รศ.ดร.นันทวัฒน์ฯ : อาจารย์มีความเห็นอย่างไรเกี่ยวกับการศึกษาวิชากฎหมายมหาชนในปัจจุบันทั้งที่อาจารย์รับผิดชอบและไม่ได้รับผิดชอบ ทั้งที่จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัยและที่อื่นๆครับ
รศ.ดร.กมลชัยฯ : การศึกษากฎหมายมหาชนในอดีต เราจะให้ความสำคัญกับกฎหมายมหาชนในระดับปริญญาตรีค่อนข้างน้อย สังเกตได้จากหลักสูตรที่จะมีวิชาทางด้านกฎหมายมหาชนที่มีเพียง3 วิชาเท่านั้น คือ กฎหมายมหาชนเบื้องต้น กฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง มี 3 วิชาเท่านั้น ในหลักสูตรของมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์สมัยที่ผมเรียนก็มีเพียง 2 วิชา คือ กฎหมายรัฐธรรมนูญกับกฎหมายปกครอง และหลักสูตรกฎหมายปกครองก็เรียนกันในทฤษฎีว่าด้วยรัฐเป็นส่วนใหญ่ ว่ารัฐเกิดขึ้นมาอย่างไร ทฤษฎีของโทมัส ฮอบบ์ , ฌอง โบแดง แล้วก็มาเรียนกฎหมายบริหารราชการแผ่นดิน จัดกระทรวง ทบวง กรม ตามด้วยกฎหมายลำดับรอง ซึ่งเป็นหลักสูตรที่ท่านอาจารย์อมร จันทรสมบูรณ์ เคยสอนแต่ก็ผ่านมา 20-30 ปี แล้ว ปัจจุบันนี้กฎหมายมหาชนเริ่มมีบทบาทมากขึ้น แนวคิดในเรื่องทฤษฎีกฎหมายมหาชนในยุโรปก็พัฒนาไปหมดแล้ว ประเทศไทยก็พยายามนำแนวคิดเรื่องทฤษฎีทั่วไปของกฎหมายมหาชนมาใช้ เราก็มีการตราพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ซึ่งก็คล้ายๆกับเป็นไวยากรณ์ของกฎหมายมหาชนหรือกฎหมายปกครองว่าด้วยการใช้อำนาจรัฐ ถ้าเราเทียบกับกฎหมายแพ่งก็คือเรียนหลักนิติกรรมสัญญา โมฆะกรรม โมฆียะกรรม การบอกล้าง การให้สัตยาบัน คล้ายๆกัน กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองก็พูดถึงเรื่องคำสั่งทางปกครอง ความสมบูรณ์ของคำสั่งทางปกครอง การยกเลิก การเพิกถอน การกำหนดเงื่อนไขได้หรือไม่ ขณะเดียวกันก็บัญญัติถึงกฎหมายอีกสาขาหนึ่งเข้าไปในพระราชบัญญัติฉบับเดียวกัน คือ วิธีพิจารณาหรือขั้นตอนของการออกคำสั่งทางปกครองว่าจะต้องคำนึงถึงอะไรบ้าง หลักการรับฟัง หลักการให้เหตุผล ผู้ออกคำสั่งต้องไม่มีส่วนได้เสีย ไปจนถึงกระบวนการอุทธรณ์ภายในของฝ่ายปกครองก่อนนำคดีไปสู่ศาล นอกจากนั้นยังมีหลักคล้ายๆวิธีพิจารณาความแพ่ง คือ การพิจารณาเรื่องใหม่ โดยการพิจารณาเรื่องใหม่ หมายถึงกรณีที่คือ ประชาชนต้องรับภาระจากคำสั่งทางปกครอง เช่น เขาต้องเสียภาษีอากร แต่ตอนนั้นเขาค้นหาหลักฐานที่เขาสามารถใช้ยกเว้นภาษีอากรไม่ได้ ต่อมาเขาค้นหาได้เขาจะไปขอให้เจ้าหน้าที่ไปเปลี่ยนแปลงคำสั่งเดิมได้หรือไม่ แต่ถ้าเป็นสิทธิของเขาที่เขาไปยื่นคำร้องต่อเจ้าหน้าที่แล้ว เจ้าหน้าที่ปฏิเสธเพราะคุณสมบัติเขาไม่ครบอันนั้นเขาไม่ต้องไปขอพิจารณาเรื่องใหม่เขาก็ยื่นได้เรื่อยๆ เมื่อไหร่คุณสมบัติเขาครบเขาก็ยื่นใหม่ได้ไม่ต้องขอพิจารณาเรื่องใหม่ อันนี้เป็นหลักทฤษฎีทั่วไปที่ผมเรียกว่าเป็นไวยากรณ์ของกฎหมายปกครอง ซึ่งแทรกเข้ามาอยู่ในระบบกฎหมายเราแล้ว แต่หลักสูตรของเรายังพัฒนาไม่ทัน ซึ่งวิชากฎหมายปกครองที่ผมรับผิดชอบกับอาจารย์นันทวัฒน์ฯอยู่ตอนนี้ชั่วโมงเรียนก็จำกัด เพราะฉะนั้นถ้าเราจะแทรกสิ่งเหล่านี้เข้าไป ก็แทรกได้เฉพาะพื้นฐานทั่วๆไปเท่านั้น จะลงไปถึงขนาดให้นิสิตใช้กฎหมายเป็นยังไม่ได้และก็ยังมีกฎหมายอื่นที่เพิ่มเติมขึ้นมา บางเรื่องอาจจะไม่ใช่กฎหมายปกครองโดยแท้แต่ทำให้เป็นกฎหมายปกครองเป็นเรื่องผสมกันอย่างเช่น ความรับผิดทางละเมิดของเจ้าหน้าที่ เราเข้าใจกันว่าเป็นกฎหมายปกครอง แต่แท้จริงแล้วเป็นกฎหมายแพ่งที่เจ้าหน้าที่ไปทำละเมิดแต่ส่วนราชการต้องรับผิดชอบต่อกับประชาชน หน่วยงานของรัฐ หรือรัฐวิสาหกิจที่ได้รับความเสียหายโดยตรงก็ให้ความสะดวกว่าจะมายื่นคำร้องต่อส่วนราชการก่อนเพื่อไม่ให้คดีต้องไปถึงศาลก็ได้ แต่เนื้อหาเป็นเรื่องแพ่งแล้วเอามหาชนมาพ่วงบ้าง และก็มีพระราชบัญญัติข้อมูลข่าวสารของทางราชการเข้ามาเกี่ยวข้อง ซึ่งถ้าเราไม่เอากฎหมายเหล่านี้มาสอนในชั้นปริญญาตรีนิสิตนักศึกษาที่จบไปก็จะต้องไปเรียนรู้เองเข้าใจผิดๆถูกๆ พอไปเป็นทนายความก็ดี ผู้พิพากษา หรือไปรับราชการเป็นนิติกรก็ดี ก็จะต้องไปเรียนรู้ใหม่ จะเห็นว่าพอกฎหมาย 3-4 