ครั้งที่ 286 11 มีนาคม 2555 22:08 น.        สำหรับวันจันทร์ที่ 12 มีนาคมถึงวันอาทิตที่ 25 มีนาคม พ.ศ. 2555                “กรอบของการร่างรัฐธรรมนูญ”                                     สองสัปดาห์ที่ผ่านมา ความพยายามในการแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันเริ่มเป็นรูปเป็นร่างขึ้นเมื่อรัฐสภามีมติด้วยคะแนนเสียง 399 ต่อ 199 เสียงเห็นชอบให้มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญ จากนั้น รัฐสภาจึงได้ตั้งคณะกรรมาธิการวิสามัญพิจารณาร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย แก้ไขเพิ่มเติม (ฉบับที่ ..) พ.ศ. .... ขึ้นมาเพื่อแก้ไขมาตรา 291 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย                  มาตรา 291 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปัจจุบันเป็นมาตราเดียวในหมวด 15 ว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยกล่าวถึงกระบวนการในการแก้ไขรัฐธรรมนูญที่จัดทำโดยรัฐสภา การแก้ไขมาตรา 291 จึงเป็นการแก้ไขกระบวนการในการแก้ไขรัฐธรรมนูญ ซึ่งก็เป็นที่ทราบกันดีว่าจะไม่ให้รัฐสภาเข้ามาเป็นผู้แก้ไขหรือจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่แต่จะให้เป็นหน้าที่ของสภาร่างรัฐธรรมนูญซึ่งเราเคยใช้รูปแบบของสภาร่างรัฐธรรมนูญมาแล้ว 2 ครั้ง คือ ในการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2540 และฉบับปี พ.ศ. 2550                  ข่าวที่ปรากฏออกมาเกี่ยวกับการแก้ไขรัฐธรรมนูญครั้งนี้มีอยู่หลายเรื่อง  เรื่องใหญ่ ๆ ที่พูดกันก็มักจะวนเวียนอยู่กับเรื่องที่เกี่ยวกับที่มาของสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญและประเด็นในการแก้ไขรัฐธรรมนูญว่าจะแก้ไขหรือไม่แก้ไขรัฐธรรมนูญในเรื่องใดบ้าง โดยในเรื่องเกี่ยวกับสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญนั้น เท่าที่อ่านพบก็คือพยายามเดินตามแบบที่รัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2540 ได้วางเอาไว้คือให้มีสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ 2 ประเภท มาจากการเลือกตั้งและมาจากผู้เชี่ยวชาญ ส่วนในเรื่องเนื้อหาก็ได้ยินมาว่ามีความพยายามที่จะให้มีการรับรองว่าจะไม่แก้ไขรัฐธรรมนูญหมวดพระมหากษัตริย์ หมวดศาล และหมวดองค์กรตามรัฐธรรมนูญ                  แม้ผมจะไม่เห็นด้วยกับการแก้ไขหรือจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ในช่วงเวลานี้ด้วยเหตุผลดังที่ได้กล่าวไปแล้วในบทบรรณาธิการก่อนหน้านี้หลายครั้ง โดยเฉพาะอย่างยิ่งในบทบรรณาธิการครั้งที่ 282 ที่ได้เผยแพร่ไปเมื่อต้นปีที่ผ่านมา แต่เมื่อมาถึงวันนี้ รัฐสภามีมติว่าจะแก้ไขรัฐธรรมนูญ ก็ต้องมาดูกันต่อไปว่าจะแก้ไขรัฐธรรมนูญอย่างไรเพื่อให้ประเทศชาติและประชาชนได้ประโยชน์มากที่สุดครับ                  เรื่องขององค์กรที่จะเข้ามาแก้ไขรัฐธรรมนูญนั้น ผมได้เขียนเอาไว้หลายครั้งแล้ว ล่าสุดอยู่ในบทบรรณาธิการครั้งที่ 282 ที่ได้กล่าวไปข้างต้น ความเห็นของผมชัดเจนมาตลอดว่า