ครั้งที่ 149 11 ธันวาคม 2549 02:18 น.        ครั้งที่ 149        สำหรับวันจันทร์ที่ 11 ธันวาคม ถึงวันอาทิตย์ที่ 24 ธันวาคม 2549                “รัฐธรรมนูญใหม่ควรมีสาระและประเด็นอย่างไร(1)”                เดิมเมื่อวันที่ 8 ธันวาคม ที่ผ่านมา สภาที่ปรึกษาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติจะได้จัดให้มีการอภิปรายเรื่อง “รัฐธรรมนูญใหม่ควรมีสาระและประเด็นอย่างไร” ซึ่งผมเองก็ได้เข้าไปมีส่วนร่วมในการจัดหัวข้อสำหรับการอภิปรายครั้งนี้ด้วยและจะเป็นผู้ร่วมอภิปรายด้วยเช่นกัน แต่อย่างไรก็ตาม การอภิปรายดังกล่าวก็ได้เลื่อนออกไปเป็นวันศุกร์ที่ 22 ธันวาคม เนื่องจากหัวข้อ “รัฐธรรมนูญใหม่ควรมีสาระและประเด็นอย่างไร” เป็นหัวข้อ “ร่วมสมัย” ที่น่าสนใจเพราะคาดกันว่าในเดือนมกราคม 2550 เราควรจะเริ่มร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่กันได้แล้ว ประกอบกับประเด็นการเมืองขณะนี้ไม่มีอะไรน่าตื่นเต้น ผมก็เลยขอถือโอกาสที่จะเสนอความคิดเห็นส่วนตัวในเรื่องดังกล่าวก่อนที่จะมีการอภิปรายในวันศุกร์ที่ 22 ธันวาคม ครับ        ก่อนที่จะพูดถึงสาระของรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ คงหลีกเลี่ยงไม่ได้ที่จะต้องกล่าวถึงวิธีการร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ก่อนว่าจะเป็นอย่างไร? แต่เดิมที่ผ่านมาเมื่อมีการร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ เราก็มักจะนำเอารัฐธรรมนูญฉบับก่อนหน้านั้นมาเป็น “แบบ” ในการพิจารณาแก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญที่ออกมาใหม่ก็มักจะมีเค้าหน้าของรัฐธรรมนูญฉบับก่อนอยู่บ้าง ยกเว้นแต่รัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ.2540 ที่วิธีการร่างรัฐธรรมนูญนั้นแตกต่างไปจากการร่างรัฐธรรมนูญฉบับก่อน ๆ เพราะร่างขึ้นโดยไม่ยึดติดรัฐธรรมนูญฉบับใดเลยครับ ส่วนรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ.2550 ที่จะร่างขึ้นนี้ก็คง “หนีไม่พ้น” จากวิธีการเดิม ๆ ที่เราเคยทำกันมาคือ คงต้องนำเอารัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ.2540 มาเป็นแบบในการยกร่าง การใช้รัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ.2540 มาเป็นแบบในการยกร่างมีที่มาจากเหตุผลสำคัญ 2 ประการ เหตุผลประการแรกก็คือ “ภาพ” ของรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ.2540 ที่ว่ากันว่าเป็นรัฐธรรมนูญดีที่สุดเท่าที่ประเทศไทยเคยมีมาและเป็นรัฐธรรมนูญฉบับที่ประชาชนมีส่วนร่วมในการจัดทำมากที่สุด ส่วนเหตุผลประการที่สองก็เป็นไปตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 26 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2549 ว่า “เมื่อคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญจัดทำร่างรัฐธรรมนูญเสร็จแล้ว ให้จัดทำคำชี้แจงว่าร่างรัฐธรรมนูญที่จัดทำขึ้นใหม่นั้น มีความแตกต่างกับรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 