การใช้รัฐธรรมนูญและการอุดช่องของรัฐธรรม ตามมาตรา 7 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2550 18 พฤษภาคม 2557 21:28 น.        จากกรณีมีการอ้างมาตรา 7 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 ในทิศทางต่างๆ กัน ของฝ่ายการเมืองทั้งสองขั้ว ในการจะขอให้มีนายกรัฐมนตรีคนใหม่ภายหลังจากที่ศาลรัฐธรรมนูญรับวินิจฉัยการสิ้นสุดความเป็นรัฐมนตรีของนายกรัฐมนตรีว่ามีการกระทำอันต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 182 วรรคหนึ่ง (7) ประกอบมาตรา 268 และมาตรา 266 (2) และถ้าหากศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า ความเป็นรัฐมนตรีของนายกรัฐมนตรีสิ้นสุด ซึ่งจะมีผลให้รัฐมนตรีอื่นพ้นจากรัฐมนตรีทั้งคณะตามรัฐธรรมนูญมาตรา 180 (1) ในกรณีที่ความเป็นรัฐมนตรีของนายกรัฐมนตรีสิ้นสุดลง หากศาลรัฐธรรมนูญวินิจให้ความเป็นนายกรัฐมนตรีสิ้นสุดลงอันเป็นผลให้ต้องพ้นจาก “ผู้ปฏิบัติหน้าที่นายกรัฐมนตรี” ตามมาตรา 181 มิใช่เป็นเพียงการพ้นจากตำแหน่งนายกรัฐมนตรีตามมาตรา 182 เท่านั้น และการพ้นจากตำแหน่งผู้ปฏิบัติหน้าที่นายกรัฐมนตรีมีผลทำให้ผู้ปฏิบัติหน้าที่รัฐมนตรีต้องพ้นไปด้วยทั้งคณะตามหลักความรับผิดชอบร่วมกันและหลักความเป็นเอกภาพของคณะรัฐมนตรี โดยที่ไม่มีผลทำให้ความเป็นรัฐบาลของประเทศหมดไปด้วยเพราะรัฐบาลประกอบด้วยส่วนประจำคือพระมหากษัตริย์และส่วนไม่ประจำคือคณะรัฐมนตรี ดังนี้รัฐบาลยังคงมีอยู่ตลอดเวลา แต่มีประเด็นปัญหาว่า เมื่อตำแหน่งนายกรัฐมนตรี (รวมทั้งตำแหน่งผู้ปฏิบัติหน้าที่นายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีทั้งคณะ) ว่างในห้วงเวลาที่ไม่มีสภาผู้แทนราษฎรทำให้เกิดปัญหาว่าจะมีการคัดเลือกและแต่งตั้งนายกรัฐมนตรีกันอย่างไร และมีการอ้างรัฐธรรมนูญมาตรา 7 ทั้งสองฝ่ายว่าจะใช้รัฐธรรมนูญมาตรา 7 โดยใช้ธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญ เพื่อทูลเกล้าฯ ให้มีนายกรัฐธรรมนูญกันต่อไป ซึ่งข้ออ้างทั้งสองฝ่ายนั้น เป็นการอ้างมาตรา 7 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 ซึ่งเป็นความที่ไม่ถูกต้อง เพราะมาตรา 7 เป็นบทบัญญัติเรื่อง การใช้รัฐธรรมนูญและอุดช่องว่างของรัฐธรรมนูญ มิใช่เป็นบทบัญญัติจัดระเบียบหรือกำหนดโครงสร้างขององค์กรรัฐหรือสถาบันการเมืองแต่อย่างใด เพื่อความเข้าใจการใช้มาตรา 7 ที่ถูกต้อง จึงได้เขียนบทความนี้เพื่ออธิบายมาตรา 7 ที่มา และการใช้รัฐธรรมนูญและการอุดช่องว่างของรัฐธรรมนูญตามาตรา 7 โดยบทความนี้จะแบ่งเป็นสามส่วนคือ ส่วนแรกจะอธิบายที่มาของมาตรา 7 หลักการใช้กฎหมายทั่วไป ส่วนที่สองอธิบายการใช้รัฐธรรมนูญและการอุดช่องว่างของรัฐธรรมนูญตามมาตรา 7 และส่วนที่สาม อธิบายตัวอย่างการใช้รัฐธรรมนูญเพื่ออุดช่องว่างกฎหมายในกรณีปัญหาการแต่งตั้งนายกรัฐมนตรีในห้วงเวลาที่ไม่สภาผู้แทนราษฎรว่าตามหลักการของการใช้กฎหมายรัฐธรรมนูญตามมาตรา 7 ที่ถูกต้องควรปฏิบัติกันอย่างไร                 1. ที่มาของรัฐธรรมนูญ มาตรา 7        บทบัญญัติว่าด้วยการใช้รัฐธรรมนูญและการอุดช่องว่างของรัฐธรรมนูญ สำหรับประเทศไทยเริ่มต้นมีตั้งแต่ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ. 2502 ซึ่งเป็นธรรมนูญที่เกิดจากคณะปฏิวัติให้มีรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวซึ่งมีบทบัญญัติสั้นๆเพียงไม่กี่มาตรา จึงไม่ครอบคลุมกรณีปัญหาที่อาจจะเกิดขึ้นจึงต้องบัญญัติในมาตราหนึ่งว่า “ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย” ภายหลังจากนั้นเป็นต้นมาเมื่อคณะปฏิวัติ/รัฐประหารประกาศใช้รัฐธรรมนูญชั่วคราวที่บทบัญญัติไม่กี่มาตราได้กำหนดวิธีการใช้และอุดช่องว่างแห่งรัฐธรรมนูญไว้เช่นนี้เสมอ และเพิ่มมาบัญญัติในรัฐธรรมนูญฉบับเต็มตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ในมาตรา 7 และรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ในมาตรา 7 เช่นกัน โดยที่รัฐธรรมนูญ 2540 และฉบับ 2550 มาตรา 7 จะเพิ่มเติมถ้อยคำว่า “อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” ต่อท้ายขึ้นมา ซึ่งในความหมายของคำว่า “ประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย” เดิมนั้นก็มีความหมายถึง ประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขอยู่แล้ว เพราะประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยคือ การปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขตามบทบัญญัติหลักของรัฐธรรมนูญตามมาตรา 1 และมาตรา 2 ของรัฐธรรมนูญทุกฉบับ        เหตุผลในการบัญญัติเรื่อง “ประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย” สำหรับการอุดช่องว่างของรัฐธรรมนูญ เพราะรัฐธรรมนูญของทุกประเทศมีทั้งรัฐธรรมนูญที่เป็นลายลักษณ์อักษร (written constitution) และรัฐธรรมนูญที่ไม่มีลายลักษณ์อักษรหรือรัฐธรรมนูญจารีตประเพณี (unwritten constitution) ไม่มีประเทศใดประเทศหนึ่งจะมีรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรได้ล้วนๆ หรือรัฐธรรมจารีตประเพรีล้วนๆ ทั้งนี้เพราะแม้จะได้มีการบัญญัติรัฐธรรมนูญไว้เป็นลายลักษณ์อักษร แต่ก็เป็นการบัญญัติไว้ล่วงหน้า อาจมีบางกรณีที่ไม่มีบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญซึ่งจะต้องได้ปฏิบัติการไป เมื่อปฏิบัติอย่างเดียวกันนานๆ ก็กลายเป็นรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีไป จะเห็นได้ว่า แม้ในรัฐธรรมนูญทุกฉบับที่มิได้บัญญัติว่า “ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย” ในการใช้ธรรมนูญและการอุดช่องว่างของรัฐธรรมนูญก็ต้องปฏิบัติเช่นนี้มิอาจหลีกเลี่ยงเป็นอย่างอื่นได้ แม้ว่ารัฐธรรมนูญฉบับนั้นจะมิได้มีบทบัญญัติเขียนไว้ดังเช่นมาตรา 7 ก็ตาม        แม้ว่าบทบัญญัติถ้อยคำว่า “ประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย” จะเพิ่งปรากฏครั้งแรกในธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2502 ก็จริง แต่ทว่าการกล่าวถึง รัฐธรรมนูญที่ไม่มีลายลักษณ์อักษร (unwritten constitution) หรือรัฐธรรมนูญจารีตประเพณี (constitutional customs) ได้มีการพูดถึงในอธิปรายร่างรัฐธรรมนูญ ฉบับแรก 10 ธันวาคม 2475 ในประเด็นว่า จะบัญญัติให้พระมหากษัตริย์ต้องทรงปฏิญาณก่อนจะเข้ามารับหน้าที่หรือไม่ โดยฝ่ายหนึ่งต้องการให้บัญญัติว่าให้พระมหากษัตริย์ทรงปฏิญาณ แต่ประธานอนุกรรมการร่างรัฐธรรมนูญรวมทั้งหลวงประดิษฐ์มนูธรรม (ปรีดี พนมยงค์) เห็นว่า ราชประเพณีราชาภิเษกก็มีการปฏิญาณอยู่แล้ว ไม่จำต้องเขียนในร่างรัฐธรรมนูญ และที่สุดแล้วก็ไม่มีการบัญญัติในรัฐธรรมนูญว่าให้พระมหากษัตริย์ทรงปริญาณก่อนเสวยราชสมบัติ เพราะมีจารีตประเพณีการปกครองในเรื่องนี้อยู่แล้ว ซึ่งแสดงว่า การยอมรับในเรื่องประเพณีการปกครองนั้นตามหลักฐานก็มีมานับแต่เริ่มต้นการเปลี่ยนแปลงการปกครองเลยที่เดียว                 ในการอธิบายมาตรา 7 ของรัฐธรรมนูญ บัญญัติเรื่อง การใช้และการอุดช่องว่างของรัฐธรรมนูญ เราจึงต้องเข้าใจเรื่อง การใช้กฎหมายและการอุดช่องว่างของกฎหมายในคราวๆ เสียก่อน และเมื่อรู้และเข้าใจแล้วก็จะทำให้การอธิบายและการทำความเข้าใจมาตรา 7 ได้ง่ายยิ่งขึ้น                 ก. การใช้กฎหมาย        การใช้กฎหมาย หมายถึง การนำกฎหมายมาใช้บังคับแก่ข้อเท็จจริงในกรณีเฉพาะเรื่อง หลักการใช้กฎหมายเป็นหลักเกณฑ์ในการปรับใช้กฎหมายแก่ข้อเท็จจริงอันเป็นข้อพิพาทเพื่อวินิจฉัยตัดสินข้อพิพาทนั้น หรือที่เรียกว่า “การปรับบท” (Subsumtion)การใช้กฎหมายเป็นคำกว้าง หมายถึง การใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษร การใช้กฎหมายประเพณี การใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรแบบเทียบเคียงบทที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง และการใช้กฎหมายทั่วไป        การใช้กฎหมายนั้น แยกได้เป็น 2 ประเภท คือ การใช้กฎหมายโดยตรงคือการใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรที่บัญญัติสำหรับข้อเท็จจริงนั้นโดยตรง และการใช้กฎหมายโดยเทียบเคียงหรือการใช้กฎหมายโดยอ้อม ซึ่งเป็นการใช้กฎหมายเพื่ออุดช่องว่างกฎหมายได้แก่ การใช้กฎหมายแบบเทียบเคียง การใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรกับการใช้กฎหมายแบบเทียบเคียงมีความเชื่อมโยงถึงกันในหลักการให้เหตุผลทางกฎหมายที่มีส่วนสนับสนุนซึ่งกันและกัน        การใช้กฎหมายแบบเทียบเคียง (Analogy) หมายถึงการให้เหตุผลโดยอ้างอิงความคล้ายคลึงกันย่อมมีความหมายอย่างเดียวกัน (Argumentum a simile) วิธีการคือ นำข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นในคดีมาเทียบเคียงข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบที่บัญญัติไว้ในบทกฎหมายที่ใกล้เคียง โดยพิจารณาว่าข้อเท็จจริงนั้นมีความสัมพันธ์กับข้อเท็จจริงที่เป็นองค์ประกอบของบทกฎหมายที่ใกล้เคียงนั้นหรือไม่ ถ้าคล้ายคลึงกันคือใกล้เคียงถึงขนาดหรือตรงกันในสาระสำคัญก็ให้ถือว่ามีผลทางกฎหมายอย่างเดียวกันกับบทบัญญัติที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งนั้น จากหลักความเป็นธรรมว่า “สิ่งที่เหมือนกันควรจะได้รับการปฏิบัติย่างเดียวกันหรือเท่าเทียมกัน” และหลักเหตุผลของเรื่องตามสุภาษิตกฎหมายว่า “สิ่งที่มีเหตุผลอย่างเดียวกันต้องใช้บทบัญญัติอย่างเดียวกันบังคับ” (ubi eadem ratio ibi idem jui)        การใช้กฎหมายโดยเทียบเคียงกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งอาจเกิดขึ้นได้ 2 กรณี คือ การเทียบเคียงบทกฎหมาย และการเทียบเคียงหลักกฎหมาย        การเทียบเคียงบทกฎหมาย คือ การนำเอาบทกฎหมายบทใดบทหนึ่งไปใช้บังคับกับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นซึ่งไม่อยู่ในความหมายตามถ้อยคำของบทกฎหมายนั้น แต่ข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นคล้ายคลึงกับข้อเท็จจริงที่ตรงตามถ้อยคำของบทกฎหมายนั้นอย่างมาก จนไม่อาจปฏิเสธผลทางกฎหมายเช่นเดียวกันได้        ส่วนการเทียบเคียงหลักกฎหมาย คือ การค้นหาหลักการที่อยู่เบื้องหลังบทบัญญัติของกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรหลายๆ มาตรา แล้วใช้หลักการดังกล่าวปรับกับข้อเท็จจริงที่มีลักษณะคล้ายคลึงกันซึ่งไม่ได้บัญญัติไว้อย่างชัดแจ้ง                 วิธีการเทียบเคียงกฎหมาย        หลักเกณฑ์วิธีการใช้กฎหมายแบบเทียบเคียงมี 3 ประการสำคัญคือ        1) พิจารณาตัวบทกฎหมายว่าเป็นกฎหมายประเภทบทหลักหรือบทยกเว้น การพิจารณาแยกบทบัญญัติกฎหมายออกเป็นกฎหมายบทหลัก (jus commune) และกฎหมายบทยกเว้น (Jus singular) ถ้าเป็นกฎหมายบทหลัก แม้จะขยายความให้กว้างแล้วแต่ใช้บังคับแก่ข้อเท็จจริงบางประการไม่ได้ แต่กรณีเหล่านั้นมีความคล้ายคลึงกับกรณีที่ตัวบทกฎหมายได้บัญญัติไว้ ก็ย่อมจะใช้การเทียบเคียงบทบัญญัติที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งได้ในทางตรงกันข้าม ถ้าบทบัญญัติใดเป็นบทบัญญัติที่เป็นข้อยกเว้น อันเป็นบทบัญญัติที่ใช้บังคับแก่ข้อเท็จจริงเฉพาะกรณี จึงต้องใช้อย่างไม่ขยายความก็ย่อมจะเทียบเคียงเหตุที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งไม่ได้        2) พิจารณาว่าเป็นเรื่องที่พอจะใช้เหตุผลอย่างเทียบเคียงกับกรณีที่กฎหมายบัญญัติไว้หรือไม่ถ้ามีเหตุมีเหตุผลพิเศษที่บัญญัติไว้เฉพาะเจาะจงไม่ต้องการให้ใช้กับกรณีที่มิได้บัญญัติไว้หรือไม่ เหตุผลพิเศษเช่นนี้เรียกว่า “เหตุในทางตรงกันข้าม” (Argumentum a contraio) จะใช้กฎหมายแบบเทียบเคียงไม่ได้        3) พิจารณาแยกกฎหมายออกเป็นส่วนที่เป็นสาระสำคัญและส่วนที่ไม่ใช่สาระสำคัญ        การใช้กฎหมายแบบเทียบเคียงนั้นเป็นการนำเอาข้อเท็จจริงที่บัญญัติไว้เป็นองค์ประกอบที่เกี่ยวข้องมาเทียบกับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นว่ามีความคล้ายคลึงถึงขนาดหรือไม่ โดยแยกบทกฎหมายออกเป็นข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบเป็น 2 ส่วน คือ ส่วนที่เป็นสาระสำคัญ และส่วนที่ไม่เป็นสาระสำคัญ เฉพาะบทบัญญัติที่เป็นส่วนสาระสำคัญเท่านั้นที่จะนำมาเทียบเคียงได้                 ข. ช่องว่างแห่งกฎหมาย        ช่องว่างแห่งกฎหมายนี้ได้รู้จักกันมานานตั้งแต่ครั้งโบราณแล้ว นักปราชญ์กฎหมายดรมันเห็นว่า ในกรณีที่ไม่มีกฎหมาย ผู้พิพากษาต้องตัดสินตามเหตุผลแห่งธรรมชาติ (naturalis ratio) กล่าวคือ หลักเกณฑ์ที่ดีและยุติธรรม (ex bono et aequo)        ช่องว่างแห่งกฎหมายมี 2 ชนิดคือ        (1) ชนิดที่เกิดขึ้นโดยไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้จริงๆ ซึ่งเป็นกรณีปกติ        (2) ชนิดที่เกิดขึ้นเมื่อมีบทบัญญัติกฎหมาย ซึ่งถ้าพิจารณาตามตัวอักษรแล้วย่อมจะปรับกับคดีได้ แต่ถ้านำบทกฎหมายนั้นปรับกับคดีแล้วจะผิดความประสงค์ของกฎหมายนั้น ในกรณีเช่นนี้จะต้องถือว่ามีช่องว่างแห่งกฎหมายเหมือนกัน        สาเหตุที่เกิดช่องว่างแห่งกฎหมาย        สาเหตุที่เกิดช่องว่างแห่งกฎหมายอาจเกิดขึ้นได้จากเหตุ 3 ประการคือ        (1) ผู้ร่างกฎหมายได้เจตนาจะให้มีช่องว่างแห่งกฎหมาย มีปัญหาหลายข้อที่ผู้ร่างกฎหมายไม่ประสงค์จะแก้ในขณะที่บัญญัติกฎหมายเพราะเหตุว่าความคิดและทฤษฎีที่มีอยู่ขณะนั้นไม่เจริญเพียงพอที่จะทำให้คำแก้ปัญหาอันพึงพอใจได้ ผู้ร่างกฎหมายเองไม่รู้ว่าควรจะขบปัญหานั้นเช่นใด ในเช่นกรณีผู้ร่างกฎหมายปล่อยใหม่ช่องว่างแห่งกฎหมายไว้โดยเจตนาและให้ผู้ใช้กฎหมายเป็นผู้แก้ปัญหาเฉพาะเรื่องโดยให้ดุลพินิจวินิจฉัย ในปัญหานี้ผู้ร่างกฎหมายอาจแก้ไขปัญหาไว้เบื้องต้นโดยใช้ถ้อยคำที่มีลักษณะเป็นหลักการ หรือถ้อยคำที่มีความหมายไม่เฉพาะเจาะจง เพื่อเปิดโอกาสให้ใช้ดุลพินิจตามกาลสมัย        (2) ช่องว่างแห่งกฎหมายอาจเกิดขึ้นโดยที่ผู้ร่างกฎหมายไม่ทันได้คิดถึงปัญหานั้น        (3) ช่องว่างแห่งกฎหมายอาจเกิดขึ้นโดยที่มีเหตุการณ์ของสังคม ชีวิตเปลี่ยนแปลงเป็นลำดับ ซึ่งเป็นเหตุการณ์ที่ผู้ร่างกฎหมายในขณะร่างกฎหมายไม่อาจทราบได้ เช่น ปัญหาการเปลี่ยนแปลงของเทคโนโลยีต่างๆ เป็นต้น                 ค. วิธีการอุดช่องว่างของกฎหมาย        แบบแผนของกฎหมายของประเทศต่างๆ ได้กำหนดแบบแผนหรือวิธีการอุดช่องว่างกฎหมายได้ต่างๆ กัน ซึ่งอาจแยกได้ 2 วิธี คือ        (1) กำหนดในกฎหมายลายลักษณ์ไว้เลยว่า การอุดช่องว่างของกฎหมายจะต้องตามแบบแผนและขั้นตอนที่กำหนดไว้ในกฎหมายนั้นๆ หรือกฎหมายทั่วไปอย่างชัดแจ้ง เช่น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 หรือรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 มาตรา 7 เป็นต้น        (2) ปล่อยให้ผู้ใช้กฎหมายค้นหาหลักเกณฑ์ใดๆ มาอุดช่องได้ตามดุลพินิจอิสระ โดยกฎหมายไม่ได้กำหนดแบบแผนและขึ้นตอนการใช้กฎหมายอุดช่องว่างไว้        แต่ไม่ว่าจะมีกฎหมายกำหนดแบบแผนการอุดช่องว่างแห่งกฎหมายไว้หรือไม่ก็ตาม แต่การอุดช่องแห่งกฎหมายสามารถกระทำได้โดยวิธีการดังนี้ (1) การใช้กฎหมายใกล้เคียงอย่างยิ่ง (2) การใช้จารีตประเพณี (3) การใช้หลักกฎหมายทั่วไป อันเป็นหลักเกณฑ์สากลที่ได้รับการยอมรับของระบบกฎหมายทุกประเทศ                 2. การใช้รัฐธรรมนูญและการอุดช่องว่างรัฐธรรมนูญตามมาตรา 7 : หลักทั่วไป        รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 “มาตรา 7 ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัย กรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข”        ดังที่กล่าวมาแล้วว่า มาตรา 7 