าให้คุณหญิงจารุวรรณดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินแล้ว ประเด็นนี้เป็นประเด็นที่สำคัญยิ่ง เพราะหมายความว่าได้มีการใช้อำนาจมหาชนสั่งแต่งตั้งให้บุคคลเข้าดำรงตำแหน่งเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐแล้ว ซึ่งหมายความต่อไปด้วยว่าถ้าจะให้บุคคลดังกล่าวพ้นจากตำแหน่งจะต้องมีการใช้อำนาจมหาชนอีกครั้งหนึ่งเพิกถอนการใช้อำนาจมหาชนเดิม ตัวอย่างที่พอเทียบเคียงกันได้ก็เช่น ข้าราชการกระทำผิดวินัยร้ายแรง เมื่อมีการยืนยันข้อเท็จจริงเช่นนั้นแล้ว ผู้บังคับบัญชาก็จะออกคำสั่งลงโทษไล่ออกจากราชการ หากยืนยันแต่ว่ามีการกระทำความผิดวินัยร้ายแรง แต่ยังไม่มีการไล่ออกจากราชการ ก็จะถือว่าบุคคลนั้นพ้นจากตำแหน่งไม่ได้ หรือกรณีที่มีการแต่งตั้งบุคคลเข้าดำรงตำแหน่งเป็นผู้อำนวยการกองไม่ถูกต้อง ต่อมามีการฟ้องคดี ศาลเห็นว่าการแต่งตั้งบุคคลดังกล่าวบกพร่องในสาระสำคัญ จึงได้พิพากษาเพิกถอนคำสั่งแต่งตั้งดังกล่าว เป็นต้น การใช้อำนาจหนึ่งเพิกถอนอำนาจที่ใช้ไปแล้วอีกอำนาจหนึ่ง (actus contrarius) อาจเกิดขึ้นได้หลายลักษณะ เช่น ผู้บังคับบัญชาใช้อำนาจบังคับบัญชาเพิกถอนคำสั่งของผู้ใต้บังคับบัญชา หรือศาลปกครองใช้อำนาจตุลาการเพิกถอนคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายขององค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง (ดู มาตรา 72 พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองฯ) เป็นต้น อย่างไรก็ตามจะต้องมีกฎหมายให้อำนาจอย่างชัดแจ้งว่าองค์กรใดมีอำนาจเพิกถอนคำสั่งที่ได้สั่งไปแล้วได้หรือไม่ อย่างไร        การพ้นจากตำแหน่งของบุคคลที่เข้าดำรงตำแหน่งแล้ว นอกจากจะพ้นเพราะมีการเพิกถอนคำสั่งแต่งตั้ง อาจจะพ้นจากตำแหน่งในลักษณะอื่นได้ เช่น ตาย ลาออก ฯลฯ อย่างไรก็ตามในบางกรณีเมื่อศาลพิพากษาแล้ว แม้จะไม่มีการเพิกถอนคำสั่งแต่งตั้ง บุคคลที่ดำรงตำแหน่งนั้นย่อมพ้นจากตำแหน่งไปโดยผลของกฎหมายที่รองรับคำพิพากษาของศาลนั้น เช่น กฎหมายบัญญัติว่าบุคคลต้องพ้นจากตำแหน่งเมื่อต้องคำพิพากษาถึงที่สุดให้จำคุก ดังนี้หากศาลมีคำพิพากษาถึงที่สุดให้จำคุก บุคคลนั้นย่อมพ้นจากตำแหน่งไปโดยอัตโนมัติ ที่กล่าวมาทั้งหมดนี้ก็เพื่อชี้ให้เห็นว่าเมื่อบุคคลเข้าดำรงตำแหน่งแล้ว การพ้นจากตำแหน่งจะต้องมีเหตุแห่งการพ้นจากตำแหน่งรองรับเสมอ จะพ้นไปลอยๆ โดยการคาดหมายหรือตีความเอาเองไม่ได้ เพราะมิฉะนั้นแล้วก็จะหาความมั่นคงในตำแหน่งที่ได้รับแต่งตั้งซึ่งทำหน้าที่เป็นองค์กรของรัฐและใช้อำนาจสาธารณะไม่ได้ ในทางนิติศาสตร์การวินิจฉัยสิ่งใดสิ่งหนึ่งโดยเฉพาะอย่างยิ่งกรณีที่กระทบกับสถานภาพของบุคคลจะต้องมีความชัดเจนแน่นอน โดยความชัดเจนแน่นอนนั้นต้องปรากฏในคำวินิจฉัยขององค์กรของรัฐเอง        เมื่อพิเคราะห์หลักกฎหมายดังกล่าวแล้ว จะเห็นได้ว่าศาลรัฐธรรมนูญเพียงแต่วินิจฉัยว่ากระบวนการใช้อำนาจของประธานคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินและวุฒิสภาในการเลือกคุณหญิงจารุวรรณเป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดินฯและระเบียบคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน (อันที่จริงถ้าพิเคราะห์ในรายละเอียดแล้วจะเห็นได้ว่าไม่ชอบด้วยระเบียบคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเท่านั้น เพราะจะเสนอชื่ออย่างไร หรือกี่คนไม่มีบัญญัติในรัฐธรรมนูญและพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดินฯ) กล่าวคือศาลรัฐธรรมนูญยืนยันหรือประกาศแสดงความไม่ชอบด้วยกฎหมายของกระบวนการเลือกผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน โดยไม่ได้วินิจฉัยต่อไปว่าความไม่ชอบด้วยกระบวนการดังกล่าวส่งผลให้ผู้ที่ดำรงตำแหน่งอยู่แล้วคือคุณหญิงจารุวรรณต้องพ้นจากตำแหน่งหรือไม่ ที่หลายท่านเห็นว่าคุณหญิงจารุวรรณต้องพ้นจากตำแหน่งหรือที่สำนักงานศาลรัฐธรรมนูญแถลงว่าถือว่าคุณหญิงจารุวรรณไม่เคยดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินเลย จึงเป็นความเห็นที่ต่อเติมคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเอาเอง และเป็นความเห็นที่หาฐานทางกฎหมายรองรับไม่ได้ด้วย ทั้งนี้เนื่องจากหากกระบวนการแต่งตั้งบุคคลเข้าสู่ตำแหน่งไม่ชอบด้วยกฎหมายแล้ว ไม่ได้หมายความเสมอไปว่าจะต้องเพิกถอนคำสั่งแต่งตั้งบุคคลนั้น และยิ่งไม่ได้หมายความว่าถือว่าผู้นั้นไม่เคยดำรงตำแหน่งมาเลยดังที่เข้าใจกัน ที่นักกฎหมายบางท่านอ้างหลักผลไม้ที่เป็นพิษ คืออ้างว่าต้นไม้ที่เป็นพิษย่อมก่อให้เกิดผลไม้ที่เป็นพิษ ผลจากกระบวนการแต่งตั้งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายย่อมส่งผลให้ผู้ดำรงตำแหน่งพ้นจากตำแหน่ง เป็นการอ้างหลักกฎหมายที่ไม่ถูกต้อง เพราะหลักการดังกล่าวใช้ในกฎหมายอาญาซึ่งมีวัตถุประสงค์ในการคุ้มครองสิทธิของผู้ถูกกล่าวหา จะนำมาใช้ในกฎหมายมหาชนเกี่ยวกับการแต่งตั้งบุคคลเข้าสู่ตำแหน่งไม่ได้ ความเข้าใจที่ว่าเมื่อกระบวนการแต่งตั้งไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้ดำรงตำแหน่งต้องพ้นจากตำแหน่งโดยอัตโนมัติเป็นความเข้าใจตามสามัญสำนึก ซึ่งในกรณีนี้ไม่อาจใช้ได้ และเป็นความเข้าใจที่คลาดเคลื่อนไปจากหลักกฎหมายมหาชนอย่างไม่น่าที่เกิดขึ้นได้ ผลในทางกฎหมายของการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายในทางกฎหมายมหาชนมีอยู่หลายระดับ ตั้งแต่ไม่กระทบกับคำสั่งนั้นเลย เพราะจำเป็นต้องรักษาความมั่นคงแน่นอนของคำสั่งนั้นไว้ประกอบกับความไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือความบกพร่องในการทำคำสั่งดังกล่าวไม่ใช่สิ่งที่เป็นสาระสำคัญ หรือความบกพร่องนั้นได้ถูกเยียวยาแล้วในภายหลัง (หลักการในเรื่องนี้ปรากฏในมาตรา 41 พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ) หรือความไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้นอาจทำให้คำสั่งนั้นเป็นเพียงคำสั่งที่อาจถูกเพิกถอนได้ ซึ่งตราบเท่าที่ยังไม่มีการเพิกถอน คำสั่งนั้นย่อมมีผลในทางกฎหมายเสมอ (หลักการในเรื่องนี้ปรากฏในมาตรา 42 พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ) หรือคำสั่งนั้นอาจตกเป็นโมฆะ ซึ่งเกิดขึ้นไม่ง่ายนักในทางกฎหมายมหาชน เพราะจำเป็นที่จะต้องคำนึงถึงประโยชน์ของบุคคลหลายฝ่ายประกอบกัน ผลในทางกฎหมายของการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายจะเป็นอย่างไรนั้น องค์กรที่มีอำนาจตามกฎหมายจะเป็นผู้กำหนด จะคิดเอาเองง่ายๆว่าถ้าไม่ชอบด้วยกฎหมายเสียแล้ว ทุกสิ่งทุกอย่างต้องเป็นโมฆะหมดหาได้ไม่ ในกรณีของคุณหญิงจารุวรรณหากจะให้มีการพ้นจากตำแหน่งโดยคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ก็จะต้องมีบทกฎหมายรองรับ ซึ่งไม่ปรากฏว่ามีบทกฎหมายดังกล่าว จะกล่าวว่าคุณหญิงจารุวรรณพ้นจากตำแหน่งโดยคำวินิจฉัยดังกล่าวโดยตรงก็ไม่ได้ เพราะศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้วินิจฉัยเช่นนั้น แม้หากศาลรัฐธรรมนูญจะวินิจฉัยเช่นนั้นก็ทำไม่ได้อีก เพราะไม่มีบทกฎหมายใดให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญที่จะวินิจฉัยเช่นนั้นได้ เมื่อคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเพียงแต่แสดงว่ากระบวนการแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณเป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินไม่ชอบด้วยกฎหมาย คำวินิจฉัยดังกล่าวก็คงมีผลในทางกฎหมายหยุดอยู่เพียงเท่านั้น ไม่มีผลในทางกฎหมายเลยต่อไป หากจะมีการกดดันให้ผู้ที่ดำรงตำแหน่งต้องลาออก ก็ต้องถือว่าการกดดันดังกล่าวพ้นไปจากกระบวนการทางกฎหมาย (ดังเช่นที่ปรากฏในกรณีของพลเอกศิรินทร์ ธูปกล่ำ) กล่าวในทางกฎหมายแล้ว เมื่อไม่มีการกระทำที่หักล้างการแต่งตั้ง หรือไม่มีกฎหมายรองรับผลของคำวินิจฉัยก็ต้องถือหลักที่ว่าสิ่งที่เป็นมาแต่เดิมคงดำรงอยู่ต่อไป (status quo) ซึ่งหมายความว่าคุณหญิงจารุวรรณยังคงดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินตลอดมา        มีข้อสังเกตว่าที่กล่าวกันว่าการพ้นจากตำแหน่งที่มีพระบรมราชโองการโปรดเกล้าฯแต่งตั้งจะต้องมีการโปรดเกล้าฯให้พ้นจากตำแหน่งนั้น ไม่ถูกต้องเสมอไป ในกรณีที่บุคคลคนหนึ่งได้รับการโปรดเกล้าฯแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่ง แต่ต่อมาต้องคำพิพากษาให้จำคุก บุคคลนั้นก็พ้นจากตำแหน่งได้โดยไม่ต้องมีการโปรดเกล้าฯให้พ้นจากตำแหน่ง ที่คุณหญิงจารุวรรณไม่พ้นจากตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน เพราะไม่มีการกระทำที่หักล้างมติของวุฒิสภาซึ่งเป็นฐานของพระบรมราชโองการโปรดเกล้าฯแต่งตั้ง ตลอดจนไม่มีกฎหมายรองรับผลคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ยืนยันความไม่ชอบด้วยกฎหมายของกระบวนการเลือกผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินนั่นเอง        อนึ่ง หากตีความคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญให้ผู้ที่ดำรงตำแหน่งอยู่แล้วพ้นจากตำแหน่งไป