ข้อสังเกตบางประการต่อกรณีที่ผู้มีสิทธิเสนอราคาไม่มาตามวัน เวลาและสถานที่ที่กำหนดตามระเบียบ 30 มกราคม 2554 20:21 น.                        ปัจจุบันเป็นที่ทราบกันอยู่แล้วว่า ขอบเขตของสัญญาทางปกครอง ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.๒๕๔๒  ได้ขยายขอบเขตออกไปค่อนข้างมาก โดยในระยะแรก สัญญาทางปกครองขยายขอบเขตออกไปถึงสัญญาอุปกรณ์ของสัญญาทางปกครอง เช่น สัญญาค้ำประกัน[1]   ซึ่งต่อมาขอบเขตของสัญญาทางปกครองยังได้ขยายออกไปโดยกินอาณาเขตเข้าไปถึงกระบวนการหรือขั้นตอนในการดำเนินการของฝ่ายปกครองด้วย  ซึ่งนั้นก็คือ ขั้นตอน วิธีการหรือกระบวนการในการจัดซื้อจัดจ้างด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ ตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรี ว่าด้วยการพัสดุด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ.๒๕๔๙     โดยขออนุญาตยกบางส่วนของคำสั่งศาลปกครอง ตามคำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่  ๙๕/๒๕๕๒ ศาลปกครองสูงสุดพิเคราะห์แล้วเห็นว่า  คดีนี้ผู้ถูกฟ้องคดีได้มีประกาศลงวันที่ ๒๖ กุมภาพันธ์ ๒๕๕๐ เรื่อง ประมูลงานจ้างด้วยระบบอิเล็กทรอนิกส์ จ้างเหมาก่อสร้างถนนคอนกรีตเสริมเหล็กในเขตพื้นที่ความรับผิดชอบของผู้ถูกฟ้องคดีจำนวน ๑๐ โครงการ โดยมีรายละเอียดตามเอกสารประกวดราคาจ้างด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์โครงการที่ ๗ เลขที่ E ๗/๒๕๕๐ ซึ่งเป็นข้อพิพาทในคดีนี้และแนบท้ายประกาศดังกล่าวมีความในข้อ ๖.๖ กำหนดว่า ในกรณีที่ผู้ยื่นข้อเสนอที่มีสิทธิได้รับการคัดเลือกให้เข้าเสนอราคา แต่ผู้ยื่นข้อเสนอที่มีสิทธิได้รับการคัดเลือกให้เข้าเสนอราคาดังกล่าวนั้น ไม่มาลงนามในสัญญาสามฝ่ายเพื่อเข้าเสนอราคาตามที่กำหนดโดยไม่มีเหตุผลอันสมควร องค์การบริหารส่วนตำบลจะดำเนินการยึดหลักประกันซองของผู้ยื่นข้อเสนอรายนั้น ซึ่งแม้ประกาศของผู้ถูกฟ้องคดีดังกล่าวจะยังมิใช่สัญญาหรือข้อตกลงใด ๆ อันจะมีผลผูกพันบุคคลภายนอกและถือเป็นเพียงคำเชื้อเชิญให้ผู้มีอาชีพรับจ้างก่อสร้างมาทำคำเสนอกับผู้ถูกฟ้องคดีก็ตาม แต่เมื่อผู้ฟ้องคดีสนใจจะเข้าร่วมประมูลและได้มาซื้อเอกสารการประมูลงานของโครงการที่ ๗ เลขที่ E ๗/๒๕๕๐ แล้วได้ยื่นซองเอกสารเกี่ยวกับคุณสมบัติพร้อมหลักประกันซองของโครงการดังกล่าวต่อผู้ถูกฟ้องคดีเมื่อวันที่ ๑๙ มีนาคม ๒๕๕๐ และผู้ถูกฟ้องคดีได้ตรวจสอบคุณสมบัติแล้วได้มีประกาศลงวันที่ ๒๒ มีนาคม ๒๕๕๐ ให้ผู้ฟ้องคดีผ่านคุณสมบัติเป็นผู้ที่สามารถเข้าเสนอราคาได้ แม้ผู้ฟ้องคดีจะยังไม่ได้ทำหนังสือลงนามสามฝ่ายหรือทำสัญญาจ้างกับผู้ถูกฟ้องคดีก็ตาม แต่การที่ผู้ฟ้องคดีได้ยื่นคำเสนอตามแบบใบยื่นข้อเสนอการประมูลจ้างด้วยระบบอิเล็กทรอนิกส์ลงวันที่  ๑๙ มีนาคม ๒๕๕๐ โดยตกลงยินยอมปฏิบัติตามข้อกำหนดและเงื่อนไขต่าง ๆ ตามเอกสารการประมูลเลขที่ E ๗/๒๕๕๐ ที่แนบท้ายประกาศประมูลงานจ้างลงวันที่ ๒๖ กุมภาพันธ์ ๒๕๕๐ ของผู้ถูกฟ้องคดี และผู้ถูกฟ้องคดีได้ตกลงยินยอมให้ผู้ฟ้องคดีเข้าร่วมการประมูลงานดังกล่าวได้แล้วนั้น ย่อมถือได้ว่าเกิดเป็นสัญญาในลักษณะที่เรียกว่า สัญญาจะเข้าร่วมประมูลงานจ้างด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ ขึ้นแล้ว และโดยที่สัญญาดังกล่าวมีคู่สัญญาฝ่ายผู้ถูกฟ้องคดีเป็นราชการส่วนท้องถิ่นซึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองตามความในมาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ และเป็นสัญญาที่ผู้ฟ้องคดีตกลงที่จะเข้าประกวดราคาในงานจ้างก่อสร้างถนนซึ่งเป็นสิ่งสาธารณูปโภคกับผู้ถูกฟ้องคดี จึงมีลักษณะเป็นสัญญาทางปกครองตามมาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน เมื่อผู้ฟ้องคดีฟ้องว่า ผู้ถูกฟ้องคดียึดหลักประกันซองไปโดยไม่ชอบและไม่เป็นธรรมจากการที่ไม่ได้เข้าร่วมประมูลงานจ้างดังกล่าว คดีนี้จึงเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๔) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒                       และนอกจากนั้ยังมีคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่วินิจฉัยทำนองนี้ในอีกหลาย ๆ คดี เช่น ตามคำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๕๐๔/๒๕๕๑ ,๖๕๘/๒๕๕๑ และที่ ๖๖๐/๒๕๕๑                 จากคำสั่งศาลปกครองดังกล่าว ได้วางหลักในเรื่องของกระบวนการจัดซื้อจัดจ้างด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ในส่วนที่เป็นเรื่องของขั้นตอนวิธีการในการหาคู่สัญญาให้กลายเป็นสัญญา     ซึ่งในการจัดซื้อ หรือจัดจ้างระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรี ว่าด้วยการพัสดุด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ.๒๕๔๙  ผู้ที่จะเข้าเสนอราคาจะต้องยื่นซองข้อเสนอทางด้านเทคนิค  และจะต้องมีการวางหลักประกันซอง   แต่รายละเอียดดังกล่าว มิได้มีบัญญัติไว้ในระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรี ว่าด้วยการพัสดุด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ.๒๕๔๙    ระเบียบดังกล่าวให้การยื่นซองข้อเสนอทางด้านเทคนิค เป็นไปตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรี ว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ.๒๕๓๕  ตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรี ว่าด้วยการพัสดุด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ.๒๕๔๙ ข้อ ๙       ส่วนการวางหลักประกันซอง เป็นไปตามหลักทั่วไปของระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรี ว่าด้วยการพัสดุด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ.๒๕๔๙ ข้อ ๕ ที่กำหนดให้การพัสดุด้วยวิธีการทาง อิเล็กทรอนิกส์ ต้องดำเนินการตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรี ว่าด้วยการพัสดุ  หากพิจารณาตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรี ว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ.๒๕๓๕  ซึ่งได้แก่ระเบียบ                              ข้อ ๑๑๑ (๔) ที่กำหนดให้ประกาศเชิญชวนต้องกำหนดให้ผู้เสนอราคางานวางหลักประกันซอง ตามชนิดและจำนวนในข้อ ๑๔๑ และข้อ ๑๔๒ โดยให้มีเงื่อนไขว่า ถ้าผู้เข้าประกวดราคาถอนการเสนอราคา หรือไม่ไปทำสัญญากับทางราชการภายในกำหนด ทางราชการจะริบหลักประกันซองหรือเรียกร้องจากธนาคารผู้ค้ำประกัน และ                  ข้อ ๑๔๑ หลักประกันซองหรือหลักประกันสัญญา ให้ใช้หลักประกันอย่างหนึ่ง อย่างใด ดังต่อไปนี้                    (๑) เงินสด                (๒) เช็คที่ธนาคารเซ็นสั่งจ่าย ซึ่งเป็นเช็คลงวันที่ที่ใช้เช็คนั้น ชำระต่อเจ้าหน้าที่ หรือก่อนวันนั้นไม่เกิน ๓ วันทำการ                    (๓) หนังสือค้ำประกันของธนาคารภายในประเทศตามตัวอย่างที่ กวพ. กำหนด  และ                     ข้อ ๑๔๒  หลักประกันซองและหลักประกันสัญญาตามข้อ ๑๔๑ ให้กำหนดมูลค่าเป็นจำนวนเต็มในอัตราร้อยละห้าของวงเงินหรือราคาพัสดุที่จัดหาครั้งนั้น แล้วแต่กรณี เว้นแต่การจัดหาพัสดุที่หัวหน้าส่วนราชการเห็นว่ามีความสำคัญเป็นพิเศษ จะกำหนดอัตราสูงกว่าร้อยละห้าแต่ไม่เกินร้อยละสิบก็ได้               ขั้นตอนของการประกวดราคาโดยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ ตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรี ว่าด้วยการพัสดุด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. ๒๕๔๙                          ข้อ ๘  การเตรียมดำเนินการ        (๑) ให้หัวหน้าหน่วยงานที่จะจัดหาพัสดุตามข้อ ๔ แต่งตั้งคณะกรรมการกำหนดร่างขอบเขตของงาน (Terms of Reference : TOR) และร่างเอกสารการประกวดราคาก่อนเริ่มการจัดหาพัสดุตามระเบียบนี้เมื่อขอบเขตของงานดังกล่าวได้รับอนุมัติแล้ว ให้นำสาระสำคัญที่สามารถเผยแพร่ได้ประกาศทางเว็บไซต์ของหน่วยงาน และส่งให้กรมบัญชีกลางเผยแพร่ทางเว็บไซต์ของกรมบัญชีกลาง (www.gprocurement.go.th) เป็นเวลาติดต่อกันไม่น้อยกว่าสามวัน เพื่อให้สาธารณชนเสนอแนะ วิจารณ์หรือมีความเห็นเป็นลายลักษณ์อักษรหรือทางเว็บไซต์ มายังหน่วยงานโดยเปิดเผยตัว เมื่อคณะกรรมการตามข้อนี้พิจารณาเห็นสมควรปรับปรุงขอบเขตของงานตามนั้นและ ดำเนินการเสร็จแล้วให้เสนอหัวหน้าหน่วยงานเพื่อขอความเห็นชอบแล้วนำลงประกาศ ทางเว็บไซต์ของหน่วยงานและกรมบัญชีกลางอีกครั้งหนึ่งเป็นเวลาไม่น้อยกว่าสาม วัน ทั้งนี้ จะประกาศทางสื่อมวลชนอื่นเพิ่มเติมตามที่เห็นสมควรด้วยก็ได้        (๒) ในระหว่างดำเนินการตาม (๑) ให้หัวหน้าหน่วยงานที่จะจัดหาพัสดุแจ้งอธิบดีกรมบัญชีกลางเพื่อขอให้แต่ง ตั้งคณะกรรมการประกวดราคาตามโครงการ (ระบุชื่อตามความเหมาะสม) โดยจะเสนอรายชื่อกรรมการบางส่วนหรือทั้งหมดเพื่อประกอบการพิจารณาด้วยก็ได้ และขอให้คัดเลือกผู้ให้บริการตลาดกลางอิเล็กทรอนิกส์จากทะเบียนที่มีอยู่ เพื่อทำหน้าที่เป็นผู้จัดการประมูลด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ตลอดจนขอให้ กำหนดวัน เวลาและสถานที่เสนอราคา เพื่อเป็นข้อมูลให้คณะกรรมการดำเนินการต่อไป        ค่าใช้จ่ายในการจัดการประมูลสำหรับผู้ให้บริการตลาดกลางอิเล็กทรอนิกส์ให้อยู่ในความรับผิดชอบของผู้ได้รับการแจ้งตามข้อ ๙ ว่าเป็นผู้มีสิทธิเสนอราคา ตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่ กวพ.อ.ประกาศกำหนด                        (๓) ให้อธิบดีกรมบัญชีกลางแต่งตั้งคณะกรรมการประกวดราคาตามโครงการ ประกอบด้วยประธานกรรมการหนึ่งคนจากบุคลากรในหน่วยงานที่จะจัดหาพัสดุ และกรรมการอื่นอีกไม่น้อยกว่าสามคนและไม่มากกว่าห้าคน ในจำนวนนี้ให้แต่งตั้งจากบุคคลที่มิได้เป็นข้าราชการซึ่งมีตำแหน่งหรือเงิน เดือนประจำอย่างน้อยหนึ่งคน ทั้งนี้จะแต่งตั้งตามข้อเสนอของหน่วยงานที่จะจัดหาพัสดุทั้งหมดหรือบางส่วน ก็ได้ โดยให้หัวหน้าเจ้าหน้าที่พัสดุหรือที่เรียกชื่ออย่างอื่นในหน่วยงานนั้นเป็น กรรมการและเลขานุการ และเจ้าหน้าที่พัสดุในหน่วยงานนั้นเป็นผู้ช่วยเลขานุการ           ให้คณะกรรมการประกวดราคาดังกล่าวนำสาระสำคัญของเอกสารประกาศเชิญชวน เอกสารการประกวดราคา และเอกสารเบื้องต้นอื่นๆ ที่สามารถเผยแพร่ได้ลงประกาศทางเว็บไซต์ของหน่วยงานและกรมบัญชีกลางเป็นเวลา ไม่น้อยกว่าสามวัน โดยกำหนดให้มีการจัดทำซองข้อเสนอด้านเทคนิค การวางหลักประกันซอง วัน เวลาและสถานที่ที่ให้ยื่นซองข้อเสนอด้านเทคนิค เงื่อนไขเงื่อนเวลาและสถานที่ที่เกี่ยวข้อง ทั้งนี้จะแจกจ่ายหรือจำหน่ายเอกสารดังกล่าวก็ได้         ข้อ ๙  การยื่นซองข้อเสนอด้านเทคนิค        (๑) ให้ผู้ประสงค์จะเสนอราคายื่นซองข้อเสนอด้านเทคนิคต่อคณะกรรมการประกวดราคา ตามข้อ ๘ (๓) ผ่านทางหน่วยงานที่จะจัดหาพัสดุภายในระยะเวลาที่คณะกรรมการประกวดราคากำหนด โดยต้องให้เวลาไม่น้อยกว่าสามวันนับแต่วันสุดท้ายของการแจกจ่ายหรือจำหน่าย เอกสารตามข้อ ๘ (๓) แต่ต้องเป็นระยะเวลาภายใน ๓๐ วันนับแต่วันแรกที่กำหนดให้ยื่นซองดังกล่าว        การรับซองข้อเสนอด้านเทคนิคตามวรรคหนึ่งให้เป็นไปตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ หรือระเบียบอื่นของหน่วยงานนั้นๆ เว้นแต่ กวพ.