เป็นบทบัญญัติที่เขียนอธิบายการใช้และการอุดช่องว่างของรัฐธรรมนูญ จึงต้องทำความเข้าใจในแบบแผนการใช้และการอุดช่องว่างของกฎหมายรัฐธรรม ซึ่งมาตรา 7 ได้กำหนดแบบแผนไว้ชัดแจ้งว่า การใช้รัฐธรรมนูญจะต้องใช้อย่างไร และอุดช่องว่างอย่างไร ซึ่งแบ่งแบบแผนได้ 2 ลำดับตอนคือ                 2.1. การใช้รัฐธรรมนูญ        โดยที่มาตรา 7 บัญญัติว่า “ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด” แสดงว่าความมุ่งหมายของรัฐธรรมนูญ มาตรา 7 มีเป้าประสงค์จะให้ใช้กฎหมายรัฐธรรมนูญที่เป็นลายลักษณ์อักษรก่อน ถ้าไม่มีรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรแล้ว จึงให้พิจารณาในลำดับถัดไปคือ ประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตย        แต่ประเด็นปัญหาที่จะต้องพิจารณาคือ ความหมายคำว่า “ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด” มีขอบเขตเพียงใด กล่าวคือ คำว่า “บทบัญญัติ” นี้หมายถึง การใช้บทบัญญัติลายลักษณ์โดยตรง หรือ รวมถึงการใช้บทบัญญัติลายลักษณ์โดยการเทียงเคียงด้วย เมื่อพิจารณาถึงระบบกฎหมายรัฐธรรมนูญและวัตถุประสงค์ของรัฐธรรมนูญ คำว่า บทบัญญัติ หมายถึง ทั้งบทบัญญัติรัฐธรรมนูญโดยตรงและการใช้บทบัญญัติรัฐธรรมนูญโดยเทียบเคียง ทั้งนี้เพราะว่า การใช้รัฐธรรมนูญมีหลักการที่สำคัญคือ การใช้รัฐธรรมนูญตามระบบ และการใช้รัฐธรรมนูญตามวัตถุประสงค์ เพราะรัฐธรรมนูญมีระบบและวัตถุประสงค์แห่งความมุ่งหมายที่แตกต่างจากกฎหมายอื่นๆทั่วไป คือ รัฐธรรมนูญมีคุณค่าพื้นฐานคือ การจัดระเบียบอำนาจรัฐและการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพประชาชน และหลักความเป็นเอกภาพของรัฐธรรมนูญ คือ จะต้องมุ่งใช้รัฐธรรมนูญไปในทางที่บังคับใช้ได้จริงและแก้ไขปัญหาการจัดระเบียบการใช้อำนาจรัฐและคุ้มครองเสรีภาพประชาชนอย่างเป็นระบบและเป็นระเบียบที่มีแบบแผน ไม่ก่อให้เกิดความยุ่งยากสับสนในการบังคับใช้ ใช้รัฐธรรมนูญให้สอดคล้องต้องกัน มิให้เกิดความขัดแย้งกันเอง ซึ่งการใช้รัฐธรรมนูญจะต้องพิเคราะห์อย่างรอบด้านและถี่ถ้วน ทั้งถ้อยคำ ความเป็นมา โครงสร้าง และระบบของบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ ทั้งพิเคราะห์ถึงเหตุผลของบทบัญญัติ (ratio legis) ตลอดจนเป้าหมายของบทบทบัญญัติ (telos) นั้น การใช้รัฐธรรมนูญจึงมีเป้าหมายที่สอดคล้องกันทั้งระบบและวัตถุประสงค์ การใช้รัฐธรรมนูญโดยเทียบเคียงเป็นการใช้รัฐธรรมนูญตามลายลักษณ์อักษรที่ปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญนั้นเอง โดยค้นหาจากเหตุผลเดียวกันกับตัวบทรัฐธรรมนูญที่มีอยู่แล้ว และเป็นการใช้รัฐธรรมนูญที่ตรงกับเจตนามรณ์ของรัฐธรรมนูญมากที่สุด จึงเป็นเหตุเป็นผลตามธรรมชาติที่สอดคล้องต้องกันที่มิอาจปฏิเสธ การใช้รัฐธรรมนูญโดยเทียบเคียงภายหลังจากใช้รัฐธรรมนูญโดยตรงแล้วจึงเป็นการใช้รัฐธรรมนูญที่ความมุ่ง หมายความที่ใกล้เคียงและวัตถุประสงค์เดียวกับการใช้รัฐธรรมนูญโดยตรงมากที่สุด        การใช้รัฐธรรมนูญโดยเทียงเคียงมีให้เห็นได้จากคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญอย่างน้อย 2 ฉบับคือ คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 38/2545 และที่ 13/2556        ตามคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 38/2545 มีประเด็นปัญหา มาตรา 138 (1) และ (3) ของรัฐธรรมนูญ 2540 กำหนดวิธีการและระยะเวลาในการสรรหาฯ อย่างกว้างๆ โดยไม่ได้กำหนดรายละเอียดวิธีการสรรหาไว้โดยละเอียด เพียงแต่บัญญัติสาระสำคัญไว้ว่าผู้ที่ได้รับเลือกจะต้องได้คะแนนไม่น้อยกว่าสามในสี่ของจำนวนกรรมการสรรหาทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ แสดงว่ารัฐธรรมนูญประสงค์ให้ผู้ได้รับการเลือกนั้นได้คะแนนสูงมากกว่าคะแนนเสียงปกติ การคัดเลือกในทุกๆรอบก็จะต้องใช้คะแนนเสียงสามในสี่เช่นกัน ซึ่งเป็นการตีความรัฐธรรมนูญตามวัตถุประสงค์หรือเจตนามรณ์ แต่วิธีการตีความได้เช่นนั้นก็เป็นการเทียบเคียงกฎหมายว่า เมื่อในการสรรหาฯ กำหนดว่าจะต้องคะแนนเสียงของกรรมการสรรหาสามในสี่ ดังนี้ การคัดเลือกในรอบอื่นๆ จะต้องอาศัยคะแนนเสียงสามในสี่โดยเหตุผลดุจเดียวกัน นั้นก็คือการใช้รัฐธรรมนูญโดยเทียบเคียงนั้นเอง        ส่วนคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 13/2556 มีประเด็นว่า การใช้อำนาจตามกฎหมายการประปาใช้สิทธิในที่ของเอกชนโดยไม่ชดใช้ค่าเวนคืนหรือค่าทดแทนกระทำได้หรือไม่ ประเด็นปัญหามีความน่าสนใจอย่างยิ่ง เพราะว่ารัฐธรรมนูญมาตรา 42 บัญญัติรับรองเฉพาะการเวนคืนอสังหาริมทรัพย์ (คือการตัดกรรมสิทธิ์ของเอกชนไปสู่รัฐ) ที่จะได้รับความคุ้มครองให้รัฐจ่ายค่าทดแทน แต่มิได้บัญญัติรวมถึงการใช้รอนสิทธิในกรรมสิทธิ์ของอสังหาริมทรัพย์ว่าจะต้องชดใช้ค่าทดแทนด้วย แม้จะตีความขยายความคำว่า อสังหาริมทรัพย์ให้กว้างออกไปเพียงใดก็ไม่อาจครอบคลุมถึงการรอนสิทธิเช่น การใช้ประโยชน์ใต้พื้นดินบางส่วนได้ แต่พระราชบัญญัติการประปาส่วนภูมิภาค พ.ศ. 2522 มาตรา 30 ให้อำนาจการประปาส่วนภูมิภาคเดินท่อน้ำและติดตั้งอุปกรณ์ไปใต้ เหนือ ตาม หรือข้ามพื้นดินของบุคคลเป็นการใช้ประโยชน์ในที่ทรัพย์สินมิได้ทำให้ทรัพย์สินสูญเสีย เพียงแต่ถูกจำกัดสิทธิในการใช้สอยทรัพย์สินบางส่วนเท่านั้น สำหรับการวางท่อน้ำที่มีขนาดเส้นผ่าศูนย์กลางไม่ถึงแปดสิบเซนติเมตรขึ้นไป ไม่ต้องจ่ายค่าทดแทน ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า ขัดต่อรัฐธรรมนูญมาตรา 41 ในการคุ้มครองสิทธิในทรัพย์สินของบุคคล แต่ว่าจะเป็นเพียงการจำกัดสิทธิของบุคคลในการทรัพย์สินเพื่อประโยชน์สาธารณะ แต่เป็นการรบกวนสิทธิและเสรีภาพของประชาชนโดยไม่เป็นธรรม และไม่สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญมาตรา 29 กับไม่สอดคล้องกับหลักการพื้นฐานของการปกครองระบบเสรีประชาธิปไตยที่รัฐจะต้องคุ้มครองและรับรองสิทธิในทรัพย์สินของประชาชนเป็นสำคัญ และหากมีกรณีใดที่เป็นข้อยกเว้นให้รัฐก้าวล่วงเข้าไปลิดรอนสิทธิในทรัพย์สินของประชาชน รัฐจะต้องรับผิดชอบในการชดใช้ค่าทดแทนเยียวยาที่เป็นธรรมตามควรแก่กรณี ในประเด็นที่น่าสนใจคือ การที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า การรอนสิทธิในทรัพย์สินของรัฐเพื่อประโยชน์สาธารณะ รัฐจะต้องรับผิดชอบชดใช้ค่าทดแทนเยียวยา คือ การเทียบเคียงหลักกฎหมายของบทบัญญัติมาตรา 42 ว่า กรณีเวนคืนอสังหาริมทรัพย์ รัฐจะต้องชดใช้ค่าทดแทนที่เป็นธรรม ดังนี้ การรอนสิทธิในอสังหาริมทรัพย์ก็จะต้องมีการจ่ายค่าทดแทนที่เป็นธรรมเช่นกัน        จะเห็นได้ว่า ถึงแม้ว่าข้อความที่ได้เขียนพรรณาไว้ในคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญทั้งสองฉบับจะมิได้เขียนไว้โดยชัดแจ้งว่า เป็นการใช้รัฐธรรมนูญโดยเทียบเคียง แต่จะลักษณะของการใช้และการตีความบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญของศาลรัฐธรรมนูญแล้ว จะเห็นนิติวิธีของการใช้กฎหมายว่า มีการอาศัยบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญเทียบเคียงเพื่อค้นหาความหมายของถ้อยคำและปรับใช้รัฐธรรมนูญเพื่อคุ้มครองสิทธิเสรีภาพประชาชน (คำวินิจฉัยที่ 13/2556) และเพื่อมุ่งหมายให้การจัดระเบียบองค์กรรัฐตามรัฐธรรมนูญบรรลุเป้าหมายของรัฐธรรมนูญ (คำวินิจฉัยที่ 38/2545) อันแสดงว่า การใช้รัฐธรรมนูญแบบเทียบเคียงย่อมมีได้        จากหลักการใช้รัฐธรรมนูญดังกล่าว จะเห็นได้มาตรา 7 คำว่า “ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด” จึงมุ่งหมายที่จะให้ใช้ ตัวบทบัญญัติรัฐธรรมนูญโดยตรง และบทบัญญัติรัฐธรรมนูญโดยเทียบเคียงทั้งเทียบเคียงตัวบทกฎหมายและเทียบเคียงหลักกฎหมายตามลำดับเสียก่อน หากไม่มีบทบัญญัติรัฐธรรมนูญโดยตรงและบทบัญญัติรัฐธรรมนูญโดยเทียบเคียงแล้ว