โดยที่ไม่มีการกระทำใดขององค์กรใดมาเพิกถอนมติของวุฒิสภาซึ่งเป็นฐานของพระบรมราชโองการโปรดเกล้าฯแต่งตั้ง ก็เท่ากับว่าเป็นการตีความไปเอง และหากยึดถือตามคำแถลงของสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญซึ่งไม่ได้มีอำนาจหน้าที่ในเรื่องนี้ หากในอนาคตเกิดเป็นปัญหาขึ้นจะแน่ใจได้อย่างไรว่าศาลรัฐธรรมนูญจะยอมรับว่าตนต้องการวินิจฉัยให้ผู้ดำรงตำแหน่งดังกล่าวพ้นไปเสียจากตำแหน่ง กล่าวโดยสรุปแม้จะมีคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ 47/2547 ในทางกฎหมายย่อมต้องถือว่าคุณหญิงจารุวรรณไม่ได้พ้นจากตำแหน่งไปตามคำวินิจฉัยนี้ ผลผูกพันของคำวินิจฉัยนี้มีแต่เพียงว่าในการสรรหาบุคคลมาดำรงตำแหน่งคนต่อไป หากสภาพการณ์ของข้อกฎหมายเป็นอยู่อย่างในขณะที่มีการวินิจฉัย องค์กรที่เกี่ยวข้องย่อมต้องปฏิบัติตามคำวินิจฉัยดังกล่าว แต่คำวินิจฉัยที่ 47/2547 ย่อมไม่มีผลไปลบล้างการกระทำขององค์กรที่ได้ใช้อำนาจไปแล้วโดยอัตโนมัติ ซึ่งในกรณีนี้คือวุฒิสภาและพระมหากษัตริย์ได้ เนื่องจากไม่มีกฎหมายบัญญัติให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญทำเช่นนั้น กรณีจึงต่างจากการวินิจฉัยว่าบทกฎหมายในระดับพระราชบัญญัติขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญซึ่งส่งผลให้บทกฎหมายนั้นใช้บังคับไม่ได้ เพราะแม้ว่าบทกฎหมายดังกล่าวจะผ่านรัฐสภาและพระมหากษัตริย์ได้ลงพระปรมาภิไธยแล้ว แต่กรณีเช่นนี้มีกฎหมายรองรับผลของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญไว้ชัดเจน                คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 47/2547 บกพร่องอย่างไร        เมื่อวิเคราะห์คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 47/2547 โดยเคารพผลของคำวินิจฉัยที่ว่าผูกพันองค์กรตามรัฐธรรมนูญที่เกี่ยวข้องที่จะต้องปฏิบัติตามในอนาคตภายใต้สภาพการณ์ของข้อกฎหมายที่เป็นอย่างเดียวกันในขณะทำคำวินิจฉัยแล้ว (ซึ่งหมายความว่าภาวะอนาธิปไตยจะไม่เกิดขึ้นอย่างที่นักกฎหมายบางคนหวั่นเกรง) สมควรที่จะพิเคราะห์ว่าคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 47/2547 มีข้อบกพร่องอย่างไร        ข้อบกพร่องประการแรกซึ่งเป็นข้อบกพร่องที่สำคัญยิ่งอยู่ที่การพิเคราะห์เขตอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญมาตรา 266 ประเด็นนี้ผู้เขียนเคยแสดงทัศนะทางวิชาการไว้เป็นเวลานานพอสมควรแล้วว่า มาตรา 266 ได้รับการออกแบบมาให้ใช้กับกรณีที่เกิดความขัดแย้งในทางรัฐธรรมนูญระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญด้วยกัน ซึ่งอาจเป็นกรณีที่องค์กรตามรัฐธรรมนูญองค์กรหนึ่งใช้อำนาจก้าวล่วงเข้าไปในปริมณฑลแห่งอำนาจขององค์กรตามรัฐธรรมนูญอีกองค์กรหนึ่งหรือเป็นกรณีที่องค์กรตามรัฐธรรมนูญสององค์กรต่างปฏิเสธว่าอำนาจหน้าที่ดังกล่าวไม่ใช่อำนาจหน้าที่ของตน ไม่ได้ถูกออกแบบมาให้ศาลรัฐธรรมนูญเข้าไปวินิจฉัยชี้ขาดความขัดแย้งภายในองค์กรซึ่งยุติลงโดยการตัดสินใจของสมาชิกเสียงข้างมากในองค์กรนั้น โดยเฉพาะอย่างยิ่งสำหรับกระบวนการแต่งตั้งบุคคลเข้าดำรงตำแหน่งเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐซึ่งจบลงแล้ว เพราะถึงศาลรัฐธรรมนูญจะรับเรื่องไว้วินิจฉัยก็ไม่อาจออกคำบังคับได้ เนื่องจากผลของการวินิจฉัยตามรัฐธรรมนูญมาตรา 266 เป็นเพียงการแสดงว่าอำนาจหน้าที่ขององค์กรตามรัฐธรรมนูญมีอยู่อย่างไรเท่านั้น ไม่ใช่กรณีของการสั่งการให้เพิกถอนคำสั่งใดๆ ที่มีลักษณะเป็นการลบล้างการกระทำขององค์กรอื่น ศาลรัฐธรรมนูญไม่จำเป็นต้องเชื่อความเห็นของผู้เขียน แต่ขอให้ศาลรัฐธรรมนูญตั้งคำถามกับตัวเองว่าถ้ารับเรื่องที่โดยสภาพแล้ว ไม่ใช่เรื่องตามรัฐธรรมนูญมาตรา 266 ศาลรัฐธรรมนูญจะออกคำบังคับอย่างไร        ข้อบกพร่องประการที่สองที่ปรากฏในคำวินิจฉัยที่ 47/2547 อยู่ตรงที่ศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้วินิจฉัยไว้เสียก่อนว่าการที่ยื่นคำร้องให้ศาลวินิจฉัยความชอบด้วยกฎหมายของกระบวนการแต่งตั้งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินหลังจากมีพระบรมราชโองการโปรดเกล้าฯแต่งตั้งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินไปแล้วกว่า 1 ปี 5 เดือนกระทำได้หรือไม่ ถึงแม้ในกรณีนี้กฎหมายจะไม่ได้ระบุระยะเวลาในการยื่นคำร้องไว้ แต่ศาลรัฐธรรมนูญย่อมจะต้องพิเคราะห์จากพฤติการณ์แวดล้อมกรณี แล้ววินิจฉัยว่าสิทธิในการยื่นคำร้องของผู้ร้องหมดสิ้นไปแล้วหรือไม่ เพราะเป็นไปไม่ได้แน่นอนที่การยื่นคำร้องในเรื่องนี้จะกระทำในเวลาใดๆก็ได้ ภายหลังจากที่บุคคลเข้าสู่ตำแหน่งแล้วเป็นเวลานาน        ข้อบกพร่องประการที่สามอยู่ที่ประเด็นที่ศาลรัฐธรรมนูญต้องวินิจฉัยก่อนในคดี หากอ่านคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญในเรื่องนี้อย่างละเอียดแล้วจะพบว่าศาลรัฐธรรมนูญได้ให้น้ำหนักความสำคัญไปที่ระเบียบคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินฯอย่างมาก กฎเกณฑ์ที่กำหนดว่าให้เสนอชื่อไปยังวุฒิสภาเพียงชื่อเดียวก็ปรากฏเฉพาะในระเบียบคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินฯเท่านั้นปัญหาก็คือระเบียบคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินฯดังกล่าวมีผลสมบูรณ์ตามกฎหมายหรือไม่ อันที่จริงแล้วรัฐธรรมนูญมาตรา 312 วรรค 7 บัญญัติให้คุณสมบัติ ลักษณะต้องห้าม การสรรหาและการเลือก และการพ้นจากตำแหน่งรวมทั้งอำนาจหน้าที่ของผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน ให้เป็นไปตามกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน ประเด็นก็คือทำไมไม่มีการบัญญัติกระบวนการสรรหาผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินเอาไว้ในพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญฯ รัฐสภามีอำนาจที่จะมอบอำนาจที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้อย่างชัดแจ้งให้ตนต้องกระทำไปให้คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินกระทำแทนได้หรือไม่ และโดยการรับมอบอำนาจดังกล่าวคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินสามารถกำหนดกฎเกณฑ์กลับไปผูกมัดวุฒิสภาได้หรือไม่ (คือการกำหนดให้เสนอชื่อไปชื่อเดียว) ประเด็นนี้เป็นประเด็นสำคัญยิ่ง ผู้เขียนเห็นว่าหลักเกณฑ์การสรรหาจะต้องได้รับการบัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญฯ รัฐสภาจะมอบอำนาจดังกล่าวไปให้คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินกำหนดกฎเกณฑ์ที่เป็นสาระสำคัญเช่นนี้ไม่ได้ น่าเสียดายอย่างยิ่งที่ศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้ทำความกระจ่างในประเด็นนี้ไว้ในคำวินิจฉัย        ข้อบกพร่องประการที่สี่สืบเนื่องมาจากประการที่สาม เพราะระเบียบคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินฯที่ได้ใช้เป็นฐานในการดำเนินการเลือกบุคคลนั้น ไม่ได้ประกาศในราชกิจจานุเบกษา จึงมีปัญหาว่าระเบียบดังกล่าวใช้บังคับได้หรือไม่ ในเรื่องนี้มีการถกเถียงกันและผู้เขียนได้แสดงความเห็นไปแล้วว่าระเบียบในเรื่องนี้เป็นระเบียบที่สำคัญยิ่ง เพราะเป็นระเบียบที่กำหนดกฎเกณฑ์การเข้าสู่ตำแหน่งที่รัฐธรรมนูญบัญญัติรับรองไว้อย่างชัดแจ้ง ก็เมื่อระเบียบที่มีความสำคัญน้อยกว่าและในหลายกรณีก็เป็นระเบียบที่มีผลบังคับในหน่วยงานเท่านั้น เช่นระเบียบเกี่ยวกับการมอบอำนาจ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญฯยังบัญญัติให้ต้องประกาศในราชกิจจานุเบกษา จะเป็นไปได้อย่างไรที่ระเบียบคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการสรรหาผู้ที่สมควรได้รับการเสนอชื่อเป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินฯ ไม่จำเป็นต้องประกาศในราชกิจจานุเบกษา (การใช้กฎหมายโดยให้เหตุผลว่า “ยิ่งต้องเป็นเช่นนั้น” – argumentum a fortiori) เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่าระเบียบดังกล่าวไม่ได้ประกาศในราชกิจจานุเบกษาก็ต้องถือว่าระเบียบดังกล่าวไม่มีอยู่ และเท่ากับว่าไม่มีกฎเกณฑ์ที่ผูกมัดวุฒิสภาตามที่คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเสนอชื่อเพียงชื่อเดียว        ข้อบกพร่องประการที่ห้าอยู่ที่เมื่อศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่ากระบวนการแต่งตั้งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินดังกล่าวไม่ชอบ ศาลรัฐธรรมนูญจะต้องชี้ให้ชัดว่าความไม่ชอบที่ว่านั้นเป็นความไม่ชอบด้วยกฎหมายที่เป็นสาระสำคัญหรือไม่ ส่งผลกระทบในทางกฎหมายในระดับความรุนแรงระดับใด และจะมีผลในทางกฎหมายย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลังอย่างไร จะต้องคุ้มครองความเชื่อโดยสุจริตในความคงอยู่ของพระบรมราชโองการโปรดเกล้าฯแต่งตั้งหรือไม่ เพียงใด ซึ่งประเด็นนี้ศาลรัฐธรรมนูญก็ไม่ได้วินิจฉัยให้เห็นประจักษ์        การวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทในทางรัฐธรรมนูญไม่ใช่การวินิจฉัยโดยใช้แต่เพียงสามัญสำนึก แต่ประเด็นปัญหาเรื่องดังกล่าวนี้เป็นเรื่องเทคนิคในทางนิติศาสตร์ แม้ผู้เขียนจะได้แสดงความบกพร่องที่ปรากฏในคำวินิจฉัยนี้ให้เห็น แต่ก็ไม่ได้หมายความว่าจะยุยงส่งเสริมให้ล้มล้างคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ เพียงแต่ผลของคำวินิจฉัยฉบับนี้ควรดำรงอยู่อย่างจำกัดและให้มีผลใช้บังคับในอนาคตเท่านั้น                ปัญหาการใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือแก้ปัญหาบ้านเมืองในระบบกฎหมายไทย        สภาพปัญหาที่เกิดขึ้นและดำรงอยู่ตลอดมากว่าหนึ่งปีนับแต่วันที่ศาลรัฐธรรมนูญประกาศมติเมื่อวันที่ 6 กรกฎาคม พ.