ปัญหาการลงมติในประเด็นของคดีในคดีรัฐธรรมนูญ 3 มกราคม 2548 17:28 น.        ๑. ข้อความทั่วไป                            ในการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทต่างๆ โดยองค์กรที่วินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทซึ่งมีลักษณะเป็นองค์กรกลุ่มนั้น จำต้องมีหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการลงมติที่ชัดเจน ทั้งนี้เพื่อให้คำพิพากษาหรือคำวินิจฉัยที่เกิดขึ้นนั้นเป็นที่ยอมรับโดยทั่วไป โดยหลักการแล้ว ในการวินิจฉัยชี้ขาดคดีหรือข้อพิพาทต่างๆ นั้น จำเป็นอย่างยิ่งที่องค์กรซึ่งมีหน้าที่วินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาท โดยเฉพาะอย่างยิ่งองค์กรตุลาการจะต้องตั้งประเด็นให้ชัดเจนและต้องลงมติไปตามประเด็นที่ตั้งไว้นั้น อย่างไรก็ตามในการวินิจฉัยคดีรัฐธรรมนูญโดยศาลรัฐธรรมนูญไทยเท่าที่เป็นมานั้น เห็นกันว่าศาลรัฐธรรมนูญยังตั้งประเด็นวินิจฉัยไม่แจ้งชัด ในบางคดีศาลรัฐธรรมนูญก็ตั้งประเด็นการลงมติทั้งในปัญหาข้อกฎหมายและปัญหาข้อเท็จจริงเป็นประเด็นเดียวกัน ทั้งๆ ที่โดยสภาพไม่น่าจะกระทำได้ กรณีเช่นนี้ จึงสมควรพิเคราะห์ดูว่าการตั้งประเด็นของคดีควรจะเป็นอย่างไร และในการลงมตินั้นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญจะต้องลงมติในทุกประเด็นหรือไม่ อันที่จริงแล้วปัญหาการลงมติในประเด็นของคดีเป็นปัญหาที่ดูเหมือนจะสร้างความยุ่งยากให้แก่ศาลรัฐธรรมนูญมากที่สุดปัญหาหนึ่ง แม้ระยะเวลานับแต่มีการจัดตั้งศาลรัฐธรรมนูญนับจนกระทั่งถึงปัจจุบันจะล่วงไปแล้วกว่าห้าปีก็ตาม ศาลรัฐธรรมนูญก็ยังไม่สามารถแก้ปัญหานี้ให้ลุล่วงไปได้        ๒. ข้อพิจารณาเบื้องต้นเกี่ยวกับการตั้งประเด็นและการลงมติ                            โดยเหตุที่ข้อกำหนดศาลรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๔๑ ซึ่งเป็นหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการดำเนินกระบวนพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ ไม่ได้กำหนดวิธีการตั้งประเด็นตลอดจนการลงมติในประเด็นของคดีไว้ การตั้งประเด็นและการลงมติในประเด็นของคดีจึงต้องเป็นไปตามหลักเกณฑ์ทั่วไปของกฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาความในชั้นศาล หากสำรวจตรวจสอบวิธีปฏิบัติในการตั้งประเด็นและการลงมติในประเด็นของคดีในต่างประเทศ โดยเฉพาะอย่างยิ่งประเทศที่มีศาลรัฐธรรมนูญทำนองเดียวกับประเทศไทย เช่น สหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน หรือสาธารณรัฐออสเตรียแล้ว จะพบว่าศาลรัฐธรรมนูญของประเทศเหล่านั้นจะตั้งประเด็นต่างๆ ที่ศาลต้องวินิจฉัยชี้ขาดเรียงร้อยกันตามหลักเหตุผล ทั้งนี้โดยแยกประเด็นต่างๆ ที่เกี่ยวกับเงื่อนไขการได้รับอนุญาตให้ฟ้องคดี หรือยื่นคำร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญ (Zulässigkeit) เช่น เขตอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญเหนือคดีหรือคำร้องนั้น ระยะเวลาในการยื่นคำร้อง ความสามารถในการยื่นคำร้องของผู้ร้อง ออกจากประเด็นหลักหรือประเด็นในทางเนื้อหาของคดี ซึ่งจะเป็นเหตุผลที่ศาลให้ไว้ในคำวินิจฉัย (Begründetheit) ประเด็นที่เกี่ยวกับเงื่อนไขการได้รับอนุญาตให้ฟ้องคดีซึ่งโดยทั่วไปแล้วเป็นเรื่องในทางรูปแบบนั้นจะมีลักษณะทำนองเดียวกันในคดีรัฐธรรมนูญประเภทเดียวกัน เช่น คดีเกี่ยวกับความขัดแย้งขององค์กรตามรัฐธรรมนูญ หรือ คดีเกี่ยวกับการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของรัฐบัญญัติ ส่วนประเด็นหลักหรือประเด็นในทางเนื้อหาของคดีนั้นอาจจะแตกต่างกันออกไปได้ตามสภาพของข้อเท็จจริงหรือประเด็นที่คู่ความตั้งเพื่อให้ศาลวินิจฉัย        ๓. การปฏิเสธไม่รับคำร้องกับการปฏิเสธไม่วินิจฉัยชี้ขาดประเด็นหลักแห่งคดี : ปัญหาและแนวทางปฏิบัติของศาลรัฐธรรมนูญไทย                            ตามทางปฏิบัติของศาลรัฐธรรมนูญไทย เมื่อผู้ร้องส่งคำร้องมายังศาลรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญจะพิจารณาวินิจฉัยในเบื้องต้นก่อนว่าจะรับคำร้องดังกล่าวไว้ดำเนินการต่อไปตามข้อ ๑๐ แห่งข้อกำหนดศาลรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญหรือไม่ หากพิจารณารับคำร้องไว้ดำเนินการต่อไปแล้ว ในชั้นการพิจารณาศาลรัฐธรรมนูญต้องพิจารณาอีกว่าคดีที่ผู้ร้องส่งมานั้น พิเคราะห์โดยละเอียดแล้วอยู่ในเขตอำนาจศาลรัฐธรรมนูญหรือไม่ ในชั้นนี้ความเห็นของตุลาการอาจแตกต่างกัน กล่าวคือ อาจมีตุลาการที่เห็นว่ากรณีดังกล่าวไม่ใช่เรื่องที่อยู่ในเขตอำนาจศาลรัฐธรรมนูญจึงเห็นว่าเป็นกรณีที่ศาลรับไว้พิจารณาไม่ได้ แต่ในขณะเดียวกันก็อาจมีตุลาการคนอื่นเห็นว่ากรณีตามคำร้องเป็นเรื่องที่อยู่ในเขตอำนาจศาลรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญจึงต้องรับคำร้องไว้พิจารณา ในกรณีที่เสียงข้างมากเห็นว่าเรื่องที่ผู้ร้องยื่นมานั้นเป็นเรื่องที่อยู่ในเขตอำนาจศาลรัฐธรรมนูญ มักจะมีปัญหาเกิดขึ้นอยู่เนืองๆว่าตุลาการที่วินิจฉัยไปแล้วว่ากรณีตามคำร้องไม่อยู่ในเขตอำนาจศาลรัฐธรรมนูญ จะต้องวินิจฉัยชี้ขาดประเด็นหลักของคดีหรือไม่ ผู้เขียนพยายามตรวจสอบคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญหลายฉบับ เพื่อพิจารณาวิเคราะห์ปัญหา ดังกล่าว ดังอาจจะประมวลให้เห็นในเบื้องต้นได้เป็น ๒ กรณี คือ                            ๑) กรณีตุลาการที่ออกเสียงไม่รับคำร้องไว้พิจารณาตั้งแต่ต้นไม่ออกเสียงวินิจฉัยในประเด็นหลักของคดี เช่น ในคำวินิจฉัยที่ ๙ / ๒๕๔๑ ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ๔ คนปฏิเสธไม่รับคำร้องไว้พิจารณาตั้งแต่ต้น1 และไม่วินิจฉัยในประเด็นหลักของคดีว่ากฎหมายที่ศาลส่งมา2นั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ ในคำวินิจฉัยที่ ๑๒ / ๒๕๔๑ ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ๓ คนปฏิเสธไม่รับคำร้องไว้พิจารณา3 และไม่วินิจฉัยในประเด็นหลักของคดีว่ากฎหมายที่ศาลส่งมา4 นั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ ในคำวินิจฉัยที่ ๑๕ / ๒๕๔๑ ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ๑ คน ปฏิเสธไม่รับคำร้องไว้พิจารณา5 และไม่วินิจฉัยว่าคณะกรรมการการเลือกตั้งมีอำนาจกำหนดหลักเกณฑ์และวิธีการเสียสิทธิการได้รับการช่วยเหลือจากรัฐ ตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภา พ.