ผลสะเทือนจากคำพิพากษาคดีมาบตาพุด 23 ตุลาคม 2553 15:39 น.        ผลสะเทือนจากคำพิพากษาคดีมาบตาพุด                                                                               ศักดิ์ณรงค์ มงคล[1]                           คำพิพากษาของศาลปกครองกลางในคดีมาบตาพุดเมื่อวันที่ 2 กันยายน 2553 (หมายเลขแดงที่ 1352/2553) ก่อให้เกิดผลสะเทือนในวงกว้างและลึกซื้งอย่างยิ่งต่ออนาคตของขบวนการเคลื่อนไหวเพื่อสิ่งแวดล้อมและกระบวนการบริหารจัดการสิ่งแวดล้อมของประเทศในภาพรวมมิใช่เฉพาะต่อความรู้สึกผิดหวังของฝ่ายผู้ฟ้องคดีหรือสาธารณชนที่มีทัศนะ “สีเขียว”[2]โดยทั่วไป                  ด้วยความเคารพอย่างสูงต่อศาลปกครองซึ่งที่ผ่านมามีได้มีบทบาทอันเป็นคุณูปการหลายประการต่อกระบวนการบริหารจัดการดังกล่าวนี้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งการสร้างความเป็นรูปธรรมเชิงปฏิบัติให้กับบทบัญญัติรัฐธรรมนูญฯ ว่าด้วยสิทธิชุมชน ผู้เขียนเห็นว่า มีความจำเป็นทางวิชาการบางประการที่เราพึงต้องนำคำพิพากษาฉบับดังกล่าวนี้มาสู่การถกเถียงเชิงสร้างสรรค์ในสังคมเพื่อช่วยกันพยายามยกหรืออย่างน้อยพยุงระดับการบริหารจัดการทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมของประเทศไทยไปสู่การการเกิดมี“ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม (Environmental Justice)”[3] ขึ้นในสังคมไทย        คำฟ้อง                  คดีนี้ผู้ฟ้องคดี 43 รายได้ยื่นฟ้องคณะกรรมการสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ เลขาธิการสำนักงานนโยบายและแผนสิ่งแวดล้อม (สผ.) รมต.ทรัพยากรฯ รมต.อุตสาหกรรม รมต.พลังงาน รมต.คมนาคม รมต.สาธารณสุขและการนิคมอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทยรวม 8 รายโดยมีคำขอให้ศาลมีคำพิพากษาใน 3 เรื่องหลักคือ(1) ขอให้ศาลเพิกถอนรายงานการศึกษาผลกระทบสิ่งแวดล้อม(EIA) สำหรับ 76 โครงการได้รับความเห็นชอบหลังจากที่รัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2550 เริ่มมีผลบังคับใช้(24 สิงหาคม 2550)จนถึงวันที่มีคำพิพากษาและสั่งให้มีการดำเนินการให้ครบถ้วนตามรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2550 มาตรา 67 วรรคสอง[4]และพ.ร.บ.สุขภาพแห่งชาติ พ.ศ. 2550[5] (2) ขอให้ศาลเพิกถอนใบอนุญาตดำเนินการและระงับการดำเนินโครงการดังกล่าวที่ได้รับอนุญาตในช่วงเวลาเดียวกันและให้ไปดำเนินการใหม่เพื่อให้ไปดำเนินการตามมาตรา 67 วรรคสองและพ.ร.บ.สุขภาพแห่งชาติฯ ดังกล่าว และ(3) ขอให้ศาลสั่งบังคับให้มีการออกระเบียบกฎเกณฑ์อันจำเป็นสำหรับการดำเนินการ 3 ขั้นตอนตามมาตรา 67 วรรคสองเพื่อเป็นแนวทางหรือหลักปฏิบัติสำหรับฝ่ายที่เกี่ยวข้องต่อไป        คำสั่งระหว่างพิจารณา                  ในระหว่างพิจารณา ศาลได้มีคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวให้ระงับการดำเนินโครงการทั้ง 76 โครงการตามคำร้องขอของผู้ฟ้องคดีก่อนที่จะมีการแก้ไขคำสั่งให้โครงการจำนวนหนึ่งไม่ต้องถูกระงับการดำเนินโครงการโดยศาลปกครองสูงสุดในเวลาต่อมาตามที่ทราบกันโดยทั่วไปอยู่แล้ว ในการมีคำสั่งให้ความคุ้มครองชั่วคราวดังกล่าวนี้ ศาลได้ยืนยันหลักกฎหมายสำคัญหลายประการโดยเฉพาะการมีผลบังคับทันทีของบทบัญญัติว่าด้วยสิทธิชุมชนตามรัฐธรรมนูญฯ มาตรา 66[6] และ 67 โดยไม่ต้องรอให้มีกฎหมายอนุวัตการภายใน 1 ปีหลังจากคณะรัฐมนตรีชุดแรกจากการเลือกตั้งหลังรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2550 มีผลบังคับใช้ก่อนตามมาตรา 303(1) ตามแนวคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญฯ ที่ 3/2552 และชี้ว่าความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีการ(ตามการประชุมร่วมระหว่างคณะที่1 และที่ 5 /เรื่องเสร็จที่ 491-493/2552 )ที่เห็นว่าบทบัญญัติดังกล่าวไม่มีผลบังคับจนกว่าจะมีกฎหมายอนุวัตการเสียก่อนไม่ถูกต้อง(คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 592/2552(ในคดีเดียวกันนี้) ลงวันที่ 2 ธันวาคม 2552)        คำพิพากษา                  ในการทำพิพากษา ศาลได้กำหนดประเด็นข้อพิพาทไว้ 3 ประเด็นคือ (1) ผู้ฟ้องคดีมีอำนาจฟ้องหรือไม่? (2) หน่วยงานรัฐที่ถูกฟ้องคดีได้ปฏิบัติหน้าที่โดยล่าช้าหรือโดยละเลยหรือไม่? และ (3) ผู้ถูกฟ้องทั้งแปดซึ่งกระทำการร่วมกันในการให้ความเห็นชอบ อนุมัติ อนุญาตโครงการท้ายฟ้องโดยไม่ได้ดำเนินการตามมาตรา 67 วรรคสองเป็นการกระทำโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่?                  ศาลได้วินิจฉัยในประเด็นที่ (1) ว่าผู้ฟ้องคดีทั้งหมดมีอำนาจฟ้อง ประเด็นที่ (2) ว่าไม่ได้ล่าช้าหรือละเลยเนื่องจากรัฐธรรมนูญฯ มาตรา 303(1) ได้กำหนดให้คณะรัฐมนตรีมีอำนาจหน้าที่ในการตรากฎหมายอนุวัตตามมาตรา 67 วรรคสองมิใช่เป็นอำนาจหน้าที่ของผู้ถูกฟ้องเป็นเหตุผลหลัก เฉพาะในประเด็นที่สองนี้แม้จะมีแง่มุมบางประการที่ผู้เขียนไม่เห็นด้วยทั้งการวินิจฉัยข้อกฎหมายและข้อเท็จจริงแต่จะไม่ขอกล่าวถึงในรายละเอียด        ส่วนประเด็นที่(3) นั้น ผู้เขียนจำเป็นต้องกล่าวว่า ในหลายช่วงตอนของคำพิพากษาของศาลไม่ได้ให้คำอธิบาย(reasoning)ที่งกระจ่างชัดและสะเด็ดเสร็จสิ้นในตัวเสียทีเดียว(ซึ่งอาจเป็นความเข้าใจแต่โดยลำพังของผู้เขียนในขณะที่ผู้อื่นอาจไม่ได้เข้าใจเช่นนี้) แต่พอสรุปความเห็นศาลได้ว่าบทบัญญัติรัฐธรรมนูญฯ มาตรา 67 วรรคสองมีผลบังคับใช้ในทันทีที่มีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญฯ (วันที่ 24 สิงหาคม 2550) และมาตรานี้มีเจตนารมณ์จะให้มีการตรากฎหมายกำหนดประเภทโครงการหรือกิจกรรมที่อาจก่อผลกระทบที่รุนแรงต่อชุมชนทั้งทางด้านคุณภาพสิ่งแวดล้อม ทรัพยากรธรรมชาติและสุขภาพขึ้นเพื่อให้มีการเพิ่มระดับการตรวจสอบผลกระทบทางสิ่งแวดล้อมให้สูงขึ้นจากการใช้บัญชีประเภทโครงการหรือกิจกรรมดังกล่าว รัฐธรรมนูญฯ ไม่ได้มีเจตนารมณ์ที่จะให้มีการพิจารณาอนุมัติโครงการเป็นรายโครงการ(โดยไม่มีบัญชีประเภทโครงการดังกล่าว-ผู้เขียน)แล้วค่อยใช้หลักการควบคุมและแก้ไขเยียวยาในภายหลัง ในกรณีที่ยังไม่มีการตรากฎหมายดังกล่าวออกมาบังคับใช้ หน่วยงานรัฐผู้มีอำนาจหน้าที่ต้องออกคำสั่งทางปกครองในการให้ความเห็นชอบ อนุมัติหรืออนุญาตแล้วแต่กรณีจะต้องอาศัยการอุดช่องว่างของกฎหมายโดยนำกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งคือประกาศกระทรวงวิทยาศาสตร์ เทคโนโลยีและสิ่งแวดล้อม เรื่อง กำหนดประเภทและขนาดโครงการหรือกิจการของส่วนราชการ รัฐวิสาหกิจหรือเอกชนที่ต้องทำรายงานการวิเคราะห์ผลกระทบสิ่งแวดล้อมลงวันที่ 24 สิงหาคม 2535 ลงวันที่ 9 กันยายน 2535 และลงวันที่ 22 มกราคม 2539 ซึ่งต่อมาได้ถูกบังคับใช้แทนโดยประกาศกระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม เรื่อง กำหนดประเภทและขนาดโครงการหรือโครงการซึ่งต้องจัดทำรายงานการวิเคราะห์ผลกระทบสิ่งแวดล้อมและหลักเกณฑ์ วิธีการ ระเบียบปฏิบัติและแนวทางการจัดทำรายงานผลหระทบสิ่งแวดล้อม ลงวันที่ 16 มิถุนายน 2552 (คดีนี้ผู้ฟ้องคดียื่นฟ้องวันที่ 19 มิถุนายน 2552) รวมถึง ประกาศกระทรวงอุตสาหกรรม เรื่อง