ศ.2547 (โดยไม่มีเอกสารคำวินิจฉัยแสดงต่อสาธารณชน และทำให้ไม่รู้ว่าผลของคำวินิจฉัยจะเริ่มต้นในวันใด เพราะเอกสารคำวินิจฉัยออกมาในภายหลัง) สะท้อนให้เห็น “ความมหัศจรรย์ในระบบกฎหมายไทย” ได้เป็นอย่างดี ความมหัศจรรย์ดังกล่าวยังจะดำรงอยู่ต่อไปอีก เพราะคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินได้ประกาศว่าจะส่งเรื่องกลับไปให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยอีกครั้งหนึ่งโดยยังไม่รู้ว่าจะให้วินิจฉัยในประเด็นใดและอย่างไร น่าเป็นห่วงอย่างยิ่งว่าตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่เคยแสดงความเห็นต่อสาธารณชนหรือที่ไม่แสดงความเห็นต่อสาธารณชน แต่ได้เขียนผลของคำวินิจฉัยซึ่งเลยไปจากที่ปรากฏในคำวินิจฉัยกลางไว้แล้วในคำวินิจฉัยส่วนตนจะมีปฏิกิริยาต่อเรื่องนี้อย่างไร จะถือว่าตนมีส่วนได้เสียที่ไม่อาจรับเรื่องไว้พิจารณาได้แล้วหรือไม่ แต่สำหรับผู้เขียนแล้ว เรื่องนี้เป็นเรื่องที่คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินต้องตัดสินใจดำเนินการต่อไปในทางกฎหมายเอง ไม่ควรซื้อเวลาโดยการยืมมือศาลรัฐธรรมนูญให้ต้องวินิจฉัยในขั้นตอนนี้ และโดยเหตุที่คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินชุดเดิมได้ตีความคำวินิจฉัยไปในทางที่ให้เริ่มกระบวนการสรรหาใหม่ แล้วเกิดปัญหาตามมามากมาย คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินชุดปัจจุบันจึงไม่อาจตีความไปในลักษณะอื่นได้อีก หากต้องการยุติปัญหาในเรื่องนี้ แต่ต้องดำเนินการให้คุณหญิงจารุวรรณกลับเข้าปฏิบัติหน้าที่ และเริ่มต้นปรึกษาหารือเกี่ยวกับการแก้ไขกฎเกณฑ์ในการดำเนินการแต่งตั้งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินเพื่อใช้ในอนาคต        สิ่งหนึ่งที่ผู้เขียนได้เรียนรู้จากปัญหาตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินก็คือดูเหมือนว่านักกฎหมายไทยยังมีปัญหาในการปรับใช้กฎหมายเพื่อยุติข้อพิพาท องค์กรต่างๆที่เกี่ยวข้องต่างก็ผลักภาระความรับผิดชอบออกไปจากตนตลอดเวลา นี่นับเป็นเรื่องน่าเศร้าสำหรับพัฒนาการในทางกฎหมายของประเทศไทย ได้แต่หวังว่าวันหนึ่งเราจะสามารถแก้ปัญหาหรือบรรเทาปัญหาที่เกิดขึ้นโดยอาศัยกลไกทางกฎหมาย ไม่ใช่ทำให้ปัญหารุนแรงและซับซ้อนขึ้นไปอีกดังที่ปรากฏอยู่ในปัจจุบัน        อนึ่ง บทความนี้เขียนขึ้นโดยอิงระบบ และหลักการในทางนิติศาสตร์ไม่ใช่ตัวบุคคล คุณหญิงจารุวรรณเป็นตัวละครตัวหนึ่งในวังวนของปัญหา ทั้งนี้รวมถึงนายประธาน ดาบเพชร ซึ่งเป็นผู้ที่ได้รับคะแนนเสียงจากคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินสูงสุดในการเสนอชื่อครั้งแรก และนายวิสุทธิ์ มนตริวัต ที่ได้รับการเสนอชื่อในคราวถัดมา บุคคลทั้งสองเป็นบุคคลที่ได้รับความเสียหายจากกลไกของกฎหมายในเรื่องนี้ที่จะต้องได้รับการเยียวยา และจะต้องมีการปรับปรุงกฎเกณฑ์ทางกฎหมายในเรื่องนี้เสียใหม่ ชื่อของบุคคลในบทความนี้ที่ระบุว่าเป็นคุณหญิงจารุวรรณ เมณฑกา ในทุกแห่ง ผู้อ่านอาจจะเปลี่ยนเป็นชื่อของบุคคลอื่นได้ตามที่ผู้อ่านต้องการ ผลในทางกฎหมายที่ผู้เขียนได้แสดงไว้ในบทความนี้จะไม่แปรเปลี่ยนไปเพราะชื่อของบุคคลอย่างเด็ดขาด                (พิมพ์เผยแพร่ครั้งแรกในหนังสือพิมพ์ไทยโพสต์ ฉบับวันที่ 11 ตุลาคม 2548 หน้า 4)                หมายเหตุ : หลังจากที่ผู้เขียนได้เผยแพร่บทความนี้แล้ว ศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยที่ 60/2548 ไม่รับคำร้องของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินให้พิจารณาประเด็นปัญหาเกี่ยวกับตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน โดยเห็นว่าไม่เข้าเงื่อนไขที่จะรับคำร้องไว้พิจารณาได้ตามรัฐธรรมนูญมาตรา 266 อย่างไรก็ตามศาลรัฐธรรมนูญได้ให้เหตุผลในคำวินิจฉัยดังกล่าวในทำนองว่าการที่คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินได้ดำเนินการเลือกนายวิสุทธิ์ มนตริวัต เป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินเป็นการดำเนินไปตามคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 47/2547 ซึ่งมีผลผูกพันตามรัฐธรรมนูญมาตรา 268 แล้ว การถอนตัวของนายวิสุทธิ์ มนตริวัต ไม่ทำให้การดำเนินการสรรหาบุคคลผู้สมควรได้รับการเสนอชื่อเป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินที่คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินได้ดำเนินการเสร็จสิ้นไปแล้วเสียไปแต่อย่างใด ส่งผลให้หลังจากทราบคำวินิจฉัยดังกล่าว คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินได้มีมติให้ดำเนินการสรรหาผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินใหม่ ผู้เขียนได้พิเคราะห์เหตุผลในคำร้องของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน เหตุผลในคำวินิจฉัยที่ 60/2548 ตลอดจนการตัดสินใจดำเนินการของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินแล้ว มีข้อสังเกตเพิ่มเติมโดยสังเขป ดังนี้        1. คำร้องของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินที่กล่าวอ้างหลักนิติวิธีทางกฎหมายมหาชนโดยเฉพาะอย่างยิ่งที่กล่าวว่าตามหลักนิติรัฐ “การใดที่ขัดต่อกฎหมาย การนั้นย่อมเสียไป ไม่อาจใช้บังคับได้ สิ่งใดที่ขัดต่อกฎหมายโดยเฉพาะที่ขัดต่อกฎหมายสูงสุด ย่อมถือว่าไม่มีการเกิดขึ้นซึ่งสิ่งนั้นๆ” (ดู คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 60/2548 หน้า 9) เป็นความเข้าใจหลักกฎหมายมหาชนที่ผิดพลาดคลาดเคลื่อนอย่างรุนแรง หลักกฎหมายในลักษณะที่คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินอ้างนี้ เป็นหลักกฎหมายที่เท่าที่ผู้เขียนตรวจสอบในระบบกฎหมายต่างๆแล้ว ไม่ปรากฏว่ามีอยู่ แม้ในระบบกฎหมายไทย โดยเฉพาะอย่างยิ่งในระบบกฎหมายปกครอง (ซึ่งต้องนำมาอนุโลมใช้ในกรณีนี้เพราะเป็นกรณีของการแต่งตั้งบุคคล) การใช้อำนาจปกครองโดยเฉพาะการออกคำสั่งทางปกครองนั้น เมื่อได้มีการออกคำสั่งทางปกครองไปแล้ว ไม่ว่าคำสั่งทางปกครองนั้นจะชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ คำสั่งทางปกครองนั้นย่อมมีผลในทางกฎหมายจนกว่าจะถูกเพิกถอน (ดู พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ มาตรา ๔๒) เว้นแต่คำสั่งทางปกครองนั้นจะตกเป็นโมฆะ ซึ่งจะเป็นกรณีที่ความบกพร่องนั้นเป็นความบกพร่องที่รุนแรงและเห็นประจักษ์ชัด ไม่ใช่ความบกพร่องที่ยังเป็นที่ถกเถียงกันในทางกฎหมายว่าตกลงแล้วบกพร่องหรือไม่ และความบกพร่องนั้นเป็นสาระสำคัญหรือไม่ดังที่ปรากฏในกรณีนี้ ดังนั้นถึงแม้ว่ากระบวนการสรรหาผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินที่นำไปสู่การแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ เมณฑกา เป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินจะบกพร่องจริง (ซึ่งประเด็นนี้ยังมีแง่มุมให้โต้แย้งได้อีกหลายประการ) ก็จะไม่ส่งผลให้คำสั่งแต่งตั้งซึ่งในที่นี้คือพระบรมราชโองการโปรดเกล้าฯแต่งตั้งสิ้นผลลงโดยอัตโนมัติ ถ้าจะให้พระบรมราชโองการโปรดเกล้าฯแต่งตั้งสิ้นผลลง ก็จะต้องกฎหมายรองรับ (ผลของคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ) หรือมิฉะนั้นก็จะต้องมีกระบวนทำให้พระบรมราชโองการดังกล่าวสิ้นผลลง โดยองค์กรที่จะทำเช่นนี้ได้ก็คือองค์กรที่ถวายคำแนะนำ ซึ่งได้แก่วุฒิสภาเท่านั้น และกรณีนี้เป็นอำนาจเด็ดขาดของวุฒิสภาว่าจะกระทำหรือไม่        คำร้องของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินในเรื่องนี้สะท้อนให้เห็นถึงความไม่เข้าใจหลักกฎหมายมหาชน ไม่เข้าใจว่าในการดำเนินกิจกรรมของรัฐนั้นนอกจากหลักความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ หรือความชอบด้วยกฎหมายแล้ว ยังมีหลักความมั่นคงแน่นอนของคำสั่ง ความมั่นคงแน่นอนแห่งนิติฐานะ หลักการคุ้มครองความเชื่อมั่นในความคงอยู่ของคำสั่ง ฯลฯ ซึ่งจะต้องนำมาพิจารณาประกอบกัน ถ้าถือตามแนวความคิดของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินว่าการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายย่อมเสียเปล่าไปหมดแล้ว ความวุ่นวายในระบบกฎหมายจะเกิดขึ้นตามมาโดยไม่มีข้อสงสัย อนึ่ง ทฤษฎีทางกฎหมายมหาชนในเรื่องนี้ที่เป็นหลักการเบื้องหลังการเพิกถอนคำสั่งต่างๆ (คือ การทำให้คำสั่งในกฎหมายทางมหาชนสิ้นผลลง) และปรากฏอยู่ในระบบกฎหมายไทย คือ ทฤษฎี actus contrarius