อ. จะกำหนดเป็นอย่างอื่น        (๒) เมื่อสิ้นกำหนดเวลาตาม (๑) แล้ว ให้คณะกรรมการประกวดราคาดำเนินการคัดเลือกเบื้องต้นเพื่อหาผู้มีสิทธิเสนอราคา โดยพิจารณาว่า        ก. คุณสมบัติของผู้ประสงค์จะเสนอราคาครบถ้วนหรือไม่ และยื่นเอกสารต่างๆ ครบถ้วนหรือไม่        ข. ข้อเสนอด้านเทคนิค (prequalification) มีความเหมาะสมหรือไม่        ค. เป็นผู้เสนอราคาที่มีผลประโยชน์ร่วมกันเสร็จแล้วตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุหรือไม่        ทั้งนี้ ต้องให้แล้วเสร็จภายในเวลาที่คณะกรรมการประกวดราคากำหนด เมื่อคณะกรรมการระกวดราคาดำเนินการคัดเลือกเบื้องต้นเพื่อเป็นผู้มีสิทธิเสนอราคาเสร็จแล้ว กล่าวคือ เป็นผู้มีคุณสมบัติครบถ้วน ข้อเสนอด้านเทคนิคมีความเหมาะสม และไม่เป็นผู้เสนอราคาที่มีผลประโยชน์ร่วมกัน ให้แจ้งผู้ประสงค์จะเสนอราคาแต่ละรายทราบผลการพิจารณาเฉพาะของตน โดยไม่เปิดเผยรายชื่อดังกล่าวต่อสาธารณชน        (๓) หากผู้ประสงค์จะเสนอราคาที่ไม่ผ่านการคัดเลือกเบื้องต้นตาม (๒) ประสงค์จะคัดค้านผลการพิจารณา ก็ให้อุทธรณ์ต่อหัวหน้าหน่วยงานที่จะจัดหาพัสดุได้ภายในสามวันนับแต่วันที่ ได้รับแจ้งและให้หัวหน้าหน่วยงานพิจารณาให้เสร็จภายในเจ็ดวัน ทั้งนี้ในระหว่างการพิจารณาจะดำเนินการขั้นตอนต่อไปมิได้ ทั้งนี้ หัวหน้าหน่วยงานจะต้องแจ้งผลการพิจารณาให้ผู้คัดค้านแต่ละรายทราบหากหัวหน้า หน่วยงานไม่อาจแจ้งผลการพิจารณาวินิจฉัยให้ผู้คัดค้านทราบภายในเวลาที่กำหนด ให้ถือว่าคำอุทธรณ์นั้นฟังขึ้น คำวินิจฉัยของหัวหน้าหน่วยงานให้เป็นอันถึงที่สุดในชั้นของฝ่ายบริหาร        (๔) ในกรณีที่ปรากฏว่ามีผู้มีสิทธิเสนอราคาเพียงรายเดียว ให้หน่วยงานที่จะจัดหาพัสดุยกเลิกการดำเนินการทั้งหมด แล้วเริ่มดำเนินการใหม่หรือจะขออนุมัติจาก กวพ.อ. ดำเนินการจัดหาด้วยวิธีการอื่นก็ได้         ข้อ ๑๐  การเสนอราคา        เมื่อพิจารณาคัดเลือกเบื้องต้นตามข้อ ๙ และได้รับแจ้งวัน เวลาและสถานที่เสนอราคาจากอธิบดีกรมบัญชีกลางแล้ว ให้หน่วยงานที่จะจัดหาพัสดุแจ้งวัน เวลาและสถานที่เสนอราคาให้ผู้มีสิทธิเสนอราคาทุกรายทราบ เพื่อดำเนินการเข้าสู่กระบวนการเสนอราคาด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ ดังนี้        (๑) ให้ผู้มีสิทธิเสนอราคาแต่ละรายส่งผู้แทนไม่เกินรายละสามคนเข้าสู่กระบวนการเสนอราคาก่อนเวลาเริ่มการเสนอราคา โดยให้แจ้งชื่อตามแบบที่ กวพ.อ. กำหนดในวันเสนอราคาและให้เข้าประจำในสถานที่ตามที่คณะกรรมการประกวดราคาจัดไว้ โดยแยกจากผู้มีสิทธิเสนอราคารายอื่น และมีเจ้าหน้าที่ของรัฐตามที่คณะกรรมการประกวดราคามอบหมายอีกหนึ่งคนเข้าประจำ ห้ามมีการติดต่อสื่อสารกับบุคคลอื่นไม่ว่าด้วยวิธีใด เมื่อถึงเวลาเริ่มการเสนอราคาแล้ว ผู้มีสิทธิเสนอราคาจะเปลี่ยนหรือเพิ่มผู้แทนมิได้ แต่อาจขอถอนผู้แทนบางคนออกเพราะเหตุใดเหตุหนึ่งได้ หากผู้มีสิทธิเสนอราคารายใดไม่ส่งผู้แทนมาตามวัน เวลาและสถานที่ที่กำหนด ให้ประธานคณะกรรมการประกวดราคาประกาศเป็นผู้หมดสิทธิเสนอราคา แล้วแจ้งผู้แทนผู้มีสิทธิเสนอราคาที่เหลืออยู่ทุกรายเพื่อเข้าสู่กระบวนการเสนอราคา แต่ถ้ามีผู้มีสิทธิเสนอราคาเพียงรายเดียวเมื่อถึงเวลาเริ่มการเสนอราคาให้นำความในข้อ ๙ (๔) มาใช้โดยอนุโลม        (๒) ให้อธิบดีกรมบัญชีกลางเป็นผู้กำหนดวัน เวลาและสถานที่เสนอราคาด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ ซึ่งสถานที่เสนอราคาอาจต่างจากที่ตั้งของหน่วยงานที่จะจัดหาพัสดุก็ได้ เว้นแต่ กวพ.อ. จะมีมติเป็นประการอื่น วันที่กำหนดให้มีการเสนอราคาต้องเป็นวันราชการ และให้เริ่มกระบวนการเสนอราคาด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ในเวลาราชการ แต่จะสิ้นสุดลงนอกเวลาราชการก็ได้ทั้งนี้ กระบวนการเสนอราคาให้กระทำภายในเวลาไม่น้อยกว่าสามสิบนาทีและไม่เกินกว่าหก สิบนาทีโดยประธานคณะกรรมการประกวดราคาประกาศกำหนดเวลาแน่นอนที่จะใช้ใน กระบวนการเสนอราคาให้ทราบล่วงหน้าก่อนเริ่มกระบวนการเสนอราคา        (๓) เมื่อเริ่มกระบวนการเสนอราคา ให้ผู้แทนผู้มีสิทธิเสนอราคาเริ่มการเสนอราคาด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ ซึ่งคณะกรรมการประกวดราคาจะตรวจสอบควบคุมอยู่ ณ สถานที่ตามที่คณะกรรมการประกวดราคาจัดไว้ การเสนอราคากระทำได้หลายครั้ง จนถึงเวลาที่ประธานคณะกรรมการประกวดราคาแจ้งเตือนว่าเป็นช่วงเวลาสามถึงห้านาทีสุดท้าย ในช่วงเวลาดังกล่าว ระบบจะไม่แสดงว่าราคาของผู้ใดมีสถานะใด เมื่อหมดเวลาแล้วให้ประธานแจ้งสิ้นสุดกระบวนการเสนอราคา        เมื่อสิ้นสุดเวลาตามที่กำหนดใน (๒) แล้ว หากปรากฏว่ามีผู้เสนอราคาต่ำสุดเท่ากันหลายรายจนไม่อาจชี้ขาดได้ ให้คณะกรรมการประกวดราคาขยายเวลาออกไปอีกสามนาทีโดยนำความในวรรคก่อนมาใช้โดยอนุโลม ทั้งนี้ ให้ผู้มีสิทธิเสนอราคาทุกรายมีสิทธิเข้าเสนอราคาในช่วงเวลาที่ขยายนั้นและเมื่อครบกำหนดเวลาแล้ว หากยังไม่อาจชี้ขาดได้ ให้ขยายเวลาออกไปอีกครั้งละสามนาทีจนได้ผู้เสนอราคาต่ำสุดเพียงรายเดียวในช่วงเวลาที่ขยายเวลาออกไป จึงให้แจ้งสิ้นสุดกระบวนการเสนอราคา        (๔) คณะกรรมการประกวดราคาจะประชุมพิจารณาทันทีที่กระบวนการเสนอราคาสิ้นสุดลง เพื่อมีมติว่าสมควรรับการเสนอราคาของผู้มีสิทธิเสนอราคารายใด มตินั้นต้องแสดงเหตุผลประกอบการพิจารณาแล้วรายงานให้หัวหน้าหน่วยงานที่จะ จัดหาพัสดุพิจารณาภายในวันทำการถัดไป หากหัวหน้าหน่วยงานเห็นชอบกับมติของคณะกรรมการ ให้คณะกรรมการแจ้งผลการพิจารณาให้ผู้มีสิทธิเสนอราคาทุกรายทราบ แต่หากหัวหน้าหน่วยงานไม่เห็นชอบกับมติของคณะกรรมการ ให้แจ้งเหตุผลให้คณะกรรมการทราบเพื่อชี้แจงภายในสามวัน เมื่อได้รับคำชี้แจงแล้ว หากหัวหน้าหน่วยงานพิจารณาเห็นชอบตามมติของคณะกรรมการ ให้คณะกรรมการแจ้งผลการพิจารณาให้ผู้มีสิทธิเสนอราคาทุกรายทราบแต่หากหัว หน้าหน่วยงานยังคงไม่เห็นชอบตามมติคณะกรรมการภายในสามวัน ให้หัวหน้าหน่วยงานสั่งยกเลิกการประกวดราคาและแจ้งให้ผู้มีสิทธิเสนอราคา ทุกรายและรายงานให้ กวพ.อ. ทราบการแจ้งผลการพิจารณาของหัวหน้าหน่วยงานให้ผู้มีสิทธิเสนอราคาทุกรายทราบ ให้ดำเนินการภายในสามวันนับแต่วันที่หัวหน้าหน่วยงานพิจารณาให้ความเห็น และให้ประกาศทางเว็บไซต์ของหน่วยงานและกรมบัญชีกลางด้วยอย่างน้อยสามวัน         (๕) ในกรณีผู้มีสิทธิเสนอราคาที่เข้าสู่กระบวนการเสนอราคาไม่เห็นด้วยกับผลการ พิจารณาของหัวหน้าหน่วยงานที่จะจัดหาพัสดุ หรือเห็นว่ามีเหตุอื่นใดอันควรร้องเรียนเพื่อความเป็นธรรม ให้อุทธรณ์หรือร้องเรียนต่อ กวพ.อ. ภายในสามวันนับแต่วันที่ได้รับแจ้ง ทั้งนี้ ให้ กวพ.อ. พิจารณาอุทธรณ์หรือคำร้องเรียนให้เสร็จภายในสามสิบวัน โดยในระหว่างนี้ให้ กวพ.อ. แจ้งหน่วยงานเพื่อระงับการดำเนินการขั้นตอนต่อไป มติ กวพ.อ. ให้เป็นอันถึงที่สุดในชั้นของฝ่ายบริหาร ในกรณีที่ กวพ.อ.เห็นว่าอุทธรณ์ฟังขึ้นหรือคำร้องเรียนมีผล ให้สั่งให้หน่วยงานที่จะจัดหาพัสดุดำเนินกระบวนการเสนอราคาใหม่ โดยเริ่มจากขั้นตอนใดก็ได้ตามแต่จะมีคำสั่ง ในกรณีที่ กวพ.อ. เห็นว่าอุทธรณ์ฟังไม่ขึ้นหรือคำร้องเรียนไม่มีผล หรือฟังขึ้นแต่ไม่มีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงผลการพิจารณาที่ได้แจ้งไปแล้ว ก็ให้แจ้งหน่วยงานเพื่อดำเนินการตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการ พัสดุหรือระเบียบอื่นของหน่วยงานนั้นๆ ต่อไป                                   (๖)       นับแต่เวลาที่เริ่มการเสนอราคาจนถึงเวลาที่สิ้นสุดการเสนอราคา ให้คณะกรรมการประกวดราคาอย่างน้อยกึ่งหนึ่งอยู่ประจำในสถานที่ที่กำหนด เพื่อตรวจสอบควบคุมการเสนอราคาให้เป็นไปโดยเรียบร้อย ทั้งนี้ กวพ.อ. อาจมีข้อกำหนดให้บันทึกภาพและ/หรือเสียงในเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นระหว่างการเสนอราคาเพื่อเป็นหลักฐานด้วยก็ได้                              คณะกรรมการว่าด้วยการพัสดุด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ ตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ.๒๕๔๙ ได้วางแนวทางปฏิบัติเกี่ยวกับการยึดหลักประกันซอง โดยอาศัยอำนาจตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ.๒๕๔๙ ข้อ ๗ (๕)  โดยให้กรมบัญชีกลางแจ้งเวียนแนวทางปฏิบัติตามหนังสือ ด่วนที่สุด ที่ กค ๐๔๐๘.๓/ว ๓๐๒ ลงวันที่ ๒๑ กรกฎาคม ๒๕๔๙ ซึ่งมีสาระสำคัญ ดังนี้        ๑. ผู้มีสิทธิเสนอราคาไม่ส่งผู้แทนมาลงทะเบียนเพื่อเข้าสู่กระบวนการเสนอราคาตามวัน เวลา และสถานที่        ที่กำหนด        ๒. ผู้มีสิทธิเสนอราคาที่มาลงทะเบียนแล้ว ไม่ LOG IN เข้าสู่ระบบ        ๓. ผู้มีสิทธิเสนอราคา LOG IN แล้ว แต่ไม่มีการเสนอราคา หรือเสนอราคาผิดเงื่อนไขที่กำหนดโดยการเสนอราคาสูงกว่า หรือเท่ากับราคาเริ่มต้นการประมูล        ๔. ผู้มีสิทธิเสนอราคาไม่ลงลายมือชื่อในแบบ บก. ๐๐๘ แบบยืนยันราคาสุดท้ายในการเสนอราคา                       ทั้งนี้ เงือนไขการยึดหลักประกันซองดังกล่าว ให้กำหนดในเอกสารประกวดราคาซื้อด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ เอกสารประกวดราคาจ้างด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ และหนังสือแสดงเงื่อนไขการซื้อและการจ้างโดยการประมูลด้วยระบบอิเล็กทรอนิกส์ให้ชัดเจน                       ปัจจุบันการยึดหลักประกันจากเดิมร้อยละ ๕ เหลือเพียงร้อยละ ๒.๕ [2]                       ขั้นตอนที่กล่าวมาดังกล่าวข้างต้น ตั้งแต่ขั้นตอนการเตรียมดำเนินการ(ข้อ ๘)  ขั้นตอนการยื่นข้อเสนอทางด้านเทคนิค(ข้อ ๙) และขั้ตอนการเสนอราคา (ข้อ ๑๐) เป็นขั้นตอน หรือกระบวนการในการที่จะหาตัวบุคคลที่จะมาลงนามเป็นคู่สัญญากับหน่วยงานทางปกครองเท่านั้น    ที่มักจะมีปัญหาก็คือ การยึดหลักประกันซอง กรณีไม่มาตามวัน เวลา และสถานที่ที่กำหนด และเป็นคดีที่มีการฟ้องเป็นคดีต่อศาลปกครองและเมื่อเป็นข้อพิพาทในชั้นศาล  ข้อพิพาทนั้นศาลจะถือว่า เป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง    ด้วยความเคารพต่อแนววินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดดังกล่าวข้างต้น   ผู้เขียนเห็นว่า  แนววินิจฉัยดังกล่าวเป็นการนำหลักในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาปรับใช้ในขั้นตอนและกระบวนการในการจัดหาคู่สัญญาของฝ่ายปกครองตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ.๒๕๔๙     หากมองตามหลักกฎหมายเอกชนดังกล่าวแล้ว ก็อาจรับฟังได้       แต่หากมองในด้านหนึ่งจะเห็นได้ว่า กระบวนการในการจัดหาคู่สัญญาตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ.๒๕๔๙           ขั้นตอนต่าง ๆ ในการจัดหาคู่สัญญาของฝ่ายปกครองด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์  เป็นเพียงเพื่อให้ได้ผู้ที่จะมาทำสัญญากับหน่วยงานของรัฐ         ซึ่งมีขั้นตอนตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ.๒๕๔๙ ในข้อ ๘ ถึงข้อ ๑๐ ที่กล่าวข้างต้น  ประกอบแนวปฎิบัติของคณะกรรมการพัสดุด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ ที่ออกมาโดยอาศัยอำนาจตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ.๒๕๔๙    ซึ่งระเบียบและแนวปฎิบัติดังกล่าว  มีการนำมาทำเป็นหนังสือแสดงเงื่อนไขการซื้อและการจ้างด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์   โดยทำเป็นข้อตกลงสามฝ่าย   โดยหนังสือแสดงเงื่อนไขการซื้อและการจ้างด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ดังกล่าว ก็ได้นำวิธีการ ขั้นตอน การดำเนินการดังกล่าวมากำหนดลงไว้อีกครั้งหนึ่ง   เช่น นำหลักเกณฑ์ในข้อ ๑๐ (๑) ของระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ.๒๕๔๙ มากำหนดลงไว้ ในส่วนหน้าที่ของผู้มีสิทธิเสนอราคา   หรือการลงนามในแบบ บก.๐๐๘ และการยึดหลักประกันซอง ก็นำแนวทางปฏิบัติตามหนังสือ ด่วนที่สุด ที่ กค ๐๔๐๘.๓/ว ๓๐๒ ลงวันที่ ๒๑ กรกฎาคม ๒๕๔๙ มากำหนดลงไว้       ซึ่งผู้เขียนมีความเห็นว่า  นั้นเป็นเพียงขั้นตอน วิธีการของฝ่ายปกครองในการหาคู่สัญญาที่แยกต่างหากจากสัญญาหลักได้เท่านั้น  การนำมาทำเป็นข้อตกลงสามฝ่าย มีผลทำให้ขั้นตอน วิธีการของฝ่ายปกครองในการหาคู่สัญญา กลายเป็นสัญญาในทันที  ผู้เขียนก็ยังไม่เห็นพ้องด้วย  เพราะในทุก ๆ เรื่องในการดำเนินการในทางปกครองจะมีขั้นตอนต่างๆ ตามที่กฎ ระเบียบของทางราชการต่าง ๆ กำหนดไว้   หากการดำเนินการในเรื่องใด เข้าลักษณะเป็นคำเสนอ คำสนอง การดำเนินการตามขั้นตอน วิธีการของฝ่ายปกครองในเรื่องนั้น มิต้องเป็นสัญญาไปหมดเลยหรือ  เช่น ในบางเรื่องบางกรณี เอกชนยื่นเรื่องเพื่อขออนุญาต ขออนุมัติ ต่อฝ่ายปกครอง อาจเข้าเงื่อนไขเป็นคำเสนอ หากฝ่ายปกครองตอบรับอนุญาต อนุมัติ อาจกลายเป็นคำสนอง และอาจเกิดเป็นสัญญาขึ้นมาได้  ซึ่งไม่น่าจะถูกต้อง หากนำเอาขั้นตอน วิธีการ การดำเนินการตามกฎหมายของฝ่ายปกครองมาปรับตีความแปลความตามหลักกฎหมายเอกชนแล้ว อาจจะเป็นปัญหาให้กับระบบราชการได้                                ซึ่งในประเด็นของบทความนี้    ผู้เขียนขอนำเสนอข้อพิจารณาในอีกลักษณะหนึ่ง หากพิจารณาตามระเบียบข้างต้น การจะยึดหลักประกันซองในกรณีไม่มาตามวัน เวลา และสถาที่ที่กำหนดได้นั้น  จะเริ่มต้นได้ ในข้อ ๑๐ (๑) กล่าวคือ ผู้มีสิทธิเสนอราคาแต่ละรายส่งผู้แทนไม่เกินรายละสามคนเข้าสู่กระบวนการเสนอราคาก่อนเวลาเริ่มการเสนอราคา โดยให้แจ้งชื่อตามแบบที่ กวพ.อ. กำหนดในวันเสนอราคาและให้เข้าประจำในสถานที่ตามที่คณะกรรมการประกวดราคาจัดไว้ โดยแยกจากผู้มีสิทธิเสนอราคารายอื่น และมีเจ้าหน้าที่ของรัฐตามที่คณะกรรมการประกวดราคามอบหมายอีกหนึ่งคนเข้าประจำ ห้ามมีการติดต่อสื่อสารกับบุคคลอื่นไม่ว่าด้วยวิธีใด เมื่อถึงเวลาเริ่มการเสนอราคาแล้ว ผู้มีสิทธิเสนอราคาจะเปลี่ยนหรือเพิ่มผู้แทนมิได้ แต่อาจขอถอนผู้แทนบางคนออกเพราะเหตุใดเหตุหนึ่งได้ หากผู้มีสิทธิเสนอราคารายใดไม่ส่งผู้แทนมาตามวัน เวลาและสถานที่ที่กำหนด ให้ประธานคณะกรรมการประกวดราคาประกาศเป็นผู้หมดสิทธิเสนอราคา ...    นั่นก็คือ  เมื่อผู้เสนอราคารายใดไม่ส่งผู้แทนมาตามวัน เวลา และสถานที่ที่กำหนด กรณีดังกล่าวเป็นเหตุให้ประธานคณะกรรมการประกวดราคามีอำนาจประกาศให้ผู้มีสิทธิเสนอราคารายนั้นเป็นผู้หมดสิทธิเสนอราคา  นั้นเป็นผลตามกฎหมายประการแรก กล่าวคือ การถูกประกาศให้เป็นผู้หมดสิทธิเสนอราคาซึ่งทำให้ไม่มีสิทธิเสนอราคา     และผลที่ตามมาอีกประการหนึ่งของการที่ไม่ส่งผู้แทนมาตามวัน เวลา และสถานที่ที่กำหนด ก็คือ  การที่จะต้องถูกยึดหลักประกันซอง     ที่ผู้เขียนเห็นว่า เป็นเพียงผล  นั้น เนื่องจากในทางปฎิบัติเมื่อผู้ถูกสั่งให้หมดสิทธิเสนอราคา เพราะเหตุไม่มาตามวัน เวลา และสถานที่ที่กำหนด  และต้องถูกยึดหลักประกันซอง จะต้องอุทธรณ์โต้แย้งการยึดหลักประกันซอง  ประเด็นในการอุทธรณ์โต้แย้งนั้น ก็จะต้องโต้แย้งในประเด็นของการมาไม่ทันตามวันเวลา และสถานที่ที่กำหนดซึ่งเป็นประเด็นหลัก  หรือเหตุที่ต้องถูกยึดหลักประกันซอง   มิได้อุทธรณ์โต้แย้งโดยตรงเกี่ยวกับเนื้อหาของการยึดหลักประกันซองแต่อย่างใด    หรือต้องอุทธรณ์ย้อนกลับไปยังเหตุ      เพราะหากการมาไม่ทันตามวันเวลา และสถานที่ที่กำหนดมีเหตุสุดวิสัยจริง ก็อาจเป็นผลที่มิอาจยึดหลักประกันซองได้      ยิ่งไปกว่านั้น   การพิจารณาของผู้มีอำนาจวินิจฉัยอุทธรณ์ ก็พิจารณาในประเด็นของการที่มาไม่ทันเวลาเช่นกัน ว่า มีเหตุผลความจำเป็นที่เป็นเหตุสุดวิสัยจริงหรือไม่ และข้อสำคัญที่สุดในการพิจารณาของศาล ก็ต้องพิจารณาในประเด็นของการที่มาไม่ทันเวลา ว่า มีเหตุผลความจำเป็นที่เป็นเหตุสุดวิสัยจริงหรือไม่  ซึ่งเป็นประเด็นหลักของคดีที่ต้องพิจารณา หากพิจารณาได้ความตามที่กล่าวอ้างและถือได้ว่าเป็นเหตุสุดวิสัย ผลก็คือ อาจไม่ต้องถูกยึดหลักประกันซอง  ซึ่งนั้นเป็นเพียงผลที่ได้จากการพิจารณาในประเด็นหลัก                      ปัญหาที่ต้องพิจารณาต่อไปถึงผลในประการแรก การที่คณะกรรมการประกวดราคาประกาศเป็นผู้หมดสิทธิเสนอราคา นั้น มีสถานะตามกฎหมายอย่างใด  ซึ่งหากพิจารณาจากเนื้อหาของการประกาศ วิธีการและ ผลกระทบ แล้ว อาจถือได้ว่า การประกาศเป็นผู้หมดสิทธิเสนอราคา มีสถานะเป็นคำสั่งทางปกครอง ตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.๒๕๓๙                            “คำสั่งทางปกครอง” หมายความว่า  การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัยอุทธรณ์ การรับรอง และการรับจดทะเบียน แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฎ                         ซึ่งการที่ประธานคณะกรรมการประกวดราคาประกาศให้ผู้มีสิทธิเสนอราคาเป็นผู้หมดสิทธิเสนอราคา  นั้น ผู้เขียนเห็นว่า เป็นการใช้อำนาจตามกฎหมาย  และการใช้อำนาจตามกฎหมาย  ตามคำนิยามของคำสั่งทางปกครอง ตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.๒๕๓๙    ในที่นี้ เป็นกฎหมายในความหมายอย่างกว้าง[3]   ซึ่งระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ.๒๕๔๙ นั้น  ก็ถือว่า เป็นกฎหมายตามความหมายดังกล่าว   เทียบเคียงแนววินิจฉัยในคำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๑๑๐๘/๒๕๕๓  ที่วินิจฉัยว่า “ ตามข้อ ๑๓๘ ของระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรี ว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ. ๒๕๓๕ เป็นกฎหมายที่ให้อำนาจส่วนราชการดำเนินกิจการทางปกครองที่เกี่ยวกับเรื่องว่าด้วยการพัสดุ ระเบียบดังกล่าวจึงเป็นกฎหมายมหาชน ”    และการสั่งการนั้น  แน่นอนว่า ย่อมมีผลกระทบต่อสิทธิหน้าที่ของบุคคลในการที่จะเข้าร่วมในการจัดทำบริการสาธารณะกับรัฐ   การที่ประธานคณะกรรมการประกวดราคาประกาศให้ผู้มีสิทธิเสนอราคาเป็นผู้หมดสิทธิเสนอราคา จึงมีสถานะเป็นคำสั่งทางปกครอง  เทียบเคียง คำสั่งศาลศาลปกครองชั้นต้น (ศาลปกครองนครราชสีมา) คดีหมายเลขดำที่ ๑๒๕/๒๕๕๐  หมายเลขแดงที่ ๑๘๐/๒๕๕๐    ที่วินิจฉัยว่า “ เมื่อถึงวันเสนอราคา ผู้รับมอบอำนาจของผู้ฟ้องคดีไปถึงสถานที่ประมูลในเวลาประมาณ ๑๐.๐๓ นาฬิกา คณะกรรมการผู้จัดการประมูลได้แจ้งด้วยวาจาว่า ไม่อนุญาตให้ผู้รับมอบอำนาจของผู้ฟ้องคดีเข้าเสนอราคา และแจ้งว่าจะยึดหลักประกันซองของผู้ฟ้องคดี การดำเนินการดังกล่าวถือว่า เป็นคำสั่งทางปกครองตามนัยกฎกระทรวง (ฉบับที่ ๑๒) พ.ศ. ๒๕๔๓ ออกตามความในพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ”                      นอกจากนี้ หากพิจารณาตามกฎกระทรวง ฉบับที่ ๑๒ (พ.ศ.๒๕๔๓) ออกตามความในพระราชบัญญัติวิธีปฎิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.๒๕๓๙ ข้อ ๑. (๑)  ที่กำหนดให้การสั่งรับหรือไม่รับคำเสนอขาย รับจ้าง แลกเปลี่ยน ให้เช่า ซื้อ เช่า หรือให้สิทธิประโยชน์  และ (๓) การสั่งยกเลิกกระบวนการพิจารณาคำเสนอหรือการดำเนินการอื่นใด ในลักษณะเดียวกัน  เป็นคำสั่งทางปกครอง              การที่ประธานคณะกรรมการประกวดราคาประกาศให้ผู้มีสิทธิเสนอราคาเป็นผู้หมดสิทธิเสนอราคา  จึงมีผลเสมือนกับการสั่งที่มีผลเป็นการยกเลิกการพิจารณาคำเสนอหรือการดำเนินการอื่นใดในลักษณะเดียวกัน ซึ่งเป็นคำสั่งทางปกครองตามที่กฎหมายกำหนด                      และกรณีต้องพิจารณาต่อไปอีกว่า คำสั่งทางปกครอง ซึ่งถือได้ว่า เป็นนิติกรรมทางปกครองจะมีในสัญญาทางปกครองและแยกจากสัญญาทางปกครองได้หรือไม่  ซึ่งกรณีนี้ มีหลักกฎหมายในเรื่องดังกล่าวอยู่ ซึ่งเรียกว่า นิติกรรมทางปกครองที่อยู่ในสัญญาแต่สามารถแยกออกจากสัญญาได้ หรือในทางทฤษฎีเรียกว่า acte  détachable     หรือ การกระทำที่แยกออกได้จากข้อสัญญา  ซึ่งหมายถึง การกระทำที่แยกออกได้จากการกระทำหนึ่ง ๆ เป็นทฤษฎีที่นำมาใช้ในเรื่องความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ เรื่องการบริหารงานภายในของเอกชนผู้ได้รับมอบอำนาจให้จัดทำบริการสาธารณะ และเรื่องสัญญาทางปกครอง                      ในเรื่องการกระทำทางรัฐบาล (actes de gouvernement) ที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ การกระทำบางเรื่องแยกออกได้จากการกระทำที่ได้รับความคุ้มกันจากรัฐ (l’immunité)                      ในเรื่องการบริหารงานของเอกชนผู้ได้รับมอบอำนาจให้จัดทำบริการสาธารณะ (gestion        du domaine privé) การกระทำที่เป็นการบริหารจัดการ “ภายใน” ของเอกชนนั้น แยกออกได้จากการกระทำ        ที่เป็นการจัดทำบริการสาธารณะ                        ในเรื่องสัญญาทางปกครอง การกระทำ ที่แยกออกได้จากข้อสัญญา อาทิเช่น ในกระบวนการ ก่อนทำความตกลง (passation du contrat) คู่สัญญาจำต้องปฏิบัติภายใต้หลักเกณฑ์ต่างๆเช่น ระเบียบ ข้อบังคับภายในหน่วยงาน