ผลผูกพันของคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน 29 กรกฎาคม 2555 20:57 น.        จากการที่ศาลรัฐธรรมนูญได้ออกนั่งอ่านคำวินิจฉัยในคดีตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๖๘ เมื่อวันที่ ๑๓ กรกฎาคม ๒๕๕๕ ที่ผ่านมา ได้ก่อให้เกิดเสียงวิพากษ์วิจารณ์อย่างกว้างขวางในสังคม ทั้งในแวดวงการเมืองและแวดวงวิชาการ โดยเฉพาะอย่างยิ่งการที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยในประเด็นที่ ๒ ว่า การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยการยกร่างใหม่ทั้งฉบับนั้นไม่สอดคล้องกับเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๙๑ ควรให้ประชาชนได้ลงประชามติเสียก่อนว่าสมควรจะมีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยรัฐสภาตามมาตรา ๒๙๑ สามารถกระทำได้โดยการแก้ไขเพิ่มเติมเป็นรายมาตราเท่านั้น                           การที่ศาลวินิจฉัยในประเด็นดังกล่าวทั้งที่ไม่ได้เป็นประเด็นตามมาตรา ๖๘ ประกอบกับการที่ศาลเลือกใช้คำว่า “ควร” แทนคำว่า “ต้อง” ได้ก่อให้เกิดข้อสงสัยจากหลาย ๆ ฝ่ายว่าคำวินิจฉัยของศาลในประเด็นนี้มีผลผูกพันหรือไม่ อย่างไร หากรัฐสภายังเดินหน้าลงมติในวาระที่ ๓ ต่อไปจะถือเป็นการกระทำที่ขัดต่อคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ และขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๑๖ วรรคห้า ที่กำหนดให้คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญมีผลผูกพันรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล และองค์กรอื่นของรัฐ หรือไม่                           นอกจากนี้ ก่อนหน้านั้นเมื่อวันที่ ๒๘ มีนาคม ๒๕๕๕ ศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยในคดีตามรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๑๑ วินิจฉัยว่า พระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. ๒๕๔๕ มาตรา ๕๔ เฉพาะในส่วนที่สันนิษฐานให้กรรมการผู้จัดการ ผู้จัดการ หรือบุคคลใดซึ่งรับผิดชอบในการดำเนินงานของนิติบุคคลนั้นต้องรับโทษทางอาญาร่วมกับการกระทำความผิดของนิติบุคคลโดยไม่ปรากฏว่ามีการกระทำหรือเจตนาประการใดอันเกี่ยวกับการกระทำความผิดของนิติบุคคลนั้น ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญมาตรา ๓๙ วรรคสอง เป็นอันใช้บังคับไม่ได้                           คำวินิจฉัยนี้ได้ก่อให้เกิดประเด็นคำถามเกี่ยวกับขอบเขตความผูกพันของคำวินิจฉัยว่า คำวินิจฉัยนี้มีผลกระทบต่อกฎหมายฉบับอื่น ๆ (อีกหลายสิบฉบับ) ที่มีบทบัญญัติลักษณะเดียวกันกับมาตรา ๕๔ แห่งพระราชบัญญัติขายตรงฯ หรือไม่ ศาลและองค์กรอื่นที่เกี่ยวข้องยังคงสามารถปฏิบัติตามบทบัญญัติเหล่านั้นได้หรือไม่ และที่สำคัญคือคำถามที่ว่า คำวินิจฉัยดังกล่าวมีผลเป็นการห้ามรัฐสภาตราบทบัญญัติในลักษณะเดียวกันนี้ออกมาในอนาคตหรือไม่                           ประเด็นปัญหาจากคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญทั้งสองฉบับข้างต้นนี้สามารถสรุปได้เป็น ๒ ประเด็น คือ                           (๑) เนื้อหาส่วนใดบ้างของคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่มีผลผูกพันตามรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๑๖ วรรคห้า                           (๒) องค์กรที่อยู่ภายใต้ผลผูกพันของคำวินิจฉัยจะต้องปฏิบัติอย่างไรเพื่อให้เป็นไปตามคำวินิจฉัย                           จะเห็นได้ว่าประเด็นปัญหาทั้งสองประเด็นนี้เป็นปัญหาเกี่ยวกับ “ผลผูกพันของคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ” ในแง่มุมที่ยังไม่มีคำตอบที่ชัดเจนในระบบกฎหมายไทยและยังไม่มีการอภิปรายถกเถียงกันอย่างถ่องแท้ในเชิงวิชาการ บทความนี้จึงมีวัตถุประสงค์เพื่อนำเสนอข้อมูลในส่วนของประเทศเยอรมนีซึ่งเป็นประเทศที่เป็นต้นแบบของศาลรัฐธรรมนูญไทยในหลาย ๆ ด้าน และได้มีการอภิปรายถกเถียงในประเด็นดังกล่าวมาแล้วเป็นระยะเวลาหลายสิบปี ทั้งในแวดวงตุลาการและวิชาการ ทั้งนี้ เพื่อให้นักกฎหมายไทยได้ศึกษาวิเคราะห์ประเด็นข้อถกเถียงระหว่างความเห็นของฝ่ายต่าง