เรื่องนี้ออกมารวมทั้งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง การเรียนการสอนในมหาวิทยาลัยหลักสูตรเดิมไม่ได้เอื้ออำนวยที่จะเรียนเนื้อหากฎหมายใหม่เหล่านี้ ซึ่งทุกคนจะต้องทราบ เจ้าหน้าที่ของรัฐทุกคนจะต้องทราบและต้องปฏิบัติ โดยไม่ได้แทรกเข้าไปในภาคบังคับเนื้อหาจึงน้อย แต่หลักสูตรใหม่ของจุฬาฯเราพยายามจะแทรกเข้ามาโดยเปิดวิชาด้านกฎหมายมหาชนให้นิสิตที่สนใจด้านกฎหมายมหาชนเข้ามาเรียนลึกลงไปได้ เป็นวิชาเลือกในสาขาที่ตนเองชอบ อาจจะเป็นวิชาบังคับเลือกหรือเลือกเสรี แต่ปัญหาที่ประสบก็คือการหาอาจารย์มาสอน เพราะอาจารย์ประจำของเรามีปัญหาในเรื่องงานสอนค่อนข้างมาก ตรงนี้ผมคิดว่าภาพใหม่ของกฎหมายมหาชนจะต้องแทรกเอาวิชาพื้นฐานเหล่านี้เข้ามาและเป็นวิชาบังคับในชั้นปริญญาตรีด้วยครับ
รศ.ดร.นันทวัฒน์ฯ : อาจารย์เห็นว่าความจำเป็นของทั้งหน่วยงานภาครัฐและเอกชนที่จะใช้นักกฎหมายมหาชนเป็นนิติกรมีความเป็นไปได้มากน้อยแค่ไหนครับที่ในอนาคตจะมีการบังคับว่านิติกรจะต้องจบกฎหมายมหาชนครับ
รศ.ดร.กมลชัยฯ : นิติกรในภาครัฐจะต้องรู้กฎหมายมหาชนที่ได้พูดมาโดยสังเขปทั้งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ พระราชบัญญัติความรับผิดทางละเมิดของเจ้าหน้าที่ ฯ พระราชบัญญัติข้อมูลข่าวสารฯ และพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ อย่างน้อย 4 ฉบับนี้ และจะต้องรู้กฎหมายเฉพาะที่เขาบังคับใช้ด้วย เช่น ถ้าเป็นนิติกรในกระทรวงแรงงาน ก็ต้องรู้กฎหมายคุ้มครองแรงงาน กฎหมายแรงงานสัมพันธ์ ประกันสังคม หรือถ้าเป็นนิติกรในราชการปกครองส่วนท้องถิ่น เขาก็ต้องรู้พระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พระราชบัญญัติรักษาความสะอาด และพระราชบัญญัติการสาธารณสุขที่เขาบังคับใช้รวมทั้งเทศบัญญัติต่างๆ อันนี้เป็นตัวอย่างกฎหมายเฉพาะแต่กฎหมาย 4 ฉบับที่กล่าวมาแล้วข้างต้น เจ้าหน้าที่ของรัฐจะต้องรู้อย่างใช้การได้ ความจริงต้องรู้รัฐธรรมนูญด้วยเพราะต้องใช้ควบคู่กันไป ส่วนนิติกรภาคเอกชนถ้าเราไม่ได้มองถึงการติดต่อกับส่วนราชการนิติกรภาคเอกชนก็อาจไม่ต้องรู้เรื่องมหาชนก็ได้ คือถ้าเขาดำเนินกิจการเกี่ยวกับการทำสินเชื่อ การทำสัญญา การปล่อยเงินกู้ เขาก็สนใจเฉพาะสัญญาสำเร็จรูปของสถาบันการเงินนั้น เกี่ยวข้องกับการยื่นคำฟ้อง เรื่องทุนทรัพย์ เรื่องอายุความ เรื่องการบังคับคดี เขาจะเน้นไปในด้านนั้น แต่ความจริงแล้วความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับหน่วยงานของรัฐมันหนีกันไม่พ้น เช่น เอกชนอาจจะมาขอต่อใบอนุญาต คือ ถ้าใบอนุญาตจะหมดอายุเขาก็จะต้องมาขอต่อใบอนุญาตเอกชนอาจจะได้รับการกระทำโดยละเมิดโดยเจ้าหน้าที่ของรัฐ เอกชนกลายเป็นผู้เสียหายเขาก็จะต้องรู้ว่าพระราชบัญญัติความรับผิดทางละเมิดฯเป็นอย่างไรแล้วก็เขตอำนาจระหว่างศาลยุติธรรมกับศาลปกครองอยู่ที่ไหน คดีที่เกิดข้อพิพาทนั้นจะต้องไปฟ้องที่ศาลใด เขาจะต้องรู้กฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและเขตอำนาจศาลปกครองไม่เช่นนั้นก็ฟ้องผิดศาล และถ้ามีปัญหาเขายังจะต้องรู้พระราชบัญญัติการชี้ขาดข้อพิพาทระหว่างศาลที่ออกโดยอาศัยอำนาจตาม รัฐธรรมนูญ ว่าจะไปให้องค์กรใดชี้ขาด อันนี้เขาจะต้องรู้กฎหมายจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองและกฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองว่าสิ่งที่ส่วนราชการออกคำสั่งต่อสถาบันการเงิน คำสั่งนั้นเป็นคำสั่งทางปกครองหรือไม่ เพราะถ้าคำสั่งนั้นเป็นคำสั่งทางปกครองอยู่ๆจะนำคำสั่งนั้นไปฟ้องยังศาลปกครองเลยไม่ได้ จะต้องดำเนินการตามขั้นตอนการอุทธรณ์ภายในของฝ่ายปกครองก่อนจนถึงที่สุดที่เขาเรียกว่า exhaustion คือต้องพยายามให้มี remedies จนถึงที่สุดในฝ่ายปกครองก่อนที่จะไปสู่ศาลปกครอง กรณีนั้นเขาจะต้องรู้กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองเพื่อที่จะรู้ว่าคำสั่งที่สั่งต่อเขาสมบูรณ์หรือไม่ ประเด็นตรงไหนที่ไม่สมบูรณ์ถึงจะใช้สิทธิอุทธรณ์ได้ ถ้าไม่รู้หลักว่านิติกรรมทางปกครองหรือคำสั่งทางปกครองมีความสมบูรณ์หรือไม่อย่างไร เป็นโมฆะหรือไม่ก็ไม่รู้ว่าจะไปอุทธรณ์ได้อย่างไร ดังนั้นนิติกรก็จะต้องทราบสิ่งเหล่านี้