ศ. ๒๕๔๑ มาตรา ๒๓ หรือไม่ หรือในคำวินิจฉัยที่ ๖ / ๒๕๔๓ ตุลาการรัฐธรรมนูญ ๓ คน ปฏิเสธไม่รับคำร้องไว้พิจารณา6 และไม่วินิจฉัยว่าบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ มาตรา ๖๘ จะใช้กับพระมหากษัตริย์ พระราชินี รัชทายาท และพระบรมราชวงศ์ด้วยหรือไม่ กรณีดังกล่าวนี้ยังปรากฏในอีกหลายคำวินิจฉัยนับได้จนกระทั่งถึงปัจจุบัน7                            ๒) กรณีตุลาการที่เห็นว่าคำร้องที่ผู้ร้องยื่นมาไม่ใช่กรณีที่อยู่ในเขตอำนาจศาลรัฐธรรมนูญ แต่เมื่อเสียงข้างมากรับไว้พิจารณา ตนจึงวินิจฉัยในประเด็นหลักของคดีด้วย เช่น ในคำวินิจฉัยที่ ๕๔ / ๒๕๔๒ ตุลาการท่านหนึ่ง8 เห็นว่ากรณีดังกล่าวไม่ควรรับคำร้องไว้พิจารณาตั้งแต่ต้นเนื่องจากไม่ใช่เป็นกรณีที่เป็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ขององค์กรตามรัฐธรรมนูญดังที่รัฐธรรมนูญฯ มาตรา ๒๖๖ บัญญัติไว้ แต่ได้ทำคำวินิจฉัยด้วย                            แนวทางปฏิบัติของศาลรัฐธรรมนูญในกรณีดังกล่าว เป็นสิ่งที่เป็นปัญหาอย่างยิ่ง เนื่องจากในหลายกรณีการที่ตุลาการไม่วินิจฉัยในประเด็นหลักของคดีนั้น ส่งผลให้คดีนั้นไม่ได้รับการวินิจฉัยโดยเสียงข้างมาก เช่น กรณีที่ปรากฏตามคำวินิจฉัยที่ ๑๑ / ๒๕๔๒ ซึ่งเป็นเรื่องที่ประธานรัฐสภาส่งเรื่องมายังศาลรัฐธรรมนูญโดยอาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญฯ มาตรา ๒๖๖ เพื่อให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าหนังสือแจ้งความจำนงขอรับความช่วยเหลือทางวิชาการและการเงินที่รัฐบาลมีไปถึงกองทุนการเงินระหว่างประเทศเป็นหนังสือสัญญาที่จะต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภา ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา ๒๒๔ วรรคสอง หรือไม่ ในชั้นตรวจคำร้องเบื้องต้น ศาลรัฐธรรมนูญได้มีมติให้รับคำร้องดังกล่าวไว้ดำเนินการตามข้อ ๑๐ ของข้อกำหนดศาลรัฐธรรมนูญฯ เมื่อวันที่ ๒๙ ธันวาคม พ.ศ. ๒๕๔๑ โดยที่ประชุมมีมติให้รับคำร้อง ๘ คน และไม่รับคำร้อง ๑ คน ในชั้นนี้เป็นชั้นการตรวจรับคำร้องไว้ดำเนินการ ในทางปฏิบัติหากที่ประชุมโดยเสียงข้างมากลงมติไม่รับคำร้องไว้ดำเนินการ ศาลรัฐธรรมนูญจะทำเป็นคำสั่งไม่รับคำร้อง และแจ้งให้ผู้ร้องทราบ ทั้งนี้โดยที่ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญไม่ต้องทำคำวินิจฉัยส่วนตน เมื่อศาลรัฐธรรมนูญได้ตรวจรับคำร้องและมีมติให้รับคำร้องไว้ดำเนินการตามข้อ ๑๐ ของข้อกำหนดว่าด้วยวิธีพิจารณาศาลรัฐธรรมนูญฯแล้ว ต่อมาศาลรัฐธรรมนูญในการประชุมเมื่อวันที่ ๒๖ มกราคม พ.ศ. ๒๕๔๒ ได้พิจารณาคดีนี้ในประเด็นว่า จะรับคำร้องนี้ไว้พิจารณาวินิจฉัยตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา ๒๖๖ ได้หรือไม่ ในเรื่องนี้ได้มีความเห็นเป็น ๒ ฝ่าย ฝ่ายหนึ่งเห็นว่าคำร้องที่ประธานรัฐสภาส่งมานั้นเป็นกรณีที่มีปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ขององค์กรต่างๆ ตามรัฐธรรมนูญ ควรรับไว้วินิจฉัยว่าหนังสือแจ้งความจำนงฯ เป็นหนังสือสัญญาที่ต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภาตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา ๒๒๔ วรรคสอง หรือไม่ ส่วนอีกฝ่ายหนึ่งเห็นว่าไม่ใช่กรณีที่มีปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ขององค์กรต่างๆ ตามรัฐธรรมนูญ ไม่ควรรับไว้พิจารณาวินิจฉัย ที่ประชุมจึงได้ลงมติในประเด็นตามความเห็นดังกล่าว ปรากฏว่า ศาลรัฐธรรมนูญมีมติด้วยคะแนนเสียง ๗ ต่อ ๖ ให้รับคดีนี้ไว้วินิจฉัย (รับไว้พิจารณาวินิจฉัย ๗ คน ไม่รับไว้พิจารณาวินิจฉัย ๖ คน) อนึ่งมีข้อสังเกตว่าในขั้นตอนนี้ หากตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเสียงข้างมากมีมติไม่รับไว้พิจารณาวินิจฉัยแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญจะทำคำวินิจฉัยยกคำร้อง (ไม่รับคำร้องไว้พิจารณา) ไม่ใช่คำสั่งไม่รับคำร้อง เมื่อตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเสียงข้างมากมีมติดังกล่าวแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญจึงได้พิจารณาลงมติวินิจฉัยในประเด็นหลักของคดี สำหรับคดีนี้ปรากฏจากรายงานการพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ ลงวันที่ ๒๗ เมษายน พ.