ๆ     ในเยอรมนี อันจะเป็นการปูพื้นฐานที่ดีก่อนที่จะเริ่มหาคำตอบของประเด็นปัญหาทั้งสองในบริบทของกฎหมายไทย ทั้งนี้ เพื่อให้การอภิปรายถกเถียงในประเทศไทยเป็นไปอย่างรอบคอบ ละเอียดถี่ถ้วน ครอบคลุมทุกแง่มุม และเพื่อให้ได้คำตอบที่มีเหตุผลหนักแน่นและรอบด้านมากที่สุด                 ๑. ส่วนของคำวินิจฉัยที่มีผลผูกพัน                           บทบัญญัติเกี่ยวกับผลผูกพัน (Bindungswirkung) ของคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันได้รับการบัญญัติไว้ในรัฐบัญญัติศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ ค.ศ. ๑๙๕๑[๑] โดยมาตรา ๓๑ วรรคหนึ่ง แห่งรัฐบัญญัติดังกล่าวได้กำหนดไว้ว่า “คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์มีผลผูกพันองค์กรตามรัฐธรรมนูญของสหพันธ์และของมลรัฐ รวมถึงศาลและองค์กรอื่นของรัฐ” แต่บทบัญญัติดังกล่าวไม่ได้กำหนดให้ชัดเจนว่า ผลผูกพันของคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญนั้นครอบคลุมเนื้อหาในทุก ๆ ส่วนของคำวินิจฉัยหรือไม่ กรณีจึงเป็นหน้าที่ของศาลและฝ่ายวิชาการในเยอรมนีที่จะต้องตีความเพื่อหาคำตอบให้กับประเด็นคำถามดังกล่าว                 ๑.๑ คำพิพากษาศาลทั่วไป                           ในเบื้องต้นนี้ สมควรต้องกล่าวถึงผลผูกพันของคำพิพากษาศาลอื่น ๆ ทั่วไป (Rechtskraft) ในเยอรมนีเสียก่อน สำหรับคำพิพากษาศาลทั่วไปในประเทศเยอรมนีมีหลักกฎหมายซึ่งเป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไปว่า คำพิพากษาศาลมีผลผูกพันเฉพาะเนื้อหาในส่วนที่เป็นคำบังคับเท่านั้น เนื้อหาในส่วนเหตุผลของคำพิพากษา (ซึ่งประกอบด้วยข้อเท็จจริงแห่งคดี กฎหมายและหลักกฎหมายที่เกี่ยวข้อง การตีความกฎหมาย และการปรับข้อเท็จจริงให้เข้ากับกฎหมาย) นั้น ไม่มีผลผูกพันคู่กรณีโดยตรง แต่อาจมีความสำคัญในกรณีที่คำบังคับนั้นไม่ชัดเจน อ่านแล้วไม่เข้าใจ คู่กรณีจำเป็นต้องอ่านเหตุผลของคำพิพากษาประกอบเพื่อจะได้เข้าใจและปฏิบัติตามคำบังคับของศาลได้อย่างถูกต้อง[๒]                           ตัวอย่างเช่น เมื่อศาลในคดีแพ่งวินิจฉัยว่าจำเลยได้กระทำละเมิดต่อโจทก์ จึงพิพากษาให้จำเลยจ่ายค่าสินไหมทดแทนแก่โจทก์ ส่วนที่เป็นคำบังคับของคำพิพากษาในกรณีนี้ คือ ส่วนที่กำหนดให้จำเลยจ่ายค่าสินไหมทดแทนแก่โจทก์ ซึ่งมีผลผูกพันคู่ความโดยตรง แต่เนื้อหาส่วนเป็นการตีความกฎหมาย (ส่วนที่ศาลอธิบายว่าละเมิดคืออะไร) และส่วนที่เป็นการปรับบท (ส่วนที่วินิจฉัยว่าการกระทำใดบ้างของจำเลยที่ถือเป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์) นั้นอยู่ในส่วนเหตุผลของคำพิพากษาและไม่มีผลผูกพันโดยตรง กล่าวคือ แม้จำเลยจะกระทำการแบบเดิมจนเกิดความเสียหายแก่โจทก์อีกในอนาคต โจทก์ก็ไม่สามารถบังคับให้จำเลยจ่ายค่าสินไหมทดแทน (โดยอ้างคำพิพากษาฉบับเดิม) ได้ทันที แต่ต้องฟ้องร้องต่อศาลอีกครั้ง และศาลในคดีใหม่นี้ก็ไม่ผูกพันต่อแนวการตีความและแนวการวินิจฉัยของศาลในคดีก่อนแม้จะมีข้อเท็จจริงที่ใกล้เคียงกันเพียงใดก็ตาม เหตุที่เป็นเช่นนี้เนื่องจากระบบกฎหมายเยอรมันเป็นระบบซีวิลลอว์ ศาลเป็นองค์กรที่มีหน้าที่บังคับใช้กฎหมาย มิได้เป็นผู้ออกกฎหมายเสียเอง คำพิพากษาของศาลมีผลเป็นเพียงการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทรายกรณี แต่ไม่มีสถานะเทียบเท่ากฎหมายหรือเป็นบ่อเกิดแห่งกฎหมาย[๓] แม้จะเป็นคำพิพากษาของศาลสูงสุดก็ไม่มีผลผูกพันต่อศาลในระดับต่ำกว่า[๔] เนื่องจากระบบกฎหมายเยอรมันไม่มีหลัก stare decisis ซึ่งเป็นหลักกฎหมายของประเทศในกลุ่ม common law ผู้พิพากษาในเยอรมนีจึงผูกพันต่อกฎหมายเท่านั้น ตามที่รัฐธรรมนูญมาตรา ๒๐ วรรคสาม ได้กำหนดไว้[๕]                 ๑.