การกำหนดโรงงานที่อาจก่อให้เกิดผลกระทบอย่างรุนแรง ลงวันที่ 22 กรกฎาคม 2551(ซึ่งอิงประเภทโครงการตามประกาศกระทรวงวิทยาศาสตร์ฯ ที่กล่าวมาข้างต้น)        ดังนั้น เมื่อหน่วยงานของรัฐไม่ได้ปฏิบัติตามกระบวนการและขั้นตอนที่มาตรา 67 วรรคสองกำหนดไว้[7]การให้ความเห็นชอบ อนุมัติและอนุญาตโครงการหรือกิจกรรมตามบัญชีท้ายฟ้องจึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย[8]อย่างไรก็ตาม แม้ศาลจะเห็นว่าเป็นคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายแต่ก็ไม่ถึงขนาดที่จะเป็นคำสั่งทางปกครองที่บิดเบือนกฎหมายหรือฝ่าฝืนกฎหมายอย่างร้ายแรงเนื่องจากเกิดจากการใช้ดุลยพินิจปฏิบัติราชการที่ (ก) กระทำขึ้นในสถานการณ์ที่ยังไม่มีการตราประกาศกำหนดประเภทโครงการที่อาจส่งผลกระทบรุนแรงฯ (ข) ได้อาศัยความเห็นของคณะกฤษฎีกาและ (ค) ในขณะที่ออกคำสั่งไม่ปรากฏว่ารายงานผลกระทบสิ่งแวดล้อมมีความไม่ชอบด้วยกฎหมายแต่อย่างใดจึงเป็นคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายแต่สามารถจะแก้ไขได้ด้วยการดำเนินการให้ครบถ้วนถูกต้องตามมาตรา 67 วรรคสอง        ส่วนประเด็นที่ว่า ควรเพิกถอนคำสั่งทางปกครองหรือไม่เพียงใด? นั้นศาลเห็นว่าต้องคำนึงหลักความความเชื่อถือไว้วางใจของประชาชนต่อรัฐภายใต้ระบบนิติรัฐซึ่งให้ความสำคัญกับความเชื่อถือโดยสุจริตของประชาชนต่อความมั่นคงของคำสั่งทางปกครองและการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของผู้ประกอบการที่มีภาระผูกพันทางโครงการลงทุนจำนวนมากกับบุคคลที่สามต่างๆเป็นเหตุผลหลัก[9] ประกอบกับผู้ถูกฟ้องคดีที่ 3 (รมต.กระทรวงทรัพยากรธรรมชาติฯ) โดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 31 สิงหาคม 2553[10] ได้ออกประกาศกระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม เรื่องฯ กำหนดประเภท ขนาดและวิธีปฏิบัติสำหรับโครงการหรือกิจการที่อาจก่อให้เกิดผลกระทบต่อชุมชนอย่างรุนแรง ทั้งทางด้านคุณภาพสิ่งแวดล้อม ทรัพยากรธรรมชาติและสุขภาพที่ส่วนราชการ รัฐวิสาหกิจหรือเอกชนจะต้องจัดทำรายงานการวิเคราะห์ผลกระทบสิ่งแวดล้อม พ.ศ. 2553 ลงวันที่ 31 สิงหาคม 2553  เพื่อใช้บังคับแล้ว จึงเห็นสมควรให้เพิกถอนโครงการพิพาทเฉพาะที่เป็นโครงการที่จัดอยู่ในประเภทโครงการที่ถูกกำหนดไว้เป็นโครงการที่อาจก่อผลกระทบรุนแรงต่อชุมชนฯ ตามบัญชีในประกาศฯ ดังกล่าว[11]        สำหรับคำสั่งให้ความคุ้มครองชั่วคราวโดยให้ระงับโครงการพิพาทนั้น ศาลให้ยกเลิกการระงับโครงการชั่วคราว ยกเว้นเฉพาะโครงการที่อยู่ในบัญชีตามประกาศฯ กำหนดประเภทโครงการรุนแรงดังกล่าวที่ให้คงระงับอยู่ต่อไป (ซึ่งคาดว่าน่าจะมีประมาณ 2 โครงการ)        บทวิจารณ์        ด้วยเจตนาสุจริตมุ่งประสงค์จะมีส่วนร่วมช่วยผลักดันการยกระดับการจัดการสิ่งแวดล้อมของประเทศเพื่อประโยชน์ร่วมกันของสาธารณชนและชุมชนและด้วยความเคารพอย่างสูงต่อศาลปกครอง ผู้เขียนเห็นว่า สาระอันเป็นแก่นแกนของคำพิพากษานี้ดังกล่าวมาข้างต้นมีแง่มุมที่ควรสังเกตและน่าจะเป็นวัตถุแห่งการวิพากษ์วิจารณ์อย่างสร้างสรรค์ต่อไปดังต่อไปนี้                        ศาลใช้แนวทางการพิจารณาโครงการพิพาทเป็นรายโครงการมิใช่เป็น “พวง”โครงการ                                              ผู้เขียนเห็นว่าประเด็นนี้ซึ่งถูกทักท้วงมาแล้วตั้งแต่ชั้นการพิจารณาอุทธรณ์ต่อคำสั่งให้ความคุ้มครองชั่วคราวให้ระงับโครงการพิพาทของศาลปกครองกลาง(ตามคำสั่งที่ 592/2552 ลงวันที่ 2 ธันวาคม 2552 ที่กล่าวถึงข้างต้น) โดยตุลาการเสียงข้างน้อยในศาลปกครองสูงสุด (นายอัครวิทย์ สุมาวงศ์) ว่าการพิจารณาความชอบด้วยกฎหมายของคำสั่งทางปกครองที่เป็นการให้ความเห็นชอบ อนุมัติหรืออนุญาตให้ดำเนินโครงการพิพาททั้ง 76 โครงการควรต้องพิจารณาเป็นรายโครงการมิใช่พิจารณาโดยรวมนี้เป็นประเด็นปัญหาสำคัญที่สุดที่คำพิพากษานี้ควรได้รับการนำมาวิพากษ์วิจารณ์เชิงวิชาการ ตลอดจนควรได้รับการนำเสนอให้มีการทบทวนตรวจสอบโดยศาลสูงในชั้นอุทธรณ์ต่อไป[12]                  แนวทางที่ศาลใช้ในการพิจารณาความชอบด้วยกฎหมายของคำสั่งทางปกครองดังกล่าวตั้งแต่ชั้นการมีคำสั่งให้ระงับชั่วคราวตลอดมาจนมีคำพิพากษาคือการพิจารณาโดยรวมหรืออาจเรียกเป็นภาษาสามัญว่าพิจารณาแบบเป็น “พวง” การที่ผู้เขียนสรุปว่าศาลใช้แนวทางนี้ไม่ได้ปรากกฎชัดเจนจากถ้อยคำในคำพิพากษาของศาลว่าได้ใช้แนวทางดังกล่าวนี้ แต่เป็นการอนุมานจากวิธีการให้เหตุผล(reasoning)ของศาลที่นำไปสู่ข้อสรุปว่าคำสั่งทางปกครองดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะเหตุใดนั่นเอง                  เหตุที่ผู้เขียนสรุปเช่นนี้ เนื่องจากศาลได้พิจารณาว่า คำสั่งทางปกครองที่ให้ความเห็นชอบ อนุมัติและอนุญาตให้ดำเนินโครงการพิพาททั้ง 76 โครงการเป็นคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายโดยไม่ได้ปรากฏในคำพิพากษาเลยว่าศาลได้เข้าไปพิจารณาข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายของโครงการต่างๆ อย่างเป็น “รายโครงการ”ว่ามีปัญหาข้อบกพร่องหรือไม่? และอย่างไร?และข้อบกพร่องเหล่านั้นมีความรุนแรงถึงขนาดพอที่จะทำให้คำสั่งทางปกครองเหล่านี้ไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่?  ศาลเพียงแต่ให้เหตุผลอันเป็นสาระสำคัญว่าคำสั่งทางปกครองเหล่านี้ไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะสิทธิชุมชนมีสภาพบังคับแล้วตามการประกาศใช้รัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2550 และไม่มีการตรากฎหมายกำหนดประเภทโครงการที่อาจก่อผลกระทบอย่างรุนแรงต่อชุมชนฯ และกฎหมายอื่นๆ เพื่ออนุวัตการตามบทบัญญัติมาตรา 67 วรรคสองโดยคณะรัฐมนตรีและไม่มีการดำเนินการตามกระบวนการหรือกขั้นตอนตามมาตรา 67 วรรคสองดังกล่าว                  ผู้เขียนเห็นว่า แม้ที่ถูกต้องหรือในความเป็นจริงแล้ว อาจมีโครงการจำนวนหนึ่งหรือทั้งหมดได้รับความเห็นชอบ อนุมัติหรืออนุญาตโดยหน่วยงานที่เกี่ยวข้องโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย แต่การให้เหตุผลของศาลในการวินิจฉัยว่าคำสั่งทางปกครองเหล่านี้ไม่ชอบด้วยกฎหมายบนพื้นฐานแนวทางการพิจารณาเป็น “พวง”ดังกล่าวนั้น เป็นสิ่งที่เข้าใจหรือสนิทใจได้ยากและไม่น่าจะเป็นการให้เหตุผลทางกฎหมายอันเพียงพอที่จะมีน้ำหนักชักจูงให้คล้อยตามว่าโครงการพิพาททั้ง 76 โครงการมีปัญหาความไม่ชอบด้วยกฎหมายของคำสั่งทางปกครอง ในทางตรงข้ามกลับเป็นการให้เหตุผลและแนวทางการพิจารณาวินิจฉัยที่ขัดกับสภาพของคดีและไม่เอื้อต่อการอำนวยความยุติธรรมให้เกิดขึ้น                  เหตุผลที่กล่าวเช่นนี้เนื่องจากว่า เมื่อพิจารณาจากแง่มุมของ “สภาพของเรื่อง”ที่พิพาทกันแล้ว เห็นได้ชัดว่า (ก) โดยข้อเท็จจริงแล้วโครงการพิพาททั้ง 76 โครงการต่างแยกต่างหากจากกันเป็นเอกเทศ มีเจ้าของต่างกัน มีวัตถุประสงค์การผลิต วัตถุดิบที่ใช้ในการผลิต กระบวนการและเทคโนโลยีในการผลิต กำลังการผลิต ประเภทของมลพิษ และความสามารถในการควบคุม กำจัดหรือจัดการมลพิษ ฯลฯ ที่แตกต่างกันและย่อมหมายถึง “ระดับความรุนแรง” ที่จะส่งผลกระทบต่อชุมชนมาบตาพุดและชุมชนใกล้เคียงที่แตกต่างกัน  (ข) แต่ละโครงการพิพาทดังกล่าวมีหน่วยงานรัฐที่เกี่ยวข้องทำการให้ความเห็นชอบ อนุมัติหรืออนุญาตแตกต่างหลากหลายหน่วยงาน และเป็นการกระทำต่างกรรมต่างวาระกัน และ(ค) หากพิจารณาสภาพของคำขอท้ายฟ้องแล้วจะเห็นได้ว่า ผู้ฟ้องคดีประสงค์ที่จะให้ศาลวินิจฉัยสถานะความชอบหรือไม่ชอบด้วยกฎหมายของคำสั่งทางปกครองอันเป็นที่มาของการดำเนินโครงการแต่ละโครงการใน 76 โครงการพิพาทและขอให้ศาลมีคำสั่งให้เพิกถอนหากคำสั่งทางปกครองใดเกิดขึ้นโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย        ด้วยเหตุนี้ การวินิจฉัยโดยรวมหรือเป็นพวงว่าโครงการพิพาททั้ง 76 โครงการไม่ชอบด้วยกฎหมายด้วยเหตุผลชุดเดียวอย่างเดียวกันจึงอาจเป็นเรื่องที่ออกจะสุ่มเสี่ยงต่อความไม่สมเหตุสมผลได้ในเบื้องต้น และในเบื้องปลายย่อมเห็นได้ว่าศาลได้ “ละเลย” ที่จะพยายามเข้าไปตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของคำสั่งทางปกครองแต่ละกรณี(ตามฟ้อง)ว่ามีความชอบด้วยกฎหมายทั้งในแง่ฐานอำนาจในการทำคำสั่งทางปกครอง เนื้อหา กระบวนการและอื่นๆ อันเป็น “เนื้อใน”ที่แตกต่างกันของคำสั่งทางปกครองแต่ละกรณีและแต่ละโครงการทั้งที่พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 เองก็ได้ให้อำนาจศาลไว้อย่างกว้างขวางพอสมควรในการเข้าถึงและรับฟังพยานหลักฐานได้อย่างหลักหลายแม้จะใช้วิธีพิจารณาแบบไต่สวนก็ตาม[13]        การ “ละเลย”ดังกล่าวจะเห็นชัดเจนขึ้น เมื่อพิจารณาถึงกรณีที่ศาลได้ชี้ช่องไว้เองในคำพิพากษาเองว่า สิ่งที่หน่วยงานทางปกครองที่เกี่ยวข้องพึงปฏิบัติในสถานการณ์การไม่มีกฎหมายกำหนดบัญชีประเภทโครงการที่อาจก่อผลกระทบอย่างรุนแรงต่อชุมชนฯ คือต้องใช้ดุลยพินิจนำบัญชีประเภทโครงการตามประกาศกระทรวงวิทยาศาสตร์ เทคโนโลยีและสิ่งแวดล้อมและประกาศกระทรวงทรัพยากรธรรมชาติฯ ที่กำหนดประเภทโครงการที่ต้องทำรายงาน EIA รวมทั้งประกาศกระทรวงอุตสาหกรรมที่กำหนดประเภทโรงงานที่อาจก่อผลกระทบอย่างรุนแรงต่อชุมชนฯ (ดังได้กล่าวมาแล้ว) มา “อุดช่องว่างของกฎหมาย”[14] โดยควรต้องพิจารณาข้อเท็จจริงเชิงพื้นที่ที่อาจแตกต่างกันซึ่งจะทำให้โครงการลักษณะเดียวกันอาจก่อให้เกิดผลกระทบอย่างรุนแรงต่อชุมชนหนึ่ง แต่ไม่ก่อผลที่ว่านี้เมื่อไปดำเนินการในพื้นที่อื่น[15] การที่ศาลไม่เข้าไปตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายเป็นรายคำสั่งทางปกครองและรายโครงการจะทำให้ศาลทราบได้อย่างไรว่า หน่วยงานทางปกครองเหล่านั้นได้ทำการอุดช่องว่างทางกฎหมายและใช้ดุลยพินิจอันควรตามที่ได้ชี้ช่องไว้เช่นนั้นหรือไม่ และอย่างไร? และหากว่ามีหน่วยงานใดได้ปฏิบัติดังว่าโดยชอบถึงระดับที่ทำให้คำสั่งทางปกครองนั้นๆ ควรเป็นคำสั่งทางปกครองที่ชอบด้วยกฎหมายแล้ว การไม่เข้าไปตรวจสอบเป็นรายกรณีรายโครงการดังกล่าวย่อมหมายถึงการที่ศาลไม่ได้เข้าถึง “ความเป็นจริง (reality)” ที่มีอยู่ในวัตถุแห่งการพิจารณา (คำสั่งทางปกครองนั้นๆ) ซึ่งย่อมหมายถึงการวินิจฉัยที่ผิดพลาดและการไม่อำนวยความยุติธรรมให้เกิดขึ้นแก่ฝ่ายต่างๆ ที่เกี่ยวข้อง        2.ศาลไม่ได้ใช้กลไกที่รัฐธรรมนูญฯ ให้ไว้มาใช้ในการวินิจฉัยปัญหาอย่างที่ควรใช้        นอกจากการใช้แนวทางการพิจารณาวินิจฉัยเป็นพวงดังกล่าวแล้ว การให้ความสำคัญกับการมีหรือไม่มีกฎหมายกำหนดบัญชีประเภทโครงการที่อาจก่อผลกระทบอย่างรุนแรงต่อชุมชนฯ จนเกินควรโดยไม่พยายามใช้กลไกซึ่งรัฐธรรมนูญฯ ได้ให้ไว้ ซึ่งรวมทั้ง หลักประกันสิทธิชุมชนทั้งเชิงเนื้อหาและเชิงกระบวนการในการพิจารณาวินิจฉัยประเด็นปัญหาในคดีได้กลายเป็นอุปสรรคสำคัญที่ทำให้คำพิพากษานี้ไม่อาจเป็นการแสดงบทบาทของฝ่ายตุลาการในการพยายามผลักดันกระบวนการจัดการสิ่งแวดล้อมของประเทศให้คืบไปสู่สภาพการณ์การมี “ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อม (Environmental Justice)”[16] อันเป็นเจตนารมณ์สูงสุดของรัฐธรรมนูญฯ มาตรา 66 และ 67[17] ซึ่งสะท้อนให้เห็นได้จากถ้อยคำว่า “สมดุล” “ยั่งยืน” ในมาตรา 66 ได้[18]        ผู้เขียนเห็นว่า เพื่อความเป็นไปได้ในการบรรลุเจตนารมณ์ดังกล่าว รัฐธรรมนูญฯ ได้กำหนดหลักประกันสิทธิชุมชนไว้ 2 ประเภทหลักคือ                        หลักประกันเชิงเนื้อหา ซึ่งได้แก่การกำหนดให้สิทธิชุมชนที่จะได้มีส่วนร่วมในการจัดการทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมร่วมกับรัฐ(และบุคคล)ต้องได้รับ “การคุ้มครองอย่างเหมาะสม” ซึ่งหมายความว่า หน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้องและศาลจะต้องให้ความคุ้มครองสิทธิชุมชนโดยต้อง “ชั่งน้ำหนัก”เลือก “คุณค่า(value)”ต่างๆ ที่จะเข้ามาปะทะกับคุณค่าแห่งสิทธิชุมชนอย่างเหมาะสม ไม่ว่าจะเป็นคุณค่าแห่งประโยชน์สาธารณ(public interest) เสรีภาพในการประกอบการ ประกอบอาชีพหรือแข่งขันของผู้ประกอบการอุตสาหกรรม ฯลฯ ซึ่งผู้เขียนเห็นว่าหน่วยงานของรัฐหรือศาลสามารถนำหลักความได้สัดส่วนหรือหลักพอสมควรแก่เหตุ[19]มาใช้ในการวินิจฉัยชั่งน้ำหนักเหล่านี้ได้ไม่มากก็น้อยโดยพิจารณาประกอบกับหลักการตีความกฎหมายรัฐธรรมนูญ                หลักประกันเชิงกระบวนการ  ซึ่งประกอบด้วยหลักการให้ชุมชนมีส่วนร่วมซึ่งเป็นหลักพื้นฐานที่มาตรา 66 วางไว้สำหรับทุกประเภทโครงการหรือกิจกรรมที่อาจส่งผลกระทบต่อชุมชนด้านต่างๆ และมาตรา 67 วรรคสองได้ขยายความเพิ่มเติมเพื่อให้มีมาตรการที่เข้มข้นขึ้นเป็นพิเศษสำหรับโครงการหรือกิจกรรมที่อาจส่งผลกระทบ “อย่างรุนแรง” ต่อชุมชนทางด้านคุณภาพสิ่งแวดล้อม ทรัพยากรธรรมชาติและสุขภาพซึ่งประกอบด้วย 3 กระบวนการย่อยดังได้กล่าวมาแล้ว                หลักประกันเชิงคดี ซึ่งได้แก่การให้สิทธิชุมชนมีสิทธิฟ้องขอให้ศาลบังคับให้หน่วยงานของรัฐปฏิบัติตามกระบวนการและขั้นตอนในมาตรา 67 วรรคสอง ซึ่งบัญญัติไว้ในมาตรา 67 วรรคสาม                                กลไกอันเป็นหลักประกันเหล่านี้ เมื่อพิจารณาในอีกแง่มุมหนึ่งก็คือวิธีการ(means) สำหรับการเข้าถึงเป้าหมาย(end)ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมซึ่งเป็นเจตนารมณ์ของสองมาตรานี้นั่นเอง ซึ่งความขัดข้องบางอย่างที่มีอยู่ในส่วนวิธีการไม่ควรเป็นสิ่งที่ปล่อยให้เป็นสิ่งเหนี่ยวรั้งความเป็นไปได้ในการบรรลุถึงซึ่งเป้าหมายที่ตั้งไว้ ในทำนองเดียวกัน การไม่มีกฎหมายกำหนดบัญชีประเภทโครงการที่อาจก่อให้เกิดผลกระทบอย่างรุนแรงต่อชุมชนฯ ตลอดจนกฎหมายอนุวัตการอื่นๆ เพื่อให้เป็นไปตามมาตรา 67 วรรคสองก็ไม่ควรที่หน่วยงานทางปกครองที่เกี่ยวข้องและศาลจะปล่อยให้เป็นอุปสรรคเหนี่ยวรั้งการทำคำสั่งทางปกครองหรือคำพิพากษาแล้วแต่กรณีให้สนองตอบต่อความเป็นไปได้ในการบรรลุเจตนารมณ์ของทั้งสองมาตราดังกล่าว(อันเป็นแนวทางที่สอดคล้องกับแนวคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ 3/2552 ที่ยืนยันการมีผลบังคับใช้ทันทีเมื่อรัฐธรรมนูญฯ มีผลบังคับใช้ของบทบัญญัติว่าด้วยสิทธิชุมชนดังกล่าวมาแล้ว) หากแต่ควรพยายามสร้างความเป็นไปได้ในการบรรลุเจตนารมณ์ดังกล่าวด้วยอำนาจหน้าที่ที่ตนเองมีอยู่ให้ได้ดีที่สุดแม้กำลังตกอยู่สภาวะของการมีอุปสรรคข้อขัดข้องเช่นนั้น         ประเด็นปัญหาหลักของการวินิจฉัยว่าคำสั่งทางปกครองที่ทำให้เกิดการดำเนินโครงการพิพาททั้ง 