วิวัฒนาการของหลักนิติรัฐโดยสังเขป: กรณีประเทศเยอรมันและประเทศฝรั่งเศส 9 ตุลาคม 2554 18:36 น.        ๑.      ความเบื้องต้น                                 หลักนิติรัฐ (Legal State)ถือเป็นแนวคิดทฤษฎีทางนิติศาสตร์ที่สำคัญยิ่งในประเทศที่มีระบอบการปกครองแบบเสรีประชาธิปไตย สำหรับประเทศไทยเองได้ตระหนักรับรู้หลักการดังกล่าวโดยได้มีการบัญญัติอย่างชัดเจนเป็นครั้งแรกโดยเลือกใช้คำว่า “นิติธรรม” (Rule of Law)ไว้ในส่วนคำปรารภของรัฐธรรมนูญฉบับ พ.ศ.๒๕๑๗ และรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว พ.ศ.๒๕๔๙ ตามลำดับ จนกระทั่งคำว่า “นิติธรรม” นั้นได้มาปรากฏอยู่ในส่วน “เนื้อหา” ของรัฐธรรมนูญ หาใช่เพียงแค่ส่วนของคำปรารภเฉกเช่นเดิมไม่ ในมาตรา ๓ วรรค ๒ ของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน อันสะท้อนให้เห็นว่าแนวคิดทฤษฎีนี้หาใช่นามธรรมที่ล่องลอย ไม่มีตัวบทกฎหมายใดมารองรับ หากแต่เป็นหลักการที่ได้รับการรับรองในระดับรัฐธรรมนูญ (Constitutional Value) อันส่งผลให้รัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล องค์กรตามรัฐธรรมนูญและหน่วยงานของรัฐต้องปฏิบัติตาม           อย่างไรก็ดี ในสังคมไทยที่ผ่านมา ได้มีการหยิบยกหลักนิติรัฐขึ้นมากล่าวถึงอย่างกว้างขวางและบ่อยครั้ง ทั้งจากนักการเมืองก็ดี นักวิชาการก็ดี หรือแม้กระทั่งประชาชนบุคคลทั่วไปก็ดี ด้วยความเข้าใจที่ถูกบ้าง ผิดพลาดคลาดเคลื่อนบ้าง ผู้เขียนจึงเห็นว่าอาจเป็นการดีหากเราจะได้ทราบถึงวิวัฒนาการของแนวคิดดังกล่าวซึ่งมีจุดกำเนิดมาจากต่างประเทศ เพราะอย่างน้อยก็สามารถทำให้เราได้เข้าใจว่าโดยแท้จริงแล้ว “หลักนิติรัฐ” มีที่มาที่ไปอย่างไร? มีความหมายเช่นไร? อันนำไปสู่ความเข้าใจที่ถูกต้องในท้ายที่สุดนั่นเอง                          ๒.    วิวัฒนาการของหลักนิติรัฐในประเทศเยอรมันและประเทศฝรั่งเศสโดยสังเขป                                 หลักนิติรัฐถือกำเนิดขึ้นมาในประเทศเยอรมันโดยในหมู่ของนักวิชาการทางด้านกฎหมายในประเทศเยอรมันเองก็ยังมีการถกเถียงกันอยู่พอสมควรว่าใครเป็นผู้นำเอาความคิดว่าด้วย “รัฐที่อยู่ภายใต้ตัวบทกฎหมาย”หรือ “Rechtsstaat” มาอธิบายขยายความจนเป็นที่รู้จักกันอย่างแพร่หลายเป็นคนแรก บ้างก็กล่าวว่าสองคนแรกที่นำเอาหลักการดังกล่าวมาพูดถึงคือ Robert von Mohl[1] และ Friedrich Julius Stahl[2] บ้างก็กล่าวว่าเป็นนักปราชญ์ผู้โด่งดังอย่าง Immanuel Kant ที่ได้กล่างถึงหลักนิติรัฐไว้ในงานเขียนของท่าน[3]แต่ไม่ว่าจะเป็นผู้ใดที่ได้อธิบายหลักการดังกล่าวขึ้นก่อนหรือหลัง แต่วัตถุประสงค์ของนักวิชาการทั้งสามต่างก็มีวัตถุประสงค์เดียวกันนั่นก็คือ การควบคุมมิให้ผู้ปกครองรัฐใช้อำนาจไปตามอำเภอจิตอำเภอใจอันเป็นการลิดรอนสิทธิเสรีภาพของประชาชนได้โดยไม่มีเหตุมีผลอันควร ทั้งนี้แนวความคิดว่าด้วยหลักนิติรัฐได้รับอิทธิพลมาจากความคิดด้านเสรีนิยมภายหลังจากที่ได้เกิดจากปฏิวัติครั้งใหญ่ขึ้น ณ ประเทศฝรั่งเศส ในปี ค.