๒ คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ                           แต่สำหรับกรณีคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญนั้นเป็นกรณีที่แตกต่างจากคำพิพากษาของศาลอื่นทั่วไป โดยศาลรัฐธรรมนูญเองมีความเห็นว่า เหตุผลในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ในส่วนที่มีเนื้อหาเป็นการตีความบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญก็มีผลผูกพันองค์กรอื่นของรัฐตามความในมาตรา ๓๑ วรรคหนึ่งด้วยเช่นเดียวกับส่วนของคำบังคับ โดยศาลได้ให้เหตุผลเพียงสั้น ๆ ว่า รัฐธรรมนูญได้มอบหมายให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรหลักที่มีหน้าที่ตีความและพิทักษ์รักษาความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญจึงมีอำนาจเด็ดขาดในการวินิจฉัยปัญหาการตีความรัฐธรรมนูญ และองค์กรอื่นของรัฐต้องเคารพและนำเอาแนวการตีความรัฐธรรมนูญโดยศาลรัฐธรรมนูญไปยึดถือเป็นแนวปฏิบัติ[๖]                           อย่างไรก็ดี มิใช่ว่าเนื้อความทุกถ้อยคำที่ปรากฏอยู่ในเหตุผลของคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญจะมีผลผูกพันองค์กรอื่นของรัฐตามมาตรา ๓๑ วรรคหนึ่งเสมอ ศาลรัฐธรรมนูญได้วางหลักเอาไว้ว่า เฉพาะส่วนที่เป็น “เหตุผลหลัก” (Entscheidungstragende Gründe หรือ ratio decidendi[๗]) และมีเนื้อหาเป็นการตีความบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญเท่านั้นที่จะมีผลผูกพันองค์กรอื่นๆ ของรัฐ[๘] ซึ่งต่อมาศาลได้ขยายความว่า “ส่วนที่เป็นเหตุผลหลัก” หมายถึง “ส่วนของเหตุผลในคำวินิจฉัยที่ไม่อาจตัดออกไปได้โดยไม่ทำให้ผลการวินิจฉัยเปลี่ยนไปจากเดิม” อาจเรียกได้ว่าเป็นเหตุผลส่วนที่ขาดเสียมิได้                           ส่วนเนื้อหาที่ไม่ถือว่าเป็นเหตุผลหลักนั้น ได้แก่ “ข้อสังเกตหรือความเห็นทางกฎหมายที่ศาลถือโอกาสแสดงออกมาในคำวินิจฉัย โดยที่มิได้เป็นส่วนหนึ่งของชุดเหตุผลและมิได้เป็นตัวเชื่อมโยงระหว่างหลักกฎหมายกับผลการวินิจฉัย”[๙] (obiter dicta)[๑๐] ซึ่งอาจเรียกได้ว่าเป็นข้อความที่ไม่มีก็ได้นั่นเอง                           ความเห็นดังกล่าวนี้ได้รับการยอมรับจากศาลอื่น ๆ โดยมีนักวิชาการส่วนหนึ่งให้เหตุผลสนับสนุนเพิ่มเติมว่า รัฐธรรมนูญมีเจตนารมณ์ให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรผู้มีอำนาจเด็ดขาดในการตีความรัฐธรรมนูญเพื่อรักษาความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญจึงเป็น “ผู้มีอำนาจตีความรัฐธรรมนูญตัวจริง” (Authentischer Interpret) องค์กรอื่นของรัฐต้องยึดถือแนวการตีความของศาลรัฐธรรมนูญมาเป็นหลักในการปฏิบัติหน้าที่ของตน[๑๑]                           อย่างไรก็ตาม เสียงส่วนใหญ่ในฝ่ายวิชาการนั้นไม่เห็นด้วยกับความเห็นของศาลรัฐธรรมนูญ โดยเห็นว่ามาตรา ๓๑ วรรคหนึ่ง แห่งรัฐบัญญัติศาลรัฐธรรมนูญฯ มีผลเป็นเพียงการขยายขอบเขตของ “ผู้อยู่ภายใต้ผลผูกพันของคำวินิจฉัย” เท่านั้น กล่าวคือ เป็นการขยายขอบเขตผลผูกพันให้ครอบคลุมไปถึงบุคคลและองค์กรอื่น ๆ ด้วยนอกเหนือไปจากคู่กรณี โดยมิได้เป็นการขยาย “เนื้อหา” ของผลผูกพันด้วย คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญตามความเห็นของนักวิชาการฝ่ายนี้จึงมีผลผูกพันเฉพาะส่วนที่เป็นคำบังคับเท่านั้น เช่นเดียวกับคำพิพากษาของศาลประเภทอื่น ๆ[๑๒]                           เหตุผลหลักของความเห็นฝ่ายนี้ คือ รัฐธรรมนูญเป็นรากฐานของสังคมและกฎหมายทั้งระบบ จึงควรต้องมีความยืดหยุ่นสูงเพื่อพร้อมรับการเปลี่ยนแปลงทางสังคมและค่านิยมอยู่ตลอดเวลา จะได้ไม่ต้องมีการแก้ไขบ่อย การตีความรัฐธรรมนูญโดยศาลรัฐธรรมนูญเป็นการขยายความบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญโดยการเพิ่มรายละเอียดให้แก่บทบัญญัติที่มีความไม่ชัดเจน หากยอมรับให้รายละเอียดเหล่านี้(ที่เพิ่มเข้ามาโดยศาลรัฐธรรมนูญ)มีผลผูกพันด้วยจะทำให้รัฐธรรมนูญขาดความยืดหยุ่นที่ควรจะมี และเป็นการยับยั้งการพัฒนาหลักกฎหมายรัฐธรรมนูญ ปิดกั้นการมีส่วนร่วมในการพัฒนาหลักกฎหมายรัฐธรรมนูญของศาลและองค์กรอื่น ๆ ที่มีหน้าที่ต้องตีความรัฐธรรมนูญเช่นกัน และยังเป็นการปิดกั้นโอกาสให้ผู้อื่นตรวจสอบและโอกาสในการตรวจสอบตนเองของศาลรัฐธรรมนูญด้วย นอกจากนี้ ในทางปฏิบัติยังเป็นการยากที่จะตัดสินว่าส่วนใดใช่หรือไม่ใช่ “เหตุผลหลัก” ของคำวินิจฉัยตามหลักเกณฑ์ที่ศาลรัฐธรรมนูญกำหนดไว้ข้างต้น[๑๓]                                                     ๒. ผลผูกพันของคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญต่อองค์กรอื่นของรัฐ                           โดยทั่วไปแล้ว คำพิพากษาศาลในระบบกฎหมายเยอรมันจะมีผลผูกพันเฉพาะคู่กรณีเท่านั้น (inter partes) แต่สำหรับคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ กฎหมายได้ขยายขอบเขตผลผูกพันให้ครอบคลุมไปถึงบุคคลและองค์กรอื่นๆ นอกเหนือไปจากคู่กรณีด้วย โดยมาตรา ๓๑ วรรคหนึ่ง แห่งรัฐบัญญัติศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ฯ ได้กำหนดให้คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญมีผลผูกพันองค์กรตามรัฐธรรมนูญทุกองค์กร รวมถึงศาลและองค์กรอื่นของรัฐ นอกจากนี้ มาตรา ๓๑ วรรคสอง ยังได้กำหนดไว้เป็นกรณีพิเศษสำหรับคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญในกรณีการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย ให้มี “ผลบังคับดังเช่นกฎหมาย” (Gesetzeskraft) ซึ่งถือเป็นการขยายขอบเขตผลผูกพันของคำวินิจฉัยให้ครอบคลุมบุคคลทุกคน (inter omnes) ไม่เฉพาะเพียงแต่องค์กรของรัฐเท่านั้น[๑๔]                 ๒.๑ ผลผูกพันต่อศาลและฝ่ายปกครอง                           (๑) ผลผูกพันในส่วนของคำบังคับ                           เมื่อศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยว่าการกระทำขององค์กรใดขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญแล้ว องค์กรนั้นย่อมมีหน้าที่ต้องยกเลิกการกระทำดังกล่าวและละเว้นการกระทำแบบเดียวกันอีกในอนาคตหากยังไม่มีการเปลี่ยนแปลงในข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมาย (Wiederholungsverbot)[๑๕] หลักการดังกล่าวเป็นหลักการเดียวกับผลผูกพันของคำพิพากษาศาลปกครองกรณีศาลพิพากษาเพิกถอนคำสั่งทางปกครอง ซึ่งในกรณีนี้ก็เป็นที่ยอมรับว่าฝ่ายปกครองย่อมไม่อาจมีคำสั่งทางปกครองที่มีเนื้อหาแบบเดิมภายใต้ข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายเดิมได้[๑๖] มิเช่นนั้นแล้วคำพิพากษาของศาลก็จะไม่มีความหมายแต่อย่างใด                           (๒) ผลผูกพันของเหตุผลในคำวินิจฉัย                           ตามที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้น ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันเห็นว่าคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญในส่วนที่เป็นเหตุผลหลักและมีสาระเป็นการตีความบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญย่อมผูกพันองค์กรอื่นของรัฐด้วย ดังนั้น ในการปฏิบัติหน้าที่ของศาลและฝ่ายปกครอง หากเป็นกรณีที่ต้องตีความบทบัญญัติใด ๆ ของรัฐธรรมนูญ องค์กรเหล่านั้นมีหน้าที่ต้องตีความให้สอดคล้องกับแนวการตีความรัฐธรรมนูญที่ปรากฏในคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่เกี่ยวข้อง[๑๗] คำพิพากษาที่เป็นผลจากการตีความที่ไม่สอดคล้องกับแนวการตีความของศาลรัฐธรรมนูญถือเป็นเหตุให้คู่ความสามารถยื่นอุทธรณ์หรือฎีกาต่อศาลลำดับถัดไปได้ด้วย[๑๘] และยังถือเป็นการกระทำที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๐ วรรคสามอีกด้วย[๑๙]                           (๓) ผลผูกพันของคำวินิจฉัยกฎหมายขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ                           สำหรับกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าบทบัญญัติใดขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญและประกาศความเป็นโมฆะของบทบัญญัตินั้นย่อมมีผลให้ต้องถือว่าบทบัญญัตินั้นไม่มีตัวตนอยู่ในทางกฎหมาย[๒๐] ฝ่ายปกครองและศาลอื่น ๆ ต้องละเว้นการนำบทบัญญัตินั้นมาบังคับใช้ต่อไปในอนาคต นอกจากนี้ฝ่ายปกครองยังมีหน้าที่แก้ไขการกระทำและผลจากการกระทำต่าง ๆ ในอดีตที่ได้ดำเนินการไปบนพื้นฐานแห่งบทบัญญัติที่เป็นโมฆะนั้นเพื่อให้ทุกอย่างกลับมาสู่สภาวะที่สอดคล้องกับบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ[๒๑]                           สำหรับกฎหมายฉบับอื่น ๆ ที่มีบทบัญญัติในลักษณะเดียวกันหรือใกล้เคียงกันนั้นย่อมไม่ได้รับผลกระทบจากคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญโดยตรงเนื่องจากไม่ได้เป็นวัตถุแห่งคดีและศาลรัฐธรรมนูญก็มิได้ระบุไว้ด้วยในคำบังคับ[๒๒] นอกจากนี้รัฐธรรมนูญมาตรา ๑๐๐ วรรคหนึ่ง ได้กำหนดให้ศาลทุกแห่งมีหน้าที่ต้องยื่นคำร้องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย หากศาลเห็นว่ากฎหมายที่จะนำมาใช้บังคับแก่คดีนั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ[๒๓] บทบัญญัตินี้ไม่เพียงเป็นการกำหนดเขตอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายในเชิงรูปธรรม (Konkrete Normenkontrolle) หากแต่ยังมีผลให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กร “ผูกขาดอำนาจในการยกเลิกกฎหมาย” (Verwerfungsmonopol) ด้วย กล่าวคือ หากเป็นกฎหมายที่ตราขึ้นโดยฝ่ายนิติบัญญัติ (รัฐบัญญัติ) ในเยอรมนีจะมีศาลรัฐธรรมนูญเพียงองค์กรเดียวเท่านั้นที่มีอำนาจวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายนั้น ตราบใดที่ยังไม่มีคำวินิจฉัยประกาศความเป็นโมฆะของกฎหมาย องค์กรของรัฐทุกองค์กรยังคงต้องปฏิบัติตามและนำกฎหมายนั้นมาบังคับใช้ต่อไป                           เหตุที่ระบบกฎหมายเยอรมันสงวนอำนาจในการวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย (ระดับรัฐบัญญัติ) ให้แก่ศาลรัฐธรรมนูญ เนื่องจากกฎหมายระดับรัฐบัญญัติเป็นกฎหมายที่มาจากผู้แทนประชาชน (รัฐสภา) ศาลที่จะมาใช้อำนาจลบล้างกฎหมายของผู้แทนประชาชนจึงควรต้องมีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย (ความยึดโยงกับประชาชน) มากเป็นพิเศษ ซึ่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญในเยอรมนีได้รับการคัดเลือกมาจากสภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภาอย่างละกึ่งหนึ่ง[๒๔] จึงมีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยมากกว่าศาลอื่น ๆ[๒๕] นอกจากนี้ กฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติถือเป็นกฎหมายแม่บทที่กำหนดหลักการสำคัญในเรื่องต่าง ๆ หากปล่อยให้ศาลแต่ละศาลสามารถวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญได้เองและไม่ต้องนำกฎหมายมาใช้บังคับในคดีหากเห็นว่ากฎหมายนั้นขัดต่อรัฐธรรมนูญ กรณีอาจเป็นการทำลายความเป็นเอกภาพในการบังคับใช้กฎหมายที่มีความสำคัญในระดับแม่บท เพราะศาลแต่ละแห่งอาจตีความรัฐธรรมนูญไปในแนวทางที่ต่างกัน                           ดังนั้น เมื่อศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยบทบัญญัติใดขัดต่อรัฐธรรมนูญแล้ว หากยังมีกฎหมายฉบับอื่น ๆ ที่มีบทบัญญัติที่เหมือนหรือใกล้เคียงกันและศาลจะต้องใช้บทบัญญัติเหล่านั้นบังคับแก่คดี ศาลย่อมไม่อาจอ้างคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญได้โดยตรงเพื่อละเว้นการนำบทบัญญัติเหล่านั้นมาบังคับใช้แก่คดี หากแต่ศาลยังคงมีหน้าที่ต้องยื่นเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยตามรัฐธรรมนูญมาตรา ๑๐๐ วรรคหนึ่ง เนื่องจากศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้ผูกขาดอำนาจในการวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย โดยในระหว่างนี้ ศาลอื่น ๆ ยังคงมีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามและนำบทบัญญัติเหล่านั้นมาบังคับใช้ต่อไป[๒๖]  (เว้นเสียว่าศาลรัฐธรรมนูญจะมีคำสั่งระงับผลใช้บังคับของบทบัญญัตินั้นเป็นการชั่วคราวจนกว่าจะมีคำวินิจฉัยชี้ขาดคดี)[๒๗]                           อย่างไรก็ตาม “อำนาจผูกขาดในการยกเลิกกฎหมาย” ของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญมาตรา ๑๐๐ วรรคหนึ่ง มีผลเฉพาะกับกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติเท่านั้น สำหรับกรณีกฎหมายลำดับรอง (กฎหมายของฝ่ายบริหารและฝ่ายปกครอง) ศาลไม่จำเป็นต้อง(และไม่มีอำนาจ)ส่งคำร้องไปยังศาลรัฐธรรมนูญ หากศาลเห็นว่าบทบัญญัติใดขัดต่อรัฐธรรมนูญ ศาลสามารถละเว้นการบังคับใช้แก่คดีนั้นได้ทันที โดยถือเป็นการวินิจฉัยข้อกฎหมายในประเด็นรองแห่งคดี (Vorfrage) ซึ่งจะไม่มีผลผูกพันในคดีอื่น