ข้อเขียนเบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายมหาชน โดย คุณชนินทร์ ติชาวัน 6 มกราคม 2551 19:14 น.        ข้อความทั่วไป        กฎหมายมหาชน เป็นสาขาหนึ่งของศาสตร์ทางด้านกฎหมายซึ่งมีบทบาทและได้รับความสนใจเพิ่มมากขึ้นเรื่อยๆ ไม่ว่าจะจากนักกฎหมายเองรวมทั้งประชาชนทั่วไป โดยเฉพาะหลังจากที่ได้มีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับที่ได้ชื่อว่าเป็นรัฐธรรมนูญฉบับประชาชน (รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2540) ซึ่งได้สถาปนาองค์กรที่ทำหน้าที่ในการวินิจฉัยตัดสินข้อพิพาทในทางมหาชนโดยเฉพาะขึ้นมา กล่าวคือ ศาลรัฐธรรมนูญ และศาลปกครอง ผู้เขียนจึงได้เขียนข้อเขียนเบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายมหาชนนี้ขึ้นมา ซึ่งข้อเขียนนี้จะกล่าวถึงความหมายและลักษณะทั่วไปของกฎหมาย รวมทั้งความหมายในเชิงปรัชญา และจะกล่าวถึงความหมายและการแบ่งแยกกฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชนทั้งในประเทศไทยและในต่างประเทศ ตลอดจนลักษณะของกฎหมายมหาชนแต่ละสาขาพอสังเขป โดยหวังเป็นอย่างยิ่งว่าจะเป็นพื้นฐานสำหรับผู้ที่สนใจในการที่จะศึกษาวิชากฎหมายมหาชนโดยละเอียดต่อไป                1.ความหมายและลักษณะทั่วไปของกฎหมาย        1.1 ความหมายทั่วไปของกฎหมาย        ความหมายของกฎหมายนั้นผูกพันอย่างแน่นแฟ้นกับการที่มนุษย์ต้องอยู่รวมกันในสังคมและในลักษณะเป็นกลุ่มที่มีการจัดตั้ง ลักษณะการอยู่รวมกลุ่มของมนุษย์ในสังคมทำให้เกิดความจำเป็นที่จะต้องมีกฎเกณฑ์ที่วางระเบียบและกำหนดความประพฤติของมนุษย์เอง ทั้งนี้ เพื่อให้การอยู่รวมกันดังกล่าวสามารถดำเนินการไปได้ แต่กฎเกณฑ์ที่กำหนดความประพฤติของมนุษย์ไม่ได้เป็นกฎหมายเสมอไป การที่จะพิจารณาว่ากฎเกณฑ์ใดเป็นกฎหมายหรือไม่จะต้องดูว่ากฎเกณฑ์นั้นมีสภาพบังคับ (sanction) ทางสังคมหรือไม่ (1) นักกฎหมายที่มีชื่อเสียงได้ให้คำนิยามของคำว่ากฎหมายที่แตกต่างกัน เช่น        พระเจ้าบรมวงศ์เธอ กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ (พระองค์เจ้ารพีพัฒนศักดิ์) พระบิดาแห่งกฎหมายไทย ให้นิยามว่า “กฎหมายคือคำสั่งทั้งหลายของผู้ปกครองว่าการแผ่นดินที่มีต่อราษฎรทั้งมวล เมื่อผู้ใดฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามแล้วตามธรรมดาต้องได้รับโทษ”        ศาสตราจารย์ ดร.หยุด แสงอุทัย ให้นิยามว่า “กฎหมายคือ ข้อบังคับของรัฐ ซึ่งกำหนดความประพฤติของมนุษย์ ถ้าผู้ใดฝ่าฝืนจะได้รับผลร้ายหรือถูกลงโทษ”        รองศาสตราจารย์ ดร. โภคิน พลกุล ให้ความหมายของคำว่ากฎหมายว่า “กฎหมายคือ กฎเกณฑ์ที่วางระเบียบแห่งการอยู่ร่วมกันของมนุษย์ในสังคมโดยมีสภาพบงัคับของสังคมนั้น”        จากความหมายข้างต้น จึงอาจกล่าวโดยสรุปได้ว่า กฎหมายคือ คำสั่งทั้งหลายของผู้ปกครอง ข้อบังคับของรัฐ กฎเกณฑ์ที่วางระเบียบแห่งการอยู่ร่วมกันของมนุษย์ กฎหมายจึงเป็นกฎเกณฑ์ที่ใช้ควบคุมความประพฤติของบุคคลในสังคมโดยที่บุคคลในสังคมจะต้องปฏิบัติตามกฎเกณฑ์นั้นอย่างไม่อาจ หลีกเลี่ยงได้ และกฎเกณฑ์ที่กำหนดไว้นั้นจะเป็นคำสั่งหรือข้อบังคับของรัฐ ที่ออกมาใช้บังคับเอากับ ประชาชนในปกครอง หากผู้ใดฝ่าฝืนไม่ยอมประพฤติปฏิบัติตาม ก็จะมีความผิดและต้องถูกลงโทษ หรืออาจได้รับผลเสียหายด้วย        1.2 ความหมายของกฎหมายในเชิงนิติปรัชญา        หากจะให้ความหมายของคำว่า “กฎหมาย” ได้อย่างชัดเจนยิ่งขึ้นก็คงจะต้องกล่าวถึง แนวความคิดทางปรัชญากฎหมาย หรือนิติปรัชญา พอสังเขปเสียก่อน เนื่องจากว่า นิติปรัชญา ถือได้ว่าเป็นหลักการพื้นฐานที่จะทำให้สามารถคิดวิเคราะห์ และเข้าใจถึงจิตวิญญาณแห่งกฎหมายได้เป็นอย่างดี ซึ่งมีสำนักคิดต่างๆ ที่สำคัญดังนี้        1.2.1 สำนักกฎหมายธรรมชาติ หรือสำนักกฎหมายธรรมนิยม (Natural Law School) แนวคิดนี้เห็นว่า กฎหมายมีอยู่แล้วตามธรรมชาติ ซึ่งอาจจะเกิดจากธรรมชาติโดยตรง เหมือนอย่างกฎแห่งแสงสว่าง กฎแห่งความร้อน ซึ่งเป็นสิ่งที่มีมาตามธรรมชาติ หรืออาจเกิดจากพระเจ้า โดยพระเจ้าเป็นผู้กำหนดให้มีขึ้น หรืออาจจะเกิดขึ้นจากความรู้สึกผิดชอบชั่วดีของมนุษย์เอง ซึ่งโดยสรุปแล้ว ก็คือกฎหมายนั้นไม่ต้องมีผู้ใดบัญญัติหรือสร้างขึ้น เพราะฉะนั้น กฎหมายธรรมชาติจึงมีลักษณะที่คงทนถาวร ดำรงอยู่ชั่วนิรัดร์ กฎหมายธรรมชาตินี้ จึงสามารถที่จะใช้ได้โดยไม่จำกัดเวลา ไม่มีเวลาที่จะถูกยกเลิก สามารถที่จะใช้ได้โดยไม่จำกัดสถานที่ หรือแต่เฉพาะรัฐใดรัฐหนึ่งเท่านั้น นอกจากนี้ กฎหมายธรรมชาตินี้ยังมีสถานะหรือคุณค่าที่อยู่เหนือกฎหมายของรัฐ โดยรัฐไม่อาจที่จะออกกฎหมายใดให้ขัดแย้งกับกฎหมายธรรมชาติได้ หากรัฐออกกฎหมายที่ขัดแย้งกับกฎหมายธรรมชาติ กฎหมายนั้นย่อมไม่อาจใช้บังคับได้        1.2.2 สำนักปฎิฐานนิยม หรือสำนักกฎหมายบ้านเมือง (Legal Positivism) นักคิดคนสำคัญของสำนักนี้คือ John Austin ซึ่งมีแนวความคิดว่า กฎหมายคือ “คำสั่งของรัฐาธิปัตย์” ซึ่งเมื่อกฎหมายเป็นเรื่องของคำสั่งแล้ว กฎหมายจึงเป็นเรื่องที่เชื่อมโยงอยู่กับเรื่องของ “อำนาจ” โดยไม่จำเป็นต้องขึ้นอยู่กับศีลธรรม กฎหมายจึงอาจขัดกับศีลธรรมได้ เพราะคำสั่งนั้นเป็นเรื่องที่ ผู้มีอำนาจเหนือ สามารถที่จะบังคับผู้อยู่ใต้อำนาจปกครอง ให้ต้องปฏิบัติตามเจตจำนงของผู้มีอำนาจได้ ดังนั้น ผลของแนวความคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมืองนี้ จึงเป็นผลว่า กฎหมายจะมีเนื้อหาเป็นอย่างไร มีความถูกต้องเป็นธรรมหรือไม่ ไม่ใช่เรื่องที่นักนิติศาสตร์จะต้องพิจารณา เมื่อกฎหมายบัญญัติว่าผิดก็ต้องผิด ไม่ผิดก็ย่อมไม่ผิด โดยไม่ต้องแสวงหาหลักการหรือเหตุผลใดๆ มาเปลี่ยนแปลงหรือสร้างความยุติธรรมให้เกิดขึ้น เพราะเมื่อมีกฎหมายก็ย่อมถือว่ากฎหมายนั่นเองคือ ความยุติธรรม เราจึงมักจะได้ยินคำพูดที่ว่า “นี่คือความยุติธรรมตามกฎหมาย”        1.2.3 สำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ (Historical School) ในแนวคิดนี้ เชื่อว่ากฎหมายนั้นเกิดขึ้นจาก “จิตใจของประชาชาติ” (Volksgeist) ซึ่งหมายถึงความรู้สึกผิดชอบชั่วดีที่มีอยู่ในชนชาติใดชาติหนึ่งซึ่งเกิดขึ้นตั้งแต่ดั้งเดิมเริ่มต้นของชนชาติและวิวัฒนาการไปตามกาลเวลา กฎหมายจึงเป็นผลผลิตจากความเป็นไปในทางประวัติศาสตร์ ด้วยเหตุนี้เองจึงทำให้กฎหมายของแต่ละชาติจึงมีความแตกต่างกัน ออกไป ไม่สามารถที่จะเอากฎหมายของประเทศหนึ่งมาบัญญัติเป็นกฎหมายของอีกประเทศหนึ่งได้ และกฎหมายไม่ใช่สิ่งที่มนุษย์สร้างขึ้น แต่เป็นสิ่งที่มนุษย์ค้นพบ จากวิวัฒนาการของข้อเท็จจริงในทางประวัติศาสตร์ของแต่ละชนชาติ กฎหมายจึงไม่ใช่สิ่งที่มีความสมบูรณ์อย่างสากล        หากกล่าวโดยสรุปก็คือ แม้ว่าสำนักความคิดกฎหมายต่างๆ จะได้ให้ความหมายและลักษณะของกฎหมายที่แตกต่างกัน ซึ่งก็ต้องขึ้นอยู่กับแนวความคิดและความเชื่อที่แตกต่างกัน แต่อย่างไรก็ตาม ก็มีสิ่งที่ตรงกันก็คือว่า กฎหมาย คือ กฎเกณฑ์ หรือข้อบังคับสำหรับควบคุมความประพฤติของบุคคลที่อยู่รวมกันในสังคม เพื่อให้สังคมดำรงอยู่ได้อย่างสงบสุข                2.