ศ. ๒๕๔๒ ว่า ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญได้แถลงด้วยวาจาก่อนลงมติและได้ลงมติโดยปรากฏผลการลงมติ ดังนี้                            ๑. วินิจฉัยว่าหนังสือแสดงความจำนงฯ ไม่เป็นหนังสือสัญญาตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๒๔ วรรคหนึ่ง จำนวน ๖ คน                            ๒. วินิจฉัยว่าหนังสือแสดงความจำนงฯ เป็นหนังสือสัญญาตามรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๒๔ วรรคหนึ่ง และเป็นหนังสือสัญญาที่จะต้องได้รับความยินยอมของรัฐสภาตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๒๔ วรรคสอง จำนวน ๒ คน                            ๓. วินิจฉัยให้ยกคำร้อง เพราะไม่ใช่เป็นกรณีที่มีปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ขององค์กรตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖๖ จำนวน ๕ คน                            ศาลรัฐธรรมนูญจึงวินิจฉัยว่า หนังสือแจ้งความจำนงฯไม่เป็นหนังสือสัญญาตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๒๔ วรรคหนึ่ง จึงไม่เป็นกรณีที่จะต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภาตามมาตรา ๒๒๔ วรรคสอง                            มีปัญหาให้ต้องพิเคราะห์ว่าศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยคดีนี้โดยเสียงข้างมากหรือไม่ ในการนี้สำนักงานศาลรัฐธรรมนูญได้แถลงไว้ในคอลัมน์ท่านถาม-สำนักงานตอบ ในวารสารศาลรัฐธรรมนูญ9 ชี้แจงความกังวลจากนักวิชาการในประเด็นที่การพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญในคดีนี้จะมีปัญหาเกี่ยวกับจำนวนองค์คณะว่าไม่ครบตามที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ในมาตรา ๒๖๗ หรือไม่โดยสรุปว่า "คดีนี้มีตุลาการศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยครบทั้ง ๑๓ ท่าน ไม่มีตุลาการศาลรัฐธรรมนูญถอนตัวหรืองดออกเสียงเลยแม้แต่คนเดียว เช่นนี้จึงถือได้ว่าตุลาการศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัยครบองค์คณะ คือประกอบด้วยตุลาการศาลรัฐธรรมนูญไม่น้อยกว่าเก้าคน ตามที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้ในมาตรา ๒๖๗ แล้ว" นอกจากคำแถลงดังกล่าวแล้ว หากพิจารณาในประเด็นอื่นประกอบด้วยก็จะเห็นว่าองค์คณะในการพิจารณาวินิจฉัยคดี หมายถึงองค์คณะที่ได้ร่วมพิจารณาจนถึงการแถลงด้วยวาจาและลงมติ พร้อมทั้งได้ร่วมลงชื่อในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ เมื่อตุลาการที่ร่วมเป็นองค์คณะ ๑๓ คนได้แถลงด้วยวาจาและลงมติวินิจฉัยคดี รวมทั้งได้ลงชื่อรับรองในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญและได้ทำคำวินิจฉัยส่วนตนลงประกาศในราชกิจจานุเบกษาเป็นที่เรียบร้อยถูกต้องครบถ้วนตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖๗ คำวินิจฉัยนี้จึงไม่มีอะไรบกพร่อง ส่วนการที่ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ๕ คน วินิจฉัยให้ยกคำร้องก็เป็นการใช้ดุลพินิจพิจารณาพิพากษาคดี ซึ่งเป็นไปตามที่รัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๔๙ วรรคหนึ่งบัญญัติไว้10 ไม่เป็นการขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายแต่อย่างใด                            ในการพิเคราะห์ว่าคำวินิจฉัยที่ ๑๑ / ๒๕๔๒ เป็นคำวินิจฉัยที่ถูกต้องตามรัฐธรรมนูญหรือไม่นั้นพึงเข้าใจก่อนว่าในชั้นการพิจารณาคดีนี้มีตุลาการทั้งสิ้น ๑๓ คนเป็นองค์คณะ ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ๖ คนวินิจฉัยว่าหนังสือแจ้งความจำนงฯ มิใช่เป็นหนังสือสัญญาตามรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๒๔ และโดยผลแล้วไม่เป็นหนังสือสัญญาที่จะต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา11 ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ๒ คนวินิจฉัยว่าหนังสือแจ้งความจำนงฯ เป็นหนังสือสัญญาที่จะต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา12 ส่วนตุลาการศาลรัฐธรรมนูญอีก ๕ คน ไม่วินิจฉัยในประเด็นหลักของคดี13 เพราะได้วินิจฉัยตั้งแต่ต้นแล้วว่าคำร้องดังกล่าวไม่อยู่ในเขตอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ คือไม่ใช่กรณีที่ประธานรัฐสภาจะส่งคำร้องดังกล่าวมายังศาลรัฐธรรมนูญได้ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖๖ แต่ได้วินิจฉัยให้ยกคำร้อง14 คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญถือตามความเห็นของตุลาการ ๖ คนที่วินิจฉัยว่าหนังสือแจ้งความจำนงฯ มิใช่หนังสือสัญญาที่จะต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา กรณีนี้ผู้เขียนเห็นว่า หากถือว่าองค์คณะในการวินิจฉัยมี ๑๓ คน คะแนนเสียงจากตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ๖ คนย่อมจะนับว่าเป็นคะแนนเสียงข้างมากไม่ได้ ในขณะเดียวกันถ้าไม่นับตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ๕ คนที่เห็นว่าคดีนี้ไม่อยู่ในเขตอำนาจศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์คณะด้วย (เพื่อให้คำวินิจฉัยนี้เป็นคำวินิจฉัยที่เกิดขึ้นโดยเสียงข้างมาก ๖ ต่อ ๒) ก็จะมีจำนวนตุลาการเพียง ๘ คนที่วินิจฉัยชี้ขาดคดี (คือวินิจฉัยว่าหนังสือแสดงความจำนงฯ เป็นหนังสือสัญญาที่ต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภาหรือไม่ ซึ่งปรากฏเป็นคำวินิจฉัยที่ ๑๑ / ๒๕๔๒) ซึ่งไม่สามารถกระทำได้ เพราะรัฐธรรมนูญฯ มาตรา ๒๖๗ บัญญัติให้องค์คณะของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญในการนั่งพิจารณาและทำคำวินิจฉัยต้องประกอบด้วยตุลาการศาลรัฐธรรมนูญไม่น้อยกว่า ๙ คน หากถือตามคำชี้แจงของสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญที่ว่ากรณีนี้เป็นกรณีที่ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัยครบองค์คณะ จะนับว่าตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ๖ คนเป็นเสียงข้างมากขององค์คณะที่มีจำนวน ๑๓ คนได้อย่างไร และถ้านับว่าตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ๕ คน ซึ่งมีมติให้ยกคำร้องเป็นเสียงข้างน้อย จะถือว่าตุลาการศาลรัฐธรรมนูญอีก ๒ คน ที่วินิจฉัยว่าหนังสือแสดงความจำนงฯ เป็นหนังสือสัญญาตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๒๔ วรรคหนึ่ง และต้องได้รับความยินยอมของรัฐสภาตามรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๒๔ วรรคสอง เป็นเสียงอะไร หากถือว่าเป็นเสียงข้างน้อยด้วย ก็เท่ากับวิธีการนับคะแนนเสียงในการลงมติของศาลรัฐธรรมนูญไทยเป็นวิธีการที่ประหลาดที่สุด เพราะในประเด็นเดียวกันมีเสียงข้างน้อยสองกลุ่ม และเสียงข้างน้อยสองกลุ่มนั้น รวมแล้วมากกว่าเสียงข้างมากอีกด้วย ประเด็นปัญหาที่เกิดขึ้นทั้งหมดนี้เป็นเพราะศาลรัฐธรรมนูญ ไม่ได้สร้างหลักเกณฑ์ที่ชัดเจนและแน่นอนอันเป็นหลักเกณฑ์สากลที่ศาลทั่วไปใช้ในการวินิจฉัยคดีไว้ในข้อกำหนดของศาลรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญฯ                            การที่จะต้องมีหลักเกณฑ์ที่แน่นอนในการออกเสียงลงมติวินิจฉัยชี้ขาดคดีเป็นสิ่งที่จำเป็นอย่างยิ่ง เพราะหากปล่อยให้การออกเสียงวินิจฉัยชี้ขาดคดียังคงเป็นอยู่ในลักษณะเช่นนี้แล้ว ก็จะหาอะไรเป็นเกณฑ์ในการนับจำนวนตุลาการที่เป็นองค์คณะ หรือที่เป็นฝ่ายเสียงข้างมากไม่ได้ เพราะกรณีอาจเป็นไปได้เสมอที่การจะลงมติในประเด็นหลักของคดีขึ้นอยู่กับความพอใจของตุลาการหรือขึ้นอยู่กับทัศนะของตุลาการแต่ละคนว่า ตนมีหน้าที่หรือมีความผูกพันในการวินิจฉัยหรือไม่ ยิ่งไปกว่านั้นการไม่ออกเสียงวินิจฉัยในประเด็นหลักในหลายกรณี (ซึ่งหมายถึงการยืนยันว่าคดีที่ตนต้องวินิจฉัยไม่อยู่ในเขตอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ ทั้งๆ ที่ประเด็นดังกล่าวจบไปแล้วด้วย) อาจส่งผลกระทบต่อผลของคำวินิจฉัยได้จากหน้ามือเป็นหลังมือ นอกจากนี้การที่ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญไม่ออกเสียงวินิจฉัยในประเด็นหลักของคดี (หรือวินิจฉัยว่าคดีดังกล่าวไม่อยู่ในเขตอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ ทั้งๆ ที่ผ่านประเด็นนั้นไปแล้ว) ย่อมจะมีผลทำให้การตรวจสอบการทำงานของตุลาการที่จะแสดงออกได้ในคำวินิจฉัยกลางเป็นอันไร้ผลลงไปด้วย เพราะเมื่อตุลาการท่านนั้นไม่วินิจฉัยในประเด็นหลักของคดีเสียแล้ว ก็ย่อมไม่อาจทราบได้ว่าเหตุผลที่ตุลาการท่านนั้นจะใช้ในการวินิจฉัยในประเด็นหลักคืออะไร ในคดีนี้ประเด็นว่าคำร้องที่ประธานรัฐสภาส่งมานั้นเข้าเงื่อนไขที่ศาลรัฐธรรมนูญรับไว้พิจารณาตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖๖ หรือไม่ เป็นอันยุติลงแล้วเมื่อตุลาการเสียงข้างมากมีมติให้รับไว้พิจารณาเพราะเข้าเงื่อนไขตามมาตรา ๒๖๖ เมื่อประเด็นดังกล่าวยุติลงแล้ว คงเหลือประเด็นหลักให้ต้องวินิจฉัยว่าหนังสือแจ้งความจำนงฯ เป็นหนังสือสัญญาตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๒๔ วรรคหนึ่ง หรือไม่และเป็นหนังสือสัญญาที่ต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๒๔ วรรคสองหรือไม่ ซึ่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญทุกคนผูกพันให้ต้องวินิจฉัยประเด็นดังกล่าวนี้ จะอ้างความเป็นอิสระในการพิจารณาพิพากษาคดีตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๔๙ มาปฏิเสธไม่วินิจฉัยประเด็นหลักแห่งคดีไม่ได้ ใครก็ตามที่อ้างหลักความเป็นอิสระของผู้พิพากษาตุลาการมาสนับสนุนการให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญลงมติในประเด็นหลักแห่งคดีอย่างใดก็ได้หรือไม่วินิจฉัยก็ได้ บุคคลผู้นั้นกำลังเข้าใจหลักความเป็นอิสระของผู้พิพากษาตุลาการผิดอย่างรุนแรง การที่รัฐธรรมนูญบัญญัติรับรองความเป็นอิสระของผู้พิพากษาตุลาการไว้ มิได้หมายความว่าผู้พิพากษาตุลาการจะปฏิบัติหน้าที่อย่างไรก็ได้ โดยไม่จำเป็นต้องคำนึงถึงหลักเกณฑ์อันเป็นที่ยอมรับกันทั่วไปในกฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณา ในคดีนี้หากผู้เขียนสมมติสถานการณ์ต่อไปว่าในการวินิจฉัยประเด็นหลักของคดี ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ๕ คน วินิจฉัยว่าหนังสือแสดงความจำนงฯ ไม่เป็นหนังสือสัญญาตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๒๔ วรรคหนึ่ง ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ๓ คนเห็นว่าหนังสือแสดงความจำนงฯ เป็นหนังสือสัญญาตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๒๔ วรรคหนึ่ง ในขณะที่ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ๕ คน วินิจฉัยให้ยกคำร้อง กรณีก็ย่อมเป็นการยากอย่างยิ่งในการชี้ผลแห่งคดีว่าควรจะเป็นอย่างไร เท่าที่กล่าวมาทั้งหมดนี้จะเห็นได้ว่าการปล่อยให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญนำเอาประเด็นที่ยุติไปแล้วโดยเฉพาะอย่างยิ่งประเด็นเรื่องเขตอำนาจศาล มาวินิจฉัยปะปนกับประเด็นหลักของคดีนั้นมีปัญหามากเพียงใด ด้วยความเคารพต่อความเห็นของสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญที่ได้แสดงไว้ข้างต้น ผู้เขียนเห็นว่าสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญยังไม่ได้พิเคราะห์ปัญหานี้ให้รอบด้านเพียงพอ แต่คำนึงถึงการนับจำนวนองค์คณะให้ครบเป็นสำคัญ อนึ่งหากจะนับเสียงข้างมากจากฐานของตุลาการซึ่งออกเสียงในประเด็นหลักของคดีเท่านั้น (กรณีนี้คือประเด็นที่ว่าหนังสือแสดงความจำนงฯ เป็นหนังสือสัญญาตามรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๒๔ วรรคหนึ่งจึงต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาตามรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๒๔ วรรคสอง) ดังที่ปรากฏเป็นความเห็นอยู่เช่นกันในทางวิชาการ15 ก็จะเกิดปัญหาตามมาอีกเพราะในหลายกรณีจำเป็นที่จะต้องแยกปัญหาหลักของคดีออกเป็นหลายประเด็น