ผู้ที่จะเข้ามาเป็นผู้แก้ไขหรือจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่จะต้องเป็นผู้มีความรู้ความสามารถและมีประสบการณ์อย่างมาก ซึ่งก็ไม่ควรจะเป็นผู้ที่มาจากการเลือกตั้ง โดยเฉพาะอย่างยิ่งด้วยวิธีการ “หาเสียง” ซึ่งใช้กันอยู่ในการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรเพราะผมไม่เชื่อว่าด้วยวิธีการแบบนั้น เราจะได้คนเก่งที่มีฝีมือระดับสุดยอดของประเทศเข้ามาเป็นผู้จัดทำรัฐธรรมนูญสำหรับใช้กับคนกว่า 65 ล้านคน  แต่อย่างไรก็ตาม ตอนนี้เราคงไม่สามารถที่จะคิดเป็นอย่างอื่นไปได้แล้วเพราะกระแสที่เกิดขึ้นทั้งจากภายในและภายนอกสภาทำให้มองเห็นภาพอย่างชัดเจนว่า สมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญที่กำลังจะเกิดขึ้นอย่างน้อยต้องประกอบด้วยผู้ที่มาจากการเลือกตั้งเป็นส่วนใหญ่  ส่วนการจะมีหรือไม่มีผู้เชี่ยวชาญหรือผู้มีประสบการณ์นั้นภาพยังไม่ค่อยชัดเจนเท่าไรนักเพราะยังมีผู้เห็นด้วยกับข้อเสนอที่ให้สมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญมาจากการเลือกตั้งทั้งหมดครับ                  ผมมีโอกาสได้พูดคุยกับผู้ที่เป็น “แกน” ของการร่างรัฐธรรมนูญเพื่อแก้ไขมาตรา 291 ครั้งนี้  ซึ่งผมก็ได้เสนอไปว่า หากจะมีสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ 2 ประเภทเหมือนตอนจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2540 ก็ควรจะเขียนกระบวนการในการริเริ่มยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เอาไว้ให้ชัดเจนเลยว่า ให้สมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญประเภทผู้เชี่ยวชาญหรือผู้มีประสบการณ์เป็นผู้ยกร่างรัฐธรรมนูญในเบื้องต้นก่อนหรือไม่ก็ใช้วิธีการที่เคยทำกันสมัยยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2540 คือ หามือดี ๆ จำนวนไม่มากมายกร่างรัฐธรรมนูญแล้วค่อยให้สภาร่างรัฐธรรมนูญเป็นผู้พิจารณา ก็ไม่ทราบว่าความเห็นที่ได้ให้ไปจะเกิดประโยชน์อะไรบ้างหรือไม่ครับ                  ส่วนเรื่องต่อมาก็คือเรื่องเนื้อหาของรัฐธรรมนูญว่าจะแก้หรือไม่แก้ในเรื่องใดบ้างนั้น ผมว่าในวันนี้ยังสับสนอยู่ ก็เป็นเช่นเดียวกับเรื่ององค์กรที่จะเข้ามาแก้ไขรัฐธรรมนูญที่ผมได้เคยเขียนเอาไว้หลายครั้งแล้วว่า ก่อนที่คิดแก้ไขหรือจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ควรมีความชัดเจนก่อนว่า เราจะแก้ในเรื่องใดบ้าง  เพราะในวันนี้ จากสิ่งที่พูดกันผ่านสื่อต่าง ๆ ยังไม่มีใครตอบได้ชัดเจนว่า รัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2550 นั้น ไม่ดีในเรื่องใดบ้าง แน่นอนอยู่แล้วว่ารัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2550 มีที่มาที่ไม่เป็นประชาธิปไตย แต่ในส่วนของเนื้อหาของรัฐธรรมนูญนั้นต้องมีความชัดเจนก่อน มิเช่นนั้นก็จะเกิดปัญหาตามมา ผมขอยกตัวอย่างที่กำลังเป็นที่วิพากษ์วิจารณ์กันอยู่ในขณะนี้ก็คือ ข้อเสนอที่จะให้ยุบศาลรัฐธรรมนูญหรือยุบศาลปกครองที่ผู้เสนอยังไม่มีคำตอบที่ชัดเจนที่มาจากการศึกษาวิเคราะห์อย่างเป็นระบบว่า