การแบ่งประเภทของกฎหมาย        เมื่อกล่าวถึงคำว่า กฎหมาย เฉยๆ โดยไม่มีคำคุณศัพท์ใดมาต่อท้าย ก็ย่อมหมายความถึงกฎเกณฑ์ทั้งปวงอันมีลักษณะเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับแก่มนุษย์ที่รวมกันอยู่ในสังคม แต่คำว่า กฎหมาย เฉยๆ นั้นดูเหมือนไม่มีตัวตนให้เห็นได้ว่ามีหน้าตาอย่างไร เราจะเห็นหน้าตาของกฎหมายชัดขึ้น ก็เมื่อมีคำคุณศัพท์ต่อท้าย ซึ่งจะหมายถึงส่วนหนึ่งของกฎหมาย เช่น กฎหมายมหาชน กฎหมายเอกชน กฎหมายอาญา กฎหมายแรงงาน เป็นต้น (2) การแบ่งแยกประเภทของกฎหมายนั้นเราสามารถที่จะแบ่งประเภทของกฎหมายได้หลายประเภท และหลายวิธีสุดแล้วแต่ว่าจะใช้หลักเกณฑ์ใดเป็นเครื่องแบ่งแยก เช่น (3)        1) ใช้เนื้อหาของกฎหมายเป็นเกณฑ์ในการแบ่งแยก ก็จะสามารถแบ่งแยกกฎหมายออกได้เป็น 2 ประเภท คือ ประเภทที่หนึ่ง เป็นกฎหมายสารบัญญัติ (Substantive law) ซึ่งกำหนดสิทธิและหน้าที่ของบุคคลโดยตรง ประเภทที่สอง เป็นกฎหมายวิธีสบัญญัติ (Procedural law) ซึ่งกำหนดวิธีการเยียวยาเมื่อมีการละเมิดสิทธิหรือหน้าที่เกิดขึ้น        2) ใช้ผลบังคับของกฎหมายที่มีต่อนิติกรรม ก็จะสามารถแบ่งแยกกฎหมายออกได้เป็น 2 ประเภท คือ ประเภทที่หนึ่ง เป็นกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ซึ่งจะทำนิติกรรมฝ่าฝืนไม่ได้ มิฉะนั้น จะเป็นโมฆะ ประเภทที่สอง เป็นกฎหมายที่ไม่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนซึ่งอาจทำนิติกรรมให้แตกต่างไปได้        3) ใช้ลักษณะของนิติสัมพันธ์เป็นเกณฑ์ในการแบ่งแยกประเภทของกฎหมาย ซึ่งหากใช้หลักเกณฑ์นี้เป็นเครื่องแบ่งแยกกฎหมายเพื่อประโยชน์ในการทำความเข้าใจกับลักษณะพิเศษอันป็นผลของการแบ่งแยก ตลอดจนการใช้นิติวิธีในเชิงคดีและการศึกษาวิจัยที่ถูกต้องแล้ว ก็จะสามารถแบ่งประเภทกฎหมายได้เป็น 2 ประเภท คือ กฎหมายเอกชน (Private law) และกฎหมายมหาชน (Public law)        เพราะฉะนั้นจะเห็นว่าการแบ่งประเภทของกฎหมายนั้นไม่สามารถที่จะชี้เฉพาะเจาะจงลงไปได้ว่ากฎหมายทั้งหมดนั้นมีกี่ประเภท ขึ้นอยู่กับจุดประสงค์ของการแบ่งประเภทว่าต้องการแบ่งเพื่ออะไร และเกณฑ์ในการแบ่งเป็นสำคัญ ซึ่งหลักเกณฑ์ที่จะได้นำมาใช้ยึดเป็นตัวแบ่งประเภทของกฎหมายที่จะได้กล่าวต่อไป ก็คือการใช้หลักเกณฑ์ในเรื่องของนิติสัมพันธ์ของคู่กรณี ซึ่งสามารถที่จะแบ่งประเภทของกฎหมายได้เป็นกฎหมายเอกชน และกฎหมายมหาชน                3.ความหมายและการแบ่งแยกกฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชน        เมื่อได้มีการใช้หลักเกณฑ์ในเรื่องของนิติสัมพันธ์ของคู่กรณี เพื่อใช้แบ่งแยกประเภทของกฎหมาย โดยแบ่งเป็นกฎหมายมหาชน และกฎหมายเอกชนดังกล่าวข้างต้นแล้ว จึงจำเป็นจะต้องทำความเข้าใจในความหมายของกฎหมายมหาชนให้ชัดเจนเสียก่อนว่าคืออะไร และกฎหมายมหาชนนั้น มีความแตกต่างจาก กฎหมาย เอกชนอย่างไร ซึ่งในระบบกฎหมายหรือในประเทศที่มีการแบ่งประเภทกฎหมายออกเป็นกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชน ก็ยังมีความเข้าใจหรือมีการให้ความหมายของกฎหมายมหาชน และกฎหมายเอกชน ที่แตกต่างออกไป สุดแล้วแต่ยุคสมัยหรือแล้วแต่ความเห็นของนักกฎหมายแต่ละคน (4) ดังคำอธิบายของนักกฎหมายมหาชนทั้งของไทยและของต่างประเทศ ดังนี้ (5)        อัลเปียน (Ulpian) นักปราชญ์สมัยโรมันยุคคลาสสิค ได้อธิบายว่า “กฎหมายมหาชน ได้แก่ กฎหมายที่เกี่ยวข้องกับสาธารณรัฐโรมัน (Republique Romaine ) ส่วนกฎหมายเอกชนนั้น ได้แก่ กฎหมายที่เกี่ยวข้องกับประโยชน์ของเอกชนแต่ละคน”        ศาสตราจารย์ มอริส ดูแวร์เช่ (Maurice DUVERGER) อธิบายไว้ว่า “กฎหมายมหาชนได้แก่ กฎหมายที่กล่าวถึงกฎเกณฑ์ทั้งหลายของกฎหมายที่เกี่ยวกับสถานะ และอำนาจของผู้ปกครอง รวมทั้งความสัมพันธ์ระหว่าง ผู้ปกครอง กับผู้อยู่ใต้ปกครอง ส่วนกฎหมายเอกชน ได้แก่ กฎเกณฑ์ทั้งหลายของกฎหมายที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ทางกฎหมายระหว่างผู้อยู่ใต้ปกครองด้วยกัน”        ศาสตราจารย์ ดร.หยุด แสงอุทัย ได้อธิบายไว้ว่า “กฎหมายมหาชน ได้แก่ กฎหมายที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างรัฐ หรือหน่วยงานของรัฐกับราษฎร ในฐานะที่เป็นฝ่ายปกครองราษฎร กล่าวคือในฐานะที่รัฐมีสถานะเหนือราษฎร ส่วนกฎหมายเอกชน ได้แก่ กฎหมายที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนต่อเอกชนด้วยกัน ในฐานะที่เท่าเทียมกัน”        ศาสตราจารย์ ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ กล่าวไว้โดยสรุปว่า “กฎหมายมหาชน คือกฎหมายที่กำหนดสถานะ (Statut) และนิติสัมพันธ์ (Relation juridique) ระหว่างรัฐหรือหน่วยงานของรัฐกับเอกชน หรือหน่วยงานของรัฐอื่นในฐานะที่รัฐและหน่วยงานของรัฐเป็น ผู้ปกครอง ส่วนกฎหมายเอกชนคือ กฎหมายที่กำหนดสถานะ (Statut) และนิติสัมพันธ์ (Relation juridique) ระหว่างเอกชนต่อกันในฐานะ ผู้อยู่ใต้ปกครอง ที่ต่างฝ่ายต่างก็เท่าเทียมกัน” (6)        จากคำอธิบายของนักกฎหมายมหาชนต่างๆ ดังกล่าวข้างต้น จะเห็นได้ว่าแม้จะมีการให้ความหมายหรือคำอธิบายที่แตกต่างกันบ้าง แต่อย่างไรก็ตาม ก็เป็นการให้ความหมายและคำอธิบายที่อยู่บนพื้นฐานอย่างเดียวกันคือ “กฎหมายมหาชนเป็นเรื่องที่เกี่ยวข้องกับรัฐ ส่วนกฎหมายเอกชนเป็นเรื่องที่เกี่ยวข้องกับเอกชน” อันเป็นคำอธิบายของอัลเปียนที่ได้กล่าวไว้ตั้งแต่สมัยโรมัน แต่ก็ยังคงเป็นรากฐานทางกฎหมายมหาชนที่นักกฎหมายในยุคต่อมายึดถือและใช้เป็นพื้นฐานในการอธิบายตลอดมาจนปัจจุบัน ซึ่งหากจะกล่าวโดยสรุปแล้ว “กฎหมายมหาชนก็คือ กฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการกำหนดสถานะ และความสัมพันธ์ระหว่างองค์กรที่ใช้อำนาจสาธารณะ หรืออำนาจมหาชน ด้วยกันเอง รวมทั้งกฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการกำหนดสถานะ และความสัมพันธ์ระหว่างองค์กรดังกล่าว กับเอกชน ในฐานะที่องค์กรที่ใช้อำนาจนั้นอยู่ในสถานะที่เหนือกว่าเอกชน แต่สำหรับกฎหมายเอกชน คือ เป็นกฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่กำหนดถึงสถานะ และความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนด้วยกันเอง ในฐานะที่ต่างฝ่ายก็มีสถานะที่เท่าเทียมกัน”                3.1 การแบ่งแยกกฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชน        กฎหมายมหาชน และกฎหมายเอกชนแยกออกจากกันสืบเนื่องจากวิวัฒนาการในประวัติศาสตร์ (7) โดยเริ่มตั้งแต่การปรากฏตัวของรัฐสมัยใหม่ที่มีอำนาจสมบูรณ์เด็ดขาด ซึ่งอำนาจปกครองทั้งหมดมีลักษณะ รวมศูนย์ในขณะเดียวกันบุคคลก็เริ่มมีอิสระในขอบเขตส่วนตัว การรับรองขอบเขตส่วนตัวของบุคคลนี้ รัฐต้องชดเชยให้เนื่องจากการที่รัฐผูกขาดอำนาจในเรื่องที่เกี่ยวกับชีวิตส่วนรวม ความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนและการให้ความสำคัญของกฎหมายแต่ละสาขานั้นมีการผันแปรอยู่ตลอดเวลา ในช่วงเวลาที่ความคิดเกี่ยวกับสังคมแพร่หลาย กฎหมายมหาชนก็ได้รับการยอมรับยิ่งกว่ากฎหมายเอกชน ในขอบเขตของกฎหมายบางเรื่อง กฎหมายเอกชนถูกหลอมเข้ากับกฎหมายมหาชน สำหรับในสังคมของรัฐสมัยใหม่ที่คำนึงถึงความเป็นธรรมในสังคม กฎหมายมหาชนได้ขยายขอบเขตไปเป็นอันมาก จนกระทั่งในบางขอบเขตมีปัญหาในการแบ่งแยกระหว่างกฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชน        หลักเกณฑ์ที่ใช้ในการแบ่งแยกกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนนี้ ประกอบด้วยหลักเกณฑ์หลายหลักเกณฑ์ ดังนี้ (8)        1.)หลักเกณฑ์เกี่ยวกับบุคคลผู้ก่อนิติสัมพันธ์ ซึ่งเป็นเกณฑ์ทางองค์กร ซึ่งหากถือตามหลักเกณฑ์นี้ กฎหมายมหาชน เป็นกฎหมายซึ่งใช้บังคับกับสถานะและนิติสัมพันธ์ ซึ่งรัฐหรือหน่วยงานของรัฐฝ่ายหนึ่ง ก่อกับเอกชนหรือหน่วยงานของรัฐอีกฝ่ายหนึ่ง ส่วนกฎหมายเอกชนนั้น ใช้บังคับกับสถานะและนิติสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชนด้วยกันในฐานะซึ่งต่างก็เป็น “ผู้อยู่ใต้ปกครอง” เหมือนกันและเท่าเทียมกันอันต่างจากกรณีแรกที่รัฐหรือหน่วยงานของรัฐอยู่ในฐานะ “ผู้ปกครอง”        2.)หลักเกณฑ์ที่เกี่ยวกับวัตถุประสงค์ของนิติสัมพันธ์ หลักเกณฑ์นี้ชี้ให้เห็นว่า จุดประสงค์ของ นิติสัมพันธ์ในกฎหมายมหาชนที่รัฐหรือหน่วยงานของรัฐก่อขึ้นเป็นไปเพื่อประโยชน์สาธารณะ (Public interest) แทบทั้งสิ้น ดั้งนั้น กฎหมายที่บังคับใช้กับนิติสัมพันธ์นั้น จึงต้องมีลักษณะพิเศษที่ให้ความสำคัญกับประโยชน์สาธารณะของส่วนรวมซึ่งต่างจากจุดประสงค์ของนิติสัมพันธ์ระหว่างเอกชนต่อเอกชนที่มุ่งผลประโยชน์ส่วนตนเป็นที่ตั้ง กฎเกณฑ์แห่งกฎหมายที่ใช้บังคับกับนิติสัมพันธ์แบบหลังนี้ จะต้องใช้กฎหมายเอกชน        3.)หลักเกณฑ์ที่เกี่ยวกับวิธีการที่ใช้ในการก่อนิติสัมพันธ์ระหว่างกัน หรือหลักเกณฑ์ตามรูปแบบ ภายใต้หลักเกณฑ์นี้จะเห็นได้ว่า ในนิติสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชน ที่ต่างฝ่ายมุ่งผลประโยชน์ส่วนตนเป็นที่ตั้ง ดังนั้น กฎหมายจึงถือว่าเอกชนแต่ละคนเสมอภาคกัน และเมื่อต่างคนต่างเสมอภาคกันแล้ว นิติสัมพันธ์ที่ก่อให้เกิดขึ้นจึงต้องอาศัยความสมัครใจอันมีที่มาจากเสรีภาพในการทำสัญญา (Freedom of contract) โดยหลักแล้ว นิติสัมพันธ์ในกฎหมายเอกชนจะเกิดขึ้นไม่ได้ ถ้าไม่มีการสมัครใจเข้าทำสัญญากัน นอกจากนั้น เมื่อมีการฝ่าฝืนสิทธิหน้าที่ของกันและกัน เอกชนจะใช้อำนาจตนบังคับอีกฝ่ายหนึ่งให้ทำตามสัญญาไม่ได้ เพราะถือว่าเสมอภาคกัน ต้องนำคดีขึ้นสู่ศาลซึ่งเป็นหน่วยงานของรัฐให้บังคับตามนิติสัมพันธ์นั้นให้ในฐานะคนกลาง กล่าวโดยสรุปก็คือ เทคนิคหรือวิธีการในกฎหมายเอกชนนั้น อยู่บนหลักความเสมอภาค และเสรีภาพในการทำสัญญา        ส่วนในกฎหมายมหาชนนั้น วิธีการหรือเทคนิคที่ใช้ต่างไปจากกฎหมายเอกชน กล่าวคือ เมื่อรัฐหรือหน่วยงานของรัฐทำการเพื่อประโยชน์สาธารณะในฐานะผู้ปกครองแล้ว รัฐหรือหน่วยงานของรัฐต้องมีฐานะที่เหนือกว่าเอกชน วิธีการที่รัฐใช้ในการก่อนิติสัมพันธ์สร้างสิทธิหน้าที่ให้เกิดขึ้นกับเอกชน จึงขึ้นกับเอกชน จึงเป็นวิธีการฝ่ายเดียวที่ไม่ต้องอาศัยความสมัครใจของเอกชนเลย เช่นการออกคำสั่ง การอนุญาตหรือไม่อนุญาต การอนุมัติหรือไม่อนุมัติ และเมื่อมีการฝ่าฝืนนิติสัมพันธ์ที่รัฐก่อขึ้นฝ่ายเดียว รัฐก็มีอำนาจหรือเอกสิทธิ์ ที่จะบังคับให้เป็นไปตามคำสั่งฝ่ายเดียวนั้นได้โดยไม่ต้องไปศาล ซึ่งเท่ากับว่า กฎหมายสันนิษฐานไว้ก่อนว่า คำสั่งฝ่ายเดียวที่รัฐและหน่วยงานของรัฐออกและบังคับนั้น ชอบด้วยกฎหมาย จนกว่าศาลจะพิพากษาให้ยกเลิกเพิกถอนเพราะเอกชนนำคดีมาสู่ศาล ซึ่งต่างจากกรณีเอกชนละเมิดสิทธิหน้าที่ระหว่างกัน จะบังคับกันเองไม่ได้ ต้องนำคดีมาสู่ศาล และต้องมีคำพิพากษาตลอดจนหมายบังคับคดีของศาลเสียก่อน จึงจะถือว่าบังคับได้ ซึ่งเท่ากับว่ากฎหมายไม่ยอมสันนิษฐานว่า การกระทำของเอกชนคนใดคนหนึ่งชอบด้วยกฎหมายก่อนจะมีคำพิพากษา        4.) หลักเกณฑ์ทางเนื้อหา หลักเกณฑ์นี้ถือว่ากฎเกณฑ์ของกฎหมายมหาชนนั้นเป็นกฎเกณฑ์ที่มีลักษณะทั่วไปและปราศจากการระบุตัวบุคคล ที่เรียกกันว่า กฎหมายตามภาวะวิสัย (droit objectif) ซึ่งถือว่าต้องปฏิบัติตาม จะตกลงยกเว้นไม่ได้ ถือว่าเป็นกฎหมายบังคับ (droit impe’ratif) ในขณะที่กฎเกณฑ์ของกฎหมายเอกชนนั้นเป็นกฎเกณฑ์ที่จะใช้บังคับก็ต่อเมื่อเอกชนไม่ทำสัญญาตกลงกันป็นอย่างอื่น ถ้าเอกชนตกลงทำสัญญาแตกต่างไปจากที่กฎหมายเอกชนกำหนดไว้ และบทกฎหมายนั้นไม่เป็นบทกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนแล้ว ก็เท่ากับว่าเอกชนได้สร้างกฎหมายตามอัตวิสัย (droit subjectif) ขึ้นใช้บังคับระหว่างกันเป็นการเฉพาะราย ตัวบทกฎหมายเอกชน เช่น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์จึงเป็นกฎหมายเสริม (droit supple’tif) เท่านั้น                4. การแบ่งแยกสาขาย่อยของกฎหมายมหาชน        การแบ่งประเภทของกฎหมายมหาชนนั้น เราสามารถที่จะแบ่งออกได้ตามแนวทางของประเทศเยอรมัน และตามแนวทางของประเทศฝรั่งเศส ซึ่งทั้งสองประทศนี้ถือว่าเป็นต้นแบบของการแบ่งประเภทของกฎหมายมหาชน โดยมีแนวทางการแบ่งประเภทของกฎหมายมหาชนที่แตกต่างกันดังนี้        4.1 การแบ่งสาขาย่อยของกฎหมายมหาชนตามแนวทางของประเทศเยอรมัน        ในประเทศเยอรมัน มีการแบ่งแยกสาขาย่อยของกฎหมายมหาชน ซึ่งถือว่าเป็นกฎหมายที่กำหนดสถานะ และความสัมพันธ์ของรัฐกับรัฐ และระหว่างรัฐกับเอกชนหรือองค์กรมหาชนอื่น โดยแปลความหมายอย่างกว้าง ดังนั้น จึงสามารถที่จะแบ่งเป็นสาขาย่อยได้ดังนี้ คือ กฎหมายรัฐธรรมนูญ (Verfassungrecht) กฎหมายปกครอง (Vervaltungrecht) กฎหมายภาษี (Steuerrecht) กฎหมายอาญา (Strafrecht) กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (Strafprozessrecht) กฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง (Zivilprozessrecht) ซึ่งรวมกฎหมายวิธีพิจารณาภาคบังคับคดี (Zwangsvollsteckungsrecht) กฎหมายล้มละลาย (Konkursrecht) กฎหมายวิธีพิจารณาทางปกครอง (Freiwillige Gerichtsbarkeit) กฎหมายศาสนจักร (Kirchenrecht) และกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง (Volkerrecht) สำหรับประเทศที่ยึดตามแนวทางการแบ่งประเภทสาขาย่อยของเยอรมัน เช่น สวิตเซอร์แลนด์ อิตาลี สเปน ออสเตรีย (9)        แต่อย่างไรก็ตาม แม้ประเทศเยอรมันจะถือว่า กฎหมายอาญาก็ดี กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาก็ดี กฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งก็ดี กฎหมายวิธีพิจารณาภาคบังคับคดี เป็นกฎหมายมหาชนก็ตาม แต่ก็ไม่ใช่วิชากฎหมายมหาชนในทางวิชาการที่สอนกันในมหาวิทยาลัย เนื่องจากเยอรมันถือว่ากฎหมายเช่นว่านั้น ล้วนแล้วแต่เป็นกฎหมายที่เกี่ยวกับการบังคับตามสิทธิหน้าที่ของเอกชน โดยผ่านกระบวนการ ขั้นตอน และองค์กรที่รัฐกำหนดขึ้นในกฎหมาย ซึ่งก็เป็นแต่เพียงการใช้อำนาจรัฐแบบรวมศูนย์เท่านั้น ดังนั้น กฎหมายเหล่านี้จึงมีลักษณะเป็นเพียงกฎหมายมหาชนโดยสภาพเท่านั้น                4.2 การแบ่งสาขาย่อยของกฎหมายมหาชนตามแนวทางของประเทศฝรั่งเศส        การแบ่งแยกสาขาย่อยของกฎหมายมหาชนตามแนวทางของประเทศฝรั่งนี้ สามารถที่จะแบ่งแยกประเภทของกฎหมายมหาชนได้เป็น 2 สาขา คือ        1.)