76 โครงการมีความชอบด้วยกฎหมายและควรถูกเพิกถอนหรือไม่? คือปัญหาว่าโครงการพิพาททั้ง 76 โครงการเป็นโครงการที่อาจก่อผลกระทบ “อย่างรุนแรง”ต่อชุมชนฯ หรือไม่? ผู้เขียนเห็นว่า เราสามารถอาศัยกลไกที่บทบัญญัติมาตรา 66 และ67 ให้ไว้เป็น “กลไกหลัก” ในการวินิจฉัยปัญหา โดยไม่ถือว่ากฎหมายกำหนดบัญชีประเภทโครงการเป็นสิ่งสำคัญที่สุดดังแนวทางที่ศาลใช้        ผู้เขียนเห็นว่า หน่วยงานทางปกครองและศาลควรต้องพิจารณาวินิจฉัยว่าโครงการใดอาจก่อผลกระทบ “อย่างรุนแรง”ต่อชุมชนฯ ด้วยการพิจารณาถึงสิ่งต่างๆ ต่อไปนี้เป็นอย่างน้อย                        เจตนารมณ์การมุ่งให้เกิดความสมดุลและยั่งยืนหรือความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมซึ่งเป็นสิ่งสำคัญที่สุดและเปรียบเสมือนเป็นหางเสือกำหนดทิศทางการจัดการสิ่งแวดล้อมไม่ว่าจะโดยหน่วยงานหรือองค์กรฝ่ายใดของรัฐ ดังนั้น การพิจารณาระดับความรุนแรงดังกล่าวจึงมีประเด็นต้องพิจารณาว่าเป็นความรุนแรงที่จะกระทบต่อความสมดุลและยั่งยืนหรือความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมมากเพียงใด?                   การพิจารณาชั่งน้ำหนักเลือกให้ความสำคัญคุณค่าต่างๆ ที่อาจขัดแย้งกัน เช่น คุณค่าแห่งสิทธิชุมชนกับคุณค่าแห่งเสรีภาพในการประกอบการ ประกอบอาชีพและแข่งขันอย่างเสรีและคุณค่าแห่งประโยชน์สาธารณ เป็นต้น ซึ่งเราจะเห็นความประสงค์ที่จะให้มีการชั่งน้ำหนักและเลือกอย่างมีเหตุผลนี้ได้จากบทบัญญัติว่าด้วยหลักประกันเชิงเนื้อหาของสิทธิชุมชนในมาตรา  67 วรรคแรกที่กำหนดให้สิทธิชุมชนที่จะมีส่วนร่วมกับรัฐและบุคคลในการจัดการและได้ประโยชน์จากสิ่งแวดล้อม ทรัพยากรธรรมชาติและความหลากหลายทางชีวภาพต้องได้รับการคุ้มครอง "อย่างเหมาะสม” ประกอบการพิจารณาบัญญัติแวดล้อมต่างๆ นั่นเอง ซึ่งในเรื่องนี้เราอาจกล่าวเป็นหลักการเบื้องต้นได้ว่า ในระหว่างคุณค่าแห่งประโยชน์สาธารณะกับคุณค่าแห่งสิทธิชุมชนนั้น ประโยชน์สาธารณะไม่จำเป็นต้องมาก่อนหรือสำคัญกว่าประโยชน์สาธารณะเสมอไป[20]    ตราบใดที่ไม่มีประโยชน์สาธารณะที่สำคัญยิ่งกว่า(ไม่ใช่ประโยชน์สาธารณะทุกเรื่อง) สิทธิชุมชนๆ ย่อมเป็นสิ่งที่ต้องมาก่อนหรือได้รับความสำคัญเสมอโดยเฉพาะอย่างยิ่งควรต้องมีความสำคัญและเหนือกว่าเสรีภาพในการประกอบการอุตสาหกรรม ประกอบอาชีพหรือแข่งขันอย่างเสรีตามรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2550 มาตรา 43[21]                    การก่อ ”ผลกระทบอย่างรุนแรงฯ” ของโครงการหนึ่งๆ เป็นสิ่งต้องพิจารณาว่าโครงการนั้นๆ มีโอกาสที่จะก่อผลกระทบในระดับดังกล่าวต่อสิทธิชุมชนในด้านคุณภาพสิ่งแวดล้อม ทรัพยากรธรรมชาติและสุขภาพได้มากน้อยเพียงใด? ผลกระทบจากโครงการนั้นๆ จึงย่อมหมายถึงผลกระทบที่ต่อสิทธิของชุมชนที่ได้รับการคุ้มครอง(อย่างเหมาะสม)ตามมาตรา 67 วรรคสองนั่นเอง ด้วยเหตุนี้ หลักกฎหมายรัฐธรรมนูญทั่วไปได้แก่หลักความได้สัดส่วนหรือหลักพอสมควรแก่เหตุ(Principle of Proportionality)ที่เป็นหลักที่ควรนำมาปรับใช้ในการพิจารณาการให้ “ความคุ้มครองอย่างเหมาะสม”ตามมาตราดังกล่าวจึงเป็นสิ่งที่ควรนำมาใช้พิจารณา “ผลกระทบอย่างรุนแรงฯ ”ดังกล่าว ซึ่งในทางปฏิบัติสำหรับการพิจารณาอาจเป็นการพิจารณาตั้งแต่(ก) ประเด็นที่ว่าโครงการนั้นๆ เหมาะสมที่จะบรรลุวัตถุประสงค์ที่กฎหมายมุ่งหมายหรือไม่ เช่น สามารถก่อให้เกิดประโยชน์สาธารณะในด้านการผลิตไฟฟ้าในระดับที่ต้องการหรือไม่?(หลักประสิทธิภาพหรือหลักความเหมาะสม-Principle of Efficiency)) (ข) โครงการดังกล่าวได้ใช้วิธีการที่จะก่อให้เกิดผลกระทบที่น้อยที่สุดต่อชุมชนหรือไม่?(หลักความจำเป็น-Principle of Necessity) และ(ค) โครงการดังกล่าวก่อให้เกิดประโยชน์สาธารณะน้อยกว่าผลกระทบที่เกิดต่อชุมชนหรือไม่?(หลักความได้สัดส่วนในความหมายอย่างแคบ-Principle of Proportionality in Strict Sense)                                นอกจากนี้ ผู้เขียนเห็นว่าหลักความได้สัดส่วนหรือหลักพอสมควรแก่เหตุที่นักกฎหมายไทยคุ้นเคยเป็นอย่างดีและสามารถนำมาปรับใช้กับการพิจารณาปัญหาดังกล่าวนี้คือหลักกฎหมายในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1337 ที่อาจนำมาปรับใช้ได้ว่าโครงการที่อาจก่อผลกระทบอย่างรุนแรงฯ ดังกล่าวคือโครงการที่อาจก่อผลกระทบรุนแรงเกินที่ควรคาดหมายได้ตามปกติ (ซึ่งหมายถึงเกินกว่าระดับความรุนแรงธรรมดาที่ควรเกิด)[22]                        การนำหลักการหรือทฤษฎีแห่งศาสตร์อื่นๆ นอกเหนือจากนิติศาสตร์มาใช้ในการพิจารณาระดับของผลกระทบอย่างรุนแรงฯ ดังกล่าว ซึ่งอาจจะเป็นหลักหรือทฤษฎีทางวิทยาศาสตร์ เศรษฐศาสตร์ สังคมศาสตร์ เป็นต้น ความจำเป็นที่ไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ในการต้องอาศัยหลักการหรือทฤษฎีแห่งศาสตร์อื่นๆ อาจจะเห็นได้จากตัวอย่างที่ผู้พิจารณาจะทราบถึงระดับความรุนแรงของผลการทรุดตัวของดินหรือการกระจายของน้ำเกลือจากการทำเหมืองโปแตซว่าจะอยู่ในระดับใด? กระทบต่อชุมชนใด? ในพื้นที่กว้างขวางเพียงใด? ย่อมเป็นสิ่งต้องอาศัยความรู้จากศาสตร์อื่นเหล่านี้โดยไม่อาจพึงพาความรู้ทางกฎหมายได้ในการพิจารณาประเด็นนี้                ข้อเท็จจริงเฉพาะของโครงการซึ่งอาจเป็นข้อเท็จจริงเกี่ยวกับประเภทและขนาดกำลังผลิต วัตถุดิบที่ใช้ ระบบการผลิตมลพิษและการควบคุมจำกัดมลพิษ ปริมาณมลพิษที่จะสู่สิ่งแวดล้อม เทคโนโลยีที่ใช้ฯลฯ                ข้อเท็จจริงเชิงพื้นที่ เช่น ตำแหน่งที่ตั้ง สภาพและความสำคัญพิเศษของพื้นที่ในแง่ทรัพยากรธรรมชาติหรือระบบนิเวศน์ ระดับความสามารถในการรองรับมลพิษ(carrying capacity)[23] ตลอดจน ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับชุมชน เช่น คุณค่าทางวัฒนธรรม เป็นต้น                กฎหมายกำหนดบัญชีประเภทโครงการที่อาจก่อผลกระทบอย่างรุนแรงต่อชุมชนฯ ที่อยู่และกฎหมายกำหนดบัญชีประเภทโครงการที่ต้องทำรายงาน EIA ซึ่งควรถูกใช้ในฐานะเป็น “มาตรฐานขั้นต่ำ”เท่านั้นดังได้กล่าวมาแล้วซึ่งหมายถึงว่า โครงการที่ไม่อยู่ในบัญชีประเภทโครงการที่อาจก่อผลกระทบอย่างรุนแรงต่อชุมชนฯ พึงต้องได้รับการพิจารณาเข้าไปในรายละเอียดแต่ละแง่มุมข้างต้นว่ามีโอกาสที่จะก่อให้เกิดผลกระทบที่รุนแรงต่อชุมชนฯ ด้วยข้อเท็จจริงหรือเหตุผลเฉพาะอย่างใดอย่างหนึ่งหรือไม่                                ผู้เขียนเห็นว่าแนวทางการวินิจฉัยดังกล่าวนี้ แม้จะเป็นสิ่งที่ยุ่งยาก ซับซ้อนสำหรับการปฏิบัติ(และอาจนำมาซึ่งแตกต่างในผลของการพิจารณาวินิจฉัยระหว่างหน่วยงานต่างๆ ได้หากถือเป็นแนวปฏิบัติสำหรับหน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้องต่อไป) แต่ก็เป็นสิ่งที่มีหนทางป้องกันแก้ไขซึ่งจะนำไปสู่ความคุ้นเคยและการมีความเชี่ยวชาญต่อไป ที่สำคัญคือเป็นสิ่งที่ชอบด้วยเหตุผลมากที่สุดเมื่อคำนึงถึงประสิทธิภาพในการบรรลุเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญฯ มาตรา 67 ซึ่งได้แก่การแบ่งสันปันส่วนผลประโยชน์และภาระในสิ่งแวดล้อมฯ อย่างสมดุลและยั่งยืนดังได้กล่าวมา ทั้งยังจะเป็นการพยายามเข้าถึงความยุติธรรมในเชิงเนื้อหา (Substantive