ปัญหาที่เกิดจากศาลทั้งสองเป็นปัญหาที่เกิดจากการจัดโครงสร้างและอำนาจหน้าที่ที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญหรือเป็นปัญหาที่เกิดจากตัวบุคคลที่ดำรงตำแหน่งอยู่ในศาล เพราะที่เห็นพูด ๆ กันอยู่มากก็น่าจะเป็นอย่างหลังเสียมากกว่าซึ่งก็ไม่ใช่เหตุผลสำคัญที่ทำให้ต้องยุบศาลทั้งสอง แต่ที่ควรทำก็คือ พยายามสร้างระบบการคัดคนเข้าสู่ตำแหน่งให้ดีกว่าเดิมและสร้างกลไกในการตรวจสอบการใช้อำนาจของศาลให้มากกว่าเดิม ที่ผ่านมา ทั้งศาลรัฐธรรมนูญและศาลปกครองต่างก็เจอ “ข้อสงสัย” ในการทำงานมาแล้ว เรื่องที่เกิดขึ้นในศาลรัฐธรรมนูญนั้น ผมได้เคยกล่าวไปบ้างแล้วในบทบรรณาธิการก่อนหน้านี้ เช่น บทบรรณาธิการครั้งที่ 254 เรื่อง ความสับสนในคำวินิจฉัยแรกของศาลรัฐธรรมนูญกรณีไม่ยุบพรรคประชาธิปัตย์ เป็นต้น แต่สำหรับเรื่องของศาลปกครองนั้น  ผมก็เป็นเช่นเดียวกับคนอื่น ๆ อีกหลายคนที่กำลังเฝ้ารอคอยข้อยุติของกรณีที่มีการร้องเรียนไปยังคณะกรรมการ ป.ป.ช. ว่า อดีตประธานศาลปกครองสูงสุดเปลี่ยนองค์คณะกรณีปราสาทพระวิหาร เรื่องดังกล่าวนี้ในตอนต้น ประธานศาลปกครองสูงสุดคนปัจจุบันก็ได้ออกมาให้ความเห็นว่า คณะกรรมการ ป.ป.ช. ไม่มีอำนาจในการตรวจสอบกรณีดังกล่าวเนื่องจากเป็นการแทรกแซงการทำงานของฝ่ายตุลาการ พร้อมทั้งยังได้แต่งตั้งคณะกรรมการขึ้นมาสอบสวนข้อเท็จจริงโดยมีรองประธานศาลปกครองสูงสุดเป็นประธาน ซึ่งต่อมาก็ได้มีการสรุปข้อเท็จจริงแจ้งไปยังคณะกรรมการ ป.ป.ช. ว่าเรื่องดังกล่าวไม่มีมูล   แต่เนื่องจากคณะกรรมการ ป.ป.ช. ยืนยันว่ามีอำนาจในการไต่สวนอดีตประธานศาลปกครองสูงสุดและตุลาการซึ่งถูกกล่าวหาว่ากระทำผิดต่อตำแหน่งหน้าที่ในการยุติธรรมตามมาตรา 270 แห่งรัฐธรรมนูญ  คณะกรรมการ ป.ป.ช. จึงมีมติให้เดินหน้าไต่สวนต่อไปโดยเท่าที่ปรากฏเป็นข่าว เห็นว่าคณะกรรมการ ป.ป.ช. มีมติให้ทำการสอบปากคำองค์คณะตุลาการศาลปกครองสูงสุด 5 คนที่พิจารณาคดีปราสาทพระวิหาร เรื่องนี้เป็นเรื่องใหญ่มากและเป็นเรื่องที่น่าจับตามองเพราะหากผลการสอบสวนของคณะกรรมการ ป.ป.ช. ออกมาว่า การใช้อำนาจเปลี่ยนองค์คณะของอดีตประธานศาลปกครองสูงสุดไม่ถูกต้อง ก็จะกระทบต่อภาพลักษณ์และความน่าเชื่อถือของศาลปกครองเป็นอย่างมาก รวมไปถึงต่อประธานศาลปกครองสูงสุดคนปัจจุบันที่ไม่ยอมให้คณะกรรมการ ป.ป.ช. ซึ่งเป็นองค์กรภายนอกเข้าไปตรวจสอบโดยอ้างว่าเป็นเรื่องของการใช้อำนาจตุลาการ ในขณะที่กลับให้องค์กรภายในตรวจสอบกันเองแล้วผลออกมาว่าไม่มีมูล ซึ่งเรื่องดังกล่าวนี้เองเป็นเรื่องที่เกิดจากตัวบุคคลมากกว่าองค์กร หากจะยุบศาลปกครองเพื่อแก้ปัญหาก็คงไม่ถูกต้องเพราะยังมีการแก้ปัญหาด้วยวิธีการอื่นอีกก็คือ การให้องค์กรภายนอกเข้ามามีส่วนในการตรวจสอบศาลได้ ซึ่งการตรวจสอบควรจะเริ่มต้นตั้งแต่กระบวนการคัดคนเข้าสู่ศาลซึ่งในวันนี้ดูแปลก ๆ เป็นอย่างมาก ขนาดตุลาการศาลปกครองชั้นต้นบางคนที่ในแวดวงวิชาการยอมรับว่าเก่งมาก จบปริญญาเอกกฎหมายมหาชนจากประเทศฝรั่งเศสแต่ก็ไม่ได้รับคัดเลือกเข้าไปเป็นตุลาการศาลปกครองสูงสุด จะเป็นเพราะเหตุใดก็ไม่ทราบได้ !!!                  