กฎหมายมหาชนภายใน ซึ่งหมายถึง กฎหมายที่เกี่ยวกับการจัดระเบียบภายในรัฐแบ่งออกเป็นสาขาย่อยได้ ดังนี้        -กฎหมายรัฐธรรมนูญ เป็นกฎหมายว่าด้วยสถาบันทางรัฐธรรมนูญและการเมือง ความสัมพันธ์ระหว่างสถาบันเหล่านี้ด้วยกันเองและความสัมพันธ์กับพลเมืองของรัฐ        -กฎหมายปกครอง เป็นกฎหมายว่าด้วยฐานะของสถาบันทางการปกครองหรือการบริการ ความสัมพันธ์ ของสถาบันนี้กับสถาบันทางการเมืองและเอกชน        -กฎหมายการคลังและการภาษีอากร เป็นกฎหมายว่าด้วยเรื่องการคลังของรัฐ ซึ่งเกี่ยวกับงบประมาณแผ่นดิน การจัดระเบียบค่าใช้จ่ายของรัฐ การหารายได้เข้ารัฐ และหน่วยงานของรัฐ การจัดการทรัพย์สินที่เป็นเงินตราของรัฐ เช่น การเก็บรักษา การจัดทำบัญชี และการใช้จ่ายเงินของรัฐโดยงบประมาณแต่ละปี ซึ่งอันที่จริงแล้วกฎหมายการคลังและการภาษีอากร ก็เป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายปกครอง แต่เนื่องจาก ในเรื่องของกฎหมายการคลังและการภาษีอากรนั้นมีความสลับซ้อนในเชิงเศรษฐกิจอยู่มาก และมีกฎเกณฑ์พิเศษของตนเองอยู่มากพอสมควร ตลอดจนมีศาลพิเศษของตนเอง เพราะฉะนั้น จึงแยกสาขาออกมาศึกษาเป็นพิเศษต่างหากจากกฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายปกครอง        2.) กฎหมายมหาชนระหว่างประเทศ หมายถึง กฎหมายที่เกี่ยวกับสถานะและความสัมพันธ์ ระหว่างรัฐ ในฐานะอธิปัตย์ที่เท่าทียมกัน ซึ่งได้แก่ กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง        จะเห็นได้ว่า การแบ่งประเภทของกฎหมายมหาชนของประเทศฝรั่งเศสนั้น ไม่ถือว่า กฎหมายอาญา กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา หรือกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง เป็นกฎหมายมหาชนแต่อย่างใด แต่ล้วนแล้วเป็นกฎหมายเอกชนทั้งสิ้น ด้วยเหตุที่ว่า ผู้เชี่ยวชาญกฎหมายเหล่านี้ ล้วนแต่เป็นนักกฎหมาย เอกชน และคดีพิพาทที่เกิดขึ้นตามกฎหมายเหล่านี้ก็จะต้องฟ้องคดียังศาลยุติธรรมซึ่งจะต้องใช้นิติวิธีทางกฎหมายเอกชนเป็นหลักในการพิจารณา นอกจากนี้แล้ว แม้ว่ากฎหมายเหล่านี้จะมีอำนาจรัฐเข้าไปเกี่ยวข้อง แต่ก็เป็นกรณีที่รัฐเป็นผู้รักษากติกาหรือกฎเกณฑ์ของกฎหมายเท่านั้น รัฐไม่ได้เข้าไปมีนิติสัมพันธ์ใดๆ กับเอกชนเลย รัฐจึงไม่ใช่คู่กรณีโดยตรง เพราะฉะนั้นแล้ว ไม่ว่ากฎหมายอาญา กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา และกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง จึงไม่ใช่กฎหมายมหาชนตามแนวความคิดของฝรั่งเศส                4.3 การแบ่งสาขาย่อยของกฎหมายมหาชนในประเทศไทย        การแบ่งประเภทของกฎหมายมหาชนในประเทศไทยนั้น ก็ยังคงมีแนวความคิดที่แตกต่างกันอยู่บ้าง กล่าวคือ นักกฎหมายที่ได้รับการศึกษาจากประเทศเยอรมัน ก็จะได้รับอิทธิพลทางความคิดในการแบ่งประเภทของกฎหมายมหาชนตามแนวทางของประเทศเยอรมัน แต่สำหรับนักกฎหมายที่ได้รับการศึกษาจากประเทศฝรั่งเศส ก็จะอธิบายตามแนวทางของประเทศฝรั่งเศส        นักกฎหมายที่ได้รับอิทธิพลแนวความคิดมาจากประเทศเยอรมัน เช่น        ศาสตราจารย์ ดร.หยุด แสงอุทัย ได้แยกสาขาย่อยของกฎหมายมหาชนไว้ โดยมิได้อธิบายเหตุผลหรือหลักเกณฑ์ในการแบ่งแยกแต่อย่างใด ดังนี้        -กฎหมายรัฐธรรมนูญ        -กฎหมายปกครอง        -กฎหมายอาญา        -กฎหมายว่าด้วยธรรมนูญศาลยุติธรรม        -กฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาความอาญา        -กฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาความแพ่ง                ศาสตราจารย์ ดร.ปรีดี เกษมทรัพย์ ได้อธิบายการแบ่งแยกประเภทของกฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชนไว้ ซึ่งมีข้อพิจารณาอยู่ 3 ประการ สรุปได้ดังนี้        1.) พิจารณาถึงกิจการที่บัญญัติไว้ในกฎหมายนั้นว่าเป็นเรื่องของเอกชนหรือส่วนรวม ถ้าเป็นเรื่องผลประโยชน์ของส่วนรวม เช่น เรื่องการปกครองบ้านเมืองก็เป็นกฎหมายมหาชน ถ้าเป็นเรื่องกิจการส่วนตัวของเอกชนก็เป็นกฎหมายเอกชน        2.) พิจารณาถึงผู้ถืออำนาจหรือผู้ทรงสิทธิ คือตัวผู้ถือ (Subject) สิทธิหรืออำนาจนั้นว่าใคร ถ้าเป็นองค์การของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐก็เป็นกฎหมายมหาชน ถ้าเป็นบุคคลธรรมดาก็เป็นกฎหมายเอกชน        3.) พิจารณาถึงสถานะหรือความสัมพันธ์ของบุคคลในกฎหมายนั้น ถ้าเป็นความสัมพันธ์ซึ่งฝ่ายหนึ่งมีอำนาจเหนืออีกฝ่ายหนึ่งเช่นในฐานะที่ฝ่ายหนึ่งเป็นผู้ใช้อำนาจปกครอง อีกฝ่ายหนึ่งอยู่ในฐานะผู้ใต้อำนาจปกครอง ความสัมพันธ์ที่อยู่ในลักษณะไม่เสมอภาคเช่นนี้ กฎหมายนั้นเป็นกฎหมายมหาชน แต่ถ้าความสัมพันธ์อยู่ในลักษณะเสมอภาค เช่นระหว่างผู้ซื้อกับผู้ขายก็เป็นกฎหมายเอกชน        ตัวอย่างของกฎหมายมหาชน เช่น        -กฎหมายรัฐธรรมนูญ        -กฎหมายปกครอง        -กฎหมายอาญา        -กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา        -กฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง        -พระธรรมนูญศาลยุติธรรม        -กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง                สำหรับนักกฎหมายที่ได้รับอิทธิพลแนวความคิดมาจากประเทศฝรั่งเศส เช่น        ศาสตราจารย์ ไพโรจน์ ชัยนาม ซึ่งได้แบ่งแยกสาขาย่อยของกฎหมายมหาชนไว้ตามแนวทางของฝรั่งเศส คือกฎหมายมหาชนแบ่งออกเป็น 2 สาขา คือ        -กฎหมายมหาชนภายใน ได้แก่ กฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง และกฎหมายการคลัง        -กฎหมายมหาชนภายนอก หรือกฎหมายมหาชนระหว่างประเทศ ซึ่งเป็นกฎหมายที่บัญญัติถึงความสัมพันธ์ หรือความเกี่ยวพันธ์ระหว่างรัฐต่อรัฐ        ศาสตราจารย์ ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ได้อธิบายว่า เมื่อกฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่กำหนดสถานะและนิติสัมพันธ์ของรัฐหรือหน่วยงานของรัฐระหว่างกันหรือเอกชนแล้ว เราสามารถแยกประเภทของกฎหมายมหาชน ออกเป็นอย่างน้อย 2 สาขาหลัก คือ        -กฎหมายมหาชนภายใน ซึ่งหมายถึง กฎหมายที่กำหนดสถานะและนิติสัมพันธ์ในรัฐ ซึ่งแบ่งออกเป็นสาขาย่อยได้ ดังนี้        -กฎหมายรัฐธรรมนูญ        -กฎหมายปกครอง        -กฎหมายการคลังและการภาษีอากร        -กฎหมายมหาชนระหว่างประเทศ หรือที่รู้จักกันในภาษาไทยว่า กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง                ปัญหาว่าการแบ่งประเภทของกฎหมายมหาชนในประเทศไทยนั้น จะยึดถือตามหลักแนวคิดเช่นใด ในเรื่องนี้ ศาสตราจารย์ ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ได้แสดงทัศนะว่าการมองปัญหาแบบฝรั่งเศสน่าจะเหมาะสมสำหรับประเทศไทยมากกว่า โดยมีเหตุผลที่น่าสนใจและพอจะสรุปได้ ดังนี้ (10)        ประการแรก หากถือตามคติเยอรมัน แทบจะไม่มีกฎหมายใดเลยที่ไม่ใช่กฎหมายมหาชนเพราะกฎหมายทุกฉบับ (ถ้าเป็นลายลักษณ์อักษร) หรือกฎหมายทุกหลัก (ถ้าเป็นจารีตประเพณีหรืออื่นๆ) ต้องมาจากรัฐหรือผ่านองค์กรของรัฐทั้งสิ้น และยิ่งในรัฐสมัยใหม่ด้วยแล้ว การบังคับตามกฎหมายทุกประเภท หากเกิดปัญหาก็ต้องไปสิ้นสุดที่กระบวนการและองค์กรของรัฐทั้งสิ้น ไม่ว่าเป็นเรื่องสัญญาระหว่างเอกชนกับเอกชน เรื่องฆ่าคนตาย หรือฟ้องส่วนราชการ และเมื่อเป็นเช่นนี้ ก็จะกลายเป็นกฎหมายมหาชนไปหมด ซึ่งจะทำให้การแบ่งประเภทกฎหมายออกเป็นกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนหมดความจำเป็น        ประการที่สอง การแบ่งแยกตามคติเยอรมันโดยถือเอาสภาพของเรื่องว่าเกี่ยวกับรัฐนั้น นำไปสู่ทวิภาวะ (Duality) ของกฎหมาย คือ กฎหมายมหาชนโดยสภาพ เช่น กฎหมายอาญา กฎหมายวิธีพิจารณาความทั้งหลาย กับกฎหมายมหาชนโดยการใช้ เช่น กฎหมายรัฐธรรมนูญ และกฎหมายปกครอง ซึ่งจะนำไปสู่สภาพปัญหาหลายประการ คือ กฎหมายมหาชนโดยสภาพหลายสาขาขึ้นศาลยุติธรรม (กฎหมายอาญา กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา) และอีกหลายสาขาขึ้นศาลพิเศษ เช่น กรณีเป็นคดีรัฐธรรมนูญ ขึ้นศาลรัฐธรรมนูญ กรณีเป็นคดีปกครอง ขึ้นศาลปกครอง หากจะกล่าวง่ายๆ ก็คือ ทั้งๆ ที่ต่างก็เป็นกฎหมายมหาชนด้วยกัน แต่กลับขึ้นศาลต่างกันใช้วิธีพิจารณาต่างกัน        ประการสุดท้าย คือ ในทางวิชาการก็ต้องยอมรับว่า นิติศาสตร์กฎหมายมหาชน (Science de droit public) มีนิติวิธี (me’thodologie) และเนื้อหา (objet) ต่างจากกฎหมายอาญา และกฎหมายวิธีพิจารณาความอื่นๆ โดยสิ้นเชิง การแยกศึกษาจะทำให้สามารถสร้างนักกฎหมายมหาชนผู้เชี่ยวชาญเฉพาะขึ้นมาได้ ซึ่งจำเป็นมากสำหรับประเทศไทยในปัจจุบันที่มีลักษณะเป็นรัฐอำเภอใจ (Etat autoritaire) เพราะในขณะที่กฎหมายมหาชนยอมรับรัฐและอำนาจรัฐว่ามีอยู่เหนือเอกชน กฎหมายมหาชนก็ต้องจำกัดและควบคุมอำนาจนั้น โดยกระบวนการและหลักกฎหมายที่เราสร้างขึ้นโดยนักกฎหมายมหาชนเท่านั้น ไม่ใช่นักกฎหมายปฏิฐานนิยม ซึ่งเชี่ยวชาญแต่กฎหมายเอกชน และยอมรับกฎหมายทุกชนิดที่รัฐออกมาใช้บังคับ ทั้งๆที่กฎหมายเหล่านั้น หลายฉบับขัดต่อหลักและทฤษฎีของกฎหมายมหาชนโดยสิ้นเชิง เพราะฉะนั้น อย่างน้อยที่สุด ถ้ายึดถือแนวทางแบ่งแยกประเภทกฎหมายมหาชนและเอกชนแบบฝรั่งเศส และมุ่งสร้างนักกฎหมายมหาชน หรืออย่างน้อยทำให้นักกฎหมายทั่วไปมีทัศนะที่ถูกต้องของกฎหมายมหาชน สภาพทั้งหลายก็อาจดีขึ้นสำหรับประเทศเป็นส่วนรวมก็ได้                ซึ่งในปัจจุบัน แนวโน้มในการแบ่งแยกประเภทของกฎหมายมหาชนในประเทศไทย ค่อนข้างจะชัดเจนว่า จะยึดถือตามแนวคิดของฝรั่งเศส โดยสังเกตได้จากตำราคำสอนที่เกี่ยวกับกฎหมายมหาชน และวิชาที่สอนในมหาวิทยาลัย ก็มักจะอธิบายว่ากฎหมายมหาชนนั้น ได้แก่ กฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง และกฎหมายการคลัง และกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง แต่อย่างไรก็ตาม แม้ว่ากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมืองจะเป็นกฎหมายมหาชน แต่ก็มีลักษณะเป็นกฎหมายมหาชนภายนอก ซึ่งการเรียนการสอนในมหาวิทยาลัยนั้นก็มักจะจัดให้อยู่ในกลุ่มของสาขาวิชากฎหมายระหว่างประเทศ เพราะฉะนั้น ข้อเขียนนี้จึงจะกล่าวถึงแต่เพียงกฎหมายมหาชนภายใน ซึ่งได้แก่ กฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง และกฎหมายการคลังเท่านั้น                5.ความหมายและลักษณะของกฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง และกฎหมายการคลัง        5.1 กฎหมายรัฐธรรมนูญ        ก่อนที่จะได้กล่าวถึงความหมายของคำว่ากฎหมายรัฐธรรมนูญนั้น จำเป็นต้องเข้าใจในเบื้องต้นก่อนว่ากฎหมายรัฐธรรมนูญ และรัฐธรรมนูญนั้น แท้จริงแล้วหาใช่สิ่งที่มีความหมายอย่างเดียวกันไม่ กล่าวคือ กฎหมายรัฐธรรมนูญ มีความหมายที่กว้างกว่ารัฐธรรมนูญ โดยมิได้หมายความถึงบทบัญญัติที่อยู่ในรัฐธรรมนูญเท่านั้น เพราะมีความหมายครอบคลุมถึงตัวบทรัฐธรรมนูญทั้งที่เป็นลายลักษณ์อักษรและจารีตประเพณีของรัฐธรรมนูญที่เป็นที่รับรู้กันอย่างแน่นอนในทางปฏิบัติของรัฐสภาและของรัฐบาล หรือที่เรียกว่ารัฐธรรมนูญแบบจารีตประเพณี รวมทั้งบทบัญญัติของกฎหมายทั้งหลายที่ออกมาโดยอาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญและที่เกี่ยวข้องโดยตรงกับการใช้รัฐธรรมนูญ เช่นกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ ซึ่งขยายรัฐธรรมนูญในรายละเอียด หรือแม้แต่คำพิพากษาของศาลในกฎหมายมหาชน เช่นคำพิพากษาของศาลรัฐธรรมนูญ เป็นต้น กฎหมายรัฐธรรมนูญจึงหมายถึง กฎหมายสาขาหนึ่งของกฎหมายมหาชนที่มีวัตถุประสงค์ในการวางระเบียบการปกครองรัฐในทางการเมือง โดยกำหนดโครงสร้างของรัฐ ระบอบการปกครอง การใช้อำนาจอธิปไตยและการดำเนินงานของสถาบันสูงสุดของรัฐที่ใช้อำนาจอธิปไตย        สำหรับคำว่ารัฐธรรมนูญนั้น หมายถึง บทบัญญัติที่อยู่ในรัฐธรรมนูญเท่านั้น ซึ่งในประเทศไทยก็จะหมายถึงรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย หรือในต่างประเทศก็จะมีชื่อเรียกที่แตกต่างกันออกไป เช่น Constitution , Basic Law เป็นต้น โดยคำว่ารัฐธรรมนูญนี้ เป็นชื่อเฉพาะของกฎหมายประเภทหนึ่ง เช่นเดียวกับ พระราชบัญญัติ พระราชกำหนด ซึ่งเป็นคำที่แสดงถึงความเป็นกฎหมายในตัวอยู่แล้ว โดยไม่ต้องมีคำว่ากฎหมาย นำหน้าอีก เช่น พระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 เราจะไม่ใช้คำว่า กฎหมายพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 เป็นต้น ดังนั้น หากเราต้องการที่จะสื่อความหมายถึงรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย เราจึงไม่ใช้คำว่า กฎหมายรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย        เพราะฉะนั้น จะเห็นได้ว่า กฎหมายรัฐธรรมนูญนั้นเป็นเรื่องของหลักการที่มีความหมายกว้างกว่าคำว่ารัฐธรรมนูญ ส่วนรัฐธรรมนูญนั้นจึงเป็นสาขาหนึ่งของกฎหมายรัฐธรรมนูญนั่นเอง ดังนั้นในการศึกษาวิชากฎหมายรัฐธรรมนูญนั้น จึงจะเป็นการศึกษาถึงหลักเกณฑ์ แนวคิด ทฤษฎีในทางกฎหมายรัฐธรรมนูญ โดยอาจนำบทบัญญัติใดๆในรัฐธรรมนูญของไทย หรือรัฐธรรมนูญของต่างประเทศ หรือกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ หรือแม้กระทั่งคำพิพากษาของศาลในทางมหาชน มาศึกษาประกอบการอธิบาย โดยมิได้มุ่งเน้นที่จะศึกษาเฉพาะตัวบทของรัฐธรรมนูญแต่เพียงอย่างเดียวเท่านั้น        5.1.1 ความสำคัญของรัฐธรรมนูญ        ตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2542 ได้ให้ความหมายของคำว่า รัฐธรรมนูญว่า หมายถึง “บทกฎหมายสูงสุดที่จัดระเบียบการปกครองประเทศโดยกำหนดรูปแบบของรัฐว่าเป็นรัฐเดียว หรือรัฐรวม ระบอบการปกครองของรัฐ รวมทั้งสถาบันและองค์กร การใช้อำนาจอธิปไตยในการปกครองรัฐ เช่น รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (พุทธศักราช 2540)” ดังนั้น เราจึงสามารถที่จะแยกความสำคัญของรัฐธรรมนูญได้ 3 ประการ ดังนี้        1).