ศ.๑๗๘๙[4]                        หากสืบสาวราวเรื่องแล้วจะเห็นว่า ในยุคหนึ่งราวช่วงศตวรรษที่ ๑๘ หลักนิติรัฐมีความเชื่อมโยงกับแนวคิดของกฎหมายธรรมชาติที่ว่าด้วยเรื่อง “สิทธิธรรมชาติ” (Natural Rights) อันหมายถึง เมื่อคนเราเกิดมาเป็นมนุษย์แล้วฉันใด เราย่อมต้องมีสิทธิต่างๆ ติดตัวมาตามธรรมชาติ เช่น สิทธิในชีวิตและร่างกายของเรา เป็นต้น ต่อมาจึงได้มีการคิดและตีความถึงสิทธิธรรมชาติดังกล่าวนี้โดยนักวิชาการต่างๆ มีการคิดถึงหลักเหตุและผลว่าเมื่อเราเกิดเป็นมนุษย์แล้วเราพึงต้องมีสิทธิในเรื่องใดๆ บ้าง อันนำไปสู่การพัฒนาไปเป็นหลักสิทธิมนุษยชน (Human Rights) สิทธิขั้นพื้นฐาน(Fundamental Rights)และขยายรวมไปถึงสิทธิในทางทรัพย์สินด้วย ดังนั้น หากผู้ปกครองซึ่งในเวลาดังกล่าวคือ พระมหากษัตริย์ จะใช้อำนาจไปในทางการปกครองเหนือตัวประชาชนและทรัพย์สินแล้ว จะต้องผูกพันกับตัวบทกฎหมายและสามารถถูกตรวจสอบโดยศาลได้[5]แต่เมื่อครั้นมาสู่ช่วงศตวรรษที่ ๑๙ ความเข้าใจในหลักนิติรัฐมีอันต้องเบี่ยงเบนไปเมื่อสำนักความคิดทางกฎหมายแบบปฏิฐานนิยม (Legal Positivism) ได้เข้ามามีบทบาทสูง ส่งผลให้หลักนิติรัฐซึ่งแต่เดิมได้ตระหนักในตัวสารัตถะแห่งสิทธิตามธรรมชาติมีอันต้องเปลี่ยนไปให้ความสนใจในตัวบทกฎหมายเป็นหลักเสียมากกว่า กล่าวคือ ตามความคิดของสำนักความคิดทางกฎหมายแบบปฏิฐานนิยม หรือที่เรียกว่า “สำนักคิดที่ยึดถือเอาตัวบทกฎหมายที่ตราขึ้นโดยผู้มีอำนาจสูงสุดเป็นหลัก” กฎหมายที่ถูกตราขึ้นถือเป็นที่สุดและเป็นความยุติธรรมที่แท้จริง จึงนำไปสู่แนวความคิดที่ว่าสิทธิตามที่กฎหมายได้กำหนดขึ้นต่างหากเป็นสิทธิที่แท้จริงและจับต้องได้ แต่สิทธิธรรมชาติตามแนวคิดของสำนักความคิดทางกฎหมายฝ่ายธรรมชาติ (School of Natural Law) เป็นสิ่งที่เป็นนามธรรมอันจับต้องมิได้ ความเชื่อตามสำนักกฎหมายฝ่ายธรรมชาติว่าด้วยเรื่องกฎหมายธรรมชาติและสิทธิธรรมชาติต่างหากจะส่งผลต่อความแน่นอนของกฎหมาย (Legal Certainty) [6]                        จากแนวคิดของสำนักคิดปฏิฐานนิยมข้างต้นจึงเป็นการสะท้อนให้เห็นถึงหลักนิติรัฐในช่วงเวลาดังกล่าวที่เน้นไปในเชิงรูปแบบ (Formal Feature) เท่านั้น มิได้มีการมุ่งเน้นไปในเชิงเนื้อหา (Substantive Feature) อย่างสำนักคิดกฎหมายธรรมชาติที่มุ่งเน้นไปที่ตัวสิทธิของมนุษย์ การณ์นี้จึงนำไปสู่ภาวะความคลาดเคลื่อนไปของการควบคุมการใช้อำนาจรัฐในหลักนิติรัฐ กล่าวคือ แทนที่โดยระบบแล้วจะต้องเป็นการเน้นไปที่การรับรองและคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของตัวปัจเจกชนเป็นสำคัญ แต่กลับไปยึดติดกับตัวกฎหมายที่มิได้มีการกล่าวถึงตัวเนื้อหาสาระของมันเสียเลยว่าจะมีความยุติธรรมหรือไม่อย่างไรในความเป็นจริง[7] ดังนั้น