รศ.ดร.นันทวัฒน์ฯ : ที่ผมเรียนถามอาจารย์เพราะว่าเมื่อสัปดาห์ที่แล้ว ผมเห็นโฆษณาในหนังสือพิมพ์ฉบับหนึ่งเป็นโฆษณาของบริษัทธุรกิจขนาดใหญ่รับสมัครนิติกร เขาใช้คำว่านักกฎหมายแล้วก็วงเล็บว่าเฉพาะปริญญาโทสาขากฎหมายมหาชน 3 คน ผมจึงเริ่มมีความรู้สึกว่าความจำเป็นที่จะต้องมีนักกฎหมายมหาชนได้ไปถึงเอกชนแล้ว จากประกาศอันนั้นทำให้เห็นเหมือนที่อาจารย์พูดว่า จริงๆแล้วหน่วยงานธุรกิจของเอกชนมีความจำเป็นที่จะต้องติดต่อกับรัฐตลอดเวลาและก็มีข้อเสียเปรียบเพราะว่านิติกรหรือนักกฎหมายของหน่วยงานนั้นรู้แต่กฎหมายเอกชน
คำถามต่อไปครับ ในฐานะที่อาจารย์เป็นรองคณบดีฝ่ายวิชาการ อาจารย์คิดว่าจุฬาฯ จะสามารถผลิตบัณฑิตทางด้านกฎหมายมหาชนออกมาได้มากน้อยแค่ไหน เพราะว่าในอดีตจุฬาฯมีชื่อเสียงแต่ในการผลิตบัณฑิตทางด้านกฎหมายเอกชนเพราะว่าคนที่จบจากเราส่วนใหญ่จะไปทำงานทางภาคเอกชน คือ ในความคิดของอาจารย์ซึ่งเป็นนักกฎหมายมหาชน อาจารย์คิดว่าจะโน้มน้าวหรือชี้แนะให้เด็กเป็นนักกฎหมายมหาชนได้มากน้อยแค่ไหน
รศ.ดร.กมลชัยฯ : ครับ ผมมองว่าบุคลากรในจุฬาฯ อาจารย์ก็ดี หรือนิสิตนักศึกษาที่มีความสนใจในด้านกฎหมายมหาชนรวมทั้งในชั้นปริญญาโทที่ได้เขียนวิทยานิพนธ์ต่างๆในด้านมหาชน เข้าใจว่าเราก็รู้know how ในด้านนี้ ถือว่าเป็นสถาบันชั้นนำสถาบันหนึ่งของประเทศไทย เพียงแต่ที่ผ่านมาเราติดขัดอยู่ตรงการแทรกวิชาเหล่านี้เข้าไปสู่หลักสูตรของปริญญาตรี ซึ่งปัญหานี้ประสบเหมือนกันทุกมหาวิทยาลัยไม่ได้ต่างกัน แต่จุฬาฯเป็นมหาวิทยาลัยแรกที่สร้างหลักสูตรเพิ่มวิชากฎหมายมหาชนเข้าไปในชั้นปริญญาตรีแต่เราไม่ได้บังคับว่านิสิตที่เรามีอยู่ในแต่ละชั้นปีประมาณ 180 คน เรามีทั้งหมด 4 สาขา เราไม่ได้เอา 180 มาหาร 4 ดังนั้นจึงอยู่ที่ความประสงค์ที่จะอยากศึกษาของนิสิตว่าอยากจะเรียนสาขาไหน มีเสรีภาพที่จะเลือก ซึ่งผมยังประมาณจำนวนไม่ได้แต่เท่าที่ดูอย่างน้อยก็คงไม่ต่ำกว่า 1 ใน 5 ของนิสิตทั้งหมดน่าจะเลือกกฎหมายมหาชน
รศ.ดร.นันทวัฒน์ฯ : จะทราบจำนวนที่แน่นอนก็ภาคการศึกษาหน้าใช่หรือไม่ครับ
รศ.ดร.กมลชัยฯ : ครับ น่าจะประมาณภาคการศึกษาหน้า
รศ.ดร.นันทวัฒน์ฯ : วิชาที่เราเปิดขึ้นมาใหม่ของกฎหมายมหาชนในชั้นปริญญาตรีมีอะไรบ้างครับ
รศ.ดร.กมลชัยฯ : วิชาที่ผมได้เรียนมาตอนต้นเราเปิดทั้งนั้นครับ กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง กฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครองเราก็เปิด แต่เรื่องความรับผิดทางละเมิดของเจ้าหน้าที่เราไม่ได้สร้างขึ้นมาเป็นวิชาเพราะองค์ความรู้ยังไม่ถึงขั้นที่จะตั้งเป็นวิชาได้ ก็อาจจะแทรกเข้าไป แล้วก็ยังมีสัมมนากฎหมายมหาชน สิ่งแวดล้อม และกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญครับ เมื่อสักครู่ผมพูดขาดไป คือ กฎหมายใหม่ที่ว่านอกจากกฎหมายปกรองแล้วยังมีกฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ เช่นกฎหมายว่าด้วยการเลือกตั้ง 3-4 ฉบับ กฎหมายว่าด้วยคณะกรรมการการเลือกตั้ง กฎหมายว่าด้วยพรรคการเมือง กฎหมายว่าด้วยการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภา กฎหมายว่าด้วยการออกเสียงประชามติ สิ่งเหล่านี้ถ้าจะมาศึกษาแล้วผมคิดว่าอาจจะต้องแยกเป็น 2 วิชา เพราะวิชาเดียวอาจจะไม่พอ คือ หนึ่งเทอมมีประมาณ 16 สัปดาห์กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญอาจจะสอนไม่หมดจึงจะต้องแบ่งเป็นกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ 1 กับ 2 ซึ่งก็ถือว่ามากพอสมควร
|
รศ.ดร.นันทวัฒน์ฯ : อาจารย์ครับ อาจารย์เรียนจบมาจากเยอรมันอาจารย์พอจะอธิบายได้หรือไม่ครับว่า ในปัจจุบันระบบกฎหมายไทยโดยเฉพาะกฎหมายมหาชนมีอิทธิพลของกฎหมายเยอรมันแทรกอยู่มากน้อยแค่ไหน