Justice) ได้อย่างแท้จริงแทนที่จะเป็นการติดยึดอยู่กับการอาศัยกฎหมายกำหนดบัญชีประเภทโครงการที่อาจก่อผลกระทบอย่างรุนแรงต่อชุมชนฯ เท่านั้น(การติดยึดอยู่กับกฎหมายกำหนดบัญชีกำหนดประเภทโครงการฯ ดังกล่าวว่าเป็นข้อยุติสำหรับการพิจารณาว่าโครงการใดเป็นโครงการที่อาจก่อผลกระทบอย่างรุนแรงต่อชุมชนฯ อาจเป็นข้อจำกัดการเข้าถึงความยุติธรรมเชิงเนื้อหาดังกล่าวโดยเฉพาะอย่างยิ่งหากบัญชีประเภทโครงการฯ ดังกล่าวถูกกำหนดขึ้นอย่างคับแคบ ไม่ครอบคลุมโครงการที่อาจก่อผลกระทบอย่างรุนแรงต่อชุมชนฯ อย่างเพียงพอดังที่เครือข่ายชุมชนทั่วประเทศได้เรียกร้องให้มีการแก้ไขหรือยกเลิกประกาศกำหนดบัญชีประเภทโครงการฯ ลงวันที่ 31 สิงหาคม 2553 ซึ่งกำหนดไว้จำนวน 11 ประเภทโครงการฯ อยู่ในขณะนี้) ซึ่งอาจเรียกได้ว่าเป็นสภาวะการติดกับดักของความยุติธรรมเชิงกระบวนการ (Procedural Justice)จนไม่อาจเข้าถึงความยุติธรรมเชิงเนื้อหาได้)        แนวทางการพิจารณาวินิจฉัยของศาลที่ให้ความสำคัญกับการมีหรือไม่มีกฎหมายกำหนดบัญชีประเภทโครงการที่อาจก่อผลกระทบอย่างรุนแรงต่อชุมชนฯ เป็นสำคัญน่าจะเป็นแนวทางการพิจารณาวินิจฉัยที่ไม่เหมาะสม โดยเฉพาะอย่างยิ่ง เมื่อประกอบกับแนวทางการพิจารณาแบบเป็นพวงดังกล่าวด้วยเหตุผลดังกล่าวมาข้างต้น        3. การให้เหตุผลประกอบการวินิจฉัยในประเด็นการเพิกถอนคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายไม่ชัดเจน             หลังจากที่ศาลได้วินิจฉัยว่าคำสั่งทางปกครองให้ความเห็นชอบ อนุมัติหรืออนุญาตให้ดำเนินโครงการพิพาทไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะไม่ได้ดำเนินการตามมาตรา 67 วรรคสองแล้ว ศาลได้วินิจฉัยในประเด็นว่าควรต้องเพิกถอนคำสั่งทางปกครองเหล่านี้หรือไม่? ซึ่งส่วนตัวผู้เขียนเห็นว่าเป็นคำวินิจฉัยส่วนที่ค่อนข้างเข้าใจยากโดยเฉพาะในระบบและลำดับการให้เหตุผลของศาล อย่างไรก็ตาม หากจะกล่าวในที่สุดแล้ว ผลการพิจารณาประเด็นสรุปได้ว่า ศาลพิพากษาให้เพิกถอนโครงการพิพาท “เฉพาะ”ที่อยู่ในประเภทโครงการที่ถูกกำหนดให้ต้องทำ รายงาน EIA ตามประกาศกระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม เรื่องฯ กำหนดประเภท ขนาดและวิธีปฏิบัติสำหรับโครงการหรือกิจการที่อาจก่อให้เกิดผลกระทบต่อชุมชนอย่างรุนแรง ทั้งทางด้านคุณภาพสิ่งแวดล้อม ทรัพยากรธรรมชาติและสุขภาพที่ส่วนราชการ รัฐวิสาหกิจหรือเอกชนจะต้องจัดทำรายงานการวิเคราะห์ผลกระทบสิ่งแวดล้อม พ.ศ. 2553 ลงวันที่ 31 สิงหาคม 2553 ซึ่งน่าจะมีประมาณ 2 โครงการดังกล่าวมาแล้ว         ผู้เขียนเห็นว่า คำพิพากษาของศาลมีปัญหาในแง่การให้เหตุผลประกอบคำวินิจฉัยในประเด็นนี้ 2 ประการคือ        3.1    โดยหลักกฎหมายแล้ว การเพิกถอนคำสั่งทางปกครองเป็นเรื่องที่ศาลต้องชั่งน้ำหนักระหว่างการคุ้มครองความเชื่อโดยสุจริต(หลักสุจริต)ในความมั่นคงของคำสั่งทางปกครอง(หลักความมั่นคงของสิทธิ)ของฝ่ายเอกชนกับประโยชน์สาธารณะ[24]และปกติศาลควรจะพิพากษาเพิกถอนคำสั่งทางปกครองต่อเมื่อความเชื่อโดยสุจริตในความมั่นคงของคำสั่งทางปกครองมีน้ำหนักมากกว่าประโยชน์สาธารณะ(กมลชัย,2544:226) แต่คำพิพากษาไม่ได้แสดงให้เห็นการชั่งน้ำหนักระหว่างสิ่งซึ่งขัดแย้งกันสองด้านนี้แต่อย่างใดว่าการจะเพิกถอนหรือไม่เพิกถอนได้รับการสนับสนุนด้วยเหตุผลที่เกิดจากการชั่งน้ำหนักนั้นอย่างไร ศาลเพียงแต่กล่าวว่าเอกชนเจ้าของโครงการซึ่งเชื่อโดยสุจริตในความมั่นคงของคำสั่งทางปกครองและบุคคลภายนอกผู้เข้าทำธุรกรรมด้วยควรได้รับความคุ้มครองไว้ในข้อพิจารณาส่วนการเพิกถอน และกล่าวถึงปัญหามลภาวะที่ดำรงอยู่ที่มาบตาพุดและมีผลกระทบต่อชุมชนในส่วนการพิจารณาประเด็นที่ว่าควรจะระงับโครงการหรือไม่(ซึ่งไม่ได้แสดงให้เห็นถึงการชั่งน้ำหนักดังกล่าว)                                 3.2 ในการวินิจฉัยปัญหาว่าควรต้องเพิกถอนคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายดังกล่าวหรือไม่ตามข้อ 3.1 นั้นเอง ก็มีปัญหาที่ชวนคลางแคลงอยู่ไม่น้อยว่า ศาลสามารถวินิจฉัยความสุจริตหรือไม่สุจริตของฝ่ายเอกชนผู้ได้รับประโยชน์จากคำสั่งทางปกครอง(ซึ่งเป็นเงื่อนไขการได้รับความคุ้มครองไม่ให้ต้องถูกเพิกถอนคำสั่งทางปกครอง)ได้อย่างไร ในเมื่อไม่มีการพิจารณาข้อเท็จจริงเหล่านื้เป็นรายโครงการและรายคำสั่งฯ แต่อย่างใด และการพิจารณาเป็น “พวง”ดังที่ศาลใช้ก็เป็นสิ่งที่ไม่น่าจะทำให้เชื่อได้ว่าศาลสามารถเข้าถึงข้อเท็จจริงที่มากพอจะวินิจฉัยปัญหาในส่วนนี้ได้                  3.3 ในขณะที่ยังคงมีปัญหาความไม่ชัดเจนของการให้เหตุผลเรื่องการชั่งน้ำหนักในประเด็นการเพิกถอนคำสั่งดังกล่าว ศาลได้หยิบยกประกาศกระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม เรื่องฯ กำหนดประเภท ขนาดและวิธีปฏิบัติสำหรับโครงการหรือกิจการที่อาจก่อให้เกิดผลกระทบต่อชุมชนอย่างรุนแรง ทั้งทางด้านคุณภาพสิ่งแวดล้อม ทรัพยากรธรรมชาติและสุขภาพที่ส่วนราชการ รัฐวิสาหกิจหรือเอกชนจะต้องจัดทำรายงานการวิเคราะห์ผลกระทบสิ่งแวดล้อม พ.ศ. 2553 ลงวันที่ 31 สิงหาคม 2553 เข้ามาเป็นหลักอ้างอิงในการวินิจฉัยว่าจะเพิกถอนหรือไม่เพิกถอนโครงการใด ซึ่งเป็นกรณีที่ทำให้เชื่อได้ยากว่า การให้เพิกถอนหรือไม่เพิกถอนโครงการใดไม่ได้เป็นผลมาจากการยึดประกาศฉบับดังกล่าวนี้เป็นหลักในการพิจารณาแทนที่จะเป็นผลมาจากการชั่งน้ำหนักอย่างดังกล่าวมาข้างต้น             4. ศาลไม่ใช้โอกาสแสดงหลักกฎหมายที่แฝงอยู่ให้เกิดขึ้น                    การที่รัฐธรรมนูญฯ มาตรา 67 วรรคสองใช้วลีและคำที่ว่า“อาจก่อผลกระทบอย่างรุนแรงต่อชุมชนทางด้านคุณภาพสิ่งแวดล้อม ทรัพยากรธรรมชาติและสุขภาพ”เห็นได้ว่าเป็นเจตนาของฝ่ายนิติบัญญัติที่เลือกใช้ถ้อยคำที่มีความหมายกว้างเพื่อปล่อยให้ฝ่ายบริหาร ตลอดจนศาลแสวงหาหลักกฎหมายที่เกี่ยวข้องและแฝงอยู่ในบทบัญญัตินี้ออกมาขับเน้นแสดงออกเพื่อประโยชน์ในทางปฏิบัติอันเป็นความจำเป็นแก่กรณีและเป็นแนวทางของประเทศที่พัฒนาแล้วหลายประเทศรวมทั้งเยอรมัน(Jarass,2009)ใช้ในการตรากฎหมายสิ่งแวดล้อม การที่ศาลไม่พยายามสร้างแนวทางการวินิจฉัยปัญหาเรื่องนี้โดยใช้กลไกหลักกฎหมายต่างๆ ที่มีอยู่ในรัฐธรรมนูญฯ หลักกฎหมายทั่วไป หลักการและข้อเท็จจริงต่างๆ ดังกล่าวมาจึงน่าจะเป็นการละโอกาสอันสำคัญยิ่งนั่นเอง            จากที่กล่าวมา คำพิพากษาฉบับนี้จึงก่อให้เกิดผลสะเทือนอย่างน้อยใน 3 แง่มุมหลักคือ         (ก) แง่มุมของการสร้างแนวทางการวินิจฉัยปัญหาที่มีมูลคดีเป็นกลุ่มกิจกรรมหรือกลุ่มคำสั่งทางปกครองโดยการพิจารณารวมเป็นพวงแทนการพิจารณาเป็นรายเรื่อง รวมทั้ง การพิจารณาวินิจฉัยปัญหาว่าโครงการหรือกิจกรรมใดเป็น “โครงการหรือกิจกรรมที่อาจก่อผลกระทบอย่างรุนแรงต่อชุมชนฯ”โดยการอาศัยกฎหมายกำหนดบัญชีประเภทโครงการที่อาจก่อผลกระทบอย่างรุนแรงต่อชุมชนฯ เป็นสรณะแต่เพียงประการเดียวเป็นบรรทัดฐานให้กับการวินิจฉัยคดีอื่นๆ ของศาลรวมทั้งการปฏิบัติราชการทำคำสั่งทางปกครองในเรื่องดังกล่าวนี้ของหน่วยงานรัฐทั้งหลาย        (ข)   แง่มุมของผลคดีที่ไม่ได้อำนวยให้เกิดการแก้ไขปัญหาสิ่งแวดล้อมในพื้นที่มาบตาพุดและใกล้เคียงดังที่ควรเป็นและ            (ค) แง่มุมที่เห็นได้ด้วยว่า คำพิพากษานี้ไม่ได้สร้างอานิสสงค์ในการยกระดับการจัดการสิ่งแวดล้อมของประเทศให้สูงขึ้นอย่างที่ควรจะเป็น หากแต่เป็นการปล่อยให้ปัญหาสิ่งแวดล้อม “ทรงอาการ”อยู่ต่อไป ซึ่งเป็นการที่ศาลได้เสียโอกาสในการยกระดับการจัดการนี้ของประเทศให้เข้าใกล้สู่เป้าหมายความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมนั่นเอง        ผู้เขียนได้แต่หวังว่าศาลปกครองสูงสุดจะมีบทบาทในการลดผลสะเทือนดังกล่าวนี้ลงเมื่อมีคำพิพากษาต่ออุทธรณ์ที่แต่ละฝายได้เสนอขึ้นไป                              ......................................................        