จึงจะไปใช้ธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญหรือประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยบังคับแก่กรณี                 2.2. การอุดช่องว่างของรัฐธรรมนูญ        การอุดช่องว่างของรัฐธรรมนูญมาตรา 7 ได้กำหนดแบบแผนว่า ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด คือ ให้ใช้รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรโดยตรงและการใช้รัฐธรรมนูญโดยเทียบเคียงแล้ว ไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมที่จะนำมาปรับใช้กับกรณีได้แล้ว รัฐธรรมนูญมาตรา 7 กำหนดให้ นำประเพณีการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขมาปรับใช้แก่กรณีเป็นลำดับถัดไป ดังนี้ การใช้ธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญหรือประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย จะเกิดขึ้นภายหลังจากที่ไม่มีบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญมาบังคับใช้ ทั้งการใช้รัฐธรรมนูญโดยตรงและการใช้รัฐธรรมนูญโดยเทียบเคียงแล้ว หากมีบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญโดยเทียบเคียงที่บังคับได้แล้วจะใช้ประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยไม่ได้ นอกจากนี้ การอุดช่องว่างของรัฐธรรมนูญโดยใช้ธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญแล้ว ยังสามารถใช้หลักกฎหมายทั่วไปที่เป็นหลักรัฐธรรมนูญทั่วไป อุดช่องว่างของรัฐธรรมนูญได้ด้วย                 ก. ธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญ (convention of the constitution)        ประเทศที่มีรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร นอกจากจะอาศัยรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายรากฐานการปกครองแล้ว ในบางครั้งยังอาศัยกฎเกณฑ์บางประการเป็นแนวปฏิบัติในทางการเมือง กฎเกณฑ์ดังกล่าวนี้เกิดขึ้นตามวิถีทางการเมืองภายในประเทศที่มีรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรเป็นรากฐานการปกครอง มีลักษณะปฏิบัติสำหรับนักการเมืองหรือสถาบันการเมืองอย่างใดอย่างหนึ่งโดเฉพาะ กฎเกณฑ์เหล่านี้ในทางกฎหมายรัฐธรรมนูญเรียกกันว่า ธรรมเนียมปฏิบัติเกี่ยวกับรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรหรือ ธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญ คือ เป็นธรรมเนียมปฏิบัติที่เพิ่มเติมจากที่ได้บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร แต่ทว่าไม่รวมอยู่ในตัวรัฐธรรมนูญ ถ้าหากนำมาบัญญัติหรือเขียนไว้ในรัฐธรรมนูญเมื่อใด ก็เป็นรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรไป        ธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญมีลักษณะประกอบด้วย 2 ประการคือ        (1)เป็นทางปฏิบัติ (practice) หรือธรรมเนียมที่เคยปฏิบัติสืบต่อกันมาในทางการเมืองทั้งๆ ที่กฎหมายมิได้บังคับ        (2) ทางปฏิบัตินั้นต้องมีผลผูกพัน (opinion necessitates) คือ องค์กรการเมืองและบุคคลที่มีอำนาจตามกฎหมายจะต้องรู้สึกว่าตนถูกผูกพันโดยธรรมเนียมปฏิบัตินั้นๆ และตนต้องกระทำหรือไม่กระทำตามที่ธรรมเนียมปฏิบัตินั้นๆ กำหนดไว้        ธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญนี้อาจเกิดขึ้นแก่ประเทศที่มีรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรได้เสมอ สุดแต่ความจำเป็นของเหตุการณ์ ความต้องการของประชาชน แต่ตามพฤติการณ์เท่าที่เป็นมา ถ้าหากเป็นประเทศที่มีรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร ธรรมเนียมปฏิบัตินั้นมักจะถูกนำมาบัญญัติเป็นส่วนหนึ่งของรัฐธรรมนูญในโอกาสต่อไป ดังนี้ ธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญจะทำให้รัฐธรรมนูญมีชีวิตได้โดยไม่ต้องแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญอย่างเป็นทางการ จุดประสงค์ใหญ่ของธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญทั้งหลายก็คือการทำให้กรอบของรัฐธรรมนูญเดินไปตามหลักและระบบคุณค่าทางรัฐธรรมนูญของบแต่ละยุคสมัย ธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญจึงเหมือนกับรูปแบบของการแก้ไขรัฐธรรมนูญในแง่ที่ว่าสามารถเกิดขึ้นตลอดเวลา        ธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญหรือรัฐธรรมนูญที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรนี้ อาจจะอยู่ในรูปแบบของประเพณีปฏิบัติการปกครองหรืออยู่ในรูปแบบของหลักการของรัฐธรรมนูญฉบับก่อนที่เคยมีมาก็ได้ แต่ก็สามารถเรียกรวมกันได้ว่า “ประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย” อันเป็นที่มาของถ้อยคำของมาตรา 7        ประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยมีความหมายประกอบกันดังนี้        1. ประเพณี (custom หรือ practice) หมายถึง แนวทางปฏิบัติที่เคยปฏิบัติสืบต่อกันมา ซึ่งควรเป็นแนวทางปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญ ข้อนี้ทำให้เห็นคล้ายกับว่าประเทศไทยมีธรรมเนียมปฏิบัติ หรือรัฐธรรมนูญที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรอย่างของอังกฤษ แต่ความจริงหาเป็นเช่นนั้นไม่ เพราะประเพณีของอังกฤษเป็นประเพณีที่ปฏิบัติสืบต่อกันมาหลายร้อยปีแล้ว จนถือได้ว่าเป็นส่วนหนึ่งของรัฐธรรมนูญ แต่ประเพณีตามที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ เช่น มาตรา 38 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2549 หมายถึงประเพณีตามบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรฉบับก่อน ๆ เท่านั้น โดยเรื่องที่จะถือว่าเป็นประเพณีได้ ต้องเป็นเรื่องที่บัญญัติหรือปฏิบัติต่อมาเป็นเวลานานพอสมควร หรืออีกนัยหนึ่งควรมีรัฐธรรมนูญบัญญัติรับรองเรื่องนั้น ๆ ไว้แล้วหลายหน        2. ประเพณีการปกครอง (administrative practice) ประเพณีที่ว่านั้นจะต้องเป็นประเพณีเกี่ยวด้วยการปกครองไม่ว่าในส่วนที่เกี่ยวกับพระมหากษัตริย์ ฝ่ายบริหาร ฝ่ายนิติบัญญัติ ฝ่ายตุลาการ ตลอดจนสิทธิหน้าที่ของพลเมืองก็ตาม        3. ประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย (administrative practice of Thailand under the democratic regime) ข้อนี้หมายความว่าประเพณีนั้น ๆ ต้องใช้มาตั้งแต่มีการปกครองแบบประชาธิปไตยในประเทศไทย ซึ่งคงหมายความถึงว่านับแต่มีการเปลี่ยนแปลงการปกครอง ใน พ.ศ. 2475 เป็นต้นมานั่นเอง                 การค้นหาธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญ        การค้นหาประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย สามารถดำเนินการค้นหาได้ด้วยวิธีดังต่อไปนี้        1. นํารัฐธรรมนูญของไทยฉบับก่อน ๆ มาเปรียบเทียบเพื่อหาหลักเกณฑ์ร่วมกัน        2. หลักเกณฑ์ร่วมกันนั้นต้องไม่ขัดต่อเจตนารมณ์และบทบัญญัติในธรรมนูญการปกครองนี้ไม่ว่าโดยชัดแจ้งหรือโดยปริยาย        3. การค้นหาประเพณีการปกครอง ควรยึดประเพณีตามรัฐธรรมนูญ ซึ่งมีที่มาอย่างเดียวกัน ต่อเมื่อไม่พบประเพณีการปกครองแล้ว จึงต้องไปค้นหาจากรัฐธรรมนูญซึ่งมีที่มาโดยเหตุอื่น        4. สิ่งที่เคยปฏิบัติ หรือมีบทบัญญัติรับรองเพียงครั้งเดียว ไม่ควรถือว่าเป็นประเพณีการปกครอง        5. สิ่งที่เคยปฏิบัติหรือมีบทบัญญัติรับรองเพียงครั้งเดียว แต่เป็นการยกเลิกหรือเปลี่ยนแปลงสิ่งที่เคยปฏิบัติหรือมีบทบัญญัติรับรองมาก่อน ดังนี้อาจถือว่าสิ่งที่เคยปฏิบัติหรือมีบทบัญญัติรับรองใหม่นั้นเป็นประเพณีการปกครองได้                 ธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญของไทยจะนำไปเปรียบเทียบกับธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญของประเทศอังกฤษไม่ได้ เพราะประเทศอังกฤษเป็นระบบรัฐธรรมนูญที่ไม่มีลายลักษณ์ และมีธรรมเนียมปฏิบัติที่ยาวนาน ส่วนประเทศไทยเพิ่งมีระบอบประชาธิปไตยเมื่อ พ.