สำหรับเรื่องที่กลัวกันมากก็คือ การแก้ไขรัฐธรรมนูญในบางหมวดที่ไม่อยากให้แก้นั้น จริง ๆ แล้วเรื่องขอบเขตและเนื้อหาของการแก้ไขรัฐธรรมนูญ สามารถกำหนดเอาไว้ได้ในร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่กำลังทำกันอยู่นี้ จากประสบการณ์ที่เกิดขึ้นในการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2540 ของประเทศไทย ก็ได้เคยกำหนดเอาไว้ในวรรค 4 ของมาตรา 211 เตรส ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย แก้ไขเพิ่มเติม (ฉบับที่ 6) พ.ศ. 2539 ที่ตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญขึ้นมาจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2540 ว่า “ร่างรัฐธรรมนูญที่มีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขหรือเปลี่ยนแปลงรูปของรัฐจะกระทำมิได้” นอกจากนี้แล้ว จากการศึกษาเปรียบเทียบประสบการณ์ของการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันของฝรั่งเศสก็ยังพบว่า มีส่วนคล้ายกับสิ่งที่เกิดขึ้นในบ้านเราอยู่หลายกรณีด้วยกัน โดยเมื่อครั้งที่ฝรั่งเศสจะมีการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันในปี ค.ศ. 1958 รัฐสภาได้จัดทำกฎหมายมอบอำนาจให้กับรัฐบาลของนายพล De Gaulle ที่จะร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ทั้ง ๆ ที่รัฐธรรมนูญฉบับปี ค.ศ. 1946 ที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้นกำหนดให้รัฐสภาเป็นผู้พิจารณาแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ กฎหมายมอบอำนาจได้กำหนดวิธีการในการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เอาไว้ รวมทั้งกำหนดเนื้อหาสาระ 5 ประการที่จะต้องอยู่ในรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ด้วย เช่น อำนาจนิติบัญญัติและบริหารต้องมาจากการเลือกตั้งไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อม  อำนาจนิติบัญญัติและบริหารต้องแบ่งแยกกันอย่างแท้จริง ฝ่ายตุลาการต้องเป็นอิสระ ฯลฯ  คณะทำงานยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ก็ได้ดำเนินการตามกรอบที่กำหนดเอาไว้                  กลับมาดูที่ประเทศไทยเราบ้าง มีผู้วิตกกังวลมากว่าจะมีการแก้ไขรัฐธรรมนูญในบางหมวดแล้วก็มีผู้แสดงความเห็นว่า จะต้องมีการให้สัตยาบันว่าจะไม่แตะต้องบางหมวดในรัฐธรรมนูญ ในเรื่องดังกล่าว แม้ผมจะไม่เห็นด้วยเลยกับการแก้ไขรัฐธรรมนูญครั้งนี้ แต่ถ้าจะต้องมีการแก้ ผมก็ไม่เห็นด้วยที่จะไปกำหนดกรอบของการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ว่าจะไม่แก้ไขหมวดนั้นหมวดนี้หรือมาตรานั้นมาตรานี้เพราะหากตั้งใจทำกันใหม่อย่างจริง ๆ   จัง ๆ แล้ว ก็ควรจะต้องแตะได้ทุกหมวดทุกมาตรา  แต่อย่างไรก็ตาม เพื่อประโยชน์สูงสุดของประเทศชาติและประชาชน ผมเห็นควรกำหนดกรอบของการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ให้ชัดเจนในบางประการโดยเน้นเรื่องสำคัญที่เป็นปัญหาอยู่ในปัจจุบัน เช่น การตรวจสอบการใช้อำนาจที่เป็นปัญหาอยู่ในขณะนี้ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การใช้อำนาจตุลาการของทั้งศาลรัฐธรรมนูญและศาลปกครองกับการใช้อำนาจ “กึ่งตุลาการ” ขององค์กรบางองค์กรเช่น กกต. หรือ ป.