หลักนิติรัฐของประเทศเยอรมันในยุคนี้จึงได้มีการเรียกขานกันเป็นภาษาเยอรมันว่า “Gesetzesstaat” (Statutory State)[8] แทนที่จะเป็น “Rechtsstaat” เหมือนที่เราเรียกขานกันในปัจจุบัน ทั้งนี้เนื่องจากคำว่า “Gesetz” หมายถึง กฎหมาย (กฎหมายที่ถูกตราขึ้น)[9] ซึ่งมีความแตกต่างกับคำว่า “Recht” อยู่เพียงเล็กน้อยที่สามารถหมายถึง กฎหมาย หรือ “สิทธิ” ได้ด้วย จึงเป็นการสรุปได้ว่าในช่วงศตวรรษที่ ๑๙ หลักนิติรัฐถูกเข้าใจและพัฒนาไปในทางด้านการปกครองโดย “ตัวกฎหมาย” (Rule by Law) เท่านั้น มิได้เข้าไปดูเนื้อหาในตัวกฎหมายนั้นเลยว่ามุ่งเน้นไปในการรับรองและคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของปัจเจกชนหรือไม่ มีความยุติธรรมหรือไม่                            หลัก “นิติรัฐในเชิงรูปแบบ” ได้ถูกหยิบยกไปอ้างอิงและกล่าวถึงจากนักการเมืองและนักวิชาการต่างๆ มากมาย จนท้ายที่สุดแล้ว ในช่วงยุคสงครามโลกครั้งที่ ๒ อันถือได้ว่าเป็นยุคเรืองอำนาจของพรรคนาซี (Nazi) โดย ณ เวลานั้น อด๊อฟ ฮิตเลอร์ (Adolf Hitler) ขึ้นครองอำนาจ ในยุคนี้เองฮิตเลอร์มีการใช้ตัวกฎหมายที่ตราขึ้นโดยรัฐสภาในการเข่นฆ่าผู้คนเยี่ยงผักปลา[10] จึงนำไปสู่การถกเถียงกันในความหมายของหลักนิติรัฐอีกคราหนึ่งภายหลังจากเมื่อสิ้นสุดสงครามโลกครั้งที่ ๒ ไปแล้วว่าในแท้ที่จริงแล้ว “หลักนิติรัฐ” มีนัยเป็นเช่นไร นักกฎหมายบางท่านกล่าวว่ายุคที่ฮิตเลอร์ปกครองประเทศเยอรมันถือได้ว่าเป็นยุคของการใช้หลักนิติรัฐในการปกครองประเทศโดยแท้จริง[11] ในขณะที่นักวิชาการฝ่ายเสรีนิยมได้กล่าวโจมตีอย่างหนักหน่วงกลับแนวคิดข้างต้น จนส่งผลให้มีการหันเข้ามาให้ความสำคัญและตระหนักในส่วนของเนื้อหาในตัวบทกฎหมายด้วย กล่าวคือ ในตัวเนื้อหาของกฎหมายเองจำต้องมีเนื้อความที่มีลักษณะของการรับรองและคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน ประสิทธิ์ประสาทความยุติธรรม อันมีลักษณะของมิติในทางสังคม (Social Aspect)[12] และทางด้านของประชาธิปไตย (Democratic Aspect) มากขึ้น รัฐไม่สามารถที่จะใช้อำนาจตามอำเภอใจและไร้ขอบเขตได้อีกต่อไป โดยการควบคุมและกำกับดูแลของรัฐธรรมนูญอันเป็นกฎเกณฑ์กติกาสูงสุดของประเทศ ซึ่งมีศาลรัฐธรรมนูญทำหน้าที่ในการตรวจสอบ[13]                        อนึ่ง หลักการที่มิได้มุ่งเน้นแต่เพียงรูปแบบด้วยการยึดแนวคิดที่ว่ามีตัวบทกฎหมายให้อำนาจและใช้บังคับอย่างเดียว หากแต่ต้องไปพิจารณาและคำนึงถึงเนื้อหาของตัวบทกฎหมายอันมีองค์กรตุลาการเข้ามาปกปักษ์รักษามิให้รัฐเข้ามาล่วงละเมิดสิทธิเสรีภาพของประชาชนนี้มีนักวิชาการบางท่านให้คำจำกัดความว่าเป็น “หลักนิติรัฐประชาธิปไตย” (Democratic Rechtsstaat)[14] อันมีแนวคิดพื้นฐานที่เป็นกรอบในการปกครองประเทศอย่างน้อย ๓ ประการดังต่อไปนี้[15]        ๑.     