รศ.ดร.กมลชัยฯ : ครับ เดิมทีมันไม่มีเพราะเราไม่ได้ไปศึกษากฎหมายมหาชนของเยอรมัน แต่มาในระยะหลังทางสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาได้รับความช่วยเหลือหรือมีการร่วมมือกันกับสถาบันกฎหมายมหาชน SPYER ซึ่งเป็นสถาบันที่ฝึกอบรมเจ้าหน้าที่ของรัฐ แม้จะไม่ใช่ระดับมหาวิทยาลัยที่ลงลึกในทางวิชาการแต่เป็นมหาวิทยาลัยในเชิงปฏิบัติ ได้มีการร่วมมือกันโดยมีการจัดสัมมนากัน ตอนที่ผมกลับมาจากเยอรมันประมาณปี 2529 ก็ร่วมมือกันทุกปีแต่ละปีจะหาหัวข้อในทางกฎหมายมหาชนมาสัมมนา ผมก็ร่วมมือกับเขาตลอดไม่ว่าจะpresentหรือเขียนบทความเรื่องกฎหมายลำดับรอง เรื่องนิติกรรมทางปกครอง เรื่องสัญญาทางปกครอง ซึ่งจากความร่วมมืออันนี้ก็ทำให้นักกฎหมายในส่วนของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา อาจารย์มหาวิทยาลัยก็เริ่มเข้าใจระบบกฎหมายเยอรมันมากยิ่งขึ้น ในปี 2534 ทางสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาก็อยากจะทำกฎหมายฉบับหนึ่ง คือ กฎหมายวิธีการพิจารณาเรื่องในชั้นเจ้าหน้าที่ของฝ่ายปกครอง ซึ่งต่อมาก็เปลี่ยนชื่อเป็นกฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง เมื่อครั้งนั้นผมก็ช่วยเขาร่าง ก็มีการตั้งคณะกรรมการขึ้นมา คือ ผมจบมาจากเยอรมันและก็ทำกฎหมายนี้ศึกษาเรื่องนี้มาเฉพาะ รอบแรกก็เป็นการอธิบายกฎหมายเยอรมันให้คณะกรรมการที่ยกร่างทราบให้เข้าใจหลักกฎหมายใหญ่ๆ หลังจากเข้าใจกันแล้วรอบสองจึงมายกร่างกันโดยใช้กฎหมายของเยอรมันซึ่งผ่านสภาของเขามาในปี 1976 มาเป็นรูปแบบในการยกร่าง แกนในการยกร่างจริงๆก็มีผม มีอาจารย์บวรศักดิ์ฯ และเลขา ชัยวัฒน์ฯ ตอนนั้นท่านเป็นกรรมการร่างกฎหมายประจำ มี 3 คนที่เป็นแกนหลักจริงๆ ใช้เวลายกร่างประมาณ 3-4 เดือนจึงเป็นรูปเป็นร่างขึ้นมาแล้วก็เสนอเข้าสู่การพิจารณาของคณะรัฐมนตรี คณะรัฐมนตรีก็ให้รัฐมนตรีที่มีความรู้ด้านกฎหมายมาพิจารณา ก็มีปัญหาเพราะเหตุว่ารัฐมนตรีที่มีความรู้ด้านกฎหมายเป็นกฎหมายสมัยก่อนพอเห็นว่าเป็นกฎหมายวิธีพิจารณาในชั้นเจ้าหน้าที่เขาก็งง เขาเข้าใจว่าวิธีพิจารณาเป็นเรื่องในชั้นศาลจึงทำให้สงสัยว่ายังไม่จัดตั้งศาลปกครองจะมีกฎหมายวิธีพิจารณาได้อย่างไร ซึ่งมันmisleadingไปหมด กฎหมายนี้เป็นเรื่องวิธีพิจารณาในชั้นเจ้าหน้าที่ขณะเดียวกันก็ไม่ใช่วิธีพิจารณาล้วนๆแต่เป็นเรื่องสาระบัญญัติ เรื่องคำสั่งทางปกครอง เรื่องการยกเลิกการเพิกถอน เกี่ยวกับทฤษฎีทั่วไปของการใช้อำนาจของฝ่ายปกครองเข้าไปด้วย แต่ก็ไม่ใช่กฎหมายที่สมบูรณ์เสียทีเดียวเพราะในยุโรปเขาก็ยังพัฒนาอยู่ มีบางเรื่องเท่านั้นที่อยู่ในกฎหมายฉบับนี้แล้วไม่เข้าใจจึงตัดออกไป คือ เรื่องดุลพินิจ ในชั้นยกร่างมีการแทรกๆเข้าไปด้วยว่า ในกรณีที่ฝ่ายนิติบัญญัติให้ดุลพินิจแก่เจ้าหน้าที่ เจ้าหน้าที่ต้องใช้อำนาจดุลพินิจนั้นในกรอบดุลพินิจที่ฝ่ายนิติบัญญัติให้มาและให้เป็นไปตามวัตถุประสงค์ที่เขียนเอาไว้ แต่นักกฎหมายไทยพอกฎหมายออกมาอย่างนี้บอกว่าไม่เห็นมีหลักเกณฑ์อะไรเลย ซึ่งจริงๆแล้วกฎหมายทุกมาตราไม่จำเป็นต้องมีบท sanction บางมาตรา function ของมันเป็นบทนิยาม บางมาตรา function ของมันเป็นวิธีสบัญญัติหรือเป็นสาระบัญญัติก็เขียนได้ทั้งนั้น แต่พอเราตัดออกไปมันก็เลยหายไป ดังนั้นกฎหมายฉบับนี้ในอนาคตก็ต้องปรับปรุงเหมือนกันเพราะว่ากฎหมายที่มีลักษณะเป็นกฎหมายทั่วไปเขียนยาก เพราะตอนเอาไปปรับใช้กับแต่ละส่วนราชการแน่นอนว่ามันจะต้องมีอุปสรรคบ้าง ซึ่งขณะยกร่างผู้ยกร่างคงมองภาพไม่ออกเพราะส่วนราชการมีตั้งเยอะในประเทศไทยมีตั้งร้อยกว่ากรมคงมองภาพไม่ออก จึงเขียนหลักทั่วไปเอาไว้ แต่ใน step ที่สอง ถ้าบังคับใช้ไปแล้วสัก 10 ปีซึ่งตอนนี้ก็ผ่านมาแล้ว 4-5 ปี ผมคิดว่าสัก 10 ปีค่อยมาพิจารณากันอีกทีว่าควรจะสร้างข้อยกเว้นในเรื่องอะไรบ้างแล้วกฎหมายฉบับนี้จะเอาไปใช้ได้อย่างมีประสิทธิภาพมากยิ่งขึ้น
รศ.ดร.นันทวัฒน์ฯ : นอกเหนือจากอิทธิพลของเยอรมันที่มีอยู่ในกฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองแล้วยังมีกฎหมายอื่นอีกหรือไม่ครับ ยกตัวอย่างเช่นศาลปกครอง เพราะเท่าที่ทราบมาศาลปกครองก็คือระบบผสมระหว่างฝรั่งเศสกับเยอรมัน
รศ.ดร.กมลชัยฯ : ศาลปกครองได้รับอิทธิพลของเยอรมันน้อยมาก พอเราพูดถึงศาลปกครองบาง คนแบ่งการพิจารณาออกเป็น 3 ส่วน ส่วนแรกเรื่องเขตอำนาจ ส่วนที่สองเรื่ององค์กร ส่วนที่สาม เรื่องวิธีพิจารณา
ส่วนแรกเรื่องเขตอำนาจนั้น โดยทฤษฎีทั่วไปก็อาจจะกล่าวได้ว่า ได้รับอิทธิพลจากเยอรมันกับฝรั่งเศสพอๆกัน คำสั่งทางปกครองและสัญญาทางปกครองเป็นศูนย์รวมอยู่แล้วก็ต้องขึ้นสู่เขตอำนาจศาลปกครอง แต่ระบบกฎหมายของเราระบบศาลของเราหลงทางมาก่อนเพราะ ไปเข้าใจว่าคดีภาษีอากรเป็นคดีแพ่งซึ่งแท้จริงแล้วคือคดีปกครอง ดังนั้นจึงมีการจัดตั้งศาลภาษีอากรไปแล้ว กรณีเช่นนี้ทำให้เห็นว่าเรื่องศาลภาษีหรือแนวคิดเรื่องคดีปกครองก็ต่างกันแล้ว ทำให้ไม่สามารถดึงคดีภาษีเข้าสู่ระบบศาลปกครองได้ก็ปล่อยให้อยู่ในระบบศาลยุติธรรมต่อไป ตรงนี้ก็ต่างกับเยอรมัน แนวคิดเรื่องละเมิดก็เช่นกันในเยอรมันถือว่าถ้าฟ้องคดีละเมิดธรรมดาในเรื่องค่าเสียหายค่าสินไหมทดแทนต้องฟ้องศาลยุติธรรม ศาลปกครองจะตรวจสอบเฉพาะความชอบด้วยกฎหมายของคำสั่งทางปกครองหรือไม่เท่านั้น แต่พัฒนาการของเราในตอนยกร่างศาลปกครองไม่ว่าจะร่างของกระทรวงยุติธรรมหรือร่างของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาต่างเห็นว่าเมื่อตั้งศาลปกครองแล้วพิจารณาเรื่องคำสั่งทางปกครองและถ้าละเมิดที่เกิดจากคำสั่งทางปกครองก็ควรจะให้ศาลนั้นๆพิจารณาไปเลยจะได้ไม่ต้องเสียเวลาไม่เช่นนั้นประชาชนจะไม่สะดวก ต้องไปเริ่มใหม่ที่ศาลอีกศาลหนึ่งจึงให้ศาลนั้นให้พิจารณาไปเลย แต่เยอรมันให้แยกการพิจารณาทำให้ในเรื่องเขตอำนาจของเยอรมันกับไทยไม่เหมือนกันเสียทีเดียวแต่จะคล้ายๆกัน
ในส่วนที่สองเรื่องขององค์กรนั้น องค์กรคือการเข้าสู่อำนาจของศาลปกครองจะต่างกับของเยอรมันหรือของฝรั่งเศสก็ว่าได้ เพราะคนที่จะเป็นตุลาการผู้พิพากษาในศาลปกครองของเยอรมันนั้นจะต้องเป็นนักกฎหมายอย่างเดียวคนที่ไม่เป็นนักกฎหมายเป็นไม่ได้ ซึ่งในฝรั่งเศสก็เหมือนกันต้องเป็นนักกฎหมายอย่างเดียว เพราะฉะนั้นในเรื่ององค์กรของเราเป็นสิ่งที่เกิดขึ้นใหม่ซึ่งตรงนี้ผมก็ตอบยากอาจจะด้วยการที่ปฏิเสธหลักของต่างประเทศหรือด้วยความตกบันไดพลอยโจนเพราะเดิมทีทางสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาเคยคิดว่าจะแปลงคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์มาเป็นศาลปกครอง แต่คุณสมบัติของตัวคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ไม่ได้สำเร็จนิติศาสตร์อย่างเดียว สำเร็จสังคมศาสตร์ รัฐศาสตร์ หรือวิศวกรรมศาสตร์ อะไรได้หมดขอให้เป็นผู้บริหารระดับสูงในส่วนราชการในฝ่ายบริหารกับฝ่ายตุลาการมาเป็นร้องทุกข์ และก็จะเอาร้องทุกข์มาเป็นศาลปกครองเพราะฉะนั้นคุณสมบัติจึงไม่ได้เรียกร้องว่าต้องสำเร็จนิติศาสตร์อย่างเดียว ตรงนั้นผมเข้าใจว่าเป็นที่มาของการกำหนดคุณสมบัติของตุลาการศาลปกครองของไทยซึ่งก็ไม่เหมือนเยอรมัน โดยเยอรมันต้องจบนิติศาสตร์และนิติศาสตร์ที่เข้าสู่ตำแหน่งของศาลปกครองหรือศาลยุติธรรมในเยอรมันนั้นจบเหมือนกันเพราะการเรียนในมหาวิทยาลัยเขาเรียนเหมือนกัน เรียนแพ่ง เรียนอาญา เรียนมหาชนและก็เรียนกฎหมายระหว่างประเทศและวิชาเลือก เขาเรียนเหมือนกันหมด ส่วนการสอบ Staatsexams หรือคล้ายๆเนติบัณฑิตไม่เหมือนของเราเสียทีเดียว เพียงแต่นักศึกษาที่สนใจสาขาไหนตอนที่เขาทำสัมมนากฎหมายเขาก็จะไปทำสัมมนากฎหมายในสาขานั้น ถ้าสมมติเขาทำสัมมนากฎหมายในสาขามหาชนถ้าเขาเป็นผู้พิพากษาแนวโน้มที่เขาจะเลือกศาลปกครองก็มีสูง ถ้าเขาทำสัมมนากฎหมายแพ่งอาญาแนวโน้มที่เขาจะเลือกศาลยุติธรรมก็มีสูง แต่บางคนก็สนใจหมดเพราะถือว่าเป็นนักกฎหมายจะต้องรู้หมดก็ทำทั้งสัมมนาแพ่ง สัมมนาอาญา สัมมนามหาชน ผมอาจจะมีลักษณะที่ปรับกับของเยอรมันได้ง่ายเพราะเมื่อครั้งที่เรียนปริญญาตรีผมชอบกฎหมายแพ่ง เรียนปริญญาโทผมก็จบโทอาญา ไปต่อ ปริญญาเอกผมต่อกฎหมายปกครองกฎหมายมหาชนก็เลยปรับกับระบบกับของเยอรมันได้ดีกว่า ในส่วนองค์กรนี้ของเราก็พิศดารกว่าเขา ในส่วนตัวผมเองลึกๆจริงๆผมไม่เห็นด้วยและคิดว่าถ้าเป็นอย่างนี้ต่อไปองค์กรจะไปไม่รอดเพราะการตัดสินคดีต้องตรวจสอบข้อกฎหมายแล้วไปเอาคนที่ไม่ได้จบนิติศาสตร์มาเขาจะเขียนคำพิพากษาอย่างไร ตรงนี้ผมยังไม่ค่อยแน่ใจเท่าไหร่