มติของหน่วยงานที่ยอมรับหรือปฏิเสธการเข้าทำสัญญา เป็นต้นหรืออาจเป็นการกระทำในกระบวนการหลังทำสัญญา (exécution du contrat) เช่น การบังคับการให้เป็นไปตามสัญญา การขอยกเลิกสัญญา หรือมติที่ปฏิเสธข้อเสนอปรับปรุงเงื่อนไขในสัญญา ทั้งหมดนี้ เป็น“การกระทำฝ่ายเดียวทางปกครอง” (acte administratif unilatéral) จึงตกอยู่ภายใต้หลักเกณฑ์ทั่วไปของการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง (contrôle de légalité)[4]             หรือหมายถึง นิติกรรมทางปกครองที่สามารถแยกจากนิติกรรมอื่น ในเรื่องสัญญานี้ acte  détachable  หมายความถึง นิติกรรมที่เกี่ยวกับการจัดทำสัญญาหรือปฏิบัติตามสัญญา แต่นิติกรรมนี้มิได้เป็นส่วนหนึ่งของสัญญา นิติกรรมดังกล่าวจะมีลักษณะเป็นนิติกรรมทางปกครองฝ่ายเดียว (acte administratif unilatéral) อันได้แก่ คำสั่งทางปกครองที่มีขึ้นในระหว่างการร่างสัญญา นิติกรรมเกี่ยวกับการทำสัญญารวมทั้งนิติกรรมบางอย่างที่เกี่ยวกับการปฏิบัติตามสัญญา เช่น การปฎิเสธที่จะแก้ไขสัญญา เป็นต้น[5]       ดังนั้น คำสั่งทางปกครองที่แยกออกจากสัญญาทางปกครองจึงมีได้ ด้วยหลักการของทฤษฎีดังกล่าว    และสามารถแยกออกจากตัวสัญญาทางปกครองได้   นั้นหมายความว่า นิติกรรมทางปกครองนั้น ย่อมสามารถถูกฟ้องให้ศาลปกครองตรวจสอบได้เช่นกัน และหลักที่จะใช้ในการตรวจสอบนั้น ก็ต้องใช้หลักในเรื่องของนิติกรรมทางปกครอง หรือคำสั่งทางปกครอง มิใช่หลักในเรื่องสัญญาทางปกครอง         การที่ประธานคณะกรรมการประกวดราคาประกาศให้ผู้มีสิทธิเสนอราคาเป็นผู้หมดสิทธิเสนอราคา ซึ่งหากพิจารณาตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุโดยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ.๒๕๔๙ ข้างต้นแล้ว     ผู้เขียนมีความเห็นว่า  เป็นเพียงกระบวนการหรือขั้นตอนหนึ่ง  ก่อนที่จะมีการทำสัญญาจัดซื้อจัดจ้าง  อันเป็นวัตถุประสงค์หลักของคู่สัญญา และวัตถุประสงค์หลักของสัญญาทางปกครองที่จะมีการว่าจ้างกัน  การที่ประธานคณะกรรมการประกวดราคาประกาศให้ผู้มีสิทธิเสนอราคาเป็นผู้หมดสิทธิเสนอราคา ตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุโดยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ.๒๕๔๙ ข้อ ๑๐ (๑)  จึงน่าจะเป็นเพียงนิติกรรมทางปกครองที่อยู่ในสัญญาแต่สามารถแยกออกจากสัญญาได้ หรือ acte  détachable   โดยพิจารณาตามหลักกฎหมายปกครองของไทยแล้ว การสั่งการดังกล่าวนั้น น่าจะมีลักษณะเป็นคำสั่งทางปกครอง                       ปัญหาที่ต้องพิจารณาต่อไปถึงผลในประการที่สองว่า การยึดหลักประกันซอง ในกรณีที่ไม่มาตามวัน เวลา และสถานที่ที่กำหนด ผลในกระการต่อมา นั้น มีสถานะอย่างไร   ซึ่งผู้เขียนขอไม่สรุปในประเด็นนี้  เพราะฝ่ายปกครอง   ศาลปกครองชั้นต้น และศาลปกครองสูงสุดต่างก็เคยมีความเห็นที่แตกต่างกัน แต่อย่างใดก็ตาม  เมื่อนิติกรรมทางปกครองที่แยกจากสัญญาทางปกครองสามารถเกิดขึ้นได้แล้ว และผลของการไม่มาตามวัน เวลา และสถานที่ที่กำหนด ประการหนึ่ง(การถูกสั่งให้เป็นผู้หมดสิทธิเสนอราคา)ก็น่าจะถือได้ว่า เป็นนิติกรรมทางปกครองที่แยกจากสัญญาทางปกครองได้  ในส่วนของการยึดหลักประกันซองซึ่งเป็นผลในประการที่สอง  ผู้เขียนขอเสนอข้อพิจารณาจากองค์ประกอบในด้านอื่น ๆ ประกอบการพิจารณาของท่านผู้อ่านว่า   การยึดหลักประกันซอง กรณีไม่มาตามวัน เวลา และสถานที่ที่กำหนด  จะเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.๒๕๔๒ ตามมาตรา ๓[6] และมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๔) หรือไม่  โดยผู้เขียนขอนำเสนอองค์ประกอบในประเด็นต่าง ๆ ดังนี้                    ประการแรก หากพิจารณาในแง่ของกระบวนการ ขั้นตอน ตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรี ว่าด้วยการพัสดุด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ.๒๕๔๙    ซึ่งกระบวนการ ขั้นตอนตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรี ว่าด้วยการพัสดุด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ.๒๕๔๙  จะสังเกตได้ว่า จะมีบางกระบวนการ  บางขั้นตอนกำหนดให้มีการอุทธรณ์คำสั่งของเจ้าหน้าที่ได้ เช่น ตามข้อ ๙ (๓)  หากผู้ประสงค์จะเสนอราคาที่ไม่ผ่านการคัดเลือกเบื้องต้นตาม (๒) ประสงค์จะคัดค้านผลการพิจารณา ก็ให้อุทธรณ์ต่อหัวหน้าหน่วยงานที่จะจัดหาพัสดุได้ภายในสามวันนับแต่วันที่ ได้รับแจ้งและให้หัวหน้าหน่วยงานพิจารณาให้เสร็จภายในเจ็ดวัน ทั้งนี้ในระหว่างการพิจารณาจะดำเนินการขั้นตอนต่อไปมิได้ ทั้งนี้ หัวหน้าหน่วยงานจะต้องแจ้งผลการพิจารณาให้ผู้คัดค้านแต่ละรายทราบหากหัวหน้า หน่วยงานไม่อาจแจ้งผลการพิจารณาวินิจฉัยให้ผู้คัดค้านทราบภายในเวลาที่กำหนด ให้ถือว่าคำอุทธรณ์นั้นฟังขึ้น คำวินิจฉัยของหัวหน้าหน่วยงานให้เป็นอันถึงที่สุดในชั้นของฝ่ายบริหาร                                หรือข้อ ๑๐ (๕) ในกรณีผู้มีสิทธิเสนอราคาที่เข้าสู่กระบวนการเสนอราคาไม่เห็นด้วยกับผลการ พิจารณาของหัวหน้าหน่วยงานที่จะจัดหาพัสดุ หรือเห็นว่ามีเหตุอื่นใดอันควรร้องเรียนเพื่อความเป็นธรรม ให้อุทธรณ์หรือร้องเรียนต่อ กวพ.อ. ภายในสามวันนับแต่วันที่ได้รับแจ้ง ทั้งนี้ ให้ กวพ.อ. พิจารณาอุทธรณ์หรือคำร้องเรียนให้เสร็จภายในสามสิบวัน โดยในระหว่างนี้ให้ กวพ.