ต่างจากคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่มีผลผูกพันเป็นการทั่วไป[๒๘]                           สำหรับฝ่ายปกครองนั้น หากเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองเห็นว่ากฎหมายที่ตนจะต้องนำมาใช้บังคับมีบทบัญญัติที่เหมือนหรือใกล้เคียงกับบทบัญญัติที่ศาลรัฐธรรมนูญเคยวินิจฉัยว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญ เจ้าหน้าที่ผู้นั้นต้องทำความเห็นเสนอผู้บังคับบัญชาขึ้นไปตามลำดับชั้น เพื่อเสนอให้คณะรัฐมนตรียื่นคำร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญในกระบวนการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายในเชิงนามธรรม (Abstrakte Normenkontrolle)[๒๙] เนื่องจากรัฐธรรมนูญเยอรมันไม่ได้เปิดช่องทางให้เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองสามารถยื่นคำร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญได้โดยตรง อย่างไรก็ตาม หากเป็นกรณีของกฎหมายลำดับรอง เจ้าหน้าที่อาจยื่นเรื่องให้ศาลปกครองวินิจฉัยความชอบด้วยกฎหมายของ “กฎ” ได้โดยตรงตามมาตรา ๔๗ แห่งรัฐบัญญัติวิธีพิจารณาคดีปกครอง ค.ศ. ๑๙๖๐                                    ๒.๒ ผลผูกพันต่อองค์กรฝ่ายนิติบัญญัติ                           ในเรื่องผลผูกพันของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่มีต่อฝ่ายนิติบัญญัตินั้นยังคงเป็นที่ถกเถียงในเยอรมนี[๓๐] โดยเฉพาะอย่างยิ่งในประเด็นว่า เมื่อศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยว่าบทบัญญัติใดขัดต่อรัฐธรรมนูญและประกาศความเป็นโมฆะของบทบัญญัตินั้นแล้ว ฝ่ายนิติบัญญัติจะยังคงมีอำนาจตรากฎหมายที่มีเนื้อหาเหมือนเดิมออกมาอีกครั้งได้หรือไม่ (Normwiederholungsverbot)                           ในประเด็นนี้ศาลรัฐธรรมนูญ (องค์คณะที่สอง) ได้เคยให้ความเห็นว่า คำวินิจฉัยกฎหมายขัดต่อรัฐธรรมนูญมีผลเป็นการห้ามฝ่ายนิติบัญญัติตรากฎหมายที่มีเนื้อหาเดียวกันออกมาอีกครั้ง รวมถึงห้ามประธานาธิบดีลงนามในร่างกฎหมายที่มีลักษณะดังกล่าวด้วย[๓๑] ต่อมาองค์คณะที่หนึ่งแห่งศาลรัฐธรรมนูญได้แสดงความเห็นในประเด็นเดียวกันไปในทางตรงกันข้ามว่ารัฐธรรมนูญมาตรา ๒๐ วรรคสาม บัญญัติให้ฝ่ายนิติบัญญัติผูกพันต่อรัฐธรรมนูญเพียงเท่านั้น ผลผูกพันของคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญเป็นเพียงสิ่งที่เกิดขึ้นตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติเอง (มาตรา ๓๑ แห่งรัฐบัญญัติศาลรัฐธรรมนูญสหพันธ์ฯ) ฝ่ายนิติบัญญัติในฐานะผู้ตรากฎหมายนั้นย่อมไม่ผูกพันต่อกฎหมายของตนและสามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ทุกเมื่อ นอกจากนี้ในฐานะผู้แทนโดยตรงจากประชาชน ฝ่ายนิติบัญญัติย่อมมีหน้าที่คอยตรวจสอบและแก้ไขปรับปรุงกฎหมายให้สอดคล้องกับสภาวะสังคมและค่านิยมที่เปลี่ยนแปลงไปในแต่ละยุคสมัย[๓๒] ดังนั้น ตามความเห็นขององค์คณะที่หนึ่งแห่งศาลรัฐธรรมนูญ คำวินิจฉัยกฎหมายขัดต่อรัฐธรรมนูญจึงไม่มีผลผูกพันฝ่ายนิติบัญญัติ ฝ่ายนิติบัญญัติยังคงสามารถตรากฎหมายที่มีเนื้อหาเหมือนเดิมออกมาอีกครั้งได้เมื่อเห็นว่ามีความเหมาะสมกับสภาพสังคมหรือค่านิยมที่เปลี่ยนแปลงไป[๓๓]                           สำหรับแนวความเห็นนี้ นักวิชาการส่วนหนึ่งได้ออกมาให้เหตุผลสนับสนุนเพิ่มเติมว่า เมื่อฝ่ายนิติบัญญัติตรากฎหมายที่มีเนื้อหาเหมือนเดิมออกมาอีก (และมีผู้ยื่นคำร้องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย) จะทำให้ศาลรัฐธรรมนูญมีโอกาสได้ทบทวนแนวคำวินิจฉัยของตนอยู่เสมอ โดยพิจารณาว่าคำวินิจฉัยและแนวการตีความที่ผ่านมาของตนเองยังเหมาะสมกับยุคสมัย สภาพสังคม และค่านิยมในปัจจุบันอยู่หรือไม่ เนื่องจากการเปลี่ยนแปลงทางสังคมและค่านิยมอาจมีผลให้กฎหมายที่มีถ้อยคำเหมือนเดิมมีความหมายที่เปลี่ยนไปได้[๓๔] การห้ามไม่ให้ฝ่ายนิติบัญญัติตรากฎหมายที่มีเนื้อหาแบบเดิมออกมาจะมีผลเป็นการยับยั้งพัฒนาการของกฎหมาย (Erstarrung der Rechtsentwicklung)[๓๕] และก่อให้เกิดช่องว่างระหว่างกฎหมายกับสภาพความเป็นจริงของสังคมในที่สุด                           