ส่วนที่สามเรื่องวิธีพิจารณานั้น วิธีพิจารณาคดีปกครองในโลกนี้มีอยู่ 2 ระบบ ระบบหนึ่งเรียกว่า retrial คือเอามาว่ากันใหม่หมดเหมือนฟ้องร้องคดีกันยังศาลแพ่งศาลอาญา ทุกวันนี้ก่อนที่เราจะมีศาลปกครองตอนพิจารณาคดีแพ่งถ้าเป็นคดีที่เกี่ยวกับปกครองที่ตั้งฟ้องเป็นคดีละเมิดก็สืบพยานกันใหม่ตั้งแต่ต้นเรียกว่า retrial ว่ากันใหม่เลย ต้องมาสืบพยานเพื่อเอาคำพยานเข้าสู่สำนวนแล้วศาลก็ชั่งน้ำหนักพยานแล้วก็ตัดสิน กับอีกอย่างคือ review โดย review จะไม่สืบหมดเขาจะดูเฉพาะสำนวนว่าตรงไหนสงสัยค่อยซักถามไม่ได้เอามาสืบใหม่หมด อันนี้อยู่ที่ว่าจะเอาระบบไหน ในเยอรมันเขาใช้ระบบ retrialเขาสืบใหม่ขึ้นนั่งในห้องพิจารณาแล้วสืบใหม่ ในระบบ Common Law เขาใช้ระบบของ review เขาไม่ได้สืบใหม่เขาเอาสำนวนมาดูแล้วตรวจสอบและวิธีการพิจารณาก็จะเอาแบบศาลเต็มรูป คือ นั่งพิจารณาคดีหรือทำแบบโต๊ะกลมหรือโต๊ะตัวยูเหมือนที่ร้องทุกข์เขาพิจารณาก็เลือกได้เหมือนกัน ของเราผมเข้าใจเราเลือกแบบห้องพิจารณา เท่าที่ผมติดตามข่าวดูก็มีห้องพิจารณา มีสวมครุย แต่การทำคำพิพากษาในเยอรมันเขาให้มีองค์คณะ ซึ่งองค์คณะคือมีหัวหน้าคณะ มีผู้พิพากษาเจ้าของสำนวนและก็มีผู้พิพากษาที่ไม่ใช่เจ้าของสำนวน มีผู้พิพากษาอาชีพ 3 คน จากนั้นจะมีผู้พิพากษากิตติมศักดิ์ 2 คนซึ่งมาจากประชาชนมานั่งเป็นสักขีพยานเพราะคดีปกครองประชาชนต้องเข้ามาร่วมรู้ด้วยไม่เช่นนั้นหลักประชาธิปไตยตามรัฐธรรมนูญจะไม่fullfill เขาก็มีผู้พิพากษากิตติมศักดิ์มา 2 คน แต่การสอบหลังจากสืบพยานเสร็จเรียบร้อยผู้พิพากษากิตติมศักดิ์ 2 คนก็ไม่เกี่ยวแล้วทั้งการฟังข้อเท็จจริงข้อกฎหมาย โดยมาเป็นเพียงรับรู้จากการทำงานของศาลเท่านั้นเอง แต่ผู้พิพากษาที่เป็นองค์คณะจะพิจารณาและตัดสินคดีด้วย คือต้องเป็นองค์คณะนั้นพิจารณาและตัดสินคดี แต่ในส่วนของไทยเราไม่ได้เอาของเยอรมันมาจะว่าเอาของฝรั่งเศสมาก็ไม่เชิง เพราะของฝรั่งเศสจะมีผู้พิพากษาระดับเลขานุการจะสอบข้อเท็จจริงส่งให้ผู้พิพากษาที่อาวุโสระดับกลางทำความเห็นข้อกฎหมายและให้ผู้พิพากษาระดับสูงสุดกองเซย์เดห์ต้าชี้ขาด เขาจัดเป็นชั้น แต่ทั้ง 3 กลุ่มexercise judicial function เป็นผู้พิพากษาเหมือนกันแบ่งเป็นขั้นๆไป คือ ระดับล่างสอบข้อเท็จจริงสืบพยาน ระดับกลางทำความเห็นข้อกฎหมาย ระดับสูงสุดก็ชี้ขาด ของเราไม่ใช่ครับ แนวโน้มคล้ายๆเอาของฝรั่งเศสมาเหมือนกัน คือ มีการสืบพยาน สืบพยานเสร็จเอาสำนวนทั้งหมดให้ผู้พิพากษาอีกคณะหนึ่งแต่ equalนะครับเป็นองค์คณะที่เสมอกันไม่ใช่ hierarchy เหมือนของฝรั่งเศส ให้เขาทำความเห็นข้อกฎหมายเสร็จแล้วทำความเห็นส่งมา แล้วองค์คณะเดิมนั้นเป็นผู้ชี้ขาดซึ่งผมว่าเป็นของใหม่ที่เกิดขึ้นไม่เคยเจอเหมือนกันว่าทำได้หรือไม่ ในทางปฏิบัติคนไทยเราก็เกรงใจถ้าอีกฝ่ายเขาสืบมาแล้วอีกฝ่ายที่ทำความเห็นจะไม่เอาด้วยก็ลำบาก แล้วสำนวนนั้นเราจะเข้าใจว่าเป็นสำนวนของใคร อย่างเช่นอาจารย์นันทวัฒน์ฯเป็นเจ้าของสำนวน ผมไม่ใช่ อาจารย์สืบเสร็จอาจารย์ให้ผมทำcomment เสร็จแล้วก็ส่งไปให้อาจารย์ ถ้าอาจารย์ฟิตขึ้นมาอาจารย์ไม่เอาด้วย อาจารย์ทำของอาจารย์ใหม่ของผมก็ตกไป แต่ถ้าอาจารย์เกิดไม่ฟิตขึ้นมาหรืองานมากทำไม่ทันก็เอาไปก่อน แปะใส่เลยก็ทำได้มันก็ไม่มีประโยชน์ และด้วยความที่สำนวนไม่ใช่ของผม จะให้ผมมาตั้งใจทำ comment มันก็ยากเพราะผมต้องไปนั่งอ่านสำนวนซึ่งผมไม่ได้นั่งฟังมาก่อน ผมนึกภาพไม่ออกว่าจะ work กันจะ function กันอย่างไร เพราะปกติแล้วคนที่เขาสืบพยานมาเรื่อยๆเขาก็สะสมข้อมูลมาเรื่อยๆตอนที่เขาทำ commentก็ไม่ต้องนั่งนับหนึ่งใหม่ แต่ถ้าผมไม่ได้ร่วมสืบพยาน สืบจนเสร็จแล้วส่งสำนวนมาผมก็นั่งนับหนึ่งใหม่ นั่งทำคำวินิจฉัยอีกรอบหนึ่งมันเสียเวลาเสียพลังงานแล้วจากนั้นต้องส่งให้อาจารย์อีกทีหนึ่ง ซึ่งระบบนี้ดูๆแล้วมันจะใช้ได้ในกรณีมีคดีไม่มาก ถ้ามีคดีมากแล้วคดีเล็กๆน้อยๆ คดีมโนสาเร่เข้ามามากๆทำไม่ได้หรอก ศาลรัฐธรรมนูญไทยก็มีประสบอยู่เหมือนกันที่ต้องทำคำวินิจฉัยทุกคน ถ้ามีคดีเล็กๆน้อยๆก็มีปัญหาอยู่เหมือนกันตรงนี้ต้องแยกแยะ แต่หลักที่เอามาจากฝรั่งเศสก็คือเขาพยายามแยกองค์กรที่ฟังข้อเท็จจริง องค์กรที่ทำความเห็นข้อกฎหมายและองค์กรชี้ขาดออกจากกันเพื่อถ่วงดุลกันเป็นปรัชญาอย่างหนึ่ง แต่ในเยอรมันต่างกันเขาถือว่าถ้าคุณไม่ได้ฟังข้อเท็จจริงมาแต่เริ่มแรกคุณจะวินิจฉัยให้ถูกต้องได้อย่างไร มันมาจากคนละปรัชญา ของเราก็เอาของฝรั่งเศสมาปรับไปปรับมาทำใหไม่เหมือนกันในส่วนของวิธีพิจารณาที่เป็นหัวใจ สรุปแล้วศาลปกครองของเราเยอรมันก็ไม่ใช่ฝรั่งเศสก็ไม่เชิง