ต้องยึดหลักรัฐธรรมนูญนิยม (Constitutionalism) อันเป็นการกำหนดและสถาปนา “กฎหมายของบรรดากฎหมายทั้งปวง”        ๒.    ต้องยึดหลักประชาธิปไตย และ        ๓.    เคารพในสิทธิมนุษยชน (Human Rights)                  ถึงแม้ว่าภายหลังจากที่มีการถกเถียงและนำไปสู่การนิยามหลักนิติรัฐใหม่ในประเทศเยอรมันแล้วก็ตาม หลักการดังกล่าวก็ยังถือได้ว่ายังไม่มีความชัดเจนเท่าใดนัก หากแต่หลักนิติรัฐกลับชัดเจนมากขึ้นผ่านการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีต่างๆ โดยศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธรัฐ (Bundesverfassungsgericht: Federal Constitutional Court) กล่าวคือ ศาลได้มีการอธิบายขยายความพร้อมวางหลักเกณฑ์ของหลักนิติรัฐไว้ในเนื้อหาของคำวินิจฉัยศาลในคดีต่างๆ ว่า ตามหลักนิติรัฐแล้วจำต้องยึดหลักการอะไรบ้างและจำต้องมีการรับรองและคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนดังต่อไปนี้เป็นอย่างน้อย[16]        ๑.     หลักการปกครองโดยเสียงข้างมากตามระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตย        ๒.    หลักการตามกฎหมายเลือกตั้งที่มีการบัญญัติไว้        ๓.    หลักการแบ่งแยกอำนาจ (Separation of Powers)        ๔.  หลักการรับรองและคุ้มครองสิทธิในการโต้แย้ง (Right of Opposition)         ๕.  หลักความมั่นคงแน่นอนของกฎหมาย        ๖.  หลักความชอบด้วยกฎหมายในการกระทำของภาครัฐ (Lawfulness in administration)        ๗.  หลักสิทธิมนุษยชนโดยเฉพาะอย่างยิ่งหลักความเสมอภาค        ๘.  หลักสิทธิในการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรม        ๙.  หลักการคุ้มครองประชาชนที่จะไม่ถูกจับกุมคุมขังโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย        ๑๐. หลักไม่โทษ หากไม่มีกฎหมาย (No Punishment without Law)        ๑๑.  หลักห้ามตรากฎหมายย้อนหลัง และ        ๑๒.  หลักการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนโดยองค์กรตุลาการ (Right to a Court Hearing)                  นอกจากประเทศเยอรมันที่ถือได้ว่าเป็น “ประเทศต้นแบบของหลักนิติรัฐ” ในภาคพื้นยุโรป ประเทศฝรั่งเศสเองก็เป็นประเทศหนึ่งที่ได้ตระหนักถึงหลักการทำนองเดียวกัน กล่าวอีกนัยหนึ่งคือ ไม่ว่าจะด้วยเหตุผลทางประวัติศาสตร์การเมืองการปกครองของประเทศตนเองกับระบอบกษัตริย์ที่ใช้อำนาจไปตามอำเภอใจอันเป็นการลิดรอนสิทธิเสรีภาพของประชาชน กอปรกับได้เห็นการเข้าครองอำนาจของฮิตเลอร์ในประเทศเยอรมันว่า แม้ตัวฮิตเลอร์เองจะเข้ามาสู่อำนาจด้วยกระบวนการทางประชาธิปไตยก็ตามที[17] แต่ในขณะเดียวกันกลับอาศัยวิถีทางของประชาชนดังกล่าวเข่นฆ่าประชาชนด้วยการตรากฎหมายต่างๆ มาเพื่อให้อำนาจในการดำเนินการ[18] ถือเป็นสิ่งที่อันตรายเป็นอย่างยิ่ง ฉะนั้น จึงเป็นการนำไปสู่การสร้างหลักนิติรัฐ (Etat De Droit) ขึ้นในประเทศฝรั่งเศสเฉกเช่นเดียวกัน        สำหรับประเทศฝรั่งเศสเองถึงแม้ว่าจะมิได้เป็นประเทศแรกที่ประดิษฐ์คิดค้นหลักหลักนิติรัฐอย่างประเทศเยอรมัน แต่หากเข้าไปศึกษาแล้วก็จะพบว่ามีแนวคิดในการควบคุมการใช้อำนาจของภาครัฐเช่นเดียวกันโดยไล่เรียงลำดับมาตั้งแต่การใช้อำนาจของพระมหากษัตริย์ลงมาจนกระทั่งเจ้าหน้าที่ของรัฐ กล่าวคือ การใช้อำนาจ หรือการกระทำใดๆ จำต้องถูกควบคุมโดยต้องอยู่บนพื้นฐานของการรับรองตามตัวบทกฎหมาย แนวคิดดังกล่าวถูกเรียกขานว่า Règne de la Loi[19] ซึ่งหากจะแปลเป็นภาษาไทยก็คงจะตรงกับคำว่า “การปกครองด้วยตัวบทกฎหมาย” นั่นเอง[20] หลัก Règne de la Loi นี้เกิดขึ้นมากับการปฏิวัติครั้งใหญ่ในฝรั่งเศส (French Revolution) ในปี ค.ศ. ๑๗๘๙ โดยหลักการดังกล่าวมีสาระว่ากรณีพระมหากษัตริย์รวมตลอดไปจนถึงขุนนางและเจ้าหน้าที่ของรัฐใดๆ ก็ตาม หากจะมีการใช้อำนาจในทางปกครองหรือกระทำการใดๆ จะสามารถใช้อำนาจ หรือกระทำได้ตามที่กฎหมายได้กำหนดไว้เท่านั้น[21] ทั้งนี้ การใช้อำนาจและการกระทำการดังกล่าวจะต้องเป็นไปตามกระบวนการ (Procedure) และเงื่อนไขที่กฎหมายที่กำหนดเอาไว้ด้วย[22] จากหลักการนี้เองนำไปสู่การสถาปนา ๒ หลักการขึ้นอันได้แก่[23]        ๑.      เป็นการสถาปนาการปกครองในรูปแบบ “ธรรมนูญธิปไตย” (Nomocracy) อันหมายถึง การปกครองโดยตัวบทกฎหมาย การกระทำการใดๆ ของรัฐจะต้องเป็นไปตามกฎหมายที่ออกโดยรัฐสภาอันประกอบไปด้วยตัวแทนของประชาชน ทั้งนี้ มองว่ากฎหมายที่ถูกตราขึ้นเป็นการตราขึ้นโดยเจตจำนงค์ของประชาชน กฎหมายที่ออกมาจึงมีลักษณะที่มีเหตุมีผล (Ratio) การณ์นี้จึงส่งผลให้เป็นการรับรองและคุ้มครองในเสรีภาพของประชาชนนั่นเอง[24]        ๒.    เป็นการสถาปนารูปแบบของการปกครองที่การกระทำของรัฐไม่สามารถกระทำได้ตามอำเภอใจ หากแต่ขึ้นอยู่กับประชาชนที่เข้ามามีส่วนร่วมในกระบวนการตราตัวบทกฎหมาย ท้ายที่สุดแล้วแนวคิดนี้ถูกนำไปบัญญัติไว้ในประกาศสิทธิมนุษยชนและพลเมืองอีกด้วย[25]                 อย่างไรก็ดี หลักการนี้ต่อมาถูกเรียกเสียใหม่ว่าหลัก Etat Légal ซึ่งแปลเป็นภาษาไทยว่ารัฐที่ปกครองโดยตัวบทกฎหมาย[26] แต่กระนั้นก็ดี ความหมายของหลักการควบคุมการจำกัดการใช้อำนาจของผู้ปกครองนี้กลับถูกวิพากษ์วิจารณ์พอสมควร เนื่องมาจากเป็นการเน้นไปในส่วนที่เป็นแง่รูปแบบเสียมากกว่าที่จะเป็นเน้นไปในทางแง่ของเนื้อหา กล่าวอีกนัยหนึ่ง หลัก Etat Légal นี้คือหลักการที่ถือว่าตัวบทกฎหมายที่ออกมาโดยฝ่ายนิติบัญญัติเป็นใหญ่ ไม่ว่าจะมีเนื้อหาเป็นเช่นไรก็ตามทีถือเป็นฐานอำนาจอันชอบธรรมให้กับทางฝ่ายบริหารในฐานะของผู้ปกครองประเทศในการที่จะปกครองประเทศได้[27] การมีความเชื่อทำนองนี้จึงส่งผลให้เกิดระบบของการปกครองผ่านตัวบทกฎหมาย (Rule by