ศ. 2475 จึงไม่ธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญอย่างประเทศอังกฤษ ดังนั้น ในการค้นหาธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญสำหรับประเทศที่ไม่มีประวัติการปกครองในระบอบประชาธิปไตยที่ยาวนานเพียงพอ จึงใช้วิธีการนํารัฐธรรมนูญของไทยฉบับก่อน ๆ มาเปรียบเทียบเพื่อหาหลักเกณฑ์ร่วมกัน อันเป็นวิธีการอันที่เป็นยอมรับกันทั่วไป ตามหลักตรรกวิทยา การหาเหตุผลโดยวิธีอุปมัย( Indution) คือ การพิจารณาบทกฎหมายหลายบทจากรัฐธรรมนูญหลายๆฉบับด้วยกัน ผลที่ได้จากการพิจารณากฎหมายทั้งหลายซึ่งต่างก็บัญญัติเฉพาะเรื่องเฉพาะรายนั้นทำให้เห็นหลักกฎหมายที่ควรจะถือว่าเป็นข้อร่วมกันปฏิบัติเพื่อใช้ในทางรัฐธรรมนูญของรัฐธรรมนูญฉบับ หลักเกณฑ์อันเกิดจากการเปรียบเทียบนี้ก็นำมายึดถือว่า เคยมีธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญที่เคยปฏิบัติกันมาแล้ว นำมาใช้อุดช่องว่างของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันที่ไม่ได้เขียนในเรื่องนี้ไว้ได้        แต่หากไม่ข้อความหรือบทบัญญัติใดของรัฐธรรมนูญฉบับก่อนเขียนไว้เลย เช่นนี้ย่อมเกิดช่องของกฎหมายที่ไม่อาจนำธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญในระบอบประชาธิปไตยมาใช้ได้ ก็ต้องพิจารณาถึงธรรมเนียมปฏิบัติทางการเมืองขององค์กรรัฐหรือองค์กรผู้ใช้อำนาจอธิปไตยว่าเคยปฏิบัติกันมาอย่างไรก็อาจนำหลักเกณฑ์การปฏิบัตินี้มาใช้สำหรับการอุดช่องว่างของรัฐธรรมนูญได้ แม้ว่าธรรมเนียมปฏิบัตินั้นจะมิใช่อยู่ในห่วงเวลาของการปกครองระบอบประชาธิปไตยก็ตาม แต่หากธรรมเนียมปฏิบัตินั้นเป็นใช้ในการจัดโครงการสร้างองค์กรรัฐก็ถือว่าเป็นธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญได้เช่นกัน แต่จะต้องใช้หลังจากไม่มีธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญในระบอบประชาธิปไตยแล้วเท่านั้น                 ข. การอุดช่องว่างของรัฐธรรมนูญโดยใช้หลักกฎหมายทั่วไป        มีปัญหาว่า การอุดช่องว่างของรัฐธรรมนูญโดยใช้ “หลักกฎหมายทั่วไป” จะกระทำได้หรือไม่ เพราะแบบแผนตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 7 มิได้บัญญัติรับรองไว้ แต่โดยหลักของการใช้กฎหมายและการอุดช่องว่างแห่งกฎหมาย สามารถนำหลักกฎหมายทั่วไปมาอุดช่องว่างแห่งกฎหมายได้ทุกประเภท ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายธรรมดาหรือกฎหมายรัฐธรรมนูญ ทั้งพิจารณาได้จากมาตรา 27 โดยพิจารณาได้จากบทบัญญัติมาตรา 27 ที่บัญญัติว่า “สิทธิและเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญนี้รับรองไว้โดยชัดแจ้ง โดยปริยายหรือโดยคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ย่อมได้รับความคุ้มครอง...” แสดงว่า หลักรัฐธรรมนูญทั่วไปเป็นสิ่งที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้โดยปริยายสามารถนำมาบังคับใช้ได้ในฐานะหลักกฎหมายทั่วไป ซึ่งเป็นแต่การใช้หลักกฎหมายทั่วไปมาอุดช่องว่างของรัฐธรรมนูญมีลักษณะเฉพาะคือ จะใช้หลักกฎหมายทั่วไปเพื่อเป็นที่มาของอำนาจรัฐไม่ได้ แต่สามารถใช้หลักกฎหมายทั่วไปในการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนได้ ทั้งนี้ ภายใต้หลัก “นิติรัฐ” คือ กฎหมายอันเป็นแหล่งที่มาของอำนาจรัฐ จะต้องเป็นกรณีที่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรบัญญัติไว้ชัดแจ้ง แต่กฎหมายอันเป็นข้อจำกัดอำนาจรัฐนั้นอาจมีที่มาหลายแหล่งทั้งกฎหมายลายลักษณ์ลักษณ์ กฎหมายจารีตประเพณีและหลักกฎหมายทั่วไป ทั้งนี้เพื่อวัตถุประสงค์คุ้มครองสิทธิเสรีภาพประชาชนตาม “หลักความชอบด้วยกฎหมาย” ดังเช่น หลัก “บุคคลไม่พึงถูกลงโทษสองครั้งในการกระทำความผิดเดียวกัน” หรือ “การกระทำความผิดครั้งเดียวจะถูกลงโทษสองครั้งไม่ได้”(non bis in idem) แม้ว่ารัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรจะไม่ได้บัญญัติรองรับไว้ชัดแจ้ง แต่หลักดังกล่าวเป็นหลักกฎหมายธรรมชาติที่สากลโลกยอมรับกันและมีค่าบังคับระดับเดียวกับรัฐธรรมนูญ ที่มิได้มีใช้เฉพาะในกฎหมายอาญา แต่ใช้สำหรับการกระทำความผิดทุกประเภททั้งทางปกครอง วินัย และทางแพ่ง ศาลอาจอ้างหลักรัฐธรรมทั่วไปนี้ ในการพิจารณาคดีได้ แม้ว่าจะมิได้บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญโดยตรง ดังนี้ การใช้หลักกฎหมายทั่วไปที่เรียกว่า “หลักรัฐธรรมนูญทั่วไป” เพื่ออุดช่องว่างของรัฐธรรมนูญจึงกระทำได้แม้ว่ามาตรา 7 จะมิได้บัญญัติก็ตาม        ตัวอย่างการนำหลักรัฐธรรมนูญทั่วไปมาใช้ในการวินิจฉัยคดีของศาลรัฐธรรมนูญที่เด่นชัดที่สุดคือ การอ้างทฤษฎีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญในการวินิจฉัยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญตาม คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 18-22/2555 ว่า “อำนาจในการก่อตั้งองค์กรสูงสุดทางการเมืองหรืออำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ เป็นอำนาจของประชาชนอันเป็นที่มาโดยตรงในการให้กำเนิดรัฐธรรมนูญ โดยถือว่ามีอำนาจเหนือรัฐธรรมนูญที่ก่อตั้งระบบกฎหมายและองค์กรทั้งหลายในการใช้อำนาจทางการเมืองการปกครองเมื่อองค์กรที่ถูกจัดตั้งมีเพียงอำนาจตามที่รัฐธรรมนูญให้ไว้ และอยู่ภายใต้รัฐธรรมนูญ จึงเป็นไปไม่ได้ที่จะให้องค์กรนั้นใช้อำนาจที่ได้รับมอบมาจากรัฐธรรมนูญนั้นเองกลับไปแก้รัฐธรรมนูญนั้นเหมือนการใช้อำนาจแก้ไขกฎหมายธรรมดา การตรารัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 เป็นกระบวนการที่ได้ผ่านการลงประชามติโดยตรงของประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตย ประชาชนจึงเป็นผู้สถาปนารัฐธรรมนูญฉบับนี้ ดังนั้น การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 291 แม้จะเป็นอำนาจของรัฐสภาก็ตาม แต่การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยการยกร่างใหม่ทั้งฉบับยังไม่สอดคล้องกับเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ มาตรา 291 เนื่องจากรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันนี้ได้มาโดยการลงประชามติของประชาชนก็ควรจะได้ให้ประชาชนผู้มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญได้ลงประชามติเสียก่อนว่าสมควรจะมีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่” ตามคำวินิจฉัยนี้ได้อ้างทฤษฎีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นหลักรัฐธรรมนูญทั่วไป มิได้บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษร แต่มีผลบังคับผูกพันองค์กรตามรัฐธรรมนูญในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญว่าจะต้องกระทำภายใต้หลักอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ อันเป็นการใช้หลักรัฐธรรมนูญทั่วไปในการอุดช่องว่างของรัฐธรรมนูญนั้นเอง        มีข้อสังเกตว่า รัฐธรรมนูญ มาตรา 7 ได้กำหนดแบบแผนการใช้กฎหมายและการอุดช่องว่างแห่งกฎหมายที่แตกต่างจาก มาตรา 4 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ที่กำหนดแบบแผนลำดับการใช้กฎหมายและการอุดช่องว่างแห่งกฎหมายว่า ให้ใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรก่อน ถ้าไม่กฎหมายลายลักษณ์อักษรก็ให้ใช้จารีตประเพณี ถ้าไม่มีจารีตประเพณีก็ให้ใช้กฎหมายใกล้เคียงยิ่ง (ใช้กำหมายแบบเทียบเคียง) และถ้าไม่มีกฎหมายใกล้เคียงให้ใช้หลักกฎหมายทั่วไป แต่มาตรา 7 ของรัฐธรรมนูญกลับกำหนดให้ใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรโดยตรงและโดยเทียบเคียงก่อน