หากยอมให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยประเด็นใดหรือไม่วินิจฉัยประเด็นใดก็ได้ หรือหากตุลาการท่านใดเป็นเสียงข้างน้อยในประเด็นก่อนหน้านั้น และไม่ยอมที่จะร่วมวินิจฉัยในประเด็นถัดไป กรณีอาจเกิดผลประหลาดได้ว่าในที่สุดแล้ว คำวินิจฉัยที่ถือว่าเป็นเสียงข้างมากนั้น เมื่อเปรียบเทียบกับองค์คณะอาจจะเป็นคะแนนเสียงเพียงหนึ่งในสามหรือหนึ่งในสี่เท่านั้น ดังเช่นในกรณีนี้ที่ประเด็นแรกที่ว่าคำร้องที่ประธานรัฐสภาส่งมานั้นอยู่ในเขตอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญที่จะวินิจฉัยได้ตามที่รัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖๖ บัญญัติไว้หรือไม่ มีตุลาการ ๑๓ คนที่ออกเสียงลงมติ (ประเด็นนี้ต้องนับว่าสำคัญเพราะถ้าเสียงข้างมากเห็นว่าไม่เข้าเงื่อนไขในรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๖๖ คดีจะยุติลง โดยศาลต้องทำคำวินิจฉัย) แต่ประเด็นหลักของคดีที่ว่าหนังสือแสดงเจตจำนงเป็นหนังสือสัญญาที่จะต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภาหรือไม่ มีตุลาการ ๘ คนเท่านั้นที่ออกเสียงลงมติ หากประเด็นหลักของคดีมีหลายประเด็นแล้ว ผู้เขียนไม่แน่ใจว่าจะมีตุลาการศาลรัฐธรรมนูญกี่ท่านที่จะวินิจฉัยครบทุกประเด็น การวินิจฉัยให้ครบทุกประเด็นย่อมมีความสำคัญ เพราะหลังจากที่ศาลรัฐธรรมนูญรับคำร้องไว้พิจารณาดำเนินการต่อไปตามข้อ ๑๐ ของข้อกำหนดของศาลรัฐธรรมนูญแล้ว การยุติคดีไม่ว่าจะด้วยเหตุที่คำร้องนั้นไม่อยู่ในเขตอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญหรือด้วยเหตุที่ศาลวินิจฉัยในเนื้อหา ศาลรัฐธรรมนูญจะต้องทำเป็น "คำวินิจฉัย" ซึ่งจะมีผลผูกพันองค์กรต่างๆ ของรัฐตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖๘ ผู้เขียนได้พิเคราะห์ความเห็นทางวิชาการที่แตกต่างออกไปในประเด็นนี้และความเห็นของสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญโดยละเอียดแล้ว ยังไม่เห็นว่ามีน้ำหนักเพียงพอที่ทำให้ผู้เขียนเห็นคล้อยตามได้16                            ยิ่งไปกว่านั้น เท่าที่ได้สำรวจตรวจสอบระบบการลงคะแนนเสียงวินิจฉัยชี้ขาดคดีไม่ว่าจะในระบบกฎหมายเยอรมัน ระบบกฎหมายออสเตรีย หรือระบบกฎหมายฝรั่งเศส ไม่พบเลยว่าในระบบกฎหมายนั้นๆ เมื่อเสียงข้างมากขององค์คณะมีมติในเรื่องเขตอำนาจศาลหรือการรับเรื่องไว้พิจารณาแล้ว จะมีตุลาการคนใดปฏิเสธไม่วินิจฉัย หรือกล่าวอีกนัยหนึ่ง "งดออกเสียง"ในการวินิจฉัยประเด็นหลักของคดีได้ ที่ว่าปฏิเสธไม่วินิจฉัยหรืองดออกเสียงในประเด็นหลักของคดีนี้ หมายถึง การยืนยันความเห็นของตนที่แพ้มติไปแล้วในประเด็นก่อนด้วย เช่น ยืนยันว่าคดีไม่อยู่ในเขตอำนาจศาลรัฐธรรมนูญ ทั้งๆ ที่ประเด็นนั้นได้มีการวินิจฉัยยุติไปแล้ว ในระบบกฎหมายฝรั่งเศสการงดออกเสียงถือว่าเป็นการปฏิเสธความยุติธรรม ซึ่งต้องนับว่าเป็นข้อกล่าวหาที่ร้ายแรงที่สุดสำหรับบุคคลที่เป็นผู้พิพากษาหรือตุลาการ ระบบกฎหมายเยอรมันและระบบกฎหมายออสเตรียไม่ปรากฏว่ามีการอภิปรายในประเด็นนี้แต่อย่างใด เนื่องจากการต้องวินิจฉัยชี้ขาดคดีถือเป็นหลักการพื้นฐานสำหรับผู้ที่เป็นผู้พิพากษาหรือตุลาการอยู่แล้ว ด้วยเหตุนี้ไม่ว่าจะพิจารณาในแง่ของความสมเหตุสมผลสำหรับการปฏิบัติงานขององค์กรตุลาการหรือในแง่ของสถานะความเป็นตุลาการ แนวทางปฏิบัติของศาลรัฐธรรมนูญไทยในเรื่องนี้จึงหาเหตุผลรองรับไม่ได้ และด้วยเหตุนี้คำวินิจฉัยที่ ๑๑ / ๒๕๔๒ จึงเป็นคำวินิจฉัยที่ผู้เขียนเห็นว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา ๒๖๗17 เพราะแม้จะวินิจฉัยครบองค์คณะแต่ก็ไม่ได้วินิจฉัยชี้ขาดโดยอาศัยเสียงข้างมาก และจำเป็นอย่างยิ่งที่ศาลรัฐธรรมนูญจะต้องแก้ไขข้อกำหนดของตนหรือแนวทางปฏิบัติกำหนดบังคับให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญทุกคนต้องลงมติวินิจฉัยชี้ขาดประเด็นหลักแห่งคดีเสมอ จะปฏิเสธไม่ออกเสียงวินิจฉัยหรือเอาประเด็นเรื่องเขตอำนาจศาลซึ่งยุติไปแล้วมาเป็นเหตุไม่วินิจฉัยประเด็นหลักไม่ได้18โดยเร็วที่สุด        ๔. การลงมติวินิจฉัยกรณีที่มีประเด็นต้องวินิจฉัยหลายประเด็น                            นอกจากศาลรัฐธรรมนูญจะมีปัญหาในส่วนของความผูกพันของตุลาการที่จะต้องวินิจฉัยในประเด็นหลักของคดีแล้ว ในทางปฏิบัติศาลรัฐธรรมนูญยังมีปัญหาในส่วนของการตั้งประเด็น และการออกเสียงวินิจฉัยตามประเด็นที่ได้มีการตั้งไว้ด้วย ปัญหานี้สะท้อนในหลายคำวินิจฉัย แต่คำวินิจฉัยที่จะทำให้เห็นภาพชัดเจนและสมควรนำมาเป็นตัวอย่างการวิเคราะห์ คือ คำวินิจฉัยที่ ๓๖ / ๒๕๔๒ ซึ่ง เป็นกรณีที่ประธานสภาผู้แทนราษฎรได้ส่งคำร้องของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรมายังศาลรัฐธรรมนูญเพื่อให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า ความเป็นรัฐมนตรีของนายเนวิน ชิดชอบ รัฐมนตรีช่วยว่าการกระทรวงเกษตรและสหกรณ์จะสิ้นสุดลงตามบทบัญญัติมาตรา ๒๑๖ (๔) รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยหรือไม่19 ศาลรัฐธรรมนูญได้ตั้งประเด็นเพื่อพิจารณาวินิจฉัยคำร้องเรื่องนี้ ๓ ประเด็น คือ                            ๑. บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๑๖ (๔) จะใช้บังคับกับกรณีของนายเนวิน ชิดชอบที่ถูกฟ้องในข้อหาหมิ่นประมาท และเหตุแห่งการกระทำเกิดขึ้นก่อนที่รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันใช้บังคับและก่อนที่จะดำรงตำแหน่งรัฐมนตรี ได้หรือไม่                            ๒. การที่คดียังไม่ถึงที่สุด เนื่องจากนายเนวิน ชิดชอบ อุทธรณ์คำพิพากษาศาลชั้นต้นจะอยู่ในความหมายของมาตรา ๒๑๖(๔) หรือไม่                            ๓. การที่ศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษให้จำคุกนายเนวิน ชิดชอบ แต่โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด ๑ ปีจะถือว่านายเนวิน ชิดชอบต้องคำพิพากษาให้จำคุก ตามความหมายของมาตรา ๒๑๖ (๔) หรือไม่                            ศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยประเด็นหลักแห่งคำร้อง กล่าวโดยสรุป คือ มาตรา ๒๑๖(๔) ที่บัญญัติให้ความเป็นรัฐมนตรีต้องสิ้นสุดลงเมื่อต้องคำพิพากษาให้จำคุกหมายถึงในขณะที่ดำรงตำแหน่งรัฐมนตรีอยู่นั้นมีคำพิพากษาให้จำคุก โดยไม่ต้องคำนึงว่าเหตุแห่งการกระทำความผิดที่ถูกลงโทษจะเกิดขึ้นก่อนหรือขณะเป็นรัฐมนตรี แม้นายเนวินจะได้กระทำความผิดก่อนดำรงตำแหน่งรัฐมนตรี ก็ต้องตกอยู่ภายใต้บังคับมาตรา ๒๑๖ ด้วย อย่างไรก็ตามศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยว่าความเป็นรัฐมนตรีของนายเนวิน ชิดชอบ ยังไม่สิ้นสุดลงด้วยคะแนน ๗ ต่อ ๖ โดยตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ๗ คนเห็นว่าข้อเท็จจริงที่ปรากฏตามคำร้องไม่เข้าองค์ประกอบตามมาตรา ๒๑๖ (๔) คือ ไม่ใช่กรณีที่ "ต้องคำพิพากษาให้จำคุก" ส่วนตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ๖ คน เห็นว่า ข้อเท็จจริงที่ปรากฏตามคำร้อง คือ การที่นายเนวิน ชิดชอบ ถูกศาลจังหวัดบุรีรัมย์พิพากษาลงโทษจำคุก แต่ให้รอการลงโทษ ถือว่าเป็นกรณีที่ "ต้องคำพิพากษาให้จำคุก" แล้ว ในส่วนของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเสียงข้างมาก ๗ เสียงนั้น เหตุผลที่เห็นว่าข้อเท็จจริงตามคำร้องไม่เข้าองค์ประกอบตามมาตรา ๒๑๖ (๔) แตกต่างกันเป็น ๒ เหตุผล กล่าวคือ ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ๔ ท่านเห็นว่าการต้องคำพิพากษาให้จำคุกนั้น ต้องเป็นการจำคุกจริง ส่วนตุลาการ ๓ ท่านเห็นว่าการต้องคำพิพากษาให้จำคุกนั้นต้องเป็นคำพิพากษาถึงที่สุด เหตุผลที่ปรากฏในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเป็นเหตุผลที่ถือตามความเห็นของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ"ฝ่ายข้างมาก ๔ คน"                            หากพิจารณาการตั้งประเด็นของศาลรัฐธรรมนูญให้ดีแล้วจะพบว่าศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้ตั้งประเด็นในการวินิจฉัยข้อกฎหมายให้ชัดเจน และย่อมเป็นปัญหาชวนให้สงสัยว่าศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยกรณีนี้ด้วยเสียงข้างมากหรือไม่ เนื่องจากตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเสียงข้างมาก ๗ คนมีความเห็นเกี่ยวกับการตีความความหมายของคำว่า "ต้องคำพิพากษาให้จำคุก" แตกต่างกันดังได้กล่าวมาแล้วข้างต้น ที่ถูกต้องแล้วในการตีความข้อกฎหมายเช่นนี้ศาลรัฐธรรมนูญต้องตั้งประเด็นข้อกฎหมายเรียงประเด็นและวินิจฉัยทีละประเด็น เพราะมิฉะนั้นคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่วางบรรทัดฐานความหมายของคำว่าต้องคำพิพากษาให้จำคุกว่าหมายถึงอะไรนั้น หากกล่าวอย่างเคร่งครัดย่อมจะถือว่าเกิดจากเสียงข้างมากไม่ได้ กรณีตามคำวินิจฉัยนี้ คำว่า "ต้องคำพิพากษาให้จำคุก" หมายถึง ต้องถูกจำคุกจริง เกิดจากความเห็นของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ๔ ท่านเท่านั้น                            เมื่อพิจารณาเปรียบเทียบการออกเสียงวินิจฉัยดังที่ปรากฏอยู่ในระบบกฎหมายเยอรมันและในระบบกฎหมายออสเตรียแล้ว พบว่าในการออกเสียงวินิจฉัยประเด็นหลักแห่งคดี หากมีประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยหลายประเด็น ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญจะต้องออกเสียงวินิจฉัยทีละประเด็นตามลำดับ ทั้งนี้ตุลาการจะปฏิเสธไม่ออกเสียงประเด็นใดประเด็นหนึ่งไม่ได้ แต่ต้องออกเสียงสำหรับประเด็นที่ได้ตั้งไว้แล้วทุกประเด็น ในกรณีที่ประเด็นใดมีความซับซ้อนองค์คณะจะต้องแยกประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยดังกล่าวออกเป็นประเด็นย่อยๆหลายประเด็น และวินิจฉัยประเด็นต่างๆเหล่านั้นเรียงกันไปตามลำดับจนได้ผลสรุป ตุลาการที่เป็นเสียงข้างน้อยในประเด็นที่วินิจฉัยเสร็จสิ้นไปก่อนหน้านั้นจะปฏิเสธไม่วินิจฉัยในประเด็นต่อไปไม่ได้ กล่าวอีกนัยหนึ่งเมื่อมีการตั้งประเด็นแล้ว ตุลาการจะถูก "บังคับ"ให้วินิจฉัยในทุกประเด็น                            ตามแนวปฏิบัติของศาลรัฐธรรมนูญไทย การตั้งประเด็นเพื่อวินิจฉัยยังไม่มีความเป็นระบบพอ นอกเหนือจากกรณีที่ปรากฏตามคำวินิจฉัยที่ ๓๖ / ๒๕๔๒ ที่ได้กล่าวมาแล้ว ในคำวินิจฉัยที่ ๒๐ / ๒๕๔๔ ซึ่งเป็นกรณีที่คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติยื่นคำร้องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยชี้ขาดว่าพันตำรวจโททักษิณ ชินวัตร จงใจยื่นบัญชีแสดงรายการทรัพย์สินหรือหนี้สินและเอกสารประกอบด้วยข้อความอันเป็นเท็จหรือปกปิดข้อเท็จจริงที่ควรแจ้งให้ทราบหรือไม่ ศาลรัฐธรรมนูญก็มีปัญหาในการตั้งประเด็นเพื่อให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญออกเสียงวินิจฉัยเช่นกัน หากศึกษา "คำวินิจฉัยกลาง" ประกอบกับคำวินิจฉัยส่วนตนของตุลาการแล้วจะพบว่า ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ๗ คนซึ่งเป็นตุลาการเสียงข้างน้อยวินิจฉัยว่าพันตำรวจโททักษิณ ชินวัตร จงใจยื่นบัญชีแสดงรายการทรัพย์สินหรือหนี้สินและเอกสารประกอบด้วยข้อความอันเป็นเท็จ ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ๔ คน วินิจฉัยว่าพันตำรวจโททักษิณ ชินวัตร