Law) โดยมิได้สนใจว่ากฎหมายจะเข้าไปรับรองและคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนหรือไม่แต่อย่างใด จึงเป็นที่มาของการคิดและพัฒนาไปสู่หลักนิติรัฐในความหมายปัจจุบัน (Etat De Droit) ที่ประเทศฝรั่งเศสยึดถือและปฏิบัติอยู่ในช่วงหลังสงครามโลกครั้งที่ ๑[28]        หลักนิติรัฐในความหมายปัจจุบันของประเทศฝรั่งเศส หรือ Etat De Droit ถือได้ว่าเป็นแนวคิดเสริม (Supplement) หลัก Etat Légal ที่เกิดขึ้นในยุคสาธารณรัฐที่ ๓ ที่ยึดถือหลักความมีอำนาจสูงสุดของรัฐสภา (Supremacy of Parliament) ให้มีความครอบคลุมมากขึ้นในการควบคุมการใช้อำนาจของผู้ปกครองที่อาจใช้ไปตามอำเภอใจได้[29] เป็นการขจัดการลิดรอนสิทธิเสรีภาพของประชาชนผ่านตัวบทกฎหมายที่ตราขึ้นโดยรัฐสภา ซึ่งเป็นแต่เพียงการกล่าวอ้างว่าถูกต้องในแง่รูปแบบเท่านั้น แต่ในแง่เนื้อหาสาระกลับมองข้ามไปอย่างไม่บังควร กฎหมายแทนที่จะเข้ามาช่วยปกปักษ์รักษาประชาชนจากการใช้อำนาจโดยมิชอบของผู้ปกครองกลับเข้ามาทำร้ายประชาชนในฐานะของผู้ถูกปกครองเสียเอง ดังนั้น หลัก Etat De Droit จึงให้ความสำคัญไปที่ตัวเนื้อหาของตัวบทกฎหมายประกอบกับการตรากฎหมายด้วยว่าเนื้อหามีลักษณะของการเข้าไปล่วงละเมิดสิทธิขั้นพื้นฐาน (Fundamental Rights) ของประชาชนหรือไม่ หากปรากฏว่ามีลักษณะของการเข้าไปล่วงละเมิดสิทธิขั้นพื้นฐานดังกล่าว การปกครองโดยใช้ตัวบทกฎหมายทำนองนี้ไม่ใช่การปกครองที่เป็นไปตามหลักนิติรัฐโดยแท้จริง ทั้งนี้เป็นไปตามการให้คำนิยามหลักนิติรัฐ (Etat De Droit) ผ่านงานเขียนของศาสตราจารย์ทางด้านกฎหมายอันเลื่องชื่อของประเทศฝรั่งเศส การ์เร่ เดอ มาลแบร์ (Carré de Malberg) อันมีใจความสำคัญว่า “หลักนิติรัฐ หมายถึง การปกครองที่รัฐยอมตนเองอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายและยอมปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ของตัวบทกฎหมายอันมีบทบัญญัติอันเป็นการรับรองสิทธิเสรีภาพต่างๆ ของประชาชน”[30]                           ๓.     บทสรุป                 จากพัฒนาการของหลักนิติรัฐทั้งในประเทศเยอรมันก็ดี หรือประเทศฝรั่งเศสก็ดี สะท้อนให้เห็นว่าแนวคิดนี้ในเบื้องต้นถือกำเนิดเกิดขึ้นเพื่อควบคุมวิธีการ (Method) หรือกระบวนการ(Procedure) ของการใช้อำนาจรัฐไม่ว่าจะด้วยเจตจำนงค์ที่ดี หรือไม่ก็ตามที ให้อยู่บนพื้นฐานของความถูกต้องชอบธรรมผ่านรูปแบบของ “กฎหมาย” อันนำไปสู่หลัก“ความศักดิ์สิทธิ์ของกฎหมาย”  (Supremacy of Law) ที่ถือเป็นหลักเกณฑ์ขั้นพื้นฐาน (Fundamental Element) ทั้งนี้ก็เพื่อปฏิเสธการสร้างความชอบธรรมให้กับแนวคิดที่ว่า “จะกระทำด้วยวิธีการใดก็ได้ หากเป้าหมายของเราดีก็เพียงพอแล้ว” (the End justifies the Means)         ข้อสังเกตประการหนึ่งที่ได้จากการศึกษาที่มาที่ไปของหลักนิติรัฐของประเทศเยอรมันและฝรั่งเศสตามที่ได้กล่าวมาแล้วในข้างต้นจะเห็นว่ามีความคล้ายคลึงกันในจุดหนึ่ง