แล้วจึงมาใช้ธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญ จึงไม่อาจหลักหลักเกณฑ์การใช้และการอุดช่องว่างแห่งกฎหมายตามมาตรา 4 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาใช้สำหรับรัฐธรรมนูญได้เพราะมีบทบัญญัติเฉพาะในการใช้กฎหมายรัฐธรรมนูญอยู่แล้ว                          3. การใช้รัฐธรรมนูญและการอุดช่องว่างรัฐธรรม ตามมาตรา 7: กรณีปัญหาตำแหน่งนายกรัฐมนตรีว่างลงในห่วงเวลาที่มีสภาผู้แทนราษฎร        จากคำอธิบายการใช้รัฐธรรมนูญและการอุดช่องว่างของรัฐธรรมนูญตามมาตรา 7 ของรัฐธรรมนูญไว้แล้วว่า การใช้รัฐธรรมนูญจะต้องใช้ตัวบทรัฐธรรมนูญโดยตรงและโดยเทียบเคียงให้หมดก่อน แล้วจึงใช้ธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญได้ และธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญนั้นไม่ถึงขนาดว่า เป็นธรรมเนียมปฏิบัติที่สืบเนื่องยาวนานหลายๆครั้ง เพียงแต่นำรัฐธรรมนูญฉบับที่แล้วๆมา มาเปรียบเทียบกันดูว่ามีหลักเกณฑ์ร่วมกันในทางปฏิบัติอย่างไร หากไม่หลักเกณฑ์ที่เขียนปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญก็ต้องพิจารณาหลักเกณฑ์การปฏิบัติทางการเมืองในการจัดโครงสร้างองค์กรรัฐว่ามีการปฏิบัติที่เป็นหลักเกณฑ์ร่วมกันอย่างไร ก็สามารถนำหลักเกณฑ์นั้นมาอุดช่องว่างของรัฐธรรมนูญได้ คราวนี้มาดูพิจารณาในสถานการณ์ที่จะเกิดขึ้นจริงในการมาตรา 7 ของรัฐธรรมนูญว่าจะใช้กฎหมายโดยตรงหรือโดยเทียบเคียงและใช้ธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญกันอย่างไร ในกรณีถ้าหากศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยความสิ้นสุดลงของนายกรัฐมนตรีที่มีผลให้การเป็นผู้ปฏิบัติหน้าที่นายกรัฐมนตรีสิ้นสุดลงด้วย ซึ่งจะเป็นผลให้ผู้ปฏิบัติหน้าที่รัฐมนตรีอื่นสิ้นสุดทั้งคณะ แม้หลายคนจะอ้างว่าทำให้เกิดสูญญกาศในทางอำนาจบริหาร (ซึ่งไม่ถูกต้องเพราะอำนาจบริหารโดยรัฐบาล ยังมีพระมหากษัตริย์เป็นรัฐบาลส่วนที่ประจำ/ส่วนที่ถาวรอยู่ มิได้กระทบต่อความมีอยู่ของรัฐบาลแต่อย่างใด) เมื่อนายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีสิ้นสุดลงทั้งคณะ หากในห้วงเวลาที่ยังมีสภาผู้แทนราษฎรก็ไม่มีปัญหาในการสรรหาและแต่งตั้งนายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีทั้งคณะแต่อย่างใด เพราะมีบทบัญญัติมาตรา 171 และมาตรา 172 บังคับใช้แก่กรณีได้ แต่เมื่อในเวลาที่ไม่มีสภาผู้แทนราษฎรที่จะดำเนินการตามมาตรา 171 และมาตรา 172 ในการได้ซึ่งคณะรัฐมนตรีได้อย่างไร จึงเกิดปัญหาการบังคับใช้รัฐธรรมนูญว่า จะใช้รัฐธรรมนูญโดยเทียบเคียงและใช้ธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญอย่างไร ในปัญหาที่จะเกิดขึ้นนี้ ซึ่งตามสภาพการณ์ของข้อเท็จจริงจะเกิดปัญหาในสองระดับคือ                 กรณีปัญหาระดับแรก ใครจะทำหน้าที่รัฐมนตรีชั่วคราวในระหว่างรอการแต่งตั้งคณะรัฐมนตรี        กล่าวคือ ถ้าศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า ความเป็นนายกรัฐมนตรีได้สิ้นสุดลงที่มีผลให้ผู้ปฏิบัติหน้าที่นายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีตามมาตรา 181 สิ้นสุดด้วย จึงไม่มีผู้ใดที่ทำหน้าที่เป็นนายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีได้ตามมาตรา 181 มีปัญหาว่า องค์กรรัฐจะต้องมีผู้ดำรงตำแหน่งตลอดเวลาจะว่างเว้นไม่ได้ ในช่วงเวลานี้จะผู้ใดทำหน้าที่หรือเป็นผู้ใช้อำนาจของนายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรี        ปัญหานี้พิจารณาแล้วเห็นว่า โดยปกติเมื่อรัฐมนตรีพ้นทั้งคณะตามมาตรา 180 แล้ว ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 181 ให้คณะรัฐมนตรีที่พ้นจากตำแหน่ง ต้องอยู่ในตำแหน่งเพื่อปฏิบัติหน้าที่ต่อไปจนกว่าคณะรัฐมนตรีที่ตั้งขึ้นใหม่จะเข้ารับหน้าที่ แต่เมื่อผู้ปฏิบัติหน้าที่คณะรัฐมนตรีต้องพ้นจากตำแหน่งผู้ปฏิบัติหน้าที่นายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีทั้งคณะแล้ว ก็มีผลทำให้ไม่มีผู้ใดปฏิบัติหน้าที่นายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีได้ เมื่อพิจารณาตัวบทบัญญัติรัฐธรรมนูญทั้งหมดแล้วก็มิได้แก้ไขปัญหานี้ไว้ แม้จะพิจารณาทั้งการใช้รัฐธรรมนูญโดยตรง และการใช้รัฐธรรมนูญโดยเทียบเคียงแล้ว ก็ไม่มีบทบัญญัติที่จะใช้กับกรณีนี้ได้ จึงต้องด้วยมาตรา 7 ความตอนต้นว่า “ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด” จึงต้องพิจารณามาตรา 7 ความตอนท้ายว่า “ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย” คือ จะต้องนำตัวบทบัญญัติรัฐธรรมนูญฉบับที่แล้วๆมา มาพิจารณาว่า มีบทบัญญัติแก้กรณีนี้หรือไม่ ซึ่งก็พบว่าไม่มีบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญฉบับใดเลยได้เขียนแก้ไขในปัญหานี้ไว้ จึงต้องพิจารณาทางปฏิบัติว่าเคยมีธรรมเนียมปฏิบัติขององค์กรรัฐหรือองค์กรผู้ใช้อำนาจอธิปไตยเคยปฏิบัติกันมาอย่างไร ก็จะพบว่า ในห่วงเวลาที่ไม่มีนายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีรักษาการคือ ในห้วงเวลาที่คณะปฏิวัติหรือคณะรัฐประหารทำการยึดอำนาจรัฐสำเร็จเป็นรัฎฐาธิปัตย์คือ เป็นผู้ทรงอำนาจอธิปไตยแทนปวงชนชาวไทย แล้วใช้อำนาจรัฎฐาธิปัตย์ประกาศยกเลิกรัฐธรรมนูญ ประกาศให้คณะรัฐมนตรีพ้นจากตำแหน่งทั้งคณะ และยุบสภานิติบัญญัติทั้งหมด ในส่วนของอำนาจบริหารก็ประกาศให้ปลัดกระทรวงเป็นผู้ใช้อำนาจรัฐมนตรีของแต่ละกระทรง และได้ปฏิบัติเช่นนี้ทุกครั้งเมื่อทำการปฏิวัติหรือรัฐประหาร ก็ถือว่าเป็นธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญ (เพราะประกาศคณะปฏิวัติบางฉบับมีสถานะค่าบังคับเดียวกับรัฐธรรมนูญ) ที่ปฏิบัติมาแล้วหลายครั้ง แม้ว่าธรรมเนียมปฏิบัตินี้เกิดขึ้นในการปกครองที่มิได้เป็นระบอบประชาธิปไตย แต่ก็ยึดถือเป็นธรรมเนียมปฏิบัติทางการเมืองในการจัดโครงสร้างอำนาจรัฐที่นำมาบังคับใช้ได้ และเมื่อเปรียบเทียบกับข้อเท็จจริงในกรณีปัญหาช่องว่างของรัฐธรรมนูญก็พบว่า มีข้อเท็จจริงที่ใกล้เคียงกันคือ ไม่มีผู้ปฏิบัติหน้าที่นายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีทั้งคณะ และไม่มีสภาผู้แทนราษฎรเช่นเดียวกัน จึงใช้ธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญที่ให้ปลัดกระทรวงเป็นผู้ใช้อำนาจรัฐมนตรีแทนรัฐมนตรีได้ และแม้จะยอมรับว่ามีธรรมเนียมทางรัฐธรรมนูญให้ปลัดกระทรวงปฏิบัติหน้าที่เป็นผู้ใช้อำนาจรัฐมนตรีได้        แต่ก็มีปัญหาจะดำเนินการแต่งตั้งให้ปลัดกระทรวงปฏิบัติหน้าที่เป็นผู้ใช้อำนาจรัฐมนตรีโดยการโปรดเกล้าฯ ของพระมหากษัตริย์ในฐานะประมุขของรัฐและในฐานะรัฐบาลส่วนที่ประจำได้อย่างไร ในปัญหานี้ ผู้เขียนเห็นว่า ในเมื่อมีวุฒิสภาทำหน้าที่เป็นฝ่ายนิติบัญญัติในฐานะที่เป็นผู้แทนปวงชนชาวไทยตามมาตรา 122 คือเป็นผู้ใช้อำนาจอธิปไตยแทนปวงชนชาวไทยตามมาตรา 3 วุฒิสภาโดยประธานวุมิสภามีอำนาจกราบบังคมทูลเกล้าฯ เพื่อทรงมีพระบรมราชโองการ และประธานวุฒิสภาเป็นผู้รับสนองพระบรมราชโองการได้ แต่ทว่าวาระการดำรงตำแหน่งของปลัดกระทรวงเป็นผู้ใช้อำนาจรัฐมนตรีแทนรัฐมนตรีนี้ เป็นการชั่วคราวเท่านั้น เพราะธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญ (ตามประกาศคณะปฏิวัติ/รัฐประหาร) กำหนดปลัดกระทรวงเป็นผู้ใช้อำนาจรัฐมนตรีแทนรัฐมนตรีทำหน้าที่จนกว่าจะมีคณะรัฐมนตรีชุดใหม่เท่านั้น จึงต้องมีการแต่งตั้งนายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีเพื่อเป็นคณะรัฐมนตรีกันต่อไป จึงต้องพิจารณาในปัญหาในระดับที่สองต่อไป                 ปัญหาระดับที่สอง ปัญหาการแต่งตั้งนายกรัฐมนตรีในห่วงเวลาที่ไม่มีสภาผู้แทนราษฎร        แม้ว่าจะมีผู้ปลัดกระทรวงใช้อำนาจนายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรี แล้ว แต่ก็ยังต้องมีการแต่งตั้งนายกรัฐมนตรี และรัฐมนตรีอื่นทั้งคณะ เพื่อทำหน้าที่เป็นคณะรัฐมนตรีตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญต่อไป แต่ก็มีปัญหาเนื่องจากไม่มีสภาผู้แทนราษฎร จึงมีปัญหาจะดำเนินการตามกรอบบทบัญญัติรัฐธรรมนูญอย่างไร เพราะการแต่งตั้งนายกรัฐมนตรี มาตรา 171 บัญญัติว่า “พระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้งนายกรัฐมนตรีคนหนึ่งและรัฐมนตรีอื่นอีกไม่เกินสามสิบห้าคน ประกอบเป็นคณะรัฐมนตรี มีหน้าที่บริหารราชการแผ่นดินตามหลักความรับผิดชอบร่วมกัน นายกรัฐมนตรีต้องเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรซึ่งได้รับแต่งตั้งตามมาตรา 172 ให้ประธานสภาผู้แทนราษฎรเป็นผู้ลงนามรับสนองพระบรมราชโองการแต่งตั้งนายกรัฐมนตรี” และมาตรา 172 บัญญัติว่า ให้สภาผู้แทนราษฎรพิจารณาให้ความเห็นชอบบุคคลซึ่งสมควรได้รับแต่งตั้งเป็นนายกรัฐมนตรี..