รัฐธรรมนูญในฐานะที่เป็นกฎหมายสูงสุด        โดยที่รัฐธรรมนูญ ถือว่าเป็นกฎหมายสูงสุดในการปกครองรัฐ ดังนั้น รัฐธรรมนูญจึงมีลักษณะเป็นที่มาของกฎหมายทั้งปวงที่ใช้บังคับภายในรัฐนั้น ด้วยเหตุนี้เองจึงส่งผลที่สำคัญ 2 ประการคือ        1.1 กฎหมายอื่นใดในระบบกฎหมายจะขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญไม่ได้ เพราะกฎหมายอื่นใดที่บังคับใช้ภายในรัฐหรือกฎหมายภายใน (domestic law) จะใช้บังคับได้ก็ต่อเมื่อรัฐธรรมนูญบัญญัติรับรองไว้ ดังนั้น กฎหมายทั้งปวงไม่ว่าจะมีมาก่อนหรือหลังจากการประกาศใช้รัฐธรรมนูญย่อมไม่สามารถขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญได้        1.2 การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจะทำได้ยากกว่าการแก้ไขกฎหมายธรรมดา ทั้งนี้เพื่อเป็นหลักประกันว่า หลักการสำคัญบางประการที่บัญญัติรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญ จะได้รับการเคารพ และจะไม่อาจถูกยกเลิกเพิกถอน หรือแก้ไขได้โดยง่าย โดยฝ่ายนิติบัญญัติ        2.) รัฐธรรมนูญในฐานะเป็นกฎเกณฑ์ในการจัดโครงสร้าง และจัดตั้งสถาบันและองค์กรต่างๆ ภายในรัฐ        นอกจากรัฐธรรมนูญจะเป็นกฎหมายสูงสุดภายในรัฐแล้ว รัฐธรรมนูญยังเป็นที่มาในการจัดโครงสร้าง และจัดตั้งองค์กรต่างๆ ขึ้น ภายในรัฐอีกด้วย โดยรัฐธรรมนูญจำเป็นที่ต้องบัญญัติถึงการจัดวางโครงสร้างต่างๆ ภายในรัฐ รูปแบบการปกครองภายในรัฐ และได้จัดให้มีองค์กรต่างๆ ขึ้น เพื่อทำหน้าที่ตามที่รัฐธรรมนูญกำหนด เช่น องค์กรบริหาร องค์กรนิติบัญญัติ และองค์กรตุลาการ นอกจากองค์กรหลักทั้งสามแล้ว ยังอาจจัดให้มีองค์กรอื่นๆ เพื่อทำหน้าที่นอกเหนือจากองค์กรที่กล่าวมาก็ย่อมได้ เช่น ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภา คณะกรรมการการตรวจเงินแผ่นดิน คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ คณะกรรมการสิทธิมนุษยชน เป็นต้น (11)                3.)รัฐธรรมนูญในฐานะเป็นกฎเกณฑ์ในการใช้อำนาจอธิปไตยในการปกครองรัฐ        ทฤษฎีที่ได้อ้างถึงและรู้จักกันโดยทั่วไปในทางกฎหมายมหาชน คือ ทฤษฎีการแบ่งแยกอำนาจ ตามแนวคิดของมองเตสกิเออร์ โดยจัดแบ่งออกเป็นสามอำนาจด้วยกันคือ 1.)อำนาจนิติบัญญัติ หมายถึงอำนาจในการตรากฎหมายอกมาใช้บังคับภายในรัฐ 2.)อำนาจบริหาร หมายถึงอำนาจในการบังคับใช้กฎหมายเพื่อให้เกิดผลในทางปฏิบัติ 3.) อำนาจตุลาการ หมายถึง อำนาจในการวินิจฉัยตัดสินคดีข้อพิพาท ซึ่งทั้งสามอำนาจดังกล่าวรวมเรียกว่า อำนาจอธิปไตย และโดยที่รัฐเป็นนิติบุคคลที่กฎหมายให้การยอมรับขึ้นเพื่อที่ให้รัฐเป็นผู้ใช้อำนาจสูงสุดที่เรียกว่าอำนาจอธิปไตยนั้นได้ ด้วยเหตุนี้เองรัฐจึงมีหน้าที่และภาระที่จะต้องกระทำเพื่อผลประโยชน์ของส่วนรวมเป็นที่ตั้งเพื่อตอบสนองต่อความอยู่ดีมีสุขของพลเมืองแห่งรัฐนั้น ดังนั้น รัฐธรรมนูญ จึงเป็นตราสารที่ให้นิยามความหมายว่าอะไรเป็นอำนาจ หน้าที่และกิจกรรมของรัฐโดยบัญญัติเป็นตัวบทกฎหมายว่าด้วยอำนาจของรัฐไว้ ซึ่งกิจกรรมที่ถือว่าเป็นสาระสำคัญที่สุดอย่างหนึ่งก็คือ การที่รัฐจะต้องรักษาไว้ซึ่งความเป็นระเบียบเรียบร้อยของรัฐ และการที่รัฐต้องมีบทบาทในการรักษาความสงบเรียบร้อยของรัฐนั้น ก็เป็นไปเพื่อประโยชน์ส่วนรวมที่จะได้แก่ทุกๆ คนในรัฐอันเป็นไปตามเจตนารมณ์ของกฎหมายมหาชนที่ถือเอาว่าประโยชน์ของมหาชนอยู่เหนือสิ่งอื่นใด และสอดคล้องกับหลักหัวใจของกฎหมายมหาชนที่ว่าด้วยเรื่องของอำนาจของรัฐนั้นจะต้องชอบด้วยกฎหมาย ไม่ขัดกับกฎหมาย ไม่มีการใช้อำนาจรัฐโดยไม่มีบทกฎหมายให้อำนาจไว้ (12) โดยเฉพาะรัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นกฎหมายสูงสุดในการปกครองรัฐ                5.2 กฎหมายปกครอง        กฎหมายปกครอง เป็นกฎหมายมหาชน ที่กำหนดกฎเกณฑ์เกี่ยวกับการบริหารราชการ (บริการสาธารณะ) และกำหนดอำนาจให้แก่เจ้าหน้าที่ของรัฐในการปฏิบัติหน้าที่ราชการ (บริการสาธารณะ) (13) เป็นกฎหมายที่กำหนดสถานะ อำนาจหน้าที่ และความสัมพันธ์ระหว่างองค์กรของรัฐฝ่ายปกครองด้วยกัน และความสัมพันธ์ระหว่างองค์กรของรัฐฝ่ายปกครองกับสิทธิเสรีภาพของประชาชน นอกจากนี้แล้ว กฎหมายปกครองยังมีลักษณะเป็นกฎหมายที่เกี่ยวกับการจัดองค์กรของรัฐในทางบริหารและเกี่ยวกับการกระทำทางปกครอง และเป็นกฎหมายที่เกี่ยวกับการควบคุมการใช้อำนาจในทางปกครองด้วย        สำหรับในประเทศไทยกฎหมายปกครอง เป็นเพียงเกณฑ์ทางเทคนิคที่กระจัดกระจายกันอยู่ตามพระราชบัญญัติต่างๆ โดยไม่มีแนวความคิดรวบยอดหรือกฎเกณฑ์ร่วมกันดังเช่นที่มีอยู่ในกฎหมายแพ่ง จึงมีความเข้าใจว่าต้องนำหลักกฎหมายแพ่งมาใช้บังคับ เราจึงพบอยู่เสมอว่ามักมีการตีความกฎหมายมหาชนที่ ผิดเพี้ยนไปจากแนวความคิดพื้นฐาน หรือหลักเกณฑ์ทางกฎหมายมหาชน ที่วางอยู่บนหลักการที่ว่าต้องเป็นไปเพื่อการประสานประโยชน์สาธารณะกับการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนให้เกิดดุลยภาพ        โดยที่กฎหมายปกครองเป็นกฎหมายที่กำหนดสถานะ อำนาจหน้าที่ และความสัมพันธ์ระหว่างองค์กรของรัฐฝ่ายปกครองด้วยกัน และความสัมพันธ์ระหว่างองค์กรของรัฐฝ่ายปกครองกับสิทธิเสรีภาพของประชาชน นี้เอง ความสำคัญในเบื้องต้นจึงอยู่ที่ว่าแล้วฝ่ายปกครองคือใคร ซึ่งผู้เขียนขอกล่าวไว้โดยสรุป ดังนี้        5.2.1.ความหมายของฝ่ายปกครอง หากพิจารณาตามหลักการแบ่งแยกอำนาจ ที่ได้แยก องค์กรผู้ใช้อำนาจออกเป็นองค์กรผู้ใช้อำนาจนิติบัญญัติ ซึ่งได้แก่ รัฐสภา , องค์กรผู้ใช้อำนาจตุลาการ ซึ่งได้แก่ ศาลทั้งหลาย , องค์กรผู้ใช้อำนาจบริหาร ซึ่งได้แก่รัฐบาล และฝ่ายปกครอง จึงอาจกล่าวได้ว่า ฝ่ายปกครองนั้นคือส่วนหนึ่งขององค์กรผู้ใช้อำนาจบริหารนั่นเอง ในทางกฎหมายปกครองนั้น จึงมักเรียกหน่วยงานทางปกครองและเจ้าที่ของรัฐ รวมๆ กันว่า “ฝ่ายปกครอง” (14) ศาสตราจารย์ ดร.