ในเรื่องใดพร้อมด้วยเหตุผลในการแก้ไขไปยังสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ องค์กรและบุคคลดังต่อไปนี้เพื่อพิจารณาและเสนอความคิดเห็น...” ซึ่งเมื่อพิจารณาบทบัญญัติดังกล่าวแล้วก็ค่อนข้างเป็นที่แน่นอนว่า สภาร่างรัฐธรรมนูญ “ควรจะต้อง” นำรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ.2540 มาเป็น “ต้นร่าง” ในการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ของไทยครับ        ในฐานะที่เป็นบุคคลหนึ่งที่เฝ้าติดตามการดำเนินการตามรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ.2540 อย่างใกล้ชิด ผมมองว่าการจัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่สำหรับประเทศไทยนั้นมีประเด็น “ใหญ่ ๆ” ที่สมควรได้รับการพิจารณาเป็นพิเศษ 8 ประเด็นด้วยกันอันได้แก่ อำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร อำนาจตุลาการ สิทธิเสรีภาพและการมีส่วนร่วมของประชาชน การตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐ องค์กรตามรัฐธรรมนูญ การกระจายอำนาจ และการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ซึ่งในบทบรรณาธิการครั้งนี้ผมคงนำเสนอได้ไม่ครบทั้ง 8 ประเด็นครับ เนื่องจากเรามีพื้นที่จำกัด จึงขอนำเสนอประเด็นในการแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ.2540 ใน 2 ประเด็นแรกก่อน ส่วนประเด็นที่เหลือจะได้ทยอยเขียนในบทบรรณาธิการครั้งต่อ ๆ ไปครับ        อำนาจนิติบัญญัติ รัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ.2540 ได้ปรับวิธีการได้มาซึ่งฝ่ายนิติบัญญัติใหม่โดยกำหนดให้มีสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร 2 แบบคือ สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรแบบบัญชีรายชื่อซึ่งเป็น “ตัวแทน” ของพรรคการเมือง กับ สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรที่มาจากการเลือกตั้งแบบ “แบ่งเขตเลือกตั้ง” ซึ่งเป็นตัวแทนของประชาชน นอกจากนี้ ก็มีการปรับเปลี่ยน “ที่มา” ของวุฒิสภาจากการแต่งตั้งมาเป็นการเลือกตั้ง        เฉพาะประเด็นใหญ่ ๆ สำคัญ ๆ ที่ถือเป็น “โครงสร้าง” หลักของอำนาจนิติบัญญัติก็เป็นเรื่องที่ต้องพิจารณากันอย่างละเอียดรอบคอบแล้วว่า ระบบรัฐสภาใหม่ของเรา “ควร” เป็นอย่างไร คงต้องเริ่มจากประเด็นที่ว่า “ระบบรัฐสภาของเราควรจะประกอบด้วยสภาเดียวหรือสองสภา” ก่อน การตอบคำถามที่ว่านี้คงอยู่ที่ว่าถ้าต้องการให้มีสองสภา จะให้สภาที่สองทำหน้าที่อะไรบ้าง ซึ่งผมมองเห็นว่าเรื่องหน้าที่นั้นเป็นสิ่งสำคัญมาก รัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ.2540 มีข้อบกพร่องที่สำคัญก็คือ กำหนดให้วุฒิสภามีอำนาจอื่นนอกเหนือไปจากอำนาจตามปกติทั่ว ๆ ไปคือ อำนาจในการกลั่นกรองร่างกฎหมายที่ผ่านการพิจารณาของสภาผู้แทนราษฎร อำนาจอื่นที่ว่านี้ก็คือ อำนาจในการคัดสรรบุคคลเข้าดำรงตำแหน่งในองค์กรสำคัญ ๆ รวมทั้งองค์กรที่ทำหน้าที่ในการตรวจสอบการทำงานของฝ่ายบริหารด้วย ดังนั้น เมื่อรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ.2540 กำหนดให้วุฒิสภามาจากการเลือกตั้งและกำหนดให้มีอำนาจอื่นดังกล่าวไปแล้ว จึงเกิดปัญหาสำคัญเช่นที่ผ่านมาคือ มี “การเมือง” เข้าไป “ครอบงำ” วุฒิสภาและส่งผลต่อไปเป็นการ “ครอบงำ” องค์กรต่าง ๆ ที่มาจากการคัดสรรของวุฒิสภาด้วย เพราะฉะนั้น โจทย์แรกที่สภาร่างรัฐธรรมนูญต้องตีให้แตกก็คือ ควรมีสภาเดียวหรือสองสภา โดยพิจารณาถึงความจำเป็นของการมีสภาที่สองจากอำนาจหน้าที่ของสภาที่สองครับ เมื่อได้คำตอบที่ “ชัดเจน” โดยมีเหตุผลทางวิชาการที่ดีประกอบแล้ว ก็คงต้องมานั่งออกแบบกันต่อไปครับโดยสมมติว่าเรายังประสงค์ที่จะมีระบบสองสภาอยู่และยังเชื่อมั่นที่จะให้ “อำนาจอื่น” แก่วุฒิสภานอกเหนือไปจากอำนาจในการตรวจสอบร่างกฎหมายที่ผ่านการพิจารณาของสภาผู้แทนราษฎร ก็ต้องมานั่งหารูปแบบของ “ที่มา” ของวุฒิสภาว่าควรจะมีที่มาอย่างไร จะให้มาจากการเลือกตั้งแบบเดิม มาจากการเลือกตั้งกันเองในบรรดาสมาชิกสภาท้องถิ่นและผู้บริหารท้องถิ่น หรือจะมาจากการแต่งตั้งเช่นเดียวกับสภานิติบัญญัติแห่งชาติ (ส.น.ช.) ในปัจจุบันที่เป็นข้าราชการระดับสูง อดีตข้าราชการระดับสูง และตัวแทนภาคประชาชน ก็ต้องขอ “ย้ำ” ไว้ ณ ที่นี้ว่า ที่มากับอำนาจหน้าที่ของวุฒิสภามีความสัมพันธ์กันและต้องพิจารณาควบคู่กันไป ถ้าจะให้วุฒิสภามีอำนาจในการตรวจสอบการทำงานของฝ่ายบริหารหรือคัดสรรบุคคลเข้าไปอยู่ในองค์กรที่ทำหน้าที่ในการตรวจสอบฝ่ายบริหารก็จะต้องออกแบบให้วุฒิสภา “ห่างไกล” การเมืองและระบบการเมืองมากที่สุดครับ มิฉะนั้นจะเกิดปรากฏการณ์ “สีเทา” แบบที่ผ่านมาในช่วง 10 ปีครับ        เมื่อตอบโจทย์แรกได้ว่า ควรมีสภาเดียวหรือสองสภาได้แล้ว ก็คงต้องย้อนกลับมาดูระบบของสภาผู้แทนราษฎรใหม่ว่าควรจะมีที่มาและโครงสร้างอย่างไร ซึ่งคำถามแรกก็คงอยู่ที่ว่า วิธีการได้มาซึ่งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรควรจะใช้ระบบการเลือกตั้งแบบแบ่งเขตคนเดียวหรือหลายคน หรือจะใช้ระบบอื่นก็ต้องว่ากันไป ซึ่งผมไม่คิดว่าจะเป็นเรื่องใหญ่เท่ากับจะให้มีสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรแบบบัญชีรายชื่อ (party list) อยู่หรือไม่ นี่คือโจทย์ใหญ่ที่สภาร่างรัฐธรรมนูญต้องตอบเช่นเดียวกันครับ! ส่วนประเด็นอื่น ๆ ที่เกี่ยวข้องกับ “อำนาจนิติบัญญัติ” เช่น จำนวนของสมาชิกรัฐสภาแต่ละประเภท วุฒิการศึกษาของสมาชิกรัฐสภาแต่ละประเภท วาระการดำรงตำแหน่งของสมาชิกรัฐสภาแต่ละประเภท ฯลฯ ก็เป็นเรื่องที่สมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญจะต้อง “ถกเถียง” กัน เอาเฉพาะหมวดนิติบัญญัติก็น่าจะสร้างความปั่นป่วนและวุ่นวายให้กับสภาร่างรัฐธรรมนูญอย่างมากแล้วครับ        อำนาจบริหาร ประสบการณ์ที่เกิดขึ้นจากการใช้รัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ.2540 ก็คือ เรา “ได้” ฝ่ายบริหารที่มีอำนาจมากเหลือเกิน