ที่ผู้เขียนกล่าวไว้ในบทความข้างต้น ผู้ที่สนใจทางด้านกฎหมายมหาชนควรที่จะได้ศึกษาให้กระจ่างต่อไป        2. คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ 60/2548 เป็นคำวินิจฉัยที่สอดคล้องกับหลักการในรัฐธรรมนูญมาตรา 266 เนื่องจากกรณีนี้ไม่ได้เป็นปัญหาความขัดแย้งในทางรัฐธรรมนูญระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญ และครั้งนี้เป็นครั้งแรก (เท่าที่ผู้เขียนได้ติดตามการแถลงผลการวินิจฉัย) ที่ศาลรัฐธรรมนูญได้แถลงผลการวินิจฉัยต่อสาธารณชนพร้อมทั้งแสดงเอกสารคำวินิจฉัย สิ่งนี้เป็นสิ่งที่สำคัญยิ่งสำหรับระบบวิธีพิจารณา และเป็นสิ่งที่ผู้เขียนได้เรียกร้องมาโดยตลอด ทั้งนี้เพื่อให้ศาลรัฐธรรมนูญมีระบบวิธีพิจารณาที่ถูกต้อง เป็นที่น่าเชื่อถือ อย่างไรก็ตาม ด้วยความเคารพยิ่งต่อศาลรัฐธรรมนูญ ในทางเนื้อหา การที่ศาลรัฐธรรมนูญยืนยันว่ากระบวนการสรรหาบุคคลที่สมควรได้รับการเสนอชื่อเป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินคราวนายวิสุทธิ์ มนตริวัต เป็นการดำเนินการที่ชอบแล้ว จะกลายเป็นปัญหาต่อไปในอนาคต เพราะปัญหาพื้นฐานที่ว่าตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินว่างลงแล้วหรือไม่ (คือคุณหญิงจารุวรรณ พ้นจากตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินแล้วหรือไม่) ยังคงเป็นปัญหาที่ศาลรัฐธรรมนูญไม่ตอบ ทั้งนี้เพราะศาลรัฐธรรมนูญไม่อาจตอบได้ หากจะตอบว่าผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินคนเดิมพ้นจากตำแหน่งแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญก็จะต้องหาบทกฎหมายมารองรับซึ่งจะไม่มีบทกฎหมายดังกล่าว การยืนยันว่ากระบวนสรรหาผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินคราวนายวิสุทธิ์ มนตริวัต เป็นการดำเนินการที่ชอบแล้ว นอกจากจะเป็นการ “บอกใบ้” คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินให้ดำเนินการสรรหาใหม่ โดยที่ตนไม่ต้องรับผิดชอบแล้ว ยังเป็นการเลี่ยงการเผชิญหน้ากับคำถามที่ว่าการพ้นจากตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินของคุณหญิงจารุวรรณ เกิดขึ้นจากฐานอำนาจตามกฎหมายใดอีกด้วย การวินิจฉัยไม่รับคำร้องของศาลรัฐธรรมนูญในคำวินิจฉัยที่ 60/2548 จึงเป็นการวินิจฉัยปัญหาข้อกฎหมายที่ขาดความสง่างาม ขาดตรรกะในทางกฎหมายรองรับ และไม่ได้แก้ปัญหาพื้นฐานในเรื่องนี้แต่อย่างใดทั้งสิ้น        3. ประเด็นหนึ่งที่ควรตั้งเป็นข้อสังเกตก็คือตุลาการศาลรัฐธรรมนูญบางท่านได้วินิจฉัยไว้ในคำวินิจฉัยส่วนตนในทำนองว่าไม่ควรที่ใครจะนำพระบรมโองการมาอ้างเพื่อปกปิดความบกพร่องของการกระทำ ประเด็นนี้ผู้เขียนเห็นด้วย แต่ด้วยความเคารพอย่างยิ่ง ประเด็นแห่งปัญหาในเรื่องนี้อยู่ว่า ผู้ที่จะชี้ว่าการกระทำใดหรือกระบวนการใดบกพร่อง ต้องเป็นผู้ที่มีอำนาจชี้ ประเด็นนี้เป็นประเด็นในทางหลักการที่ผู้เขียนยืนยันและยืนหยัดมาตลอด หากศาลรัฐธรรมนูญจะชี้ว่ากระบวนการในการแต่งตั้งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินบกพร่อง ศาลรัฐธรรมนูญจะต้องตั้งคำถามว่าตนมีอำนาจหรือไม่ โครงสร้างในทางรัฐธรรมนูญได้รับการออกแบบไว้อย่างไร วินิจฉัยชี้ขาดไปแล้วมีกฎหมายรองรับผลของคำวินิจฉัยหรือไม่ ต้องเคารพวุฒิสภาซึ่งได้ถกเถียงกันแล้วในประเด็นนี้และได้มีมติไปแล้วหรือไม่ ดังนั้นก่อนจะถึงคำถามที่ว่ากระบวนการบกพร่องหรือไม่ ต้องตั้งคำถามและตอบให้ว่าตนมีอำนาจวินิจฉัยชี้ขาดหรือไม่ อย่างไร        4. การดำเนินการสรรหาผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินครั้งใหม่ของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินจะทำให้ปัญหากลับไปสู่จุดเดิม นั่นคือ เมื่อในทางกฎหมายตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินยังไม่ว่างลง การดำเนินกระบวนการสรรหาผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินครั้งใหม่ก็จะทำให้เกิดความทับซ้อนกับผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินคนเดิม และหากได้รายชื่อบุคคลที่ผ่านการสรรหาจากคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินและความเห็นชอบจากวุฒิสภาแล้ว และมีการนำชื่อขึ้นทูลเกล้าฯ หากเกิดคำถามว่าตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินว่างลงแล้วหรือไม่ ก็อาจจะไม่มีองค์กรใดกล้ารับผิดชอบตอบคำถามนี้อีก การดำเนินการดังกล่าวนี้รังแต่จะนำไปสู่ปัญหา ผู้เขียนจึงไม่เข้าใจว่าคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเลือกแนวทางนี้ได้อย่างไร ทั้งๆที่เคยทำมาแล้วและมีปัญหาเกิดขึ้นให้เห็นอยู่แล้ว        5. หากใครหวังว่าการดำเนินการของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินที่สรรหาผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินคนใหม่ จะเป็นหนทางแก้ปัญหาเพราะวุฒิสภาอาจจะไม่รับรายชื่อจากคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน หรือไม่นำชื่อผู้ผ่านการสรรหาจากคณะกรรมการแผ่นดินขึ้นทูลเกล้าฯ และเมื่อนั้นจะกลายเป็นปัญหาความขัดแย้งระหว่างองค์กรที่สามารถส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยได้ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 266 แล้ว ความหวังดังกล่าวก็เป็นความหวังที่มีปัญหาเช่นกัน เพราะหากวุฒิสภาปฏิเสธไม่รับรายชื่อ แม้ว่ากรณีนี้อาจจะเป็นปัญหาความขัดแย้งระหว่างองค์กรจริง แต่ประเด็นที่ส่งให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยก็จะเป็นประเด็นที่ว่าวุฒิสภามีอำนาจปฏิเสธไม่รับรายชื่อจากคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินหรือไม่ การกระทำดังกล่าวก้าวล่วงอำนาจคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินอย่างไร ส่วนประเด็นที่ว่าตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินว่างลงแล้วหรือไม่จะไม่เป็นประเด็นหลักในคดี ถ้าศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยแสดงว่าวุฒิสภามีหน้าที่รับรายชื่อจากคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน ประเด็นปัญหาพื้นฐานที่ว่าตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินว่างลงแล้วหรือไม่และว่างลงอย่างไร ก็ยังไม่ถูกแก้ หากศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยไปด้วยว่าตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินว่างลงแล้ว วุฒิสภาจะต้องรับรายชื่อจากคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน โดยศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยประเด็นนี้ในฐานะเป็นประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยก่อนในคดี ศาลรัฐธรรมนูญก็จะต้องเผชิญปัญหาเดิมอีกว่าศาลรัฐธรรมนูญอาศัยอำนาจจากบทกฎหมายใดวินิจฉัยดังกล่าว ซึ่งอาจเป็นไปได้อย่างยิ่งที่เมื่อศาลจนด้วยคำตอบ ก็อาจจะอ้างหลักกฎหมายอะไรก็แล้วแต่ที่ศาลเห็นว่าจะทำให้ศาลหลุดพ้นจากปัญหานี้ได้ แล้ววินิจฉัยให้คดีเสร็จไป (และอ้างรัฐธรรมนูญมาตรา 268 อีก) ซึ่งเมื่อถึงเวลานั้นเงื่อนไขและเหตุปัจจัยทางการเมืองจะส่งผลอย่างยิ่งต่อการยอมรับคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในประเด็นนี้ เพราะปัญหานี้เกิดจากความผิดพลาดมาตั้งแต่ต้นที่ศาลรัฐธรรมนูญนำตนเข้าไปพัวพันกับปัญหาที่ในทางกฎหมายแล้วไม่อยู่ในอำนาจที่ตนจะรับไว้วินิจฉัยได้นั่นเอง        6. ปัญหาตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินนี้ หนทางแก้ไขมีอยู่ประการเดียวซึ่งควรจะได้ทำมาแล้วตั้งแต่แรก คือ คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินต้องดำเนินการให้คุณหญิงจารุวรรณกลับเข้าปฏิบัติหน้าที่ และพิจารณาประชุมปรึกษาเกี่ยวกับกฎเกณฑ์การสรรหาผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินในประเด็นต่างๆ เพื่อไม่ให้เป็นปัญหาในอนาคต และหากคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเห็นว่ากระบวนการเข้าสู่ตำแหน่งของคุณหญิงจารุวรรณไม่ชอบด้วยกฎหมาย ก็จะต้องแจ้งไปยังวุฒิสภาในฐานะที่เป็นองค์กรถวายคำแนะนำให้วุฒิสภาพิจารณาว่าจะดำเนินการอย่างไร จะยืนยันให้คุณหญิงจารุวรรณปฏิบัติหน้าที่ต่อไปจนครบวาระ หรือจะดำเนินการถวายคำแนะนำให้มีพระบรมราชโองการโปรดเกล้าให้คุณหญิงจารุวรรณพ้นจากตำแหน่ง ซึ่งในกรณีหลังนี้จะต้องมีผู้รับผิดชอบทางการเมือง อย่างน้อยที่สุด คือประธานวุฒิสภา อำนาจของวุฒิสภาในเรื่องนี้ต้องถือเป็นเด็ดขาด        7. ประเด็นปัญหาเรื่องตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน ได้ให้บทเรียนหลายประการให้กับการพัฒนากฎหมายมหาชนในระบบกฎหมายไทย อย่างน้อยที่สุดผู้เขียนก็ได้ตระหนักว่า การปกครองโดยกฎหมายเป็นใหญ่ การปกครองโดยอาศัยกฎเกณฑ์ทางกฎหมายจัดระเบียบในทางการเมืองการปกครอง สำหรับประเทศไทยแล้ว ยังอยู่ห่างไกลความสำเร็จอีกมากนัก                12 พฤศจิกายน 2548 พิมพ์จาก http://public-law.net/view.aspx?ID=829 เวลา 23 พฤศจิกายน 2567 01:13 น. Pub Law Net (http://www.pub-law.net)