ตามความเห็นของฝ่ายนี้ เมื่อคำวินิจฉัยกฎหมายขัดต่อรัฐธรรมนูญไม่มีผลเป็นการห้ามฝ่ายนิติบัญญัติตรากฎหมายที่มีบทบัญญัติเหมือนเดิมออกมาอีก ฝ่ายนิติบัญญัติย่อมไม่มีหน้าที่ต้องดำเนินการยกเลิกกฎหมายฉบับอื่น ๆ ที่มีบทบัญญัติในลักษณะเดียวกันด้วย เพราะถือเป็นดุลพินิจโดยแท้ของฝ่ายนิติบัญญัติเช่นกัน[๓๖]                           เป็นที่น่าแปลกใจว่า ในประเด็นที่มีความสำคัญเช่นนี้ ในเยอรมนีกลับยังไม่มีข้อสรุปที่ชัดเจน แม้กระทั่งภายในศาลรัฐธรรมนูญเององค์คณะทั้งสองก็ยังมีความเห็นที่ต่างกันโดยสิ้นเชิง โดยที่ผ่านมานั้น ที่ประชุมร่วมตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ (Plenum) ยังไม่มีโอกาสได้วินิจฉัยชี้ขาดความขัดแย้งระหว่างองค์คณะทั้งสองในประเด็นดังกล่าว เนื่องจากยังไม่เข้าเงื่อนไขที่จะต้องส่งเรื่องให้ที่ประชุมร่วมตุลาการศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยชี้ขาด[๓๗]                           อย่างไรก็ดี ในทางปฏิบัติพบว่าคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ (รวมถึงข้อสังเกตที่ปรากฏในเหตุผลของคำวินิจฉัย) มักจะได้รับความเคารพและปฏิบัติตามอย่างเคร่งครัดจากฝ่ายนิติบัญญัติโดยเสมอมา ประเด็นปัญหาที่กล่าวมาข้างต้นจึงเป็นเพียงปัญหาในทางวิชาการที่ยังไม่ส่งผลกระทบในทางปฏิบัติมากนัก                                        [๑] Bundesverfassungsgerichtsgesetz                        [๒] Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 1999, Vor § 322, Rn. 32 ff.; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach, ZPO, 2000, § 322 Rn. 9, 16 ff.; Bethge, in: Maunz u.a., BVerfGG, 2012, § 31, Rn. 94; Ziekow, Abweichung von bindenden Verfassungsgerichtsentscheidungen?, NVwZ 1995, 247 (248).                        [๓] Stahl, Die Bindung der Staatsgewalten an die höchstrichterliche Rechtsprechung, 1973, S. 198ff.; Ziekow, Abweichung von bindenden Verfassungsgerichtsentscheidungen?, NVwZ 1995, 247 (248);                        [๔] อย่างไรก็ตาม เพื่อความเป็นเอกภาพของคำพิพากษาศาล ระบบกฎหมายเยอรมันจึงมีกลไกการควบคุมความเป็นเอกภาพของคำพิพากษาศาล ดังนี้ (๑) การยื่นอุทธรณ์และฎีกา (๒) กรณีที่องค์คณะในศาลชั้นอุทธรณ์และศาลสูงสุดจะวินิจฉัยข้อกฎหมายไปในแนวทางที่ต่างไปจากแนวคำพิพากษาขององค์คณะอื่นในศาลเดียวกัน ต้องเสนอเรื่องให้ที่องค์คณะร่วมของศาลแห่งนั้น (Großer Senat) วินิจฉัยชี้ขาด และ (๓) กรณีที่ศาลสูงสุดแห่งหนึ่งจะวินิจฉัยข้อกฎหมายไปในแนวทางที่ต่างไปจากแนวคำพิพากษาของศาลสูงสุดแห่งอื่น จะต้องเสนอเรื่องให้องค์คณะร่วมศาลสูงสุดแห่งสหพันธ์ (Gemeinsamer Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes) วินิจฉัยชี้ขาด                        [๕] มาตรา ๒๐ วรรคสาม “ฝ่ายนิติบัญญัติย่อมผูกพันต่อระบอบรัฐธรรมนูญ ฝ่ายบริหารและฝ่ายตุลาการย่อมผูกพันต่อกฎหมายและความยุติธรรม”                        [๖] คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ BVerfGE 1, 14 (37); 20, 56 (87); 40, 88 (93 f.).                        [๗] Bethge, in: Maunz u.a., BVerfGG, 2012, § 31, Rn. 96; Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, 2001, Rn. 1325.                        [๘] คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ BVerfGE 1, 14 (37).                        [๙] คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ BVerfGE 96, 375 (404).                        [๑๐] Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, 2001, Rn. 1325.                        [๑๑] Bethge, in: Maunz u.a., BVerfGG, 2012, § 31 Rn. 97 ff.; Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, 2001, Rn. 1329.                        [๑๒] Schlaich/Korioth, Bundesverfassungsgericht, 8. Aufl., 2010, Rn. 485; Schenke, Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, 1987, S. 61 ff.                        [๑๓] Schlaich/Korioth, Bundesverfassungsgericht, 8. Aufl., 2010, Rn. 485 ff.                        [๑๔] Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, 2. Aufl., 2001, Rn. 1289; Bethge, in: Maunz u.a., BVerfGG, 2012, § 31, Rn. 156.                        [๑๕] คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ BverfGE 104, 151 (157 f).                        [๑๖] Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 2011, § 121 Rn. 81.                        [๑๗] คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ BVerfGE 40, 88 (93)                        [๑๘] § 78 III Nr. 2 AsylVfG; § 72 II Nr. 2 ArbGG; § 160 II Nr. 2 SGG; §§ 124 II Nr. 4, 132 II Nr. 2 VwGO                        [๑๙] คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ BVerfGE 40, 88 (93 ff.)                        [๒๐] มาตรา ๗๘ วรรคหนึ่ง แห่งรัฐบัญญัติศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ฯ กำหนดให้ศาลรัฐธรรมนูญประกาศความเป็นโมฆะของบทบัญญัติที่ศาลวินิจฉัยว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญ                        [๒๑] คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ BVerfGE 81, 363 (384).                        [๒๒] Bethge, in: Maunz u.a., BVerfGG, 2012, § 31, Rn. 165.                        [๒๓] มาตรา ๑๐๐ วรรคหนึ่ง “กรณีที่ศาลต้องใช้บทบัญญัติแห่งกฎหมายบังคับแก่คดีใด ถ้าศาลเห็นว่าบทบัญญัตินั้นขัดต่อรัฐธรรมนูญ ให้ศาลรอการพิจารณาและส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย...”                        [๒๔] มาตรา ๕ วรรคหนึ่ง แห่งรัฐบัญญัติศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ฯ                        [๒๕] Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, 2. Aufl., 2001, Rn. 767 ff.                        [๒๖] Bethge, in: Maunz u.a., BVerfGG, 2012, § 31, Rn. 167.                        [๒๗] คำสั่งกำหนดวิธีการชั่วคราวก่อนวินิจฉัยคดี ตามมาตรา ๓๒ แห่งรัฐบัญญัติศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ฯ                        [๒๘] มาตรา ๓๑ วรรคสอง “คำวินิจฉัยตามมาตรา ๑๓ ข้อ ๖ ข้อ ๖ เอ ข้อ ๑๑ ข้อ ๑๒ และข้อ ๑๔ ให้มีผลบังคับดังเช่นกฎหมาย...”                        [๒๙] รัฐธรรมนูญ มาตรา ๙๓ วรรคหนึ่ง ข้อ ๒                        [๓๐] Schlaich/Korioth, Bundesverfassungsgericht, 8. Aufl., 2010, Rn. 483.                        [๓๑] คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ BVerfGE 1, 14 (37); 69, 112 (115)                        [๓๒] คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ BVerfGE 77, 84 (103)                        [๓๓] คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ เผยแพร่ใน BVerfGE 96, 260 (263)                        [๓๔] Schlaich/Korioth, Bundesverfassungsgericht, 8. Aufl., 2010, Rn. 484                        [๓๕] Bethge, in: Maunz u.a., BVerfGG, 2012, § 31, Rn. 196                        [๓๖] Bethge, in: Maunz u.a., BVerfGG, 2012, § 31, Rn. 166; Battis, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland,  Band VII, 1992, § 165 Rdn. 64.                        [๓๗] มาตรา ๑๖ วรรคหนึ่ง แห่งรัฐบัญญัติศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ฯ “หากองค์คณะหนึ่งประสงค์จะวินิจฉัยข้อกฎหมายไปในแนวทางที่ต่างจากความเห็นของอีกองค์คณะหนึ่ง ให้เป็นอำนาจของที่ประชุมใหญ่ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญในการวินิจฉัยชี้ขาด”                 พิมพ์จาก http://public-law.net/view.aspx?ID=1748 เวลา 22 พฤศจิกายน 2567 18:43 น. Pub Law Net (http://www.pub-law.net)