กล่าวคือ ก่อนที่ทั้งสองประเทศนี้จะกลายเป็น “นิติรัฐ” ที่แท้จริง (Rule of Law)อันมีวัตถุประสงค์หลักในการเข้าไปจำกัดการใช้อำนาจรัฐเพื่อคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนตามวิถีของระบอบประชาธิปไตยจนทำให้หลายๆ ประเทศยึดถือเป็น “ประเทศต้นแบบ” ของหลักนิติรัฐเฉกเช่นทุกวันนี้ เขาได้ผ่านสภาวการณ์หนึ่งที่เรียกว่า “การปกครองโดยตัวบทกฎหมาย” (Rule by Law) ซึ่งมิได้เข้าไปมุ่งพิจารณาเลยว่ากฎหมายจะมีเนื้อหาสาระเช่นไร มีการบังคับใช้อย่างเท่าเทียม (Equality) และจำกัดสิทธิเสรีภาพของประชาชนมากจนเกินกว่าเหตุหรือไม่สภาวการณ์ดังกล่าวอาจส่งผลให้หลายๆ คนเข้าใจผิดคิดคลาดเคลื่อนไปว่า “นี่คือการปกครองโดยยึดหลักนิติรัฐ เพราะมีกฎหมายเป็นฐานอำนาจให้กระทำได้” อันเป็นแนวคิดที่ผิดและอันตรายเป็นอย่างมาก กล่าวคือ หากยึดถือแนวคิดดังกล่าวว่าเป็นหลักนิติรัฐแล้ว ก็คงจะมิได้แตกต่างจากรัฐตำรวจ (Polizeistaat) เสียเท่าใด เพียงแต่มีการปรับเปลี่ยนวิธีการ กระบวนการ หรือ “เครื่องมือ” ในการประหัตประหารผู้คนจากวิธีการใดๆ ก็ได้ มาสู่รูปแบบของ “ตัวบทกฎหมาย” เท่านั้น นี่คือประเด็นสำคัญที่ประเทศไทยซึ่งกำลังเริ่มสถาปนาหลักนิติรัฐต้องพึงระวัง หากเราไม่ไปสับสนหลงผิดและก้าวข้ามสภาวการณ์ “การปกครองโดยตัวบทกฎหมาย” (Rule by Law) อันเป็นสาเหตุหนึ่งของการนำไปสู่ระบอบการปกครองแบบ “ประชาธิปไตยไม่เสรี” (Illiberal Democracy) ได้ ความหวังที่ประเทศไทยจะเป็น “นิติรัฐโดยแท้จริง” ตามที่ได้มีการบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญนั้นก็คงไม่ใช่เรื่องยากมากนัก                       เชิงอรรถ                 [1] วรเจตน์ ภาคีรัตน์,  “หลักนิติรัฐและหลักนิติธรรม”, นิติรัฐ นิติธรรม, หน้า ๓๒๑.        [2] Alain Laquièze, Ètat De Droit and National Sovereignty in France, 261 the Rule of Law History, Theory and Criticism. Vol 80 (2007).         [3] Maria Luisa Fernandez Esteban, the Rule of Law in the European Constitution 81 (Kluwe Law International, 1999).        [4] กมลชัย รัตนสกาววงศ์, หลักกฎหมายปกครองเยอรมัน, กรุงเทพ (โรงพิมพ์แห่งจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย: ๒๕๔๔) หน้า ๑๐๖.        [5] Maria Luisa Fernandez Esteban, the Rule of Law in the European Constitution 82 (Kluwe Law International, 1999).        [6] วรเจตน์ ภาคีรัตน์,  เรื่องเดียวกัน, หน้า ๓๒๔.        [7] เรื่องเดียวกัน.หน้าเดียวกัน.        [8] Michael Stolleis and Thomas Dunlop, A History of Public Law in Germany 1914-1945 353 (Oxford University Press, 2004).          [9] Id.        [10] Id.          [11] Id. at P.102.        [12] Werner Birkenmaier, the Rule of Law: “Rechtsstaat”-the Rule of Law in the Federal Republic of Germany-its Significance, Principles, and Harzards 61 (Konrad-Adenauer-Stiftung, 1997).          [13] Id. See Wolfgang Horn, the Rule of Law: Rule of Law and the Social State.        [14] Karlo Tuori นักวิชาการทางด้านกฎหมายแห่งมหาวิทยาลัยเฮลซิงกิ  (University Helsinki) ประเทศฟินแลนด์ ได้ทำการจำแนกแจกแจงหลักนิติรัฐ หรือ Rechtsstaat ออกเป็น ๔ รูปแบบด้วยกันดังนี้ ๑. นิติรัฐแบบเสรีนิยม (Liberal Rechtsstaat) ๒. นิติรัฐเชิงรูปแบบ (Formal Rechtsstaat) ๓. นิติรัฐเชิงเนื้อหา (Substantive Rechtsstaat) และ ๔. นิติรัฐประชาธิปไตย  (Democratic Rechtsstaat)        [15] Maria Luisa Fernandez Esteban, the Rule of Law in the European Constitution 86 (Kluwe Law International, 1999).        [16] Werner Birkenmaier, the Rule of Law: “Rechtsstaat”-the Rule of Law in the Federal Republic of Germany-its Significance, Principles, and Harzards 61 (Konrad-Adenauer-Stiftung, 1997).          [17] จันทจิรา เอี่ยมมยุรา,  “หลักนิติธรรม (the Rule of Law) กับการพัฒนากระบวนการยุติธรรมในสังคมไทย”, นิติรัฐ นิติธรรม, หน้า ๒๗๘.        [18] เรื่องเดียวกัน.หน้าเดียวกัน.        [19] หลัก Règne de la Loi นี้เอง นักวิชาการในประเทศเบลเยี่ยมท่านหนึ่งได้กล่าวว่าเป็นหลักที่เกิดขึ้นก่อนหลักนิติรัฐ (Rechtsstaat) ของประเทศเยอรมันเสียอีก        [20] Maria Luisa Fernandez Esteban, the Rule of Law in the European Constitution 75 (Kluwe Law International, 1999).        [21] Id.        [22] Id.        [23] Id.        [24] Id.        [25] มาตรา ๕ ของคำประกาศสิทธิมนุษยชนและพลเมือง ค.ศ. ๑๗๘๙ บัญญัติไว้ว่า “กฎหมายจะห้ามได้ก็แต่เฉพาะการกระทำที่ส่งผลร้ายต่อสังคมเท่านั้น สิ่งใดที่กฎหมายมิได้ห้ามไว้ การนั้นจะถูกห้ามมิให้ทำไม่ได้ และไม่มีผู้ใดที่จะถูกบังคับให้จำต้องกระทำการใดๆ หากกฎหมายมิได้กำหนดไว้ให้ต้องกระทำ”          [26] Michel Rosenfeld, the Rule of Law and the Legitimacy of Constitutional Democracy, 74 South Calif L. Rev. 1330 (2001).            [27] Laurent Pech, Rule of Law in France 16 (Peerenboom Publishing 2004).         [28] Id.        [29] See Georg Nolte, European and US Constitutionalism (Science and Technology of Democracy), 174 (Council of Europe Publishing 2005).         [30] จันทจิรา เอี่ยมมยุรา,  “หลักนิติธรรม (the Rule of Law) กับการพัฒนากระบวนการยุติธรรมในสังคมไทย”, นิติรัฐ นิติธรรม, หน้า ๒๗๘.          พิมพ์จาก http://public-law.net/view.aspx?ID=1639 เวลา 20 เมษายน 2567 13:24 น. Pub Law Net (http://www.pub-law.net)