ไม่จงใจยื่นบัญชีแสดงรายการทรัพย์สินและหนี้สินและเอกสารประกอบด้วยข้อความอันเป็นเท็จ ในขณะที่ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญอีก ๔ คนไม่ได้วินิจฉัยว่าพันตำรวจโททักษิณ ชินวัตร จงใจยื่นบัญชีแสดงรายการทรัพย์สินและหนี้สินและเอกสารประกอบประกอบด้วยข้อความอันเป็นเท็จหรือไม่ แต่เห็นว่าคำร้องของผู้ร้องไม่เข้าหลักเกณฑ์ตามรัฐธรรมนูญฯ มาตรา ๒๙๕ และศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยในที่สุดว่าพันตำรวจโททักษิณ ชินวัตร ไม่มีความผิดตามรัฐธรรมนูญฯ มาตรา ๒๙๕ ตามคำวินิจฉัยนี้หากศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยชี้ขาดตามประเด็นแล้วตุลาการศาลรัฐธรรมนูญทั้งหมดต้องวินิจฉัยหลังจากที่ผ่านการวินิจฉัยแล้วว่าคำร้องของผู้ร้องเข้าหลักเกณฑ์ตามรัฐธรรมนูญฯ มาตรา ๒๙๕ ว่าพันตำรวจโททักษิณ ชินวัตรจงใจยื่นบัญชีแสดงรายการทรัพย์สินและหนี้สินและเอกสารประกอบด้วยข้อความอันเป็นเท็จหรือไม่ หากพิจารณาลึกลงไปในเนื้อหาของประเด็นที่วินิจฉัยแล้ว กรณีจึงอาจมองได้ว่าคำวินิจฉัยนี้ไม่ได้เป็นคำวินิจฉัยที่เกิดขึ้นจากเสียงข้างมากด้วยคะแนนเสียง ๘ ต่อ ๗ แต่เกิดขึ้นด้วยคะแนนเสียง ๗ ต่อ ๔ ต่อ ๔ อย่างไรก็ตามโดยเหตุที่คดีนี้ศาลรัฐธรรมนูญตั้งประเด็นว่าพันตำรวจโททักษิณ ชินวัตร มีความผิดตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา ๒๙๕ หรือไม่ ซึ่งเป็นการตั้งประเด็นที่คล้ายคลึงกับคดีอาญา กรณีจึงอาจอนุโลมว่าศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่ากรณีนี้เป็นกรณีที่มีลักษณะคล้ายคลึงกับคดีอาญาซึ่งไม่จำเป็นต้องแยกประเด็นออกเป็นประเด็นย่อยเหมือนกับคดีประเภทอื่น อย่างไรก็ตามศาลรัฐธรรมนูญก็ควรที่จะต้องกำหนดหลักเกณฑ์ในเรื่องดังกล่าวนี้ให้ชัดเจนด้วย        ๕. บทส่งท้าย                            ความจำเป็นในการแก้ไขเพิ่มเติมข้อกำหนดศาลรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในส่วนที่เกี่ยวกับการตั้งประเด็นและการออกเสียงลงมติ เป็นความจำเป็นที่ไม่อาจหลีกเลี่ยงได้อีกต่อไป อย่างไรก็ตามโดยเหตุที่การแก้ไขข้อกำหนดศาลรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญต้องทำโดยมติเอกฉันท์ กรณีจึงยากอย่างยิ่งที่ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญทุกคนจะเห็นพ้องกับความเห็นที่ผู้เขียนได้แสดงไว้นี้ และยอมที่จะแก้ไขข้อกำหนดศาลรัฐธรรมนูญฯ อันที่จริงแล้ว การที่รัฐธรรมนูญบัญญัติให้การทำข้อกำหนดศาลรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญต้องทำโดยมติเอกฉันท์ของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญต้องถือว่าเป็นความผิดพลาดอย่างหนึ่งในการร่างรัฐธรรมนูญ ผู้เขียนมีความเห็นว่าถึงที่สุดแล้ว การแก้ไขปัญหาเกี่ยวกับกฎเกณฑ์ว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญทั้งระบบ ไม่อาจกระทำโดยวิธีอื่นใดให้ได้ผลสมบูรณ์ได้ นอกจากการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ให้รัฐสภามีอำนาจกำหนดให้กฎเกณฑ์เกี่ยวกับวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ ทั้งนี้โดยกฎเกณฑ์เกี่ยวกับวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญสมควรได้รับการตราขึ้นเป็นกฎหมายระดับ "พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ"                        เชิงอรรถ                                    A ตัดตอนและปรับปรุงจากรายงานการวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง “วิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ : ศึกษากรณีของศาลรัฐธรรมนูญต่างประเทศกับศาลรัฐธรรมนูญไทย” เสนอสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ ธันวาคม ๒๕๔๕        [กลับไปที่บทความ]                                    * Doktor der Rechte (summa cum laude) (Universität Göttingen) ผู้ช่วยศาสตราจารย์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์        [กลับไปที่บทความ]                                    1. นายจุมพล ณ สงขลา นายปรีชา เฉลิมวณิชย์ ศาสตราจารย์อนันต์ เกตุวงศ์ และนายอุระ หวังอ้อมกลาง        [กลับไปที่บทความ]                                    2. มาตรา ๗ แห่งพระราชบัญญัติสุขาภิบาล พ.ศ. ๒๔๙๕ ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติสุขาภิบาล (ฉบับที่ ๓) พ.ศ. ๒๕๒๘ ประกอบกับมาตรา ๒๕ แห่งพระราชบัญญัติการเลือกตั้งสมาชิกสภาเทศบาล พ.ศ. ๒๔๘๒ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญมาตรา ๑๔๔ วรรคสอง และมาตรา ๑๔๕ วรรคสามหรือไม่        [กลับไปที่บทความ]                                    3. นายจุมพล ณ สงขลา นายปรีชา เฉลิมวณิชย์ นายอุระ หวังอ้อมกลาง        [กลับไปที่บทความ]                                    4. มาตรา ๕ แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยความรับผิดทางละเมิดของเจ้าหน้าที่ พ.ศ. ๒๕๓๙ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรม นูญหรือไม่        [กลับไปที่บทความ]                                    5. ศาสตราจารย์ ดร.อิสสระ นิติทัณฑ์ประภาศ        [กลับไปที่บทความ]                                    6. นายจุมพล ณ สงขลา นายปรีชา เฉลิมวณิชย์ ศาสตราจารย์ ดร.