บรรณานุกรม                 -    กมลชัย รัตนสกาววงศ์, 2544.หลักกฎหมายปกครองเยอรมัน, กรุงเทพฯ : โรงพิมพ์แห่งจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย        -          คำพิพากษาศาลปกครองกลางหมายเลขแดงที่ 1352/2553        -          คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 592/2552        -          บรรเจิด สิงคะเนติ,2543. หลักพื้นฐานของสิทธิ เสรีภาพและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ตามรัฐธรรมนูญใหม่.กรุงเทพฯ.สำนักพิมพ์วิญญูชน        -          ปรีชา เปี่ยมพงศ์ศานต์, 2542. เศรษฐศาสตร์สิ่งแวดล้อมและการจัดการทรัพยากรธรรมชาติ ,กรุงเทพฯ : โรงพิมพ์จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย        -          Jarass, Hand D., 2010. Environmental law in Germany : Substance and Actor, a seminar paper distributed in the seminar titled ”The Status of Environmental Law and Measures of Environmental Protection” by the Supreme Administrative Court on 4 March 2010.        -          Rawls,John.1999. A Theory of Justice, Massachusetts, Harvard University Press.        -          Schlosberg, David, 2007. Defining Environmental Justice, Theory, Movement and Culture, Oxford Scholarship Online(www.oxfordscholarship.com),                                                         [1] น.บ.(จุฬาฯ) น.ม.(จุฬาฯ) นักศึกษาหลักสูตรปรัชญาดุษฎีบัณฑิต สาขาสหวิทยาการ วิทยาลัยสหวิทยาการ มหาวิทยาลัยธรรรมศาสตร์ นักวิชาการอิสระ ทนายความที่ปรึกษา และอดีตอาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยอีสเทิร์นเอเชียฯลฯ                         [2] ผู้เขียนตั้งใจให้หมายถึงสาธารณชนที่ตื่นตัวและใส่ใจกับปัญหาสิ่งแวดล้อมและทรัพยากรธรรมชาติโดยทั่วไปหรืออาจพอกล่าวได้ว่าเป็นสาธารณชนที่มีแนวคิดสิ่งแวดล้อมนิยม(Environmentalism)นั่นเอง                        [3] โปรดดูความหมายและสาระสำคัญในเชิงอรรถที่ 14                        [4]     มาตรา 67 “ สิทธิ ของบุคคลที่จะมีส่วนร่วมกับรัฐและชุมชนในการอนุรักษ์ บำรุงรักษา และการได้ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติและความหลากหลายทางชีวภาพ และในการคุ้มครอง ส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมเพื่อให้ดำรงชีพอยู่ได้อย่างปกติและต่อเนื่องในสิ่งแวดล้อมที่จะไม่ก่อให้เกิดอันตรายต่อสุขภาพอนามัย สวัสดิภาพหรือคุณภาพชีวิตของตนย่อมได้รับความคุ้มครองอย่างเหมาะสม             การดำเนินโครงการหรือกิจกรรมที่อาจก่อให้เกิดผลกระทบต่อชุมชนอย่างรุนแรงทั้งทางด้านคุณภาพสิ่งแวดล้อม ทรัพยากรธรรมชาติและสุขภาพจะกระทำมิได้ เว้นแต่จะได้ศึกษาและประเมินผลกระทบต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อม และสุขภาพของประชาชนในชุมชน และจัดให้มีกระบวนการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนและผู้มีส่วนได้เสียก่อน รวมทั้ง ได้ให้องค์การอิสระซึ่งประกอบด้วยผู้แทนองค์การเอกชนด้านสิ่งแวดล้อมและสุขภาพ และผู้แทนสถาบันอุดมศึกษาที่จัดการศึกษาด้านสิ่งแวดล้อมหรือทรัพยากรธรรมชาติหรือด้านสุขภาพให้ความเห็นประกอบก่อนมีการดำเนินการดังกล่าว             สิทธิของชุมชนที่จะฟ้องหน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ ราชการส่วนท้องถิ่นหรือองค์กรอื่นของรัฐที่เป็นนิติบุคคลเพื่อให้ปฏิบัติหน้าที่ตามบทบัญญัตินี้ย่อมได้รับความคุ้มครอง”                        [5] มาตรา 11 “บุคคลหรือคณะบุคคลมีสิทธิร้องขอให้มีการประเมินหรือมีสิทธิร่วมในกระบวนการประเมินผลกระทบด้านสุขภาพจากนโยบายสาธารณะ        บุคคลหรือคณะบุคคลมีสิทธิได้รับข้อมูล คำชี้แจงและแหตุผลจากหน่วยงานของรัฐก่อนการอนุญาตหรือดำเนินโครงการหรือกิจกรรมใดที่อาจมีผลกระทบต่อสุขภาพของตนหรือของชุมชนและแสดงความเห็นของตนในเรื่องดังกล่าว”                        [6] มาตรา 66 “บุคคลซึ่งรวมกันเป็นชุมชน ชุมชนท้องถิ่นหรือชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิม ย่อมมีสิทธิอนุรักษ์หรือฟื้นฟูจารีตประเพณี ภูมิปัญญาท้องถิ่น ศิลปวัฒนธรรมอันดีของท้องถิ่นและของชาติและมีส่วนร่วมในการจัดการ การบำรุงรักษาและการใช้ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ สิ่งแวดล้อม รวมทั้ง ความหลากหลายทางชีวภาพอย่างสมดุลและยั่งยืน”             สิทธิของชุมชนที่จะฟ้องหน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ ราชการส่วนท้องถิ่นหรือองค์กรอื่นของรัฐที่เป็นนิติบุคคลเพื่อให้ปฏิบัติหน้าที่ตามบทบัญญัตินี้ย่อมได้รับความคุ้มครอง”                        [7] การศึกษาและประเมินผลกระทบต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อมและสุขภาพของประชาชนในชุมชน การจัดให้มีกระบวนการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนและผู้มีส่วนได้เสียและการให้องค์การอิสระซึ่งประกอบด้วยผู้แทนองค์การเอกชนด้านสิ่งแวดล้อมและสุขภาพและผู้แทนสถาบันอุดมศึกษาที่จัดการศึกษาด้านสิ่งแวดล้อมหรือทรัพยากรธรรมชาติหรือด้านสุขภาพให้ความเห็นประกอบก่อนมีการดำเนินโครงการ(โปรดดูเชิงอรรถที่ 3 ข้างต้น)                        [8] การพิจารณาความชอบหรือไม่ชอบด้วยกฎหมายของคำสั่งทางปกครองในเรื่องนี้จำต้องพิจารณาก่อนว่าโครงการพิพาทแต่ละโครงการเป็นโครงการที่อาจก่อผลกระทบอย่างรุนแรงต่อชุมชนฯ หรือไม่? และหากเป็นโครงการที่อาจก่อผลดังกล่าวแล้วจึงจะไปพิจารณาว่าได้มีการดำเนินการตามกระบวนการหรือขั้นตอนตามมาตรา 67 วรรคสองหรือไม่?