|
STRONG>รศ.ดร.นันทวัฒน์ฯ : ดูจากประวัติของอาจารย์ที่อาจารย์บอกว่าสนใจกฎหมายแพ่งตอนปริญญาตรี แล้วอาจารย์จบปริญญาโทอาญา และจบปริญญาเอกปกครอง และจากประสบการณ์ของอาจารย์ที่อยู่ศาลยุติธรรมมาแล้ว อาจารย์คิดจะไปอยู่ศาลปกครองบ้างหรือไม่ครับ
รศ.ดร.กมลชัย ฯ : ถ้าถามว่าคิดว่าไปหรือไม่ ก็ยังไม่เคยคิดครับเพราะเคยทำงานด้านตุลาการมาแล้วแต่ถ้าจะให้ความรู้ที่พอมีอยู่มาช่วยหรือช่วยติติงให้องค์กรที่จัดตั้งขึ้นใหม่ในประเทศไทยดีขึ้นผมก็ยินดีที่จะช่วย แต่ถ้าถามว่าคิดจะไปอยู่ศาลปกครองหรือไม่ก็ยังไม่ได้คิดครับ สถานะทุกวันนี้เป็นอาจารย์ ช่วยงานหลายหน่วยงานคิดว่าได้ทำประโยชน์ให้กับสังคม การที่จะไปศาลปกครองแล้วห้ามทำงานอย่างอื่นอีกเลยผมว่าไม่เหมาะกับตัวผม ถ้าผมต้องวางมือจากงานที่ผมทำอยู่ทุกวันนี้เพื่อไปนั่งทำคดีปกครองผมว่าประโยชน์ที่ให้กับสังคมมีน้อยเพราะว่าการปฏิบัติหน้าที่ของศาลถ้าเรามองจากภายนอก ก็มีเกียรติ มีศักดิ์ศรี เงินเดือนสูง แต่ในเนื้อหาแล้วผมยังชอบหลักของประเทศสเปนมากกว่า สเปนเขาถือว่าบุคลากรที่มีความรู้ความสามารถควรจะมาอยู่ฝ่ายบริหารเพราะเป็นผู้ปฏิบัติการ มีเฉพาะบางคดีเท่านั้นที่ประชาชนเขาเดือดร้อนจริงๆแล้วเพราะปฏิบัติแย่จึงจะไปหาศาล ถ้าบุคลากรในส่วนปฏิบัติการมีคุณภาพและทำงานดีแล้วก็ไม่ต้องไปศาล เพราะฉะนั้นมาช่วยในขั้นตอนนี้ดีกว่าเหมือนเวลาที่เขาจะรักษาโรค การสาธารณสุขปัจจุบันเขาเปลี่ยนเข็มใหม่ไม่ได้เน้นที่การรักษาพยาบาลแต่เขาเน้นส่งเสริมให้ประชาชนมีสุขภาพดีจะได้ไม่ต้องไปโรงพยาบาล เหมือนกันครับอำนาจตุลาการ ศาลก็คือโรงพยาบาลนั่นเอง เรามาเน้นตรงนี้จะได้ไม่ต้องไปโรงพยาบาลกัน ผมคิดว่าผมอยู่ตรงนี้ผมทำประโยชน์ได้ ช่วยงานกฤษฎีกา งานกรรมการการเลือกตั้ง ช่วยงาน ก.พ.บ้าง ทบวงบ้าง รัฐวิสาหกิจแห่งสองแห่ง แล้วก็เป็นอาจารย์ ก็คิดว่าจะทำประโยชน์ได้ดีกว่า
รศ.ดร.นันทวัฒน์ฯ : สภาพของการเป็นผู้พิพากษากับสภาพของการเป็นอาจารย์ อาจารย์คิดว่าอาจารย์ชอบแบบไหนมากกว่ากันครับ
รศ.ดร.กมลชัยฯ : ถ้าพูดถึงส่วนตัว ผมชอบความเป็นอาจารย์ครับ ผมไม่ชอบเรื่องจำเจ คือถ้าเป็นอาจารย์เรามีอะไรให้คิด มีกฎหมายใหม่ๆให้ติดตาม มีปัญหามีโจทย์ใหม่ๆให้ติดตาม และใช้ความรู้ความสามารถในด้านนั้น สอนหนังสือเด็กก็มีหลากหลายวิชา สอนวิชานั้นบ้างวิชานี้บ้างถึงแม้ว่าเทอมใหม่มาก็ต้องสอนเรื่องเดิมแต่เรื่องเดิมเราสามารถไปหาข้อมูลใหม่มาได้ มีคำพิพากษาใหม่มา มีตัวอย่างหลากหลายใหม่ๆ มีข่าวในหน้าหนังสือพิมพ์ใหม่ที่จะมายกตัวอย่างให้เด็กดูได้อย่างเป็นรูปธรรม แต่ที่ผมเคยรับราชการตุลาการมามันเสียเวลากับการสืบพยานมาก เราต้องอยู่ในบัลลังก์สืบพยานและก็หมดเวลากับการสืบพยานเสียดายเวลา อีกทั้งพยานที่นำมาสืบส่วนใหญ่เป็นพยานที่ปั้นแต่งขึ้นมา ตั้งเรื่องขึ้นมาสร้างเรื่องขึ้นมาใหม่ เราก็ต้องอยู่กับศาลาโกหกรู้สึกไม่ค่อยชอบเท่าไหร่ เอาเวลาไปทำประโยชน์อย่างอื่นที่สังคมขาดอยู่ แต่ถ้าสังคมไม่ขาดแล้วมีบุคลากรเยอะแล้วผมก็อยากไปหาที่สงบๆทำงานบ้าง
รศ.ดร.นันทวัฒน์ฯ : ทราบว่าอาจารย์กำลังจะออกหนังสือเล่มใหม่ อาจารย์บอกรายละเอียดได้หรือไม่ครับ
รศ.ดร.กมลชัยฯ : ความจริงก็ไม่ใช่หนังสือเล่มใหม่ครับ เป็นกฎหมายปกครองที่เคยออกมาแล้วแต่ได้เอาเรื่องใหม่มาเสริมขึ้นไป ทำมานานแล้วร่วม 3 ปีแต่ไม่มีองค์กรใดรับพิมพ์เพราะเห็นว่าปกครองเยอรมันตลาดมันแคบ ความจริงเขาไม่ทราบว่าในหนังสือเล่มนั้นถ้าอ่านไปแล้วจะก่อให้เกิดหลักกฎหมายเราจะได้รู้ว่าฝรั่งเขาคิดอย่างไรแล้วหลักนี้ก็เป็นที่มาของกฎหมายเรามากมายไปหมด ทางมหาวิทยาลัยโรงพิมพ์ไม่พร้อมที่จะจัดพิมพ์ให้ ระยะหลังนี้ก็เลยทิ้งไปเพราะเหตุว่าไปทำงานที่ กกต.ด้วย มาทราบในภายหลังว่าศูนย์ยุโรปศึกษาบอกว่าจัดพิมพ์ให้ได้และทางสำนักอบรมกฎหมายเนติบัณฑิตยสภาก็บอกว่าจะจัดพิมพ์ให้เหมือนกัน ผมจึงคิดว่าถ้าเร็วๆนี้ทางเนติบัณฑิตยสภารับพิมพ์ก็คงจะมีหนังสือออกมาครับ