อิสสระ นิติทัณฑ์ประภาศ        [กลับไปที่บทความ]                                    7. อาทิ คำวินิจฉัยที่ ๑๑ / ๒๕๔๒, ๕๑-๕๒ / ๒๕๔๒, ๗ / ๒๕๔๓, ๒๔ / ๒๕๔๓, ๒๖ / ๒๕๔๓, ๒๗ / ๒๕๔๓, ๓๐ / ๒๕๔๓ เป็นต้น        [กลับไปที่บทความ]                                    8. ดู คำวินิจฉัยส่วนตนของนายสุวิทย์ ธีรพงศ์ ตามคำวินิจฉัยที่ ๕๔ / ๒๕๔๒        [กลับไปที่บทความ]                                    9. คอลัมน์ท่านถาม-สำนักงานตอบ “ความเป็นกังวลกับการทำความเข้าใจต่อศาลรัฐธรรมนูญ เจตนารมณ์รัฐธรรมนูญ และเจตนารมณ์ความมีอยู่ของศาลรัฐธรรมนูญ”, วารสารศาลรัฐธรรมนูญปีที่ ๔ เล่มที่ ๑๑ (เดือนพฤษภาคม-สิงหาคม ๒๕๔๔), หน้า ๑๑๘-๑๑๙.        [กลับไปที่บทความ]                                    10. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา ๒๔๙ วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า “ผู้พิพากษาและตุลาการมีอิสระในการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีให้เป็นไปตามรัฐธรรมนูญและกฎหมาย”        [กลับไปที่บทความ]                                    11. ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่วินิจฉัยดังกล่าวได้แก่ นายเชาวน์ สายเชื้อ พลโทจุล อติเรก นายประเสริฐ นาสกุล นายสุจินดา ยงสุนทร ศาสตราจารย์อนันต์ เกตุวงศ์ และนายอุระ หวังอ้อมกลาง        [กลับไปที่บทความ]                                    12. ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่วินิจฉัยดังกล่าว ได้แก่ นายชัยอนันต์ สมุทวณิช และนายมงคล สระฏัน        [กลับไปที่บทความ]                                    13. คือไม่วินิจฉัยว่าหนังสือแสดงความจำนงฯ เป็นหนังสือสัญญาตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๒๔ วรรคหนึ่ง และเป็นหนังสือสัญญาที่ต้องได้รับความยินยอมจากรัฐสภาตามมาตรา ๒๒๔ วรรคสองหรือไม่ ดู คำวินิจฉัยส่วนตนของนายปรีชา เฉลิมวณิชย์ซึ่งกล่าวไว้ชัดเจนที่สุดว่า “ส่วนที่ศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัย....และลงมติด้วยคะแนนเสียง ๖ ต่อ ๒ วินิจฉัยว่าหนังสือแสดงเจตจำนงขอรับความช่วยเหลือทางวิชาการและทางการเงินที่คณะรัฐมนตรีมีไปถึงกองทุนการเงินระหว่างประเทศ ฉบับที่ ๒ ถึงฉบับที่ ๖ ไม่มีลักษณะเป็น “หนังสือสัญญา” ตามความในรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๒๔ วรรคสอง จึงไม่ต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภาก่อน โดยผู้ทำคำวินิจฉัยเป็นฝ่ายออกเสียงให้ยกคำร้องตั้งแต่ต้น และงดออกเสียงในปัญหาดังกล่าว” (เน้นโดยผู้เขียน)        [กลับไปที่บทความ]                                    ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่วินิจฉัยเช่นนี้หรือในทำนองนี้ คือ ศาสตราจารย์โกเมน ภัทรภิรมย์ นายจุมพล ณ สงขลา นายปรีชา เฉลิมวณิชย์ นายสุวิทย์ ธีรพงศ์ และศาสตราจารย์ ดร.อิสระ นิติทัณฑ์ประภาศ        [กลับไปที่บทความ]                                    15. ดู ธีระ สุธีวรางกูร, คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญกรณีหนังสือแจ้งความจำนงฯ ฤาใช้เสียงข้างน้อยตัดสิน, รพีสาร คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ๒๕๔๒, หน้า ๑๐๗.        [กลับไปที่บทความ]                                    16. อนึ่งมีข้อสังเกตว่าในคอลัมน์ท่านถาม-สำนักงานตอบ ในวารสารศาลรัฐธรรมนูญ ปีที่ ๔ เล่มที่ ๑๑ (พฤษภาคม-สิงหาคม ๒๕๔๕) สำนักงานศาลรัฐธรรมนูญก็ได้แถลงว่า “อย่างไรก็ตาม ปัจจุบันศาลรัฐธรรมนูญได้ดำเนินการพิจารณาแก้ไขปรับปรุงข้อกำหนดของศาลรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ เพื่อเพิ่มความชัดเจนสำหรับวิธีพิจารณาฯ ในส่วนนี้”        [กลับไปที่บทความ]                                    17. สำหรับความเห็นที่แตกต่างจากความเห็นของผู้เขียน ที่เห็นว่าการพิจารณาว่ามติชี้ขาดคดีเกิดจากเสียงข้างมากหรือไม่ ให้นับจากฐานของตุลาการซึ่งออกเสียงในประเด็นหลักของคดีเท่านั้น ดู ธีระ สุธีวรางกูร, เพิ่งอ้าง.        [กลับไปที่บทความ]                                    18. ความจำเป็นในเรื่องนี้ต้องนับว่าเป็นความจำเป็นอย่างเร่งด่วนเนื่องจากแม้ล่วงมาจนกระทั่ง พ.ศ. ๒๕๔๕ ในคำวินิจฉัยที่ ๓๘ / ๒๕๔๕ เรื่อง ประธานรัฐสภาขอให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัยตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖๖ กรณีมีปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการสรรหากรรมการการเลือกตั้งก็ยังคงปรากฏว่ามีตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ๒ ท่านไม่วินิจฉัยในประเด็นหลักของคดีเนื่องจากเห็นว่ากรณีดังกล่าวไม่ใช่เป็นปัญหาที่ประธานรัฐสภาจะส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยได้ การไม่วินิจฉัยในประเด็นหลักของคดีดังกล่าวจึงขัดกับหลักการที่ได้กล่าวมาข้างต้น (แม้ว่าในทางเนื้อหา ผู้วิจัยเองจะเห็นด้วยกับตุลาการศาลรัฐธรรมนูญทั้งสองท่านคือ นายศักดิ์ เตชาชาญ และนายจุมพล ณ สงขลาที่เห็นว่ากรณีดังกล่าวไม่อยู่ในเขตอำนาจศาลรัฐธรรมนูญอย่างยิ่งก็ตาม)        [กลับไปที่บทความ]                                    19. กรณีนี้นายเนวิน ชิดชอบถูกศาลจังหวัดบุรีรัมย์พิพากษาลงโทษจำคุก ๖ เดือนและปรับ ๕๐,๐๐๐ บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนดหนึ่งปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๕๖ ขณะที่ผู้ร้องยื่นคำร้องดังกล่าวต่อศาลรัฐธรรมนูญ คดีของนายเนวินอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์        [กลับไปที่บทความ]                                                ลงเผยแพร่ครั้งแรกใน Public Law Net วันที่ 17 มีนาคม พ.ศ. 2546                 พิมพ์จาก http://public-law.net/view.aspx?ID=411 เวลา 21 เมษายน 2568 18:41 น. Pub Law Net (http://www.pub-law.net)