ต่อไป การที่ศาลสรุปว่าคำสั่งทางปกครองที่ทำขึ้นเกี่ยวกับทั้ง 76 โครงการพิพาทเป็นคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายโดยไม่ได้อธิบายสาเหตุของความไม่ชอบด้วยกฎหมายด้วยการพิจารณาข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายเป็นรายกรณีโดยเฉพาะอย่างยิ่งไม่ได้พิจารณาก่อนว่าโครงการเหล่านี้เป็นโครงการรุนแรงหรือไม่? เพราะเหตุใด? นอกเหนือจากสรุปรวมว่าไม่ได้ปฏิบัติตามขั้นตอนและกระบวนการตามมาตรา 67 วรรคสองเป็นสำคัญดังกล่าวมานี้เป็นปัญหาที่ยากแก่ความเข้าใจและการยอมรับในการให้เหตุผลดังจะได้วิเคราะห์ต่อไป                        [9] โดยหลักกฎหมายปกครองแล้ว คำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายอาจไม่ถูกเพิกถอนก็ได้หากศาลชั่งน้ำหนักเห็นว่าความเชื่อถือไว้วางใจของผู้รับคำสั่งทางปกครอง(ในกรณีนี้คือเจ้าของโครงการพิพาททั้ง 76 โครงการ)ในความมั่นคงของคำสั่งทางปกครองมีความสำคัญกว่าประโยชน์สาธารณะ(โปรดดูพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 50-52) อย่างไรก็ตาม การให้เหตุผลในการทำวินิจฉัยในส่วนนี้ ผู้เขียนจะได้นำเสนอในรายละเอียดต่อไป                        [10] เป็นเวลาล่วงหน้าก่อนมีคำพิพากษา 2 วัน และมีข้อมูลที่เชื่อถือได้ว่าก่อนหน้านี้ศาลมีคำสั่งงดรับพยานเอกสารตั้งแต่เดือนมิถุนายน 2553                        [11] ซึ่งกล่าวกันแพร่หลายในทางสื่อมวลชนและฝ่ายผู้ฟ้องคดีว่าจะมีโครงการที่อยู่ในข่ายอาจก่อผลกระทบรุนแรงต่อชุมชนฯ ที่ต้องถูกเพิกถอนจำนวน 2 โครงการในขณะที่จำนวน 74 โครงการไม่ต้องถูกเพิกถอน                        [12] น่าสังเกตว่า นอกจากตุลาการฝ่ายข้างน้อยในศาลปกครองสูงสุดจะเห็นว่าศาลปกครองกลางควรใช้แนวการพิจารณาเป็นรายโครงการดังกล่าวแล้ว แนวทางดังกล่าวนี้ ยังเป็นเป็นแนวทางที่ฝ่ายผู้ถูกฟ้องคดีทั้งแปดยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้ในชั้นการพิจารณาอุทธรณ์คำสั่งคุ้มครองชั่วคราวดังกล่าวด้วย ซึ่งน่าคิดว่า หากศาลปกครองกลางเลือกใช้แนวทางการพิจารณาวินิจฉัยตามที่ฝ่ายนี้ต่อสู้แล้ว ผลของคดีจะเป็นประโยชน์ต่อฝ่ายผู้ถูกฟ้องมากเท่ากับที่ศาลใช้แนวทางการพิจารณาวินิจฉัยแบบเป็นพวงตามที่ปรากฏในคำพิพากษานี้หรือไม่                         [13] มาตรา 55 วรรคสอง “ ในการพิจารณาพิพากษาคดี ศาลปกครองอาจตรวจสอบและแสวงหาข้อเท็จจริงได้ตามความเหมาะสม ในการนี้ ศาลปกครองจะรับฟังพยานบุคคล พยานเอกสาร พยานผู้เชี่ยวชาญหรือพยานอื่นนอกเหนือจากพยานหลักฐานของคู่กรณีได้ตามที่เห็นสมควร”                        [14] ผู้เขียนเห็นว่า การพิจารณาว่าโครงการใดจะเป็นโครงการที่อาจส่งผลกระทบอย่างรุนแรงต่อชุมชนฯ ไม่ควรที่จะถือว่าลำพังการเป็นโครงการในประเภทที่ถูกกำหนดในบัญชีประเภทโครงการที่อาจมีผลกระทบอย่างรุนแรงต่อชุมชนฯ เป็นสิ่งที่เพียงพอหรือถือว่าบัญชีฯ ดังกล่าวเป็นหลักอ้างอิงที่เป็นที่ยุติเสมอไป เพราะอาจเป็นไปได้ว่ามีบางโครงการที่อาจก่อผลกระทบฯ ระดับดังกล่าวต่อชุมชนเมื่อนำไปดำเนินการในบางพื้นที่ บางชุมชนหรือเมื่อโครงการนั้นๆ มีรายละเอียดบางอย่างที่อาจก่อผลกระทบที่รุนแรงต่อชุมชนฯ ได้แม้ไม่ได้เป็นโครงการในประเภทที่บัญชีดังกล่าวกำหนดไว้ บัญชีฯ ดังกล่าวจึงน่าจะถูกใช้เป็นสิ่งอ้างอิงอย่างหนึ่งใน “ฐานะมาตรฐานขั้นต่ำ” สำหรับการพิจารณาเท่านั้นซึ่งควรต้องใช้ประกอบกับการพิจารณาใน “มิติอื่นๆ” ดังผู้เขียนจะได้กล่าวถึงต่อไปในหัวข้อที่ 1.2 (หมายความว่าหากโครงการที่ถูกพิจารณาไม่อยู่ในบัญชีฯ และไม่มีแง่มุมอื่นใดที่ทำให้โครงการนั้นกลายเป็นโครงการที่อาจก่อผลกระทบอย่างรุนแรงต่อชุมชนฯ ขึ้นมาก็ย่อมถือยุติตามการบ่งชี้ของบัญชีฯ ว่าไม่ใช่โครงการที่อาจก่อผลดังกล่าว)             อย่างไรก็ตาม ผู้เขียนมีข้อสังเกตเพิ่มเติมต่อกรณีที่ศาลชี้ช่องทางการปฏิบัติราชการในสถานการณ์การไม่มีกฎหมายกำหนดบัญชีประเภทโครงการที่อาจก่อผลกระทบต่อชุมชนอย่างรุนแรงฯ มาใช้บังคับโดยตรงด้วยการนำประกาศฯ กำหนดประเภทโครงการที่ต้องทำรายงาน EIA หรือแม้แต่ประกาศฯ กำหนดประเภทโรงงานที่อาจก่อผลกระทบต่ออย่างรุนแรงฯ (ซึ่งกำหนดไว้ 8 ประเภทโรงงาน) ดังกล่าวมาอุดช่องการไม่มีประกาศกำหนดประเภทโครงการที่อาจก่อผลกระทบอย่างรุนแรงต่อชุมชนฯ นั้น อาจสร้างปัญหาการไม่สนองหรือไม่สมเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญฯ มาตรา 67 วรรคสองขึ้นได้มากกว่ากรณีที่กล่าวถึงข้างต้น เนื่องจากระดับความเข้มข้นของการคุ้มครองสิ่งแวดล้อมและชุมชนตามประกาศที่จะนำมาอุดช่องว่างอาจต่ำกว่าระดับที่รัฐธรรมนูญฯ ต้องการ( โครงการที่ต้องทำรายงาน EIA อาจไม่ใช่โครงการที่อาจก่อผลกระทบต่อชุมชนอย่างรุนแรงฯ) การอุดช่องว่างด้วยกฎหมายกำหนดประเภทบัญชีโครงการที่มีความเข้มข้นน้อยกว่าเช่นนี้จึงยิ่งต้องพิจารณา “มิติอื่นๆ”อย่างเข้มข้นขึ้นอย่างเป็นพิเศษ             อนึ่ง อาจมีข้อทักท้วงว่า การให้พิจารณามิติอื่นๆ โดยให้กฎหมายกำหนดบัญชีประเภทโครงการที่อาจก่อผลกระทบต่ออย่างรุนแรงต่อชุมชนฯ เป็นเพียงมาตรฐานขั้นต่ำดังกล่าวจะสร้างปัญหาความยุ่งยากและความไม่มีมาตรฐานของการใช้ดุลยพินิจของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องขึ้น ในประเด็นนี้ ผู้เขียนเห็นด้วยว่า ปัญหาดังกล่าวอาจจะเกิดขึ้นได้โดยเฉพาะเมื่อพิจารณาจากสภาพการณ์ที่ว่าหน่วยงานหรือเจ้าหน้าที่เหล่านี้ปกติจะคุ้นชินอยู่เฉพาะกับกฎเกณฑ์ที่เป็นลายลักษณ์อักษร ไม่คุ้นชินกับการใช้ดุลยพินิจที่ซับซ้อนและต้องอิงอยู่กับกฎเกณฑ์ที่มีความเป็นนามธรรมสูง แต่ผู้เขียนเห็นว่า โดยสภาพของเรื่องและความจำเป็นต้องปฏิบัติให้เป็นไปตามบทบัญญัติและเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญฯ แล้ว แนวทางดังกล่าวนี้เป็นสิ่งที่หลีกเลี่ยงไม่ได้ที่หน่วยงานฯ หรือเจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องจะต้องดำเนินการและเผชิญปัญหาอุปสรรคต่างๆ เหล่านี้ อย่างไรก็ตาม ยังมีแนวทางการลดปัญหาความแตกต่างของความเห็นหรือมาตรฐานดังกล่าวซึ่งมีอยู่หลายแนวทาง เช่น การกำหนดระเบียบวิธีปฏิบัติหรือแนวทางการใช้ดุลยพินิจให้ถือปฏิบัติ การอบรมพัฒนาความเข้าใจ เป็นต้น                        [15] แต่ในทางปฏิบัติของการพิจารณาวินิจฉัยปัญหาในคดีนี้ศาลไม่ได้พิจารณาข้อเท็จจริงอื่นๆ ดังที่ชี้แนะไว้นี้                        [16] แนวคิดเรื่องความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมมีจุดริเริ่มที่สหรัฐอเมริกาเมื่อต้นทศวรรษที่ 80 แล้วขยายไปสู่ยุโรปและที่อื่นๆ แต่แม้จะแพร่แหลายมาราว 3 ทศวรรษแล้ว คำนิยามของคำๆ นี้ก็ยังไม่เป็นที่ลงตัวนัก แต่ก็มีแกนของความคิดร่วมกันระหว่างฝ่ายต่างๆ ที่พยายามนำเสนอความหมายและแนวคิดเรื่องนี้อยู่ว่า แนวความคิดความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมพยายามเข้าถึงความยุติธรรมฯ อย่างน้อยใน 2 แง่มุมคือ        (1) ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมที่ยึดถือเอามนุษย์เป็นศูนย์กลาง เป็นแง่มุมที่ถือหลักว่าการแบ่งสันปันส่วนประโยชน์และภาระจากสิ่งแวดล้อม ทรัพยากรธรรมชาติและความหลากหลายทางชีวภาพต้องเป็นไปอย่างเสมอภาค(ซึ่งแสดงออกด้วยถ้อยคำทำนองว่า “สมดุล” “เป็นธรรม” เป็นต้น) ระหว่างสมาชิกฝ่ายต่างๆ ของสังคม(Distributive Justice) ซึ่งแนวคิดเรื่องนี้ยืนอยู่บนรากฐานแนวคิดของอริสโตเติล(Aristotle)  การจะบรรลุความยุติธรรมในการแบ่งสันปันส่วนนี้ได้จะต้องพิจารณาประเด็นอื่นๆ ประกอบด้วย เช่น (ก) การยอมให้มีการแบ่งสันปันส่วนที่มากที่สุดให้แก่คนที่อ่อนแอหรือเสียเปรียบที่สุดในสังคมเพื่อให้มีความสามารถในการแข่งขันที่ดีพอ อันเป็นการแบ่งสันฯ อย่างไม่เสมอภาคในเบื้องต้นเพื่อนำไปสู่ความเสมอภาคในที่สุดตามทฤษฎีความยุติธรรมของรอวลส์(John Rawls)(Rawls, 1999: 266-7 (ข) การพิจารณาแก้ไขปัญหาความบกพร่องของความยุติธรรมเชิงกระบวนการหรือเชิงการมีส่วนร่วม(Procedural/Participatory