อ. แจ้งหน่วยงานเพื่อระงับการดำเนินการขั้นตอนต่อไป มติ กวพ.อ. ให้เป็นอันถึงที่สุดในชั้นของฝ่ายบริหาร ในกรณีที่ กวพ.อ.เห็นว่าอุทธรณ์ฟังขึ้นหรือคำร้องเรียนมีผล ให้สั่งให้หน่วยงานที่จะจัดหาพัสดุดำเนินกระบวนการเสนอราคาใหม่ โดยเริ่มจากขั้นตอนใดก็ได้ตามแต่จะมีคำสั่ง ในกรณีที่ กวพ.อ. เห็นว่าอุทธรณ์ฟังไม่ขึ้นหรือคำร้องเรียนไม่มีผล หรือฟังขึ้นแต่ไม่มีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงผลการพิจารณาที่ได้แจ้งไปแล้ว ก็ให้แจ้งหน่วยงานเพื่อดำเนินการตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการ พัสดุหรือระเบียบอื่นของหน่วยงานนั้นๆ ต่อไป      ซึ่งหลักการให้อุทธรณ์คำสั่งของเจ้าหน้าที่ได้นั้น เป็นหลักการในเรื่องของคำสั่งทางปกครอง มิใช่เรื่องของสัญญาทางปกครอง                       ประการที่สอง  คำสั่งยึดหลักประกันซอง เป็นคำสั่งทางปกครอง เนื่องจากได้มีแนวปฏิบัติของคณะกรรมการว่าด้วยการพัสดุด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์  กำหนดไว้ว่า ให้เป็นคำสั่งทางปกครอง[7]                      ประการที่สาม   หากพิจารณาในแง่ของขั้นตอนก่อนการฟ้อง เมื่อมีการยึดหลักประกันซองแล้ว  หากเป็นข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญทางปกครอง ก็ไม่จำต้องมีการอุทธรณ์ก่อนฟ้องแต่อย่างใด แต่ในทางปฏิบัติที่ผ่านมา และแนวปฏิบัติของฝ่ายปกครอง ปรากฎว่า เรื่องที่ขอคืนหลักประกันซองต้องมีการอุทธรณ์ก่อนฟ้อง  ซึ่งหากเป็นการเรื่องของการอุทธรณ์ เพื่อให้ฝ่ายปกครองพิจารณาทบทวนแล้ว โดยทั่วไปจะเป็นเรื่องของคำสั่งทางปกครอง มิใช่สัญญาทางปกครอง                      ประการสุดท้าย ในเรื่องที่ศาลปกครองสูงสุดวางแนวคดีดังกล่าวให้เป็นสัญญาทางปกครองนั้น    จากการตรวจสอบจากคำสั่งศาลปกครองแล้ว พบว่า ศาลปกครองชั้นต้นจะมีความเห็นว่า กรณีเป็นเรื่องของคำสั่งทางปกครองบ้าง[8] ความรับผิดทางละเมิดบ้าง[9] แต่สุดท้ายก็จะถูกกลับโดยศาลปกครองสูงสุด ซึ่งวางแนวว่า เป็นสัญญาทางปกครอง  แสดงให้เห็นว่า ความความเห็นของศาลปกครองเองก็ยังเห็นแตกต่างกัน.                                          [1] คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุด คดีหมายเลขแดง ที่ อ.๑๕๘/๒๕๕๓ และที่  อ.๓๔/๒๕๕๓                        [2] หนังสือกรมบัญชีกลาง ด่วนที่สุด ที่ กค ๐๔๒๑.๓/ว ๒๔๗ ลงวันที่ ๑๔ กรกฎาคม ๒๕๕๓                                [3] ชัยวัฒน์  วงศ์วัฒนศานต์  ,กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง(กรุงเทพมหานคร: จิรวัชการพิมพ์,๒๕๔๐),๑๐๓.                        [4] ปิยะศาสตร์ ไขว้พันธุ์, “ข้อพิจารณาบางประการเกี่ยวกับการฟ้องโต้แย้งสัญญาทางปกครองตามแนวคำพิพากษาศาลปกครองฝรั่งเศส” ,ใน รวมบทความทางวิชาการ เล่ม ๒ : กฎหมายปกครอง ภาควิธีสบัญญัติ  ,(กรุงเทพมหานคร:สำนักงานศาลปกครอง),(เชิงอรรถที่ ๔) ,๒๒๓-๒๒๔.                        [5] นันทวัฒน์ บรมานันท์ ,สัญญาทางปกครอง,(กรุงเทพมหานคร: สำนักพิมพ์วิญญูชน,๒๕๔๖), (เชิงอรรถที่ ๑๕๘),๓๕๕.                        [6] พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.๒๕๔๒                มาตรา ๓ “สัญญาทางปกครอง” หมายความรวมถึง สัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ หรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ                        [7] หนังสือกรมบัญชีกลาง ที่ กค (กวพอ) ๐๔๐๘ง๔/ว ๓๖๕ ลงวันที่ ๒๒ ตุลาคม ๒๕๕๐ เรื่อง   ซักซ้อมความเข้าใจ และการเพิ่มความคล่องตัวในการปฎิบัติตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรี ว่าด้วยการพัสดุด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ.๒๕๔๙                    ข้อ ๓ หลักเกณฑ์ในการพิจารณายึดหลักประกันซอง                     คำสั่งในการยึดหลักประกันซอง เป็นการใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล จึงถือเป็นคำสั่งทางปกครองตามนัยพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.๒๕๓๙ ประกอบกับคณะกรรมการว่าด้วยการพัสดุด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ (กวพ.อ.) วางหลักการไว้ว่า การพิจารณาคืนหลักประกันซองเป็นอำนาจของหน่วยงานที่จัดหาพัสดุ ดังนั้น กระบวนการในการพิจารณาออกคำสั่งยึดหลักประกันซองตลอดจนการพิจารณาคืนหลักประกันซอง จึงต้องถือปฏิบัติตามนัยพระราชบัญญัติดังกล่าว กล่าวคือ ผู้ถูกยึดหลักประกันซองจะต้องทำการอุทธรณ์คำสั่งการยึดหลักประกันซองต่อหน่วยงานผู้ออกคำสั่งก่อน ซึ่งหน่วยงานที่ออกคำสั่งยึดหลักประกันซองย่อมมีดุลพินิจในการพิจารณาว่า  กรณีเกิดขึ้นเนื่องจากเหตุสุดวิสัยตามนัยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๘ หรือไม่                        [8] ดูรายละเอียดในคำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๖๕๘/๒๕๕๑ และที่ ๖๖๐/๒๕๕๑                        [9] ดูรายละเอียดในคำสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๙๕/๒๕๕๒                 พิมพ์จาก http://public-law.net/view.aspx?ID=1551 เวลา 22 พฤศจิกายน 2567 19:01 น. Pub Law Net (http://www.pub-law.net)