รศ.ดร.นันทวัฒน์ฯ : อาจารย์พอบอกได้หรือไม่ครับว่าในหนังสือมีสาระเรื่องอะไรบ้าง
รศ.ดร.กมลชัยฯ : แม้ในหนังสือจะไม่สมบูรณ์ 100% เพราะยังไม่มีเวลาเรียบเรียงทั้งหมด สาระสำคัญก็จะพูดถึงระบบศาลเยอรมันเป็นพื้นฐานและก็พัฒนาการการจัดตั้งองค์การวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทของเยอรมันและมาพูดถึงเนื้อหา คือ หลักเรื่องนิติกรรมทางปกครอง หลักในเรื่องการใช้ดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ ทฤษฎีว่าด้วยการใช้ดุลพินิจ เพราะคำว่าดุลพินิจในกฎหมายมหาชนหรือในกฎหมายปกครองต่างกับดุลพินิจในการลงโทษหรือในการกำหนดค่าเสียหายซึ่งตรงนี้นักกฎหมายไทยเราไม่เข้าใจ ดุลพินิจในการกำหนดค่าเสียหายในการลงโทษศาลเป็นคนพิจารณาแต่ดุลพินิจของฝ่ายปกครองคือการที่ฝ่ายนิติบัญญัติบัญญัติกฎหมายไม่ได้ในรายละเอียดจึงต้องเปิดโอกาสหรือเปิดช่องพอสมควเพื่อกำหนดขอบเขตให้ฝ่ายบริหารไปสั่งการให้เกิดความเหมาะสมในกรณีเฉพาะเรื่องแต่ภายในขอบเขตที่ฝ่ายนิติบัญญัติกำหนดเอาไว้ตรงนี้คือดุลพินิจเพราะทันทีที่สั่งไปถ้าคำสั่งนั้นมันอยู่ในกรอบก็ชอบด้วยกฎหมาย ศาลหรือองค์กรตุลาการจะมา overrule หรือ review ในเนื้อหานั้นไม่ได้ เมื่อไม่ได้คำสั่งของฝ่ายปกครองในกรอบที่ฝ่ายนิติบัญญัติกำหนดมาถึงที่สุด คำว่าถึงที่สุดนี้เองคือหัวใจของคำว่าดุลพินิจฝ่ายปกครอง เพราะฝ่ายตุลาการนั้นอำนาจของตุลาการ overrule ไม่ได้ ตรงนี้ก็ได้เขียนไว้ในหนังสือเล่มนี้ด้วยนอกจากนี้ก็มีเรื่องทรัพย์สินในทางมหาชนซึ่งในเยอรมันมองทรัพย์สินในทางมหาชนดูลักษณะการใช้ว่าเป็นการใช้ทั่วไปหรือเป็นการใช้พิเศษ ถ้าเป็นการใช้ทั่วไปทุกคนก็มีสิทธิที่จะใช้แต่ถ้าเป็นการใช้พิเศษคนใช้จะต้องจ่ายค่าธรรมเนียมซึ่งตรงนี้เป็นหลักในเรื่องทรัพย์สิน และจะมีเรื่องว่าด้วยความสมบูรณ์ของการออกคำสั่งทางปกครองหรือนิติกรรมทางปกครองว่าต้องพิจารณาหลักเกณฑ์ในเรื่องอะไรบ้างและถ้าผิดหลักเกณฑ์แล้วความผิดพลาดของการออกคำสั่งนั้นร้ายแรงหรือไม่ร้ายแรง ถ้าร้ายแรงมากก็เป็นโมฆะกรรมเสียเปล่ามาแต่เริ่มแรกแต่ถ้าไม่ค่อยร้ายแรงเท่าไหร่คำสั่งนั้นก็ยังมีผลบังคับใช้อยู่แต่เป็นเหตุของการโต้แย้งคัดค้านในชั้นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองชั้นอุทธรณ์ต่อศาล โดยรวมๆแล้วคิดว่าน่าจะมีเนื้อหาพอสมควรเหมือนกัน แต่ที่คิดว่ายังอยากจะเขียนใส่เข้าไปแต่ยังไม่มีเวลา คือ เรื่องสัญญาทางปกครอง ได้เขียนไว้ในpaper อื่นบ้างแล้วแต่ว่าไม่ใช่ pure เยอรมัน เป็นเยอรมันเปรียบเทียบกับฝรั่งเศสแล้วใช้ของไทย ผมจึงไม่ได้ใส่เข้ามาแต่ถ้าเอามาadjust ก็จะใส่ในเนื้อหาเล่มนี้ได้ และอีก 2 เรื่องใหญ่ซึ่งถ้ามีเวลาจะผนวกเข้าไป คือ วิธีพิจารณาของคำสั่งทางปกครองกับเรื่องหลักวิธีพิจารณาในชั้นศาลปกครองของเยอรมัน สิ่งเหล่านี้ก็จะเป็นหลักพื้นฐานที่ควรจะทราบ
รศ.ดร.นันทวัฒน์ฯ : อาจารย์คิดว่าหนังสือจะวางตลาดเมื่อไหร่ครับ
รศ.ดร.กมลชัยฯ : ยังไม่ทราบครับ
รศ.ดร.นันทวัฒน์ฯ : อีกหลายเดือนหรือไม่ครับ
รศ.ดร.กมลชัยฯ : ถ้าทางเนติบัณฑิตยสภาพิมพ์เร็วก็คงไม่นาน แต่ผมยังไม่ส่งต้นฉบับให้เขาครับ
รศ.ดร.นันทวัฒน์ฯ : ผมจะได้นำมาแนะนำแก่ผู้ใช้บริการ pub-law.net
รศ.ดร.นันทวัฒน์ฯ : คำถามสุดท้ายครับ อาจารย์มีข้อแนะนำแก่นักมหาชนรุ่นใหม่หรือคนที่กำลังจะเป็นนักกฎหมายมหาชนรุ่นใหม่อย่างไรบ้างครับ
รศ.ดร.กมลชัยฯ : นักกฎหมายมหาชนรุ่นใหม่จะต้องติดตามกฎหมายใหม่ อ่านบทความที่มีการเขียนกันขึ้นมา และสิ่งที่สำคัญขึ้นมาคือจะรอให้นักวิชาการไทยๆเราเขียนบทความหรือแปลบทความแปลตำราไม่ได้เพราะฉะนั้นนักกฎหมายมหาชนรุ่นใหม่ต้องรู้ภาษาต่างประเทศต้องอ่านภาษาต่างประเทศได้ ด้วยเหตุนี้จึงคิดว่าอย่างน้อยต้องรู้สองภาษา คือ ภาษาอังกฤษกับภาษาฝรั่งเศสหรือภาษาเยอรมัน ถึงจะทันกับโลกในอนาคตครับ ขอบคุณครับ
รศ.ดร.นันทวัฒน์ : ขอขอบคุณอาจารย์ที่ได้กรุณาสละเวลาให้สัมภาษณ์ในครั้งนี้ครับ
|