มากจนทำให้กลไกในการตรวจสอบการทำงานของฝ่ายบริหารเสียไปทั้งกลไกครับ เพราะฉะนั้น ผมค่อนข้างมั่นใจว่า อำนาจบริหารควรจะเป็นอีกเรื่องหนึ่งที่สภาร่างรัฐธรรมนูญน่าจะ “รื้อ” ใหม่ทั้งหมดครับ        โจทย์แรกสำหรับอำนาจบริหารก็คือ นายกรัฐมนตรีควรจะมาจากการเลือกตั้งหรือไม่ โจทย์นี้ไม่เกี่ยวกับ “ทฤษฎี” เท่าไรนักเพราะจากประสบการณ์การเมืองไทยที่ผ่านมาเราพบว่า “คนไทย” ไม่มีจุดยืนในเรื่องดังกล่าวที่ชัดเจนเท่าไรนัก คนไทยที่ว่านี้หมายถึง บรรดาผู้ที่ “เข้าใจว่า” ตนเป็น elite ของสังคมไทยครับ! เราเคยแก้ไขรัฐธรรมนูญเพื่อให้นายกรัฐมนตรีมาจากการเลือกตั้งซึ่งว่ากันว่าเป็นรูปแบบสำคัญของระบอบประชาธิปไตย แต่เราก็ดีใจกันเหลือเกินเมื่อเกิดการปฏิวัติแล้วมีการ “แต่งตั้ง” นายกรัฐมนตรี! เราคงจำเรื่อง “นายกรัฐมนตรีพระราชทาน” ที่มีผู้คนจำนวนมากเรียกร้องในปลายยุคของนายกรัฐมนตรีคนก่อน เรียกร้องกันมากจนกลายเป็นข้อโต้แย้งและข้อถกเถียงของสังคม แต่ในที่สุดเรื่องดังกล่าวก็สงบลงหลังจากที่พระเจ้าอยู่หัวได้ทรงแสดงความ “ไม่เห็นด้วย” กับแนวคิดดังกล่าว ทำให้บรรดาผู้เสนอความคิด “เงียบ” ไปตาม ๆ กันครับ! ในวันนี้เราคงต้องย้อนกลับมาพูดประเด็นนี้กันใหม่ว่านายกรัฐมนตรีต้องมาจากการเลือกตั้งหรือไม่ ซึ่งถ้าให้ผม “เดา” แล้วคงมีคำตอบที่ค่อนข้าง “ชัดเจน” ว่าบทสรุปคงอยู่ที่นายกรัฐมนตรีต้องมาจากการเลือกตั้ง เพราะวันนี้ กระแสการต่อต้านการรัฐประหารเริ่มมีมากขึ้น ผู้คนส่วนหนึ่งวิตกว่า คณะรัฐประหารอาจสืบทอดอำนาจโดยผ่านทางบทบัญญัติต่าง ๆ ในรัฐธรรมนูญ ซึ่งการบัญญัติให้นายกรัฐมนตรีไม่ต้องมาจากการเลือกตั้งก็เป็นหนทางหนึ่งที่ทำให้บุคคลในคณะรัฐประหารหรือบุคคลที่คณะรัฐประหารเห็นชอบเข้ามาดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรีต่อไปได้ ด้วยเหตุดังกล่าวนี้เองที่ผมคิดว่าสภาร่างรัฐธรรมนูญ “น่าจะ” ปิดประตูให้กับความวุ่นวายที่อาจเกิดขึ้นได้ด้วยการกำหนดให้นายกรัฐมนตรีต้องมาจากการเลือกตั้งครับ        เรื่องต่อมาคือ จำนวนรัฐมนตรีที่ผมมองว่ามีความสัมพันธ์กับจำนวนกระทรวงและภาระหน้าที่ของแต่ละกระทรวง ที่ผ่านมาเรามีปัญหาเรื่องการกำหนดจำนวนรัฐมนตรีไว้ในรัฐธรรมนูญแต่การกำหนดจำนวนกระทรวงนั้นเป็นไปโดยผลของกฎหมายระดับพระราชบัญญัติ คงต้องทบทวนใหม่ทั้งระบบโดยเริ่มตั้งแต่การตั้งกระทรวงนั้นควรตั้งได้ง่ายและให้รัฐบาลเป็นผู้ออกกฎหมายลำดับรองมาตั้งกระทรวงได้ ทั้งนี้ เนื่องมาจากการตั้งกระทรวงก็เพื่อ “สนอง” การทำงานตามนโยบายของรัฐบาลในแต่ละช่วงเวลา ตัวอย่างเช่น ในวันนี้เรามีปัญหาเรื่อง “น้ำ” หากรัฐบาลต้องการแก้ปัญหาเรื่องน้ำอย่างรีบด่วนและครบวงจรก็น่าจะมีอำนาจจัดตั้งกระทรวงน้ำขึ้นมาใหม่ได้ตามความจำเป็นนั้น เรื่องนี้คงต้องวางระบบให้ดี ๆ โดยกระทรวงหลักต้องมีอยู่อย่างถาวร เช่น กระทรวงกลาโหม กระทรวงมหาดไทย กระทรวงการคลัง กระทรวงศึกษาธิการ กระทรวงสาธารณสุข ฯลฯ ส่วนกระทรวงอื่น ๆ หากรัฐบาลเห็นว่าจำเป็นเพื่อสนองนโยบายรัฐบาลในแต่ละช่วงเวลา เช่น กระทรวงกระจายอำนาจ กระทรวงก่อสร้าง กระทรวงน้ำ ฯลฯ ก็ควรให้อิสระกับรัฐบาลที่จะจัดตั้งขึ้นมาได้ แต่ก็ต้องทำทั้งระบบ เริ่มตั้งแต่ต้องมีการตั้งกระทรวงข้าราชการเป็นกระทรวงหลักที่ข้าราชการทุกคนต้องสังกัดอยู่ที่กระทรวงนั้น เมื่อรัฐบาลตั้งกระทรวงใหม่ขึ้นมาก็โอนข้าราชการจากกระทรวงข้าราชการไปทำงาน เมื่อยุบกระทรวงข้าราชการก็กลับมาประจำอยู่ที่กระทรวงข้าราชการตามเดิมครับ ข้าราชการที่อยู่ในกระทรวงข้าราชการนี้จะสามารถโยกย้ายไปทำงานยังกระทรวงต่าง ๆ ได้หากผู้บริหารหน่วยงานต้องการเพราะทุกคนต่างก็เป็นข้าราชการของประเทศเหมือนกันครับ ในเรื่องการตั้งกระทรวงโดยฝ่ายบริหารนี้ยังมีปัญหาให้คิดมากมายโดยเฉพาะอย่างยิ่งการปรับเปลี่ยนสถานะของกระทรวงและสถานะของข้าราชการในแต่ละกระทรวงที่คงจะสร้างความสับสนวุ่นวายอย่างมาก นอกจากนี้เรื่องสำคัญอีกเรื่องหนึ่งที่ยัง “คาใจ” นักกฎหมายมหาชนจำนวนหนึ่งอยู่ไม่น้อยคือ การที่ “รัฐ” ทั้งในฐานะที่เป็นประเทศชาติหรือในฐานะที่เป็นรัฐบาลไม่มีสถานะเป็นนิติบุคคลอันเป็นผลสืบเนื่องมาจากคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 724/2490 ส่วนกระทรวง ทบวง กรม นั้นเป็นนิติบุคคลโดยผลของกฎหมาย เรื่องนี้ก็ควรที่จะต้อง “ทบทวน” กันเสียทีเพื่อ “ความถูกต้อง” ของระบบครับ        ส่วนประเด็นอื่น ๆ ที่เกี่ยวข้องกับอำนาจบริหาร เช่น ฝ่ายนิติบัญญัติจะทำหน้าที่ฝ่ายบริหารในเวลาเดียวกันได้หรือไม่ การแก้ปัญหาผลประโยชน์ทับซ้อนของผู้ที่เข้ามาทำหน้าที่เป็นฝ่ายบริหาร ฯลฯ ก็เป็นเรื่องที่สภาร่างรัฐธรรมนูญน่าจะใช้เวลาในการพิจารณานานพอสมควรเช่นกันครับ        คงต้องพอแค่นี้ก่อนสำหรับ “หน้าตา” ของรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ในสองเรื่องแรกนะครับ ผมจะขอนำเสนอตอนต่อ ๆ ไปในบทบรรณาธิการคราวหน้าครับ                ในสัปดาห์นี้เรามีบทความสามบทความ บทความแรกเป็นบทความ “ร่วมสมัย” ในยุคปรับโครงสร้างตำรวจของเราครับ โดยคุณปกรณ์ นิลประพันธ์ ผู้อำนวยการฝ่ายพัฒนากฎหมาย สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ได้ส่งบทความเรื่อง “กิจการตำรวจของรัฐ New South Wales ประเทศออสเตรเลีย” มาร่วมกับเราครับ บทความที่สอง น้องสโรชฯ คนเก่งของเราที่ปัจจุบันเปลี่ยนชื่อเป็น ฌานิทธ์ สันตะพันธ์ ได้ส่งบทความเรื่อง “วัฒนธรรมทางการเมืองของไทย : รัฐธรรมนูญที่แท้จริงซึ่งไม่เคยถูกยกเลิก” มาร่วมกับเราเช่นกันครับ ส่วนบทความที่สาม เป็นบทความจากอาจารย์ชำนาญ จันทร์เรือง ได้ส่งบทความเรื่อง “ไม่มีกฎหมาย ไม่มีอำนาจ เมื่อมีอำนาจ ต้องไม่ขัดกฎหมาย” มาร่วมกับเราครับ ผมขอขอบคุณเจ้าของบทความทั้งสามไว้ ณ ที่นี้        พบกันใหม่วันจันทร์ที่ 25 ธันวาคม 2549 ครับ                ศาสตราจารย์ ดร.นันทวัฒน์ บรมานันท์ พิมพ์จาก http://public-law.net/view.aspx?ID=1016 เวลา 22 พฤศจิกายน 2567 19:05 น. Pub Law Net (http://www.pub-law.net)