Justice)(โปรดคิดถึงปัญหาของมาตรา 67 วรรคสอง) ความยุติธรรมจากการยอมรับ รับรองหรือให้ความเคารพในสิทธิ ศักดิ์ศรีของบุคคล ชุมชนฯลฯ( Justice of Recognition) การคำนึงถึงยอมรับเสรีภาพในการเลือกที่จะมี จะทำ หรือจะเป็นในสิ่งที่บุคคลหรือชุมชนเห็นว่าดีที่สุดสำหรับตนเอง(Capabilities) อันเป็นทัศนะของเซน(Amartya Sen) เป็นต้น(Schlosburg, 2007: 126-128) ซึ่งสอดคล้องกับแนวคิดเรื่องสิทธิในการกำหนดตนเองหรือมีเจตจำนงของตนเอง (Right to self-determination) ซึ่งเป็นสิทธิอันเป็นแก่นแกนอย่างหนึ่งของสิทธิชุมชน นอกจากนี้ ยังมีการยอมรับในทัศนะที่ว่าความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมในการแบ่งสันปันส่วนนี้แบ่งออกเป็นความยุติธรรมฯระหว่างคนรุ่นเดียวกัน(intra-generation) และความยุติธรรมระหว่างคนรุ่นต่างรุ่น(Inter-generation)คือระหว่างคนปัจจุบันและคนรุ่นหน้าโดยมีสาระว่าคนรุ่นหน้าควรได้รับการส่งมอบสิ่งแวดล้อม ทรัพยากรธรรมชาติและความหลากหลายทางชีวภาพที่มีปริมาณและคุณภาพไม่ด้อยกว่าคนรุ่นปัจจุบัน(Schlosburg, 2007: 126-128, ปรีชา, 2542:42)           (2) ความยุติธรรมทางสิ่งแวดล้อมที่ขยายตัวไปรวมเอาธรรมชาติเข้ามาเป็นศูนย์กลางด้วย แนวคิดนี้ได้รับการพัฒนามากขึ้นตามการขยายตัวของจริยศาสตร์สิ่งแวดล้อมและแนวคิดนิเวศนิยมที่เห็นว่าธรรมชาติมีคุณค่าภายใน(intrinsic value)โดยไม่ขึ้นอยู่กับมนุษย์และมนุษย์เป็นเพียงส่วนหนึ่งของธรรมชาติ ธรรมชาติเช่นสัตว์หรือพืชจึงควรเป็นประธาน(subject)ผู้ทรงสิทธิไม่น้อยกว่ามนุษย์ ไม่ใช่เป็นเพียงกรรม(object)ที่มีอยู่เพื่อตอบสนองประโยชน์มนุษย์เท่านั้น แนวคิดความยุติธรรมฯ ในแง่นี้จึงมักปรากฏด้วยถ้อยคำทำนองว่า “ความยั่งยืน”หรือ “การพัฒนาอย่างยั่งยืน” อย่างไรก็ตาม แนวคิดนี้ก็ยังคงได้รับการวิจารณ์ว่า แท้จริงแล้วก็เป็นการรักษาความยั่งยืนเพื่อประโยชน์มนุษย์หรือมนุษย์ยังคงเป็นศูนย์กลางอยู่นั่นเอง (Schlosburg, 2007: 104-139)                          [17] ผู้เขียนเห็นว่ามาตรา 67 เป็นบทบัญญัติที่กำหนดหลักประกันสิทธิชุมชนที่ได้รับการรับรองไว้โดยมาตรา 66 การปฏิบัติและการบังคับให้ปฏิบัติตามมาตรา 67 อย่างมีประสิทธิภาพย่อมหมายถึงความเป็นไปได้ในการบรรลุเจตนารมณ์ที่ถูกกำหนดไว้ในมาตรา 66                        [18] การมีชีวิตที่ดี(well-being) ที่แฝงตัวอยู่เบื้องหลังบทบัญญัติ“เพื่อให้ดำรงชีพอยู่ได้อย่างปกติและต่อเนื่องในสิ่งแวดล้อมที่จะไม่ก่อให้เกิดอันตรายต่อสุขภาพอนามัย สวัสดิภาพหรือคุณภาพชีวิตของตน” ในมาตรา 67 วรรคแรกน่าจะถือว่าเป็นเป้าหมายอีกทอดหนึ่งที่จะเกิดขึ้นจากการมีความสมดุลของการจัดการแบ่งสันปันส่วนผลประโยชน์และภาระทางสิ่งแวดล้อมและการมีความยั่งยืนดังกล่าวได้ด้วย                        [19] เป็นหลักรัฐธรรมนูญทั่วไปอันเป็นส่วนหนึ่งของหลักนิติรัฐซึ่งประกอบด้วยหลักย่อย 3 ประการคือ (ก) การพิจารณาว่าวิธีการหรือมาตรการที่รัฐใช้(ในกรณีนี้หมายถึงการอนุญาตดำเนินโครงการ)จะบรรลุวัตถุประสงค์หรือคุณค่าที่รัฐธรรมนูญฯ มุ่งคุ้มครองหรือไม่(หลักสัมฤทธิผล)(ข) วิธีการหรือมาตรการนั้นเป็นมาตรการที่ก่อให้เกิดผลกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของผู้จะได้รับผลกระทบเท่าที่จำเป็นหรือไม่(หลักจำเป็น) และ (3) วิธีการหรือมาตรการนั้นจะก่อให้เกิดผลกระทบต่อผู้หรือฝ่ายที่ได้รับผลกระทบต่อสิทธิหรือเสรีภาพอย่างเกินควรโดยเฉพาะอย่างยิ่งเกินกว่าที่ระดับของประโยชน์สาธารณะที่จะเกิดขึ้นหรือไม่(หลักความได้สัดส่วนในความหมายอย่างแคบ)(บรรเจิด,2543: 199-211)        นอกจากนี้ ผู้เขียนเห็นว่า หลักความได้สัดส่วนหรือหลักพอสมควรแก่เหตุในเนื้อที่ไม่ซับซ้อนและเป็นที่คุ้นเคยอยู่แล้วในแวดวงกฎหมายไทยคือหลักการพิจารณาความเดือดร้อนหรือเสียหายเกินกว่าที่ควรคาดคิดจากการกระทำของบุคคลอื่นต่อเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1337 ซึ่งหมายถึงความเดือดร้อนหรือเสียหายเกิดกว่าระดับที่ปกติธรรมดาย่อมคาดหมายว่าจะเกิดได้                                 [20] ที่จริงสิทธิชุมชนก็เป็นประโยชน์สาธารณะประเภทหนึ่ง(โปรดเทียบเคียงกับ “ประโยชน์เฉพาะเรื่อง”ในบรรเจิด, 2543: 156-7) และเป็นเรื่องน่าพิจารณาว่าผู้ได้รับประโยชน์จากสิทธิชุมชนไม่ได้หมายถึงเฉพาะชาวชุมชนซึ่งเป็นผู้ทรงสิทธิชุมชนเท่านั้น หากแต่สาธารณชนทั้งในรัฐและโลกย่อมเป็นผู้ได้รับประโยชน์สาธารณะอันเกิดจากการที่ประโยชน์และภาระในสิ่งแวดล้อม ทรัพยากรธรรมชาติและความหลากหลายทางชีวภาพได้รับการแบ่งสันปันส่วนอย่างยุติธรรม(สมดุลและยั่งยืน) ทั้งนี้ เนื่องจากสิทธิชุมชนถูกรัฐธรรมนูญฯ นำมาใช้เป็นกลไกในการจัดการสิ่งแวดล้อมฯ นั่นเอง ดังนั้น เมื่อพิจารณาประกอบกับข้อเท็จจริงที่ว่าปัญหาสิ่งแวดล้อมฯ มักเป็นปัญหาร่วมกันและอาจส่งผลกระทบไปทั่วโลก สิทธิชุมชนจึงเป็นได้ทั้งประโยชน์สาธารณะเฉพาะสำหรับคนในชุมชน ขณะเดียวกันก็เป็นประโยชน์สาธารณะอันกว้างขวางเป็นประโยชน์ร่วมกันของมนุษยชาติอยู่ในขณะเดียวกัน                        [21] แน่นอนว่า การตีความรัฐธรรมนูญฯ ควรเป็นไปตามแนวทางที่สิทธิและเสรีภาพต่างๆ ควรมีผลบังคับไปด้วยกันไม่ให้สิทธิหรือเสรีภาพอย่างใดอย่างหนึ่งมีขอบเขตกว้างขวางจนบดบังสิทธิหรือเสรีภาพอื่นๆ อย่างไรก็ตาม สิ่งที่ต้องคำนึงถึงก็คือในรัฐธรรมนูญฯ เองก็มีการบัญญัติจัดลำดับความสำคัญของคุณค่าต่างๆ ไว้อยู่ในตัวจำนวนมากซึ่งปรากฏชัดเจนเช่นเดียวกันในกรณีที่รัฐธรรมนูญฯ ให้ความสำคัญกับสิทธิชุมชนยิ่งกว่าเสรีภาพในการประกอบการ ประกอบอาชีพหรือแข่งขันเสรีอย่างเป็นธรรมดังจะเห็นได้จากมาตรา 67 วรรคสองได้จำกัดเสรีภาพในการประกอบอุตสาหกรรมไว้ระดับหนึ่งหากว่าเป็นการดำเนินโครงการที่อาจก่อผลกระทบอย่างรุนแรงต่อชุมชนฯ และมาตรา 43 วรรคสองเองก็บัญญัติว่าเสรีภาพดังกล่าวนี้เป็นสิ่งที่ถูกจำกัดได้โดยบทบัญญัติแห่งกฎหมายเฉพาะเพื่อประโยชน์สาธารณะสำคัญบางประการ ซึ่งรวมถึง การรักษาทรัพยากรธรรมชาติหรือสิ่งแวดล้อมและสวัสดิภาพของประชาชน                        [22] มาตรา 1337 “ บุคคลใดใช้สิทธิของตนเป็นเหตุให้เจ้าของอสังหาริมทรัพย์ได้รับความเสียหายหรือเดือดร้อนเกินที่ควรคิดหรือคาดหมายได้ว่าจะเป็นไปตามปกติและเหตุอันควรเมื่อเอาสภาพและตำแหน่งที่อยู่แห่งทรัพย์สินนั้นมาคำนึงประกอบไซร้ ท่านว่าเจ้าของอสังหาริมทรัพย์มีสิทธิปฏิบัติการเพื่อยังความเสียหายหรือเดือดร้อนนั้นให้สิ้นไป ทั้งนี้ไม่ลบล้างสิทธิที่จะเรียกเอาค่าทดแทน”                        [23] จึงเป็นเรื่องที่น่าคิดว่าหากใช้แนวทางพิจารณาเป็นรายโครงการแล้วแง่มุมเรื่องระดับความสามารถในการรองรับมลพิษของพื้นที่มาบตาพุดอาจเป็นปัจจัยหนึ่งในหลายปัจจัยที่ทำให้มีโครงการที่อาจก่อผลกระทบอย่างรุนแรงต่อชุมชนฯ มากกว่า 2 โครงการซึ่งเกิดจากผลคำพิพากษาก็เป็นได้                        [24] โปรดดูหลักกฎหมายนี้ในพ.ร.บ.วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 มาตรา 51-52         พิมพ์จาก http://public-law.net/view.aspx?ID=1520 เวลา 22 พฤศจิกายน 2567 19:31 น. Pub Law Net (http://www.pub-law.net)