มติของสภาผู้แทนราษฎรที่เห็นชอบด้วยในการแต่งตั้งบุคคลใดให้เป็นนายกรัฐมนตรีต้องมีคะแนนเสียงมากกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของสภาผู้แทนราษฎร จะเห็นได้การแต่งตั้งนายกรัฐมนตรี มาตรา 171 และมาตรา 172 ได้กำหนดกระบวนและที่มาของนายกรัฐมนตรีที่ชัดเจนว่า นายกรัฐมนตรีจะต้องเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร และนายกรัฐมนตรีจะต้องเป็นบุคคลที่สภาผู้แทนราษฎรเห็นชอบเท่านั้น แต่เมื่อไม่มีสภาผู้แทนราษฎร ก็ไม่มีบุคคลใดที่มีคุณสมบัติที่จะเป็นนายกรัฐมนตรีได้และไม่มีสภาผู้แทนราษฎรให้ความเห็นชอบได้ กรณีเช่นนี้จึงไม่มีบทบัญญัติรัฐธรรมนูญโดยตรงใช้บังคับแก่กรณีได้        เมื่อไม่มีบทบัญญัติรัฐธรรมนูญที่ใช้บังคับโดยตรง ก็ต้องพิจารณาบทบัญญัติรัฐธรรมนูญเทียบเคียงว่า สามารถนำใช้บังคับแก่กรณีได้หรือไม่ เมื่อศึกษาเทียบเคียงตัวบทบัญญัติมาตรา 171 และมาตรา 172 แล้วก็พบว่าทั้งสองมาตรานี้เป็นบทเฉพาะคือ มาตารา 171 กำหนดให้พระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้งนายกรัฐมนตรีมาจากสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร และมาตรา 172 กำหนดให้สภาผู้แทนราษฎรให้ความเห็นชอบบุคคลซึ่งสมควรได้รับการแต่งตั้งเป็นนายกรัฐมนตรีโดยมติของสภาผู้แทนราษฎรด้วยคะแนนเสียงมากกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนสมาชิกเท่าที่มีอยู่ ลักษณะของบทบัญญัติมิได้เป็นลักษณะบททั่วไป แต่เป็นบทเฉพาะ ไม่อาจทำมาเทียบเคียงตัวบทกฎหมายได้        จะต้องพิจารณาการเทียบเคียงหลักกฎหมายเป็นลำดับถัดไปว่า สามารถค้นหาหลักการที่อยู่เบื้องหลังบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญในหลายๆ มาตรา ว่า สามารถเทียบหลักกฎหมายในการแต่งตั้งนายกรัฐมนตรีตามกระบวนการประชาธิปไตยที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญได้หรือไม่ ซึ่งจากศึกษาพิจารณาแล้วพบว่า หลักการของมาตรา 171 และมาตรา 172 เจตนามรณ์ต้องการให้นายกรัฐมนตรีต้องเป็นผู้แทนปวงชนชาวไทย และมาจากการคัดเลือกของผู้แทนปวงชนชาวไทย โดยฝ่ายนิติบัญญัติทำหน้าที่เป็นผู้แทนปวงชนชาวไทย จึงกำหนดให้สภาผู้แทนราษฎรซึ่งเป็นองค์กรที่ใกล้ชิดกับเจตนามรณ์ของประชาชนมากที่สุด (ภายใต้ระบอบประชาธิปไตยโดยผู้แทน) ทำหน้าที่เลือกสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรคนใดคนหนึ่งเพื่อได้การแต่งตั้งจากพระมหากษัตริย์เป็นนายกรัฐมนตรี        จากหลักการที่ว่านายกรัฐมนตรีต้องเป็นผู้แทนปวงชนชาวไทย และมาจากการคัดเลือกของผู้แทนปวงชนชาวไทย เมื่อเทียบเคียงบทบัญญัติรัฐธรรมนูญทั้งหมดแล้วจะพบว่า รัฐธรรมนูญ มาตรา 122 บัญญัติให้สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภาเป็นผู้แทนปวงชนชาวไทย (และรัฐธรรมนูญทุกฉบับนับแต่ ฉบับ พ.ศ. 2490 ที่มีให้พฤตสภาหรือวุฒิสภา กำหนดให้วุฒิสภาเป็นผู้แทนปวงชนชาวไทยทุกฉบับ) ย่อมแสดงว่า การเป็นผู้แทนปวงชนชาวไทยนั้นนอกจากสภาผู้แทนราษรแล้ว วุฒิสภาก็เป็นผู้แทนปวงชนชาวไทยเช่นกัน ด้วยเหตุผลนี้ รัฐธรรมนูญทุกฉบับจึงบัญญัติให้ วุฒิสภาทำหน้าที่เป็นรัฐสภาในการกระทำของฝ่ายนิติบัญญัติ (คือ ใช้อำนาจแทนสภาผู้แทนราษร) ในหลายกรณี รวมทั้งการให้ความเห็นชอบในกิจการที่สำคัญของประเทศ ได้แก่        -การให้ความเห็นชอบการแต่งตั้งผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์ ตามมาตรา 19        - ปฏิญาณตนของผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์ในที่ประชุมรัฐสภา ตามมาตรา 21        - การรับทราบของรัฐสภาในการแก้ไขการแก้ไขเพิ่มเติมกฎมณเฑียรบาลว่าด้วยการสืบราชสันตติวงศ์ พระพุทธศักราช 2467        - การรับทราบของรัฐสภาเมื่อพระรัชทายาทที่พระมหากษัตริย์ได้ทรงแต่งตั้งสืบราชสันตติวงศ์ (มาตรา 23 วรรคแรก)        - การให้ความเห็นชอบพระนามผู้สืบราชสันตติวงศ์ในที่พระมหากษัตริย์มิได้ทรงแต่งตั้งพระรัชทายาทไว้ ตามมาตรา 23 วรรคสองและสาม        - การให้ความเห็นชอบหรือการรับทราบดังกล่าว หากว่าเกิดขึ้นในระหว่างที่สภาผู้แทนราษฎรสิ้นอายุหรือสภาผู้แทนราษฎรถูกยุบ ให้วุฒิสภาทำหน้าที่รัฐสภา        - การให้ความเห็นชอบในการประกาศสงคราม ตามมาตรา 189 ( และแม้ว่ารัฐธรรมนูญจะมิได้กำหนดให้วุฒิสภาทำหน้าที่เป็นรัฐสภาในการทำหนังสือสัญญาสันติภาพหรือสัญญาสงบศึก แต่โดยเหตุผลเดียวกันที่ให้วุฒิสภาทำหน้าที่เป็นรัฐสภาในการให้ความเห็นชอบประกาศสงครามก็ต้องให้เห็นชอบในการทำสัญญาสงบศึกได้ดุจเดียวกัน)        ในดำเนินกิจการให้ความเห็นชอบหรือรับทราบดังกล่าว รัฐธรรมนูญมาตรา 132 จะบัญญัติข้อยกเว้นให้มีการประชุมวุฒิสภาได้ในระหว่างที่อายุของสภาผู้แทนราษฎรสิ้นสุดลงหรือสภาผู้แทนราษฎรถูกยุบ ในกิจการที่วุฒิสภาทำหน้าที่รัฐสภาตามมาตรา 19 มาตรา 21 มาตรา 22 มาตรา 23 และมาตรา 189        จะเห็นได้กิจการที่รัฐธรรมนูญกำหนดให้วุฒิสภาทำหน้าที่เป็นรัฐสภา (คือทำหน้าที่แทนสภาผู้แทนราษรในฐานะองค์ประกอบหนึ่งของรัฐสภา) ดังกล่าวเป็นกิจการที่สำคัญระดับสูงมากและมีผลกระทบกระเทือนต่อการดำรงอยู่ของรัฐ คือ การเห็นชอบหรือรับทราบแต่งตั้งประมุขของรัฐ (พระมหากษัตริย์) การแก้ไขกฎมณเฑียรบาลว่าด้วยการสืบราชสันตติวงศ์ ซึ่งมีสถานะระดับเดียวกับรัฐธรรมนูญ และการประกาศสงคราม การทำสัญญาสงบศึก ย่อมแสดงว่า รัฐธรรมนูญยอมรับให้วุฒิสภาเป็นผู้แทนปวงชนชาวไทยทำหน้าที่แทนสภาผู้แทนราษฎรได้ในห่วงเวลาที่ไม่มีสภาผู้แทนราษฎร และกำหนดกระบวนการแก้ไขปัญหาหากมีสภาผู้แทนราษฎรในกระทำกิจการใดได้ ก็ให้วุฒิสภาทำหน้าที่เป็นรัฐสภาแทนสภาผู้แทนราษฎร เพื่อให้มีฝ่ายนิติบัญญัติใช้อำนาจอธิปไตยตลอดเวลา        จากหลักการดังกล่าวข้างต้น ที่วุฒิสภาเป็นผู้แทนปวงชนชาวไทย และทำหน้าที่เป็นรัฐสภาในกิจการที่สำคัญที่ผลต่อความดำรงอยู่ของประเทศชาติ ย่อมแสดงว่า หากมีกิจการที่มีมีผลกระทบต่อประเทศชาติในระดับสำคัญที่รองลงมา วุฒิสภาก็ย่อมมีอำนาจกระทำหน้าที่แทนสภาผู้แทนราษฎรในการใช้อำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติได้ดุจเดียวกัน อันเป็นเหตุที่มิอาจปฏิเสธได้ และเป็นไปตามหลักการใช้กฎหมายโดยให้เหตุผลแบบ “ยิ่งต้องเป็นเช่นนั้น” (argumentum a fortiori) คือ ในกิจการใดหรือการกระทำใดที่ข้อเท็จจริงของเรื่องในสิ่งที่ใหญ่กว่าย่อมกระทำได้ตามกฎหมาย ข้อเท็จจริงในสิ่งที่เล็กกว่าก็ย่อมกระทำได้ดุจเดียวกัน (argumentum a maiore ad minus) หรือ เมื่อกฎหมายมีวัตถุประสงค์ให้กระทำการใดที่ใหญ่กว่าแล้วก็ย่อมมีวัตถุประสงค์ให้อำนาจกระทำในสิ่งที่เล็กกว่าได้ ในเมื่อวุฒิสภาทำหน้าที่รัฐสภาในขณะที่ในระหว่างที่อายุของสภาผู้แทนราษฎรสิ้นสุดลงหรือสภาผู้แทนราษฎรถูกยุบให้ความเห็นชอบแต่งตั้งประมุขของรัฐและพระรัชทายาท ผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์ได้ ก็ย่อมมีอำนาจทำหน้าที่แทนสภาผู้แทนในการคัดเลือกบุคคลผู้สมควรจะได้รับแต่งตั้งเป็นนายกรัฐมนตรีที่มีความสำคัญรองลงมาได้ และวุฒิสภาก็เปิดประชุมวุฒิสภาในระหว่างที่อายุของสภาผู้แทนราษฎรสิ้นสุดลงหรือสภาผู้แทนราษฎรถูกยุบเพื่อทำหน้าที่พิจารณาให้บุคคลดำรงตำแหน่งตามมาตรา 132 (2) ได้ (การใช้เหตุผลยิ่งต้องเป็นเช่นนั้นมีการใช้มาแล้วตามคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 16/2556)        จากเหตุผลและหลักการดังกล่าวข้างต้น จึงเทียบเคียงหลักกฎหมายจากบทบัญญัติมาตรา 171 และมาตรา 172 แล้ว หากมีกรณีปัญหาการแต่งตั้งนายกรัฐมนตรีในห่วงเวลาที่ไม่มีสภาผู้แทนราษฎรแล้ว วุฒิสภาก็มีอำนาจทำหน้าที่เป็นสภาผู้แทนราษฎรได้ในฐานะตนเป็นผู้แทนปวงชนชาวไทยผู้ใช้อำนาจนิติบัญญัติได้ในการเห็นความเห็นชอบคัดเลือกบุคคลผู้ที่สมควรจะได้รับการแต่งตั้งเป็นนายกรัฐมนตรีได้        ดังนั้น กระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งนายกรัฐมนตรีภายใต้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 จะต้องดำเนินการตามมาตรา 171 และมาตรา 172 โดยเทียบเคียงคือ นายกรัฐมนตรีจะต้องเป็นผู้แทนปวงชนชาวไทย คือ จะต้องเป็นสมาชิกวุฒิสภาคนหนึ่งคนใด และวุฒิสภาให้ความเห็นชอบบุคคลซึ่งสมควรได้รับการแต่งตั้งเป็นนายกรัฐมนตรีโดยมติของวุฒิสภาด้วยคะแนนเสียงมากกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนสมาชิกเท่าที่มีอยู่ แต่เมื่อสมาชิกวุฒิสภาคนนั้นๆ ได้รับการคัดเลือกเป็นบุคคลที่สมควรจะได้รับการแต่งตั้งเป็นนายกรัฐมนตรีแล้ว ก็ต้องลาออกจากวุฒิสภาเพราะมาตรา 116 กำหนดห้ามมิให้สมาชิกวุฒิสภาจะเป็นรัฐมนตรี ผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองอื่น เมื่อได้บุคคลที่สมควรได้รับการแต่งตั้งเป็นนายกรัฐมนตรีแล้ว ประธานวุฒิสภาในฐานะผู้ทำหน้าที่ประธานรัฐสภาก็เป็นผู้กราบบังคับทูลเสนอชื่อนายกรัฐมนตรีเพื่อพระมหากษัตริย์ทรงโปรดเกล้าฯ มีพระบรมราชโองการแต่งตั้ง โดยที่ประธานวุฒิสภารับสนองพระบรมราชโองการ ซึ่งเป็นไปตามกระบวนที่รัฐธรรมนูญกำหนดมิได้กระทำนอกรัฐธรรมนูญแต่อย่างใด และโดยที่นายกรัฐมนตรีที่ได้รับการแต่งตั้งในระหว่างที่อายุของสภาผู้แทนราษฎรสิ้นสุดลงหรือสภาผู้แทนราษฎรถูกยุบนั้น นายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีที่เป็นคณะรัฐมนตรีก็มีอำนาจเพียงแต่เป็นผู้ทำหน้าที่เป็นนายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีตามมาตรา 181 โดยเทียบเคียงเช่นเดียวกัน จนกว่าจะมีคณะรัฐมนตรีชุดใหม่ที่มีการแต่งตั้งตามกระบวนการของของมาตรา 171 และมาตรา 172 โดยตรง กล่าวคือ นายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีทั้งคณะนี้มีวาระเพียงรอการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรทั่วไปเท่านั้น        จะเห็นได้ เมื่อเทียบเคียงหลักกฎหมายตามมาตรา 171 และมาตรา 172 ได้แล้ว ถือว่า มีการใช้รัฐธรรมนูญโดยเทียบเคียงแล้ว จึงไม่อาจจะใช้ธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญหรือประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยมาบังคับใช้แก่กรณีการแต่งตั้งนายกรัฐมนตรีในระหว่างที่อายุของสภาผู้แทนราษฎรสิ้นสุดลงหรือสภาผู้แทนราษฎรถูกยุบได้ นายกรัฐมนตรีที่ถูกแต่งตั้งขึ้นโดยบทบัญญัติเทียบเคียงมาตรา 171 และมาตรา 172 นี้ เป็นการใช้รัฐธรรมนูญตามบทบัญญัติ มิใช่เป็นการอุดช่องว่างของรัฐธรรมนูญโดยธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญแต่อย่างใด ดังนี้ การอ้างจะมีการแต่งตั้งนายกรัฐมนตรีโดยอาศัยอำนาจตามมาตรา 7 โดยอ้างประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ย่อมไม่อาจกระทำได้                          บรรณานุกรม        บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, กฎหมายมหาชน เล่ม 3 ที่มาและนิติวิธี, กรุงเทพฯ: นิติธรรม, 2538.        บุญศรี มีวงศ์อุโฆษ, กฎหมายรัฐธรรมนูญ, กรุงเทพฯ : โครงการตำราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2551.        ปรีดี พยมยงค์, ประชาธิปไตยและรัฐธรรมนูญเบื้องต้นกับการร่างรัฐธรรมนูญ, ใน ผู้กำหเนิดรัฐธรรมนูญไทย ปรีดี พยมยงค์, พิมพ์ครั้งที่ 2 กรุงเทพฯ: แม่คำผาง,2553        วรเจตน์ ภาคีรัตน์, การใช้และการตีความกฎหมายมหาชน, เอกสารนำเสนอในงานรำลึก 100ปี ชาตกาลศาสตราจารย์จิตติ ติงศภัทิย์, 2551        วิษณุ เครืองาม, กฎหมายรัฐธรรมนูญ, กรุงเทพฯ : ธีรนุสรณ์การพิมพ์, 2521.        วิษณุ เครืองามและบวรศักดิ์ อุวรรณโณ, ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2520, กรุงเทพฯ : อักษรการพิมพ์, 2520.        สมภพ โหระกิตย์, คำสอนชั้นปริญญาตรี กฎหมายรัฐธรรมนูญ เล่ม 1, 2512.        สมยศ เชื้อไทย, คำอธิบายวิชากฎหมายแพ่ง: หลักทั่วไป, พิมพ์ครั้งที่ 18, กรุงเทพฯ : วิญญูชน, 2555.        สมยศ เชื้อไทย, หลักรัฐธรรมนูญทั่วไป, กรุงเทพฯ : โครงการตำราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2535.        หยุด แสงอุทัย, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป, พิมพ์ครั้งที่ 17, กรุงเทพฯ: สำนักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2552.        หยุด แสงอุทัย, ช่องว่างแห่งกฎหมาย, กรุงเทพฯ: วิญญูชน, 2551.        หยุด แสงอุทัย, คำอธิบายธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2515, กรุงเทพฯ: นิติบรรณการ, 2516.        หยุด แสงอุทัย, คำอธิบายรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (พ.ศ. 2511) เรียงมาตรา, พระนคร : บำรุงสาส์น, 2514.        หยุด แสงอุทัย, หลักรัฐธรรมนูญทั่วไป, พิมพ์ครั้งที่ 9,กรุงเทพฯ : วิญญูชน, 2536.                                            ภาคผนวก        ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร 2502        มาตรา 20 ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใดๆ ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย        ธรรมนูญการปกครองแห่งราชอาณาจักร 2515        มาตรา 22 ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งธรรมนูญการปกครองนี้บังคับแก่กรณีใดให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย        รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย 2519        มาตรา 25 เมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย        ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2520        มาตรา 30 ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งธรรมนูญการปกครองนี้บังคับแก่กรณีใดให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย        ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช 2534        มาตรา 30 ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งธรรมนูญการปกครองนี้บังคับแก่กรณีใดให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย        รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540        มาตรา 7 ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข        รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2549        มาตรา 38 ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข        รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550        มาตรา 7 ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข          พิมพ์จาก http://public-law.net/view.aspx?ID=1963 เวลา 17 เมษายน 2567 04:49 น. Pub Law Net (http://www.pub-law.net)