ป.ช. ว่าจะทำอย่างไรกันดีที่จะให้การใช้อำนาจเหล่านั้นเป็นไปอย่าง “ดีที่สุด” และ “ถูกต้องที่สุด”  เรื่องดังกล่าวอาจต้องวางกลไกในการถ่วงดุลกันระหว่างองค์กรให้มากขึ้นและดีกว่าเดิม รวมทั้งต้องหากลไกมาเสริมการตรวจสอบการใช้อำนาจขององค์กรเหล่านั้นด้วย รวมไปถึงการให้ความสำคัญกับการคัดสรรคนเข้ามาดำรงตำแหน่งเหล่านั้นด้วยครับ นอกจากนี้แล้ว ยังมีเรื่องให้ทำมากมายสำหรับรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ที่ควรจะต้องกำหนดกรอบของการยกร่างเนื้อหาบางส่วนไว้ให้ชัดเจน เช่น หากต้องการให้รัฐธรรมนูญฉบับใหม่มีผลเป็นการปฏิรูปการเมือง ทุกอย่างคงต้องมาเริ่มกันใหม่อย่างรวดเร็ว ไม่ว่าจะเป็นการเลือกตั้งสมาชิกรัฐสภา การคัดสรรคนเข้าสู่องค์กรอิสระทั้งหลายที่ต้องทำใหม่ทุกองค์กรไม่ว่าจะเป็นองค์กรตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐ องค์กรกำกับดูแลอย่างเช่น กสทช. หรือ องค์กรวิชาการอย่างเช่น คณะกรรมการปฏิรูปกฎหมายที่มีทั้งการวิพากษ์วิจารณ์และการฟ้องร้องถึงกระบวนการได้มาซึ่งผู้ดำรงตำแหน่งสำคัญในองค์กรดังกล่าวว่าไม่มีความโปร่งใส เล่นพรรคเล่นพวกและความรู้ความสามารถไม่เพียงพอ ทั้งหมดจะต้องรีบดำเนินการอย่างรวดเร็วในช่วงเวลาหลังวันที่รัฐธรรมนูญมีผลใช้บังคับ รวมไปถึงการจัดทำกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญที่จะต้องรีบเร่งทำให้เสร็จภายในเวลาไม่กี่เดือนหลังจากวันที่รัฐธรรมนูญใช้บังคับด้วยเช่นกัน เมื่อทุกอย่างเริ่มต้นใหม่และเดินไปพร้อม ๆ กัน ก็จะน่าจะแก้ปัญหาที่เกิดขึ้นในช่วงเวลาที่ผ่านมาได้                  สัปดาห์นี้เรามีบทความมานำเสนอ 3 บทความด้วยกัน บทความแรกเป็นบทความของคนลาวที่เขียนเป็นภาษาฝรั่งเศสเกี่ยวกับอำนาจรัฐของสาธารณรัฐประชาธิปไตยประชาชนลาว โดยคุณวันทอง นาคาเสน ปัจจุบันเป็นนักศึกษาระดับปริญญาเอกด้านการบริหารจัดการภาครัฐ มหาวิทยาลัย Bretagne Occidentale ประเทศฝรั่งเศส เรื่อง “Le Rôle du pouvoir de l’État de démocratie populaire du Laos” บทความที่สองเป็นบทความเรื่อง “กฎ UEFA Home-Grown Player Rules กับความท้าทายในการพัฒนานักกีฬาฟุตบอลอาชีพ: บทเรียนจากยุโรปสู่ไทย” ที่เขียนโดย อาจารย์ปีดิเทพ  อยู่ยืนยง นักวิจัยประจำสาขาวิชานิติศาสตร์ (กฎหมายสิ่งแวดล้อม) Leicester De Montfort Law Schoolประเทศอังกฤษ  บทความที่สามเป็นบทความที่เขียนโดยคุณชำนาญ จันทร์เรือง เรื่อง “มองเกาหลีใต้ มองไทย” ผมขอขอบคุณเจ้าของบทความทั้งสามไว้ ณ ที่นี้ด้วยครับ                          พบกันใหม่วันจันทร์ที่ 26 มีนาคม 2555                          ศาสตราจารย์ ดร.นันทวัฒน์  บรมานันท์          พิมพ์จาก http://public-law.net/view.aspx?ID=1705 เวลา 22 พฤศจิกายน 2567 12:26 น. Pub Law Net (http://www.pub-law.net)