ประยูร กาญจนดุล ได้ให้ความหมายของฝ่ายปกครอง (Administration) ว่าหมายความถึง หน่วยงานและเจ้าหน้าที่ของรัฐทั้งปวงมีอำนาจหน้าที่จัดทำบริการสาธารณะอันมีลักษณะเป็นราชการบริหาร กล่าวคือ หมายความถึง หน่วยงานและเจ้าหน้าที่ของราชการบริหารส่วนกลาง ราชการบริหารส่วนภูมิภาค และราชการบริหารส่วนท้องถิ่น ทั้งหมด ซึ่งได้แก่ กระทรวง ทบวง กรม และทบวงการเมืองส่วนกลางทั้งหมด รวมทั้งจังหวัด อำเภอ กิ่งอำเภอ ตำบล และหมู่บ้าน อันเป็นราชการบริหารส่วนภูมิภาค ตลอดจนเทศบาลสุขาภิบาล องค์การบริหารส่วนจังหวัด และองค์การบริหารส่วนท้องถิ่นอื่นๆ อันเป็นราชการบริหารส่วนท้องถิ่น (15) ซึ่งองค์กรต่างๆ เหล่านี้ ล้วนอยู่ภายใต้อำนาจบังคับบัญชาหรือกำกับดูแลของรัฐบาลทั้งสิ้น        แต่อย่างไรก็ตามหากให้ความหมายของฝ่ายปกครองว่ามีเพียงเท่าที่กล่าวข้างต้น ก็คงจะอธิบายไม่ได้ว่า องค์กรเอกชนอื่นที่ได้ใช้อำนาจทางปกครอง หรือจัดทำบริการสาธารณะเพื่อตอบสนองความต้องการของประชาชน เช่น องค์กรเอกชนที่ได้รับอนุญาตให้จัดตั้งสถานตรวจสภาพรถซึ่งมีอำนาจออกใบรับรองตรวจสภาพรถ , สภาหอการค้าผู้มีอำนาจออกใบรับรองมาตรฐานสินค้า เป็นต้น องค์กรที่มีลักษณะเช่นนี้ องค์กรเหล่านี้จะถือว่าเป็นฝ่ายปกครองหรือไม่        5.2.2. ข้อพิจารณาเกี่ยวกับฝ่ายปกครอง ในเรื่องนี้มีแนวคิดในการพิจารณาว่าฝ่ายปกครองได้แก่ใครบ้าง มีอยู่ 2 แนวทาง (16)        1.)พิจารณาจากตัวองค์กร (Organization) คือ ดูว่าองค์กรนั้นเป็นส่วนราชการหรือไม่ ถ้าหากเป็นส่วนราชการก็ถือว่าเป็นฝ่ายปกครอง        2.) พิจารณาในแง่หน้าที่ (Function) คือ พิจารณาว่าองค์กรนั้นได้กระทำหน้าที่ให้บริการสาธารณะและใช้อำนาจมหาชนของรัฐหรือไม่ ถ้าหากว่าองค์กรนั้นทำหน้าที่ให้บริการสาธารณะ และใช้อำนาจทางมหาชนของรัฐก็ถือแล้วว่าองค์นั้นเป็นฝ่ายปกครอง โดยไม่ต้องคำนึงว่าองค์กรนั้นจะเป็นส่วนราชการ หรือจะเป็นเอกชนก็ตาม        ดังนั้น หากยึดหลักที่ว่าฝ่ายปกครองคือ ส่วนราชการแล้ว ก็ไม่สามารถที่จะอธิบายว่าการกระทำขององค์กรเอกชนที่ให้บริการสาธารณูปโภค ตลอดจนองค์กรเอกชนที่ได้รับมอบหมายจากฝ่าย ปกครองให้ใช้อำนาจปกครองแทน จะเป็นฝ่ายปกครองหรือไม่ ดังนั้น น่าจะถือหลักในการพิจารณาว่า องค์กรใดที่ให้บริการสาธารณะและใช้อำนาจมหาชน องค์กรนั้นก็เป็นฝ่ายปกครอง        สำหรับในประเทศไทยในปัจจุบัน ภายหลังจากการประกาศใช้ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2550 เมื่อวันที่ 24 สิงหาคม 2550 ได้มีบทบัญญัติเกี่ยวกับการจัดตั้ง องค์กรตามรัฐธรรมนูญ โดยแบ่งเป็น 2 ส่วน คือ ส่วนที่หนึ่ง ได้แก่ องค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ ประกอบด้วย 1.) คณะกรรมการการเลือกตั้ง 2.)ผู้ตรวจการแผ่นดิน 3.)คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ 4.)คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน ส่วนที่สอง ได้แก่ องค์กรอื่นตามรัฐธรรมนูญ ประกอบด้วย 1.) องค์กรอัยการ 2.)คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ 3.)สภาที่ปรึกษาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ ซึ่งเรียกองค์กร ทั้งสองส่วนนี้ว่า “องค์กรตามรัฐธรรมนูญ” หากพิจารณาโดยถ่องแท้แล้วจะพบว่าองค์กรตามรัฐธรรมนูญเหล่านี้ ก็เป็นองค์กรที่อยู่ในส่วนขององค์กรผู้ใช้อำนาจบริหาร ทั้งนี้ เพราะองค์กรตามรัฐธรรมนูญไม่ได้เป็นองค์กรที่ใช้อำนาจนิติบัญญัติ ซึ่งเป็นอำนาจของรัฐสภา อีกทั้ง มิได้เป็นองค์กรที่ใช้อำนาจตุลาการ ซึ่งเป็นอำนาจของศาลเท่านั้น จากเหตุผลนี้เอง จึงอาจกล่าวได้ว่าองค์กรตามรัฐธรรมนูญ ก็คือองค์กรหนึ่งที่อยู่ในส่วนของอำนาจบริหารนั่นเอง        แต่อย่างไรก็ตามแม้ว่าองค์กรตามรัฐธรรมนูญ จะเป็นส่วนหนึ่งขององค์กรผู้ใช้อำนาจบริหาร แต่ก็ไม่ได้อยู่ภายใต้การควบคุมบังคับบัญชาหรือกำกับดูแลของ รัฐบาลแต่อย่างใด ด้วยเหตุผลที่ว่าต้องการที่จะให้องค์กรตามรัฐธรรมนูญเหล่านี้ สามารถที่จะปฏิบัติภาระกิจของตนได้อย่างมีอิสระในการตรวจสอบองค์กรทั้งหลายของรัฐ นอกจากนี้หน่วยงานธุรการของศาลต่างๆ และหน่วยธุรการขององค์กรตามรัฐธรรมนูญ ทั้งหลายย่อมอยู่ในความหมายของฝ่ายปกครองทั้งสิ้น แต่เป็นฝ่ายปกครองที่ไม่ได้อยู่ภายใต้บังคับบัญชาหรือกำกับดูแลของรัฐบาล จึงอาจให้ความหมายของฝ่ายปกครอง ตามความหมายสมัยใหม่ว่า หมายถึง หน่วยงานของรัฐฝ่ายบริหาร องค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง องค์กรของรัฐที่เป็นอิสระ หน่วยงานอิสระของรัฐ และองค์กรหรือเจ้าหน้าที่ในสังกัดของหน่วยงานของรัฐที่เป็นอิสระ (17) เพราะฉะนั้นจึงอาจสรุปฝ่ายปกครองโดยแยกออกได้เป็นสามกลุ่มคือ        1.) ฝ่ายปกครองที่อยู่ภายใต้บังคับบัญชาหรือกำกับดูแลของรัฐบาล อันได้แก่ราชการส่วนกลาง ราชการส่วนภูมิภาค ราชการส่วนท้องถิ่น รัฐวิสาหกิจ องค์กรวิชาชีพ และบรรดาองค์การมหาชน ทั้งหลาย        2.) ฝ่ายปกครองที่มิได้อยู่ภายใต้บังคับบัญชาหรือกำกับดูแลของรัฐบาล อันได้แก่บรรดาหน่วยงานธุรการขององค์กรตุลาการทั้งหลาย หน่วยงานธุรการขององค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ และหน่วยงานธุรการของสภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภา        3.) ฝ่ายปกครองในแง่ของการทำภารกิจทางปกครอง หรือใช้อำนาจทางปกครอง หรือจัดทำบริการสาธารณะ ซึ่งฝ่ายปกครองในกรณีนี้เป็นองค์กรซึ่งอาจกระทำการทางปกครองได้ องค์กรลักษณะนี้จึงเป็นองค์กรฝ่ายปกครองในแง่ของการทำภารกิจในทางปกครอง เช่นกรณีของคณะกรรมการตุลาการ , รัฐบาลหรือองค์กรตามรัฐธรรมนูญ เป็นต้น (18) หรือแม้กระทั่งองค์กรเอกชนต่างๆ ที่ได้รับมอบอำนาจให้ใช้อำนาจในทางปกครอง เช่น สภาหอการค้าไทย ,สถานตรวจสภาพรถเอกชน เป็นต้น                5.3 กฎหมายการคลังและการภาษีอากร        รองศาสตราจารย์ ดร.อรพิน ผลสุวรรณ์ สบายรูป ได้อธิบายไว้พอสรุปได้ว่า กฎหมายการคลัง หมายถึง กฎหมายที่เกี่ยวกับการบริหารการเงิน การคลังของประเทศใดประเทศหนึ่งซึ่งอาจเป็นหลักกฎหมายทั่วไปทางการคลังและที่เป็นตัวบทกฎหมายที่เขียนเป็นลายลักษณ์อักษร โดยเริ่มตั้งแต่รัฐธรรมนูญ ซึ่งอาจกล่าวได้ว่าที่มาของกฎหมายการคลังได้แก่ รัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติ และกฎ ข้อบังคับต่างๆ ในส่วนที่เกี่ยวกับการจัดทำงบประมาณ หรือในส่วนที่เกี่ยวกับภาษีอากรหรือเรื่องอื่นๆ ในทางการคลัง (19)        จากความหมายดังกล่าว จะเห็นได้ว่า ในการศึกษาวิชากฎหมายการคลังนั้น แม้จะมีส่วนที่คาบเกี่ยวอยู่กับกฎหมายรัฐธรรมนูญ หรือกฎหมายปกครองอยู่บ้าง เช่น หากเป็นการออกกฎหมายเพื่อเก็บภาษี หรือกฎหมายว่าด้วยงบประมาณ ก็จะเป็นเรื่องของกฎหมายรัฐธรรมนูญ แต่ถ้าเป็นเรื่องการใช้จ่าย หรือการควบคุมการบัญชีและงบประมาณ ก็จะเป็นเรื่องของกฎหมายปกครอง แต่อย่างไรก็ตามในการศึกษากฎหมายการคลังนั้นไม่อาจที่จะศึกษาเฉพาะตัวบทกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรที่ปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญ หรือพระราชบัญญัติเท่านั้นได้ แต่มีความจำเป็นที่จะต้องศึกษาหลักกฎหมายทั่วไปในทางการคลัง ซึ่งหมายถึงหลักการทางทฤษฎี แนวความคิด ที่มา ประวัติศาสตร์ รวมทั้งลักษณะทางสังคมวิทยาและหลักการในทางเศรษฐศาสตร์ด้วย ซึ่งการศึกษาในลักษณะเช่นนี้มักจะเรียกว่า การคลังมหาชนหรือการคลังสาธารณะ ซึ่งถือว่ามีความสลับซับซ้อนและเป็นกฎเกณฑ์ที่มีลักษณะเฉพาะประการหนึ่ง และด้วยเหตุผลนี้เองที่ทำให้สามารถแยกสาขากฎหมายการคลัง ออกมาศึกษาเป็นพิเศษต่างหากจากกฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายปกครอง        โดยที่กฎหมายการคลังและการภาษีอากรนี้ เป็นกฎหมายที่เกี่ยวกับการบริหารการเงินการคลังของรัฐ ทั้งนี้ ก็เพื่อจะได้นำเงินไปพัฒนาประเทศ รักษาความมั่นคงของประเทศ และรักษาเสถียรภาพในทางเศรษฐกิจของประเทศ อันถือว่าเป็นหน้าที่พื้นฐานของรัฐ ดังนั้น รัฐจึงจำเป็นที่จะต้องมีสิ่งที่เรียกว่าเป็นเครื่องมือในทางการคลังรัฐ เพื่อบริหารการเงินการคลังของรัฐ ซึ่งเครื่องมือในทางการคลังของรัฐประกอบไปด้วย 3 ส่วนที่สำคัญ คือ รายจ่ายสาธารณะ รายได้สาธารณะ และหนี้สาธารณะ ซึ่งมีรายละเอียดและเนื้อหามากพอสมควร จึงขอกล่าวโดยสรุป ดังนี้        1.)รายจ่ายสาธารณะ จะเป็นตัวกำหนดรายได้สาธารณะ ซึ่งรายจ่ายสาธารณะนี้ หมายถึง สิ่งที่รัฐบาลเสนอต่อรัฐสภา ว่าจะใช้จ่ายงบประมาณแผ่นดินอย่างไร เป็นเงินจำนวนเท่าไหร่ รัฐจะใช้งบประมาณแบบแผนงานโครงการอะไร เพื่อให้รัฐสภาอนุมัติ เป็นต้น        2.) รายได้สาธารณะ สามารถที่จะแยกออกได้เป็น 2 ลักษณะคือ        -รายได้จากภาษีอากร        -รายได้ที่ไม่ได้มาจากภาษีอากร แยกออกได้ ดังนี้        -รายได้ที่เกิดจากทรัพย์สิน เช่น การนำทรัพย์สินให้เช่าหาประโยชน์ เช่น ที่ดินราชพัสดุ เป็นต้น หรือรายได้ที่เกิดจากทรัพย์สินที่เป็นทรัพยากรธรรมชาติ เช่นการที่รัฐนำทรัพย์สินเช่นว่านี้ให้บุคคลใช้ประโยชน์ โดยผู้ได้ใช้ประโยชน์ต้องให้สิ่งตอบแทนแก่รัฐ หรือที่เรียกว่าเป็นสัญญาสัมปทาน        -รายได้ที่เกิดจากการประกอบกิจการพาณิชย์ หรือที่เรียกว่า รัฐพาณิชย์        3).หนี้สาธารณะ (Public Debt) คือ หนี้ที่เกิดขึ้นจากการกู้ยืมของรัฐบาล กล่าวคือ เมื่อฐานะการเงินของรัฐบาลเกิดการขาดดุล คือ รายจ่ายมากกว่ารายรับ และรัฐบาลไม่สามารถจะหารายได้จากภาษีที่เก็บจากประชาชนมาเพื่อใช้จ่ายได้พอ ก็จะทำการกู้ยืมจากแหล่งเงินกู้ 2 แหล่ง คือ กู้ยืมจากภายในประเทศ และ กู้ยืมจากต่างประเทศ                ท้ายที่สุดนี้ ผู้เขียนหวังเป็นอย่างยิ่งว่าบทความชิ้นนี้ คงพอจะเกิดประโยชน์ต่อผู้ที่สนใจใคร่รู้เกี่ยวกับกฎหมายมหาชนอยู่บ้าง แม้จะไม่มากนัก แต่ก็พอจะเป็นจุดเริ่มต้นหรือพื้นฐานของการศึกษากฎหมายมหาชนในรายละเอียดต่อไป ผู้เขียนมิบังอาจที่จะตั้งตนว่าเป็นผู้มีความรู้ความสามารถใดๆ แต่การเขียนบทความ ชิ้นนี้ เกิดจากความตั้งใจที่อยากจะให้ผู้ที่สนใจศาสตร์ทางด้านกฎหมายมหาชน ได้รับรู้ในพื้นฐานเบื้องต้นเสียก่อน เปรียบเสมือนการก่อสร้างตึกสูงที่จำเป็นจะต้องตอกเสาเข็มให้ลึก ฉันใด การเรียนรู้และศึกษากฎหมายมหาชนซึ่งมีเนื้อหาและรายละเอียดที่มากก็ย่อมจะต้องศึกษาพื้นฐานและหลักการในเบื้องต้นให้มากเช่นกัน ฉันนั้น มิฉะนั้นแล้ว ตึกสูงที่ไม่ได้ตอกเสาเข็มก็จะต้องพังพินาศลงต่อหน้าโดยมิต้องสงสัย การตีความและการบังคับใช้กฎหมายมหาชนที่ขาดพื้นฐานและหลักการที่ถูกต้อง ย่อมผิดเพี้ยนและก่อให้เกิดปัญหาตามมาอย่างไม่มีที่สิ้นสุด                        -------------------------------------------------------------------------------------                เชืงอรรถ                (1) โภคิน พลกุล และชาญชัย แสวงศักดิ์, หลักกฎหมายมหาชนเบื้องต้น,(กรุงเทพฯ: นิติธรรม, พิมพ์ครั้งที่ 5, พ.ศ. 2549), หน้า 1.        (2) โภคิน พลกุล, เอกสารประกอบการบรรยายวิชาหลักกฎหมายมหาชน, (กรุงเทพฯ : คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, พิมพ์ครั้งที่ 1,พ.ศ.2525) หน้า1 , อ้างไว้ใน โภคิน พลกุล และชาญชัย แสวงศักดิ์ ,อ้างแล้วใน(1) , หน้า 1.        (3) บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, กฎหมายมหาชน เล่ม 2 : การแบ่งแยกกฎหมายมหาชน-เอกชน และพัฒนาการกฎหมายมหาชนในประเทศไทย ,( กรุงเทพฯ:สำนักพิมพ์แห่งจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย , พิมพ์ครั้งที่ 5, พ.ศ.2550), หน้า 1.        (4) ชาญชัย แสวงศักดิ์, ความเป็นมาและปรัชญาของกฎหมายมหาชน,วารสารกฎหมายปกครอง เล่ม 4 ตอน3 พ.ศ.2528,หน้า 486.        (5) อ้างไว้ใน ภูริชญา วัฒนรุ่ง , หลักกฎหมายมหาชน,(กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยรามคำแหง,พิมพ์ครั้งที่2, พ.ศ.2543),หน้า39.        (6) บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, อ้างแล้วใน(3), หน้า 5.        (7) G.Damm, Deutschus Rexht, S.484 f. อ้างไว้ในสมยศ เชื้อไทย, กฎหมายมหาชนเบื้องต้น, (กรุงเทพฯ : วิญญูชน ,พิมพ์ครั้งที่3 ,พ.ศ.2550) หน้า 18.        (8) บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, อ้างแล้วใน(3), หน้า 2-4.        (9) บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, อ้างแล้วใน(3), หน้า 26-27.        (10) บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, อ้างแล้วใน(3), หน้า 28-29.        (11) เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน์, หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชนว่าด้วยรัฐ รัฐธรรมนูญ และกฎหมาย, (กรุงเทพฯ : วิญญูชน ,พิมพ์ครั้งที่3 ,พ.ศ.2549) หน้า 91.        (12) เรื่องเดียวกัน, หน้า 94.        (13) อมร จันทรสมบูรณ์,บทบรรณาธิการ,วารสารกฎหมายปกครอง เล่ม1 ,พ.ศ.2525.        (14) โภคิน พลกุล , สาระสำคัญของกฎหมายว่าด้วยศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง , (ไม่ปรากฏสถานที่และปีที่พิมพ์) , น.39.        (15) ประยูร กาญจนดุล , คำบรรยายกฎหมายปกครอง, พิมพ์ครั้งที่ 2, (กรุงเทพมหานคร: สำนักพิมพ์จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2533) , น. 37.        (16) ไผทชิต เอกจริยกร, เอกสิทธิและความคุ้มครองของฝ่ายปกครองในประเทศไทย, (วิทยานิพนธ์มหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ , 2526 ) , น. 8 – 9.        (17) วรพจน์ วิศรุตพิชญ์ , “การกระทำทางปกครอง” รวมบทความวิชาการเนื่องในโอกาสครบรอบ 72 ปี ศ.ดร.อมร จันทรสมบูรณ์ ,สมาคมกฎหมายมหาชนแห่งประเทศไทย , กรุงเทพ 2545, หน้า 145. อ้างถึงใน บรรเจิด สิงคะเนติ, “หลักกฎหมายเกี่ยวกับการควบคุมฝ่ายปกครอง” ,(กรุงเทพฯ:วิญญูชน , 2548) ,หน้า 17.        (18) บรรเจิด สิงคะเนติ, “หลักกฎหมายเกี่ยวกับการควบคุมฝ่ายปกครอง” ,(กรุงเทพฯ:วิญญูชน , 2548) ,หน้า 18.        (19) http://www.pub-law.net/ พิมพ์จาก http://public-law.net/view.aspx?ID=1177 เวลา